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Avv. Daniele Lussana | www.avvoca.to.it

IL WEB E LA LEGGE: Cosa devi sapere per fare eCommerce per davvero

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3 DICEMBRE 2015

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Avv. Daniele Lussana

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Iscritto all’Albo degli Avvocati di Torino

Recapiti in Torino, Pinerolo, Asti, Cuneo

Mi occupo di:

Contenzioso

Contrattualistica

Opere intellettuali

Nuove tecnologie (licensing, consulenza…)

2| il Web e la Legge

2

Agenda

E così vuoi vendere tramite il web…?

Scegliere il business model - individuare le problematiche

Normativa applicabile al commercio elettronico

Esistono regole specifiche per l’e-commerce?

… e altre che dovrei conoscere?

Problematiche tipiche del web: cosa offro e a chi

Dove offrirò il servizio?

Come mi condiziona la scelta del servizio che andrò a effettuare?

Quali servizi “ulteriori” (es: newsletter) offro e cosa voglio trarne?

Come mi condiziona la natura del soggetto cui lo offro?

Condizioni d’uso e tutele nei contratti web

Cosa devo sapere?


E così vuoi vendere tramite

il web…?

Scegliere il business model - individuare le problematiche

“Vendere tramite web”: in che senso?

1. Sito “vetrina”

licenze

contenuti obbligatori

pubblicità

2. Vendo servizi del web

Aggiungere a quanto precede:

problematiche specifiche: SLA, downtime servizi…

onere della prova

3. Vendo servizi tramite web

Aggiungere a quanto precede:

condizioni d’uso e-commerce

privacy (specie se uso Direct E-mail Marketing o vendo il database)


Luci e ombre del web

Il web garantisce accesso alle informazioni…

nel bene e nel male.

la vostra idea verrà copiata e non potrete farci nulla (la vostra soluzione di e-commerce può essere riscritta da altri: il risultato pratico sarà lo stesso)

le condotte commerciali scorrette sono subito visibili

chi sviluppa il vostro sito o servizio ha il diritto irrinunciabile e inalienabile di essere riconosciuto come autore dell’opera

tutto diventa obsoleto, presto

e solitamente viene rilasciato sotto licenza e non venduto


6

Contenuto sito problematiche

Grafica

Contenuti vostri

CMS

User content


Realizzata PER ME

(ok)

Flickr

(licenza?)

Altre fonti

(licenza?)

…ok

• OK Su misura

• COSA POSSO FARE? Licenziato

• COSA DEVO FARE? Opensource

DATI PERSONALI E SENSIBILI

• Privacy: informativa, diritti, protezione

• Cookie policy

CONTENUTI

• quali obblighi assumo?

Scegliere la licenza prima del prodotto

Esempio: CMS Open Source

+ minori costi di sviluppo (per adattarla alle mie esigenze)

+ soluzione affidabile (verificabile)

- licenza virale: l’opera derivata eredita la licenza dell’opera

originale (devo rilasciare il codice sorgente)


Normativa applicabile al

commercio elettronico

Esistono regole specifiche per l’e-commerce?

… e altre che dovrei conoscere?

Qui si parla di legge: niente figure per un poco…

9

Normativa di riferimento

Il contenuto “minimo” del sito web, è dettato da…

Direttiva 2000/31/CE (“sul commercio elettronico”)

D.Lgs 70/2003 (norma italiana di attuazione)

Codice civile

art. 2250 (“indicazione negli atti e nella corrispondenza”)

(altro)

D.Lgs 196/2003 (T.U. Privacy)


Contenuto minimo del sito web


quando ho scritto

niente figure…

ho mentito.

sito

Privacy

Terms Testo

obbliga-torio

Normativa di riferimento

Ulteriore normativa specifica

Sempre la Direttiva 2000/31/CE (“sul commercio

elettronico”) e il D.Lgs 70/2003 (norma italiana di

attuazione), disciplinano:

comunicazioni commerciali (DEM) / Spamming

responsabilità del Provider

(esaminate nel dettaglio più tardi)


Direttiva Commercio Elettronico (I)

Fonte Comunitaria (armonizzazione leggi stati UE)

Recepita dal D.Lgs 70/2003 (norma italiana di attuazione)

Impone di indicare (art. 7):

il proprio nome, denominazione, ragione sociale

domicilio o sede legale

estremi per contattare il “prestatore” (almeno e-mail)

n. REA, elementi di individuazione, licenze, permessi

[…]

numero di partita IVA

prezzi e tariffe, esponendo costi di consegna, imposte, ecc.

attività consentite al consumatore


13

Art. 2250 c.c.

Fonte nazionale, relativa alle sole società

[…] devono essere indicati la sede della società e l'ufficio del

registro delle imprese presso il quale questa è iscritta e il

numero d'iscrizione.

Il capitale delle società [di capitali] indicato secondo la

somma effettivamente versata e quale risulta esistente

dall'ultimo bilancio.

[se] la società è in liquidazione

[se srl, se è a] unico socio


14

Art. 2250 c.c.

ultimo comma

“Le società […] che dispongono di uno spazio

elettronico destinato alla comunicazione collegato ad

una rete telematica ad accesso pubblico forniscono,

attraverso tale mezzo, tutte le informazioni di cui [sopra]”


15

Ancora:

art. 35 D.P.R. 633/1972

indicare partita IVA

art. 2497-bis c.c.

indicare se la società è soggetta a direzione e

coordinamento nell’ambito di un gruppo.


16

E se non lo faccio?

Art. 2630 c.c.

“Chiunque, essendovi tenuto per legge a causa delle

funzioni rivestite in una società o in un consorzio, omette

di eseguire, nei termini prescritti, denunce, comunicazioni

o depositi presso il registro delle imprese è punito con la

sanzione amministrativa pecuniaria da 206 euro a 2.065

euro.”

Art. 21 D.Lgs 70/2003

Sanzione amministrativa pecuniaria da 103 euro a 10.000

euro [raddoppiabili]


17

Direttiva Commercio Elettronico (II)

Inoltre, se il contratto è concluso telematicamente *

* non cioè mediante scambio di e-mail o comunicazioni

equivalenti, ma tramite una apposita piattaforma web

vanno indicate anche (art. 12)…

le varie fasi per la conclusione del contratto

il modo in cui il contratto sarà archiviato

i mezzi tecnici per individuare e correggere gli errori

eventuali codici di condotta cui si aderisce

le lingue a disposizione per concludere il contratto

gli eventuali strumenti per la composizione delle controversie

clausole e condizioni del contratto (salvabili)


D.Lgs 70/2003, art. 13

Il prestatore deve “accusare ricevuta” dell’ordine

senza ritardo

telematicamente

La ricevuta deve contenere un riepilogo di

condizioni generali (quelle che si applicano a tutti i contratti)

e particolari (il prezzo e le caratteristiche del singolo

bene/servizio)

dettagli del prodotto,

mezzi di pagamento,

recesso,

costi (spedizione) e tributi


Ancora:

Potrei offrire “beni” a soggetti “consumatori”

Applicabile la normativa del D.Lgs 206/2005 - Codice del

Consumo (art. 6 e ss)

Potrei offrire solo servizi a soggetti “consumatori”

Applicabile la normativa del D.Lgs 206/2005 -

Codice del Consumo (artt. 49 e ss: obblighi di

informazione nei contratti a distanza […])


20

Codice del Consumo (I): vendita beni

Art. 6 - Contenuto minimo delle informazioni

I prodotti o le confezioni dei prodotti destinati al con-sumatore, commercializzati sul territorio italiano, ri-portano, chiaramente visibili e leggibili, almeno le in-dicazioni relative […]

Art. 7 – Modalità di indicazione

Le indicazioni di cui all'art. 6 devono figurare sulle con-fezioni o sulle etichette dei prodotti quando sono posti in vendita al consumatore. Le indicazioni di cui al comma 1,lettera f), dell'articolo 6 possono essere riportate su altra documentazione illustrativa che viene fornita in accom-pagnamento dei prodotti stessi.


Codice del Consumo (II): vendita servizi

Art. 49 - obblighi di informazione nei contratti conclusi a

distanza [...]

Prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a dis

tanza o negoziato fuori dei locali commerciali o dauna corris

pondente offerta, il professionista fornisce al consumatore l

e informazioni seguenti, in maniera chiara e comprensibile

[...]

tra l'altro, anche le informazioni sul diritto di recesso del

consumatore


Codice del Consumo (III): recesso

Il consumatore può recedere, anche senza motivo, dal

contratto (diritto di ripensamento):

Nel caso di acquisto di servizi:

entro 14 gg dalla stipula del contratto

Nel caso di acquisto di beni:

entro 14 gg dal ricevimento dei beni

Se non mi è mai stata fornita l’informativa sul recesso:

entro 12 mesi dopo i termini che precedono


Codice del Consumo (IV): altre info…

Art. 51 - requisiti formali per i contratti a distanza

1.Per quanto riguarda i contratti a distanza il profes-sionista fornisce o mette a disposizione del consu-matore le informazioni di cui all'art. 49 [...]

4.Se il contratto e' concluso a distanza con uno spazio o un tempo limitato per visualizzare le informa-zioni, vanno indicati[subito] almeno:

le caratteristiche principali dei beni o servizi,

l'identità del professionista,

il prezzo totale,

il diritto di recesso,

la durata del contratto […]


Codice del Consumo (V): pagamenti

Art. 51, comma 3:

I siti di e-commerce devono indicare, in maniera chiara

e leggibile, all’”inizio del processo di ordinazione”,

se si applicano restrizioni alla consegna

quali mezzi di pagamento sono accettati


D.Lgs 70/2003, art. 13

Le norme del codice civile sulla conclusione dei

contratti si applicano anche per i contratti telematici

(cioè?)


Norme sui contratti (I)

Art. 1326 c.c.

Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte […].

Art. 1328 c.c.

La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso [...].

Art. 1336 c.c.

L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta [...]. La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.


Norme sui contratti (II)

Art. 1173 c.c.

Fonti delle obbligazioni

tra le “fonti” c’è anche il contratto

Art. 1322 c.c.

Autonomia contrattuale

Le parti possono liberamente determinare il contenuto

del contratto nei limiti imposti dalla legge

Limite 1: norme imperative, inderogabili

Limite 2: ordine pubblico, buon costume, liceità


Autonomia privata


Autonomia privata:

Le condizioni contrattuali

Normativa

comunitaria

Finalità:

armonizzazione

leggi nazionali

Legislazione nazionale:

Leggi, regolamenti…

L’autonomia privata

deve rapportarsi alle

imposizioni provenienti

da fonti comunitarie e

nazionali

Norme inderogabili: esempi

Art. 1487 c.c. (Vendita – garanzie)

I contraenti possono aumentare o diminuire gli effetti

della garanzia e possono altresì pattuire che il venditore

non sia soggetto a garanzia alcuna.

Quantunque sia pattuita l'esclusione della garanzia, il

venditore è sempre tenuto per l'evizione derivante da un

fatto suo proprio. È nullo ogni patto contrario.

Anche: Norme a tutela del consumatore

30

Problematiche tipiche del web:

cosa offro e a chi

Dove offrirò il servizio?

Come mi condiziona la scelta del servizio che andrò a effettuare?

Quali servizi “ulteriori” (es: newsletter) offro e cosa voglio trarne?

Come mi condiziona la natura del soggetto cui lo offro?

Dove offrirò il servizio (I)

Il “luogo” di stipula del contratto determina la

competenza territoriale del Giudice incaricato di

decidere dell’eventuale controversia legata al contratto

Internet è “transnazionale”: l’unica barriera è quella

linguistica… e se il mio Cliente fosse straniero?

E se, persino, il prodotto che vendo, all’estero, fosse

illegale?


32

Dove offrirò il servizio (II)

Determina la normativa applicabile

Giurisdizione

L. [Italiana] 218/1995 (Diritto Internazionale Privato)

Regolamento CE 44/2001 (Bruxelles I)

Legge applicabile

L. [Italiana] 218/1995 (Diritto Internazionale Privato)

Regolamento CE 593/2008 e Convenzione 80/934/CEE

(Regolamento e Convenzione “Roma I”)


33

Dove offrirò il servizio (III)

Principi generali:

Le parti possono scegliere a quale “legge” sottoporre il contratto, purché in maniera “espressa”

In mancanza: luogo di residenza della parte che deve effettuare la “prestazione caratteristica”

In ogni caso: deroghe quando una parte è consumatore


34

La scelta del servizio (I)

La tipologia di contratto che offro determina le mie

obbligazioni (alcune obbligazioni sono “accessorie” e

previste per legge: ad esempio la garanzia del venditore

[non del produttore]), e

determina quelle di controparte (la vendita, a meno che

sia rateale, non prevede pagamenti periodici; la locazione

sì).

Inoltre:

per svolgere determinate attività necessito di licenze o

autorizzazioni, e

altre sono vietate.


35

La scelta del servizio (II)

Posso scegliere se…

offrire una mera piattaforma, o vendere prodotti e

servizi propri (esempi: ebay / amazon)

avere un atteggiamento passivo (fornisco la

piattaforma, ma non “modero”) o attivo (verifico e

scelgo i contenuti)

trarre profitto dal mio prodotto o servizio, oppure

dall’avere utenza


36

Responsabilità del Provider

La Direttiva sul Commercio Elettronico, come

recepita in Italia, prevede che:

sia escluso un generale obbligo di sorveglianza

vi sia però l’ obbligo di informare l’autorità

competente in caso di conoscenza del carattere

illecito o pregiudizievole di un contenuto


37

Comunicazioni commerciali (I)


Se costituiscono un servizio, o se sono parte integrante di

esso, devono evidenziare…

che si tratta di comunicazione commerciale

per conto di chi viene effettuata

se si tratta di offerta promozionale (sconti, premi, omaggi) e le

relative condizioni d’accesso

Se si tratta di concorsi o giochi, e le relative condizioni di

partecipazione

In ogni caso:

(normativa italiana) sono ammissibili solo previo opt-in

(assenso del destinatario)

Bisogna potersi “disiscrivere”

Comunicazioni commerciali (II)


Vedi anche art. 130 T.U. Privacy

L'uso di sistemi automatizzati di chiamata […] per l'invio

di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il

compimento di ricerche di mercato o di comunicazione

commerciale è consentito con il consenso del contraente

o utente.

La disposizione si applica anche alle comunicazioni

elettroniche, effettuate per le finalità ivi indicate, mediante

posta elettronica, telefax, messaggi del tipo Mms

(Multimedia Messaging Service) o Sms (Short Message

Service) o di altro tipo.

Comunicazioni commerciali (III)


Il T.U. Privacy disciplina anche:

La distinzione tra dati personali e dati sensibili

gli obblighi di chi tratta i dati personali

i diritti dell’interessato

la tempistica di archiviazione dei dati

le sanzioni amministrative e penali in caso di trattamento

illecito e violazione di altre disposizioni del Testo Unico

stesso

Cookies (I)


Regolamento per l'individuazione delle modalità semplificate per l'informativa e l'acquisizione del consenso per l'uso dei cookie del data 8 maggio 2014 (provvedimento pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 3 giugno 2014).

Pur menzionando solo i “cookie”, probabilmente riguarda anche altre tecniche quali i web beacon (web bug, pixel tag, clear gif).

Se si utilizza uno di questi metodi, occorre…

Cookies (II)


informare l'utenza, con le modalità di cui all'art. 13 del

Codice in materia di protezione dei dati personali1, circa

l'utilizzo dei cookie, la loro finalità, e così via,

nel caso di utilizzo di cookie “di profilazione” (atenzione

a google analytics!), consentire all'utente di rifiutare la

profilazione prima che essa avvenga,

nel caso di utilizzo di cookie “di profilazione”,

notificarne l'utilizzo al Garante per la protezione dei dati

personali.

La natura dell’utenza (I)


Il Codice del Consumo – D.Lgs 206/2005 (e la disciplina

Comunitaria in genere), prevede una disciplina più

rigorosa in favore del soggetto definito “Consumatore”.

(art. 3) si intende per…

a) consumatore [o utente]:

la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività

imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale

eventualmente svolta.

La natura dell’utenza (II)


Esempi:

1. (art. 67-octies decies) I diritti attribuiti al consumatore […] sono irrinunciabili. E' nulla ogni pattuizione che abbia l'effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dalle disposizioni della presente sezione. La nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice.

2. (art. 33) Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

3. (art. 36) Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto.

Sanzioni


Sanzioni da parte dell’Antitrust (AGCM) sulle pratiche

commerciali scorrette,

(sanzioni amministrative pecuniarie sino a € 500.000)

Esempi:

omessa informativa ai consumatori:

Expedia, Edreams, Opodo Italia

servizi di abbonamento a pagamento nascosti:

Ryanair, Alitalia, eDreams, Airone, Ticketone, eBay,

Webloyalty

Condizioni d’uso

e tutele nei contratti web

Cosa devo sapere?

Abbiamo quasi finito

46

In breve


In caso di contenzioso, devo poter provare:

il contratto

il mio adempimento

La disciplina contrattuale (condizioni) può essere strutturata in modo tale da evitare, per quanto possibile, il contenzioso

Le clausole più “onerose” (c.d. vessatorie: art. 1341 e ss. c.c.) devono essere “approvate specificamente per iscritto

Esistono norme inderogabili (es. consumatore)

Onere della prova


Cassazione civile, Sezioni Unite, 30 ottobre 2001 n. 13533

Se agisco in giudizio per il pagamento del corrispettivo previsto contrattualmente devo solo provare l’esistenza del contratto

N.B. i contratti si provano solo per iscritto (no testimoni)

se la parte formula l’eccezione di inadempimento, devo provare anche il mio adempimento dell’obbligazione inerente la fornitura del bene/servizio

Rimedi:

Log di sistema

Conservazione corrispondenza informatica e non

Archiviazione digitale

Soluzioni contrattuali

La forma scritta e la sottoscrizione


è un contratto per adesione

conoscenza delle condizioni: basta che l’accettante possa

conoscerle (conoscibilità)

posizione più rigorosa: deve visionare le condizioni, deve

scorrerle e accettarle

In caso di aggiornamenti delle condizioni è opportuno poter

provare quali condizioni l’utente ha accettato

accettazione del contratto (“forma scritta”): è

integrata anche dal “tasto virtuale”

clausole vessatorie ex art. 1341 c.c.: è richiesta la

“specifica sottoscrizione”

Da approvare con “doppia firma”


limitazioni di responsabilità,

facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione,

clausole che sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze,

limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni,

restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi,

tacita proroga o rinnovazione del contratto,

clausole compromissorie,

deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.

Approvazione specifica…


Prima firma: per accettazione del contratto

Seconda firma: “ai sensi e per gli effetti dell’art. 1341 e ss. c.c. si

approvano specificamente per iscritto i seguenti articoli: 2.

Limitazione di responsabilità […]”

No richiamo cumulativo della gran parte delle condizioni

contrattuali (Cass. 6733/2008 , n. 5733)

No approvazione di clausole vessatorie incluse, assieme a

clausole comuni, in un unico articolo (Cass. 24262/2008,

Cass. 5733/2008, Cass. 7748/2007, Cass. 4452/2007, Cass.

13890/2005)

…per iscritto


E’ scritta l’approvazione fatta via web?

Trib. Cuneo, 15 dicembre 2003, d.i. n. 848:

L’e-mail, quale firma digitale leggera (abbinamento username – password) soddisfa il requisito legale della forma scritta (almeno ai fini di un’ingiunzione)

[ma]

Trib. Catanzaro, ordinanza 30 aprile 2012:

La specifica approvazione scritta di una clausola vessatoria contenuta in un modulo online richiede l’uso della firma digitale (token)

Non tutte le clausole richiedono 2 firme


Si

Facoltà di recedere

Deroga alla competenza territoriale

No

Clausola risolutiva espressa

Perizia contrattuale

Grazie per l’attenzione


Le slide che precedono contengono esclusivamente opinioni personali del loro autore

Non sono idonee a sostituire un parere professionale relativo a una vicenda specifica.

Presentazione preparata dall’Avv. Daniele Lussana (www.avvoca.to.it)

per Sellalab (www.sellalab.net)

rilasciata con licenza Creative Commons (www.creativecommons.org)

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