SEMINÁRIO: “Orçamento, mínimo existencial e reserva do

possível”

Disciplina: Políticas Públicas e Efetivação dos Direitos Sociais.

Daniela Martins Madriddaniela-madrid@hotmail.com

Direitos Sociais:

Art 6º da CF/88

Direito à Saúde (art. 196, CF)

Educação (art. 205 ss. CF)

Trabalho (art. 170, art. 7º da

CF)

Moradia: habitação digna

(art.182, CF)

Lazer: diversão

Segurança (art. 144, CF)

Previdência Social (arts. 193 e

201, CF)

Maternidade/infância (art. 226,

CF)

Assistência desamparado (art.

203, CF)

Acesso à Justiça???

Os direitos sociais estão previstos, também, fora do artigo 6º da CF. Prova disso é o acesso à justiça.

Assim, o artigo 6º trata de direitos sociais exemplificativos, meramente enumerativos e não taxativo, podendo ser enquadrado, dessa forma, o acesso à justiça como direito social.

PESSOA

Não é apenas um agente da liberdade,

mas resultado de uma confluência de

fatores

especialmente de condições materiais

mínimas

necessárias para que possa atingir o seu máximo potencial.

Os direitos fundamentais sociais, diferentemente dos direitos de liberdade negativos, os quais estão baseados

na igualdade formal,

são direitos a NÍVEIS MÍNIMOS de desenvolvimento, voltados a reduzir as desigualdades materiais.

De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (2010, p. 20):

A questão atinente à noção de um direito fundamental às condições materiais que assegurem uma vida com dignidade (mínimo existencial) teve sua primeira importante elaboração dogmática na Alemanha.

Na doutrina do Pós-Guerra, o primeiro jurista de renome a sustentar a possibilidade do reconhecimento de um direito subjetivo à garantia positiva dos recursos mínimos para uma existência digna foi o publicista Otto Bachof.

Otto Bachof, já no início da década de 1950, considerou que o princípio da dignidade da pessoa humana não reclamava apenas a garantia da liberdade, mas, também, um mínimo de segurança social, já que, sem os recursos materiais para uma existência digna, a própria dignidade da pessoa humana ficaria sacrificada (SARLET e FIGUEIREDO, 2010, p. 20).

No Brasil, embora o tema não venha ser algo exatamente novo, não faz, muito tempo que tem sido objeto de estudos mais sistemáticos merecendo destaque a contribuição de Ricardo Lobo Torres, autor do primeiro ensaio especialmente dedicado ao Brasil, há mais de 15 (quinze) anos, pouco após o advento da Constituição Federal de 1988 (SARLET e FIGUEIREDO, 2009, p. 19).

MAS O QUE É MÍNIMO EXISTENCIAL?

TENTATIVA DE CONCEITUÁ-LO

O art. 11, primeira parte, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece que os “Estados-membros do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida”.

“No caso do Brasil, embora não tenha havido uma previsão constitucional expressa consagrando um direito geral à garantia do mínimo existencial, não se poderia deixar de enfatizar que a garantia de uma existência digna consta do elenco de princípios e objetivos da ordem constitucional econômica (art. 170, caput), no que a nossa Carta de 1988 resgatou o que já proclamava a Constituição de Weimar, de 1919” (SARLET e FIGUEIREDO, 2010, p. 25).

“O ordenamento jurídico nacional, embora também possua parâmetros objetivos, não define, de modo exato, o que deve compor o mínimo existencial, resultando o preenchimento de tal conceito da hermenêutica jurídica” (CAMBI, 2009, p. 391).

Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (2010, p. 24-25) entendem que:

A garantia e o direito fundamental ao mínimo existencial independe de expressa previsão constitucional para ser reconhecido, visto que é decorrente da proteção da vida e da dignidade da pessoa humana.

Neste contexto, deve-se partir de critérios sugeridos pelo utilitarismo negativo para se chegar ao conceito do mínimo existencial, uma vez que o utilitarismo leva em consideração a igualdade em determinado ato, não as suas consequências.

A noção de direitos fundamentais sociais mínimos deve fugir ao modelo utilitarista positivo, posto que é impossível universalizar o conceito de felicidade, que é altamente subjetivo; além de que as qualidades de vida das pessoas são muito diferentes para que seja possível reduzi-las a um denominador comum (por exemplo: certamente quase todos pretendem ser saudáveis, livres, abastados e bem sucedidos, mas há muitas pessoas saudáveis, livres, ricas e bem sucedidas que não são felizes) (CAMBI, 2009, p. 392).

Neste ínterim:

“O conceito de mínimo existencial deve ser buscado no núcleo dos valores constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, na cláusula do Estado Social e no princípio da igualdade” (CAMBI, 2009, p. 392)

MÍNIMO EXISTENCIAL

DIGNIDADE

HUMANA

SOLIDARIEDADE

CLÁUSULA DO ESTADO

SOCIAL

PRINCÍPIO DA

IGUALDADE

Eduardo Cambi (2009, p. 393) ressalta que:

“Pode-se afirmar que o núcleo elementar do valor dignidade da pessoa humana é composto do mínimo existencial, expressão que identifica o conjunto de bens materiais e imateriais, além das utilidades básicas, indispensáveis ao desenvolvimento autônomo e digno da pessoa humana, bem como do reconhecimento recíproco dos indivíduos em uma sociedade”.

Dimensão FÍSICA: necessidades de alimentação, de

moradia, de assistência à saúde,

etc

Dimensão ESPÍRITO-CULTURAIS:

investimento em educação, lazer, artes,

etc.

Mínimo Existencial

DIGNIDADE HUMANA

A não observância do mínimo existencial

acarreta ofensa à dignidade da pessoa humana, não se podendo dele abrir mão

sob pena de reduzir as pessoas a meros meios (e não fins) dos direitos.

Desse modo, observa-se que “[..] sem um padrão mínimo de bem estar, as pessoas não podem exercer, na sociedade, seu papel de cidadãos, nem tampouco se colocar na posição de igualdade com os demais cidadãos” (CAMBI, 2009, p. 393)

ESTADO

deve garantir um conjunto mínimo

de bens e de serviços sociais

por exemplo: saúde básica, educação fundamental e

assistência social e jurídica aos pobres

além de uma renda mínima (por exemplo:

salário mínimo)

Capazes de assegurar o Bem

Estar Social.

Aliás, o Estado de Direito

somente pode ser considerado

social

quando assegura a participação da

sociedade

no processo produtivo e de

resultados.

de modo que seu conteúdo seja esvaziado e, portanto, destituído de sentido.

se destina a evitar a perda total da função dos direitos fundamentais

A garantia do mínimo existencial

Assim, “há que se enfatizar que o mínimo existencial – compreendido como todo conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma VIDA CONDIGNA, no sentido de uma vida saudável [...] tem sido identificado – por alguns – como constituindo o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, núcleo este blindado contra toda e qualquer intervenção por parte do Estado e da sociedade” (SARLET e FIGUEIREDO, 2010, p. 25).

Mínimo existencial

representa o núcleo

intangível

dos direitos fundamentais sociais

Portanto:

O conteúdo do mínimo existencial visa assegurar uma vida condigna e não simplesmente a garantia da vida humana porque isto seria apenas o mínimo vital ou um mínimo de sobrevivência.

A diferenciação entre mínimo existencial e mínimo vital/mínimo de sobrevivência é uma repercussão do direito comparado com destaque para a Alemanha e para Portugal . (SARLET e FIGUEIREDO, 2010, p. 23).

Mínimo existencial

Abrange as condições

para uma sobrevivência em condições dignas

Mínimo Vital/ Mínimo de

Sobrevivência

Apenas se preocupa

com a garantia da vida humana/sobrevivência

VÍDEO:

Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=7Slr4Jy84NM>

Rodolfo Arango apud Eduardo Cambi (2009, p. 392) disciplina que:

“A vida humana não é apenas subsistência. Ela é uma existência que se dignifica em situações onde um indivíduo pode atingir o seu máximo potencial”.

Por sua vez:

“O conteúdo da garantia do mínimo existencial há de ser percebido na vivência individual e social. Deve ser desenvolvido, progressivamente, em uma perspectiva aberta e casuística, sempre voltada à proteção da pessoa e sua respectiva dignidade” (CAMBI, 2009, p. 396).

Mínimo Existencial

Precisa de uma análise

à luz das necessidades

de cada pessoa

e de seu núcleo

familiar, quando for o

caso

Dessa maneira, o conteúdo do direito fundamental ao mínimo existencial possui caráter variável, relativo e particular, devendo ser interpretado como um conceito flexível, por versar sobre problemas quantitativos (por exemplo: quantos meios de subsistência, quanta instrução, saúde, segurança ou assistência judiciária, quanto trabalho, que moradia?) (CAMBI, 2009, p. 398)

Assim, o conteúdo do direito fundamental ao mínimo existencial:

Não merece ser rigidamente delimitado, mas, ao contrário, deve desenvolver-se em uma perspectiva aberta e casuística dependendo do tempo e do lugar, bem como da estrutura e do nível econômico e financeiro da sociedade (CAMBI, 2009, p. 398).

De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet e Maria Filchtiner Figueiredo (2010, p. 27) “encontra-se vedada até mesmo a fixação pelo legislador de valores fixos e padronizados para determinadas prestações destinadas a satisfazer o mínimo existencial”.

DIREITOS SOCIAIS E EFETIVAÇÃO

Todavia, a mera previsão de catálogos de direitos fundamentais nas Constituições, entre eles, o artigo 6º (que trata dos direitos sociais) teria apenas sentido simbólico se não pudesse ser efetivada na prática, para melhorar a vida das pessoas, especialmente as mais necessitadas” (CAMBI, 2009, p. 371)

“O discurso da efetivação dos direitos fundamentais e da busca de uma democracia realmente efetiva encontra no conceito de mínimo existencial um dos argumentos mais importantes para a promoção da dignidade da pessoa humana” (CAMBI, 2009, p. 392).

Por este motivo, de acordo com Eduardo Cambi (2009, p. 371):

Além da previsão FORMAL de direitos fundamentais torna-se preciso desenvolver meios que permitam que o Estado Juiz assegure, efetivamente, a tutela dos direitos.

A concretização de direitos econômicos, sociais e culturais envolve problemas complexos que vão muito além da teoria tais como: as decisões judiciais sobre a concessão de medicamentos, tratamentos no exterior ou instalação de UTIs abrangem a elaboração de políticas públicas, econômicas e sociais, estabelecidas por governos e gestores da saúde, bem como a análise das possibilidades orçamentárias.

Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (2010, p. 27):

Uma das principais objeções postas em matéria de concretização dos direitos sociais diz respeito à dimensão economicamente relevante desses direitos.

Argumenta-se, assim, que as prestações necessárias à efetivação dos direitos fundamentais dependem sempre da disponibilidade financeira e da capacidade jurídica de quem tenha o dever de assegurá-la.

Concretização dos Direitos

sociais/mínimo existencial

Custos que são gerados ao

Poder Público e a toda a sociedade

Reserva do possível

A reserva do possível, também, teve origem na Alemanha a partir do início dos anos de 1970 (SARLET e FIGUEIREDO, 2010, p. 29).

Construção teórica da reserva do possível:

“De acordo com a noção de reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos” (SARLET e FIGUEIREDO, 2010, p. 29).

Os direitos a prestações e o

mínimo existencial

encontram-se condicionados

pela RESERVA DO POSSÍVEL

“A reserva do possível não é elemento integrante (nuclear) dos direitos fundamentais, constituindo ora um limitador-fático, ora um critério para resolver conflitos entre direitos fundamentais e, destarte, salvaguardar o direito ao mínimo existencial” (CAMBI, 2009, p. 398)

Limitação dos

recursos disponívei

s

Necessidades

sempre infinitas a

serem cumpridas

na efetivação

dos direitos

RESERVA

DO

POSSÍVEL

Não pode ser considerada um limite absoluto

Nem, tampouco, pode servir como um cômodo fundamento para negar a realização dos direitos

fundamentais

RESERVA DO POSSÍVEL

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dessa forma, segundo Eduardo Cambi (2009, p. 401):

A reserva do possível, quando considerada como uma limitação fática (por exemplo: alegação de inexistência de recursos) à implementação dos direitos fundamentais, exige que o Poder Público assuma o ônus da prova.

Não basta dizer que não possui recursos, pela simples razão de que, pelo art. 333, II, do CPC, quem alega fato impeditivo da existência de um direito deve prová-lo, sob pena de a alegação ser considerada vazia e destituída de credibilidade.

“Cabe ao Poder Público demonstrar, especificamente, que há exaustão orçamentária, comprovando que inexistem recursos suficientes para que a Administração possa cumprir determinadas decisões judiciais” (CAMBI, 2009, p. 401)

“Na prática, é comum que o Poder Público se recuse a obedecer liminares, determinando a efetivação de direitos fundamentais, sob o argumento de ausência de recursos. Os Tribunais Superiores, contudo, atentos à proteção dos direitos fundamentais sociais, não têm acatado tal argumentação, quando se revela destituída de comprovação e meramente retórica” (CAMBI, 2009, p. 401)

O princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada e nem

ser oposto ao princípio do mínimo existencial.

Esse mínimo essencial não pode ser postergado e deve ser a prioridade primeira do Poder

Público. Somente depois de atendido o mínimo existencial é que se pode cogitar a efetivação de

outros gastos.

Ao se apurar os elementos fundamentais da dignidade/ MÍNIMO EXISTENCIAL estar-se-á estabelecendo os alvos prioritários dos gastos

públicos

Apenas depois de atingir este alvo

é que se poderá discutir

relativamente aos recursos

remanescentes

e em que outros projetos poderá

investir

De acordo com Eduardo Cambi (2009, p. 389):

“Uma vez que os recursos públicos são limitados, devem ser aplicados, prioritariamente, na concretização de condições mínimas de tutela da dignidade da pessoa humana (mínimo existencial)”.

“Procura-se, destarte, uma otimização nos gastos públicos, voltada à aplicação prioritária na efetivação dos direitos fundamentais sociais, sem os quais as pessoas não teriam condições mínimas de sobreviver com dignidade (maximização do mínimo existencial)”.

“Quando se opta pela concretização do mínimo existencial, não se está abrindo mão de parcela dos direitos fundamentais sociais, mas apenas encontrando um modo pelo qual os direitos fundamentais possam se realizar na maior medida possível” (CAMBI, 2009, p. 390).

“ Dentro das limitações orçamentárias, o Estado deve priorizar os gastos públicos na concretização daqueles direitos que permitem gerar as condições gerais mínimas para a emancipação da pessoa humana, porque esta é a premissa mais favorável à realização dos direitos fundamentais em países de modernidade tardia como o Brasil. Os demais direitos devem ser buscados no exercício democrático da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária” (CAMBI, 2009, p. 390)

Portanto, o mínimo existencial associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias,

é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.

“A reserva do possível é apenas um dos argumentos que devem ser analisados pelo juiz no momento em que formula a sua decisão, buscando compatibilizar a necessária realização da Constituição com a devida responsabilidade estatal” (CAMBI, 2009, p. 400)

A Reserva do Possível possui uma dimensão tríplice que abrange (SARLET e FIGUEIREDO, 2009, p. 30): a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos

direitos fundamentais;

b) a do eventual titular do direito a prestações sociais, a exigir juízos de razoabilidade e de proporcionalidade, para resolver os conflitos entre direitos e, dessa forma, permitir ou não que recursos sejam disponibilizados para assegurar a pretensão individual (exigibilidade)

c) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras;

De acordo com Ricardo Lobo Torres (2010, p. 73):

Uma diferença importante entre o mínimo existencial e os direitos econômicos e sociais: enquanto aquele pode prescindir da lei ordinária, os direitos econômicos e sociais dependem integralmente da concessão do legislador, que pode ser a orçamentária que será estudada a partir de agora.

REFERÊNCIAS:

BREGA FILHO.,Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das expressões: São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002;

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006;

CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras Complementares de Direito Constitucional: direitos humanos e direitos fundamentais. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2008;

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009;

CANOTILHO, J.J.Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Direitos fundamentais sociais. São Paulo: Saraiva, 2010

FARIA, José Eduardo. Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros Editores, 2010;

KELBERT, Fabiana Okchstein. Reserva do possível e a efetividade dos direitos fundamentais sociais no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011;

LEAL, Rogério Gesta. Condições e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais: os desafios do Poder Judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009;

REFERÊNCIAS:

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008;

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. IN: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; p. 13-50

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010;

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3.ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004;

TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza orçamentária. IN: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; p. 63-78;

WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do STF. IN: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; p. 349-371;