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\Dr~lSTR.:"'C1N DErti"S'DClA

ADMINISTRACIN DEXU'STIZA

T.S.X.GALleIA SALA 00 SOCIAL SECRETARIA BAZARRA VARELA-RJ PLAZA DE GALlerA Tfno: 961184 845/959/939 Fax;8818Bl133 /9al18~853 laG, 15030 34 1 201( OOOOOlO 08400 0

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000009 /2014 Pro~eoi~ento de orig@n; / Sobre CONFLICTO COLtCTIVO Demend~Dt.s: SINDICATO NAClONAL DE GOHISIONES OBRERAS DE Gt\L!CIl\. (Ce.oo. ) I UNIQN GENERAL DE t~~JADORES DE GALlerA (UGT ) I CONFEDERACION rUTERSlNOlCA.L G1\LtGA

Demand.ild.os: ELABORADOS METALICOS El-tESA 5L Abogado! PEDAO avtLlNO NA~IRA COUCEIRO

Oa M'. SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIA JUDICIAL DE LA SECCIN N 001, DOY FE Y TESTIMONIO:

Que en los citados autos se ha dictado resolucin que literalmente dice:

En A CORUA, a nueve de Mayo de dos mil catorce. MAGISTRADOS:

I~. Sra. Da. Beatriz Rama Insua. Ilmo. Sr. D. Manuel A. Garca Carballo. Ilmo. Sra. Da. Car.men Nez Fiao.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Magistrados citados, en demanda nm. 09/2014, sobre Oespido Colectivo, a instancia de los Sindicatos Comisiones Obreras, Confederacin Sindical Galega y Unin General de Trabaj adores, representados respectivamente por los letrados O. Fernando Jos Hndez Sanjurjo, D. David Pena Diaz y D. Antonio PousaMerens; Contra la empresa Elaborados Metlicos Emesa S. L es ponente la Magistrada Sr'. Da Beatriz Rama Insua.

En nombre del Rey

Pronuncian la siguiente SENTENCIA

ANTECEDENTES OE HECHO

PRIMERO . - En fecha 31/0112014, se present a instancia, de los Sindicatos Comisiones Obreras, Confederacin Sindical Galega y Unin General de Trabajadores, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Just icia de Galicia, demanda de Despido Colectivo frente a la empresa Elaborados Metlicos Emesa S.L, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estim pertinentes, termin suplicando que se dictara sentencia estimatoria de la demanda por la que se declare l a nulidad de la decisin extintiva empresarial, o subsidiariamente se proceda a la declaracin de la misma como no ajustada a derecho.

SEGUNDO. - Por decreto de fecha 5 de febrero de 2014 se acord, entre ot ros extremos, tener por formulada y admitida la demanda, sealando el da 28 de marzo de 2014, para conciliacin y / o juicio, designndose como Magistrado ponente a Doa Beatriz rama Insua. Tales actos se celebraron en la fecha indicada. La conciliacin se tuvo por intentada sin avenencia. En j uicio, la parte actora, se ratifica en sus peticiones de demanda, oponindose a ella la empresa demandada. Se admiti y practic la prueba propuesta por las partes l itigantes, tras lo cual stas formularon sus conclusiones definitivas quedando l os autos conclusos para sentencia.

HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS

PRIMERO.- En fecha 31/01/201-4, se present a instancia, de los Sindicatos Comisiones Obreras, Confederacin Sindical Galega y Unin General de Trabajadores, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Ga1icia, demanda de Despido Colectivo, frente a la empresa Elaborados Metlicos Emesa S. L, al amparo del art 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estim pertinentes, termin suplicando que se dictara sentencia estimator ia de la demanda, por la que se declare la nulidad de la decisin extintiva empresarial, o subsidiariamente se proceda a la declaracin de la misma como no ajustada a derecho.

SEGUNDO. - La empresa demandada, comunica en fecha 15 de nov~embre de 2013, al Comit de Empresa, su intencin de promover un procedimiento mixto de Despido Colectivo y Regulacin Temporal de Empleo, emplazando a la representacin de los trabajadores para que en el plazo de 7 dias procedan a designar su Comisin negociadora. Posteriormente, el da 22-11-13 se convoca a los trabajadores convocndolos para el da 25-11-2013 a fin. de hacer entrega de la documentacin del expediente, constituir la mesa de negociacin y apertura del perodo de consultas.

TERCERO.- El da 25-11-2013 Se levanta acta de consti tucin de la mesa de negociacin y apertura del periodo de consultas para el proceso de despido colectivo y de regulacin temporal de empleo.

As la empresa entreg una comunicacin por la que la representacin de la empresa comunica por escrito y para su recepcin al secretario y presidente del comit, el nmero de trabajadores afectados (46 ) por el ERE, y se aplicara entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2014 y por el ERTE, expediente de regulacin temporal de empleo, que afectara a 59 operarios y se aplicaria entre el 1 de enero de 2014 y e l 30 de junio de 20 15). Si bien en el inicio de la reunin, se notific que e l nmero de trabaj adores afectados por el ERE ascenda a 30. Al da siguiente 26 de noviembre, ~e comunic

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1; ADMINISTRACIN

DEWSTIZA

084000 - PO 0000009/2014 al comit que por error en la memoria explicativa, constaba el nmero de 30 cuando deba referirse a 46.

Se especificaban las causas del despido colectivo como productivas, econmicas y organizativas (remitindose en cuanto a su detalle y concrecin a la Memoria que se adj untaba) .

Se solicitaba informe a los representantes de los trabaj adores sobre el presente proceso en cumplimiento de lo establecido en el arto 65.5 del ET.

Se propona del calendario de reuniones. El dia 25 de noviembre una vez constituida la mesa de

negociacin se entreg un documento al comit en el que se hacia constar que. " , .. Por lo expuesto tal como es preceptivo procedemos en este acto a:

-solicitar informe de los representantes de los trabajadores sobre el presente proceso que deberian de emitir en el plJ~o de 15 das, dando cumplimiento de este modo a lo estableddo en el JIt.64.5 'del EstJtuto de los Trabajadores .... . "

y en el acta de dicha reuni6n se hace constar que: " .... En la presente reun~on se hace entrega de la documentacin preceptiva para este proceso. La misma aparece detallada en la comunicacin que se hace entrega Jl Comi t en esta misma fecha y que es la siguiente:

Nmero y clasificacin profesional de los trabajadores afectados por el despido colectivo y por el expediente de regulacin temporal de empleo.

Nmero y clasificacin profesional del ltimo ao. Memoria Explicativa de las Causas, a la que Se adjuntaban

como anexos: - Anexo 1: Censo distribucin de plantilla de Emesa por

secciones a 1 noviembre de 2013 . Anexo II: Criterios seguidos para determinar el

personal que estar afectado por los despidos colectivos y el expediente de regulacin temporal de empleo.

- Anexo III:' Cuentas anuales de la Empresa Elaborados Metlicos Emesa, S.L: Cuentas Anuale~ 2011; Cuentas Anuales 2012; Balance Provisional de Cuentas a 30 Septiembre 2013. Estimacin de la Cuenta de Prdidas y Ganancias 2013 y 2014.

- Anexo IV: Cuentas anuales del Grupo Iso1uxCorsn, S.A. Cuentas Anuales del 2011. Cuentas Anuales 2012.

- Anexo V: Informe Tcnico AT CONSULTORES: "INFORME DE EVALUACIN Y ANLISIS DE NECESIDADES."

Por el comit de empresa se firm el recibi de dicha documentacin.

CUAR'l'O.- En el acta de la reunin celebrada en fecha 29 de noviembre de 20l3, se hace contar lo siguiente:

" ..... Comienza la reunin tomando la palabra la Direccin de la Empresa que pregunta si la Parte Social quiere hacer a l gn comentario con respecto a l a documentacin que se les ha entregado.

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La Parte Social contesta que documentacin est incompleta y consideran aportar la siguiente:

entiende que la que se les debe de

Relacin de altas y bajas del ltimo ao Nivel de empleo medio del ltimo ao. Plan de acompaamiento social

Plan de recolocacin externa al considerar la parte social que hay ms de 50 despidos,

Explicacin de las acciones de la ~~presa respecto a la obligatoriedad de aplicacin de Convenio Especial con la seguridad Social para trabajadores mayores de 55 aos.

-Nmero y clasificacin profesional del personal afectado por ERE y ERTE: entienden que la clasificacin entregada es incompleta y que deberia de figurar los puestos y categoras.

La Empresa contesta que se ha utilizado el modelo oficial de la Consellera de Traballo y Seguridad Social.

- Mayor concrecin y detalle de los dias de suspensin por ERTE, tanto por, periodos comO por categoras,

Cuentas consolidadas del Grupo IsoluxCorsn y Sociedades Dependientes del ejercicio 2012, As como cuentas provisionales completas del ejercicio 2013,

Mayor concrecin de los criterios que se han seguido para la estimacin que consta en las pginas 43 a 45 de la Memoria Explicativa.

- Carga de trabajo actual as como obras adjudicadas pendientes de ejecutar similares a las que realiza Emesa, tanto adjudicadas a otras empresas del grupo, como subcontratadas o empresas ajenas al grupo.

QUINTO. - La reunin sealada para el da 4 de dioiembre de 2013, no tuvo lugar por haberse plantado la parte social, y desconvocado la reunin, por retraso de la parte empresarial.

En el acta de la reunin celebrada en fecha 9 de diciembre de 2013 se hace constar lo siguiente: " ...... Comienza la reunin preguntando nuevamente la Empresa si estn de acuerdo con la documentacin que se les ha entregado. Responde el Comit que a su entender siguen faltando los siguientes puntos:

Categoras, D' y motivos de las altas y bajas entregadas, de acuerdo con loestablecido en el Estatuto de los Trabajadores, la Parte Social considera quetodas estas bajas deben de tenerse en cuenta y que la Empresa debe depresentar un Plan de Recolocacin Externo ya que afectara a ms de 50trabajadores.

La Empresa considera que no computan y que en el presente proceso se ha obrado legalmente.

La Parte Social comunica que considera insuficiente el Plan de Acompaamiento Social

La Empresa manifiesta que ese Plan es una propuesta iniclal y que debe de ser objeto de negociacin para su mejora en este proceso.

Solicitan que se aporte el Convenio Especial con la Seguridad Social para los despidos de trabajadores mayores de

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ADMIMSTB.\CIN D:EXUSTIZA

084000 - PO 0000009/2014

55 aos. La Empresa manifiesta que en caso de haber despidos que afecten a trabaj adores de este colectivo se firmar un Convenio Especial con la Seguridad Social t al como est establecido legalmente .

El comit considera que la Empresa. sigue incumpliendo la documentacin y clasificacin profesional de personal afectado por ERE / ERTE. La Empresa manifiesta que se cumple con lo establecido legalmente y muestra su disposicin para que de forma inmediata entregue la relacin de trabajadores afectados

. por ERE/ERTE, Sol icitan nuevamente la carga de trabajo del Grupo

IsoluxCorsn relacionada con la actividad de Emesa. La Empresa contesta que la entrega en esta misma reunin. En las cuentas de Emesa de los aos 2011 y 2012 quieren

que se acl are cules son los clientes que han dado lugar a un aumento en la partida "Otros Costes de Explotacin".

Solicitan una copia de las valoraciones de los trabajadores que han real izado los responsables de los mismos. Por parte de la Empresa se contesta que a efectos de mantener la confidencialidad del personal afectado por ERE/ERTE se entregar la estructura sobre los parmetros utilizados para dicha valoracin.

SEXTO.- En el acta de la ~eunin celebrada en fecha 16 de diciembre de 2013 se hace constar lo siguiente:

" ...... Comienza la reunin entregando la documentacin so l icitada de las horas ext~as que en el mes de noviembre y las declaraciones de primeros meses del ao 2013.

Empresa la se realizaron IVA de lo 9

La Empresa, contestando a la peticin realizada por el Comit en la ltima acta, comunica que en la partida de "Otros Costes de Explotacin del ao 2012" se anotaron por exigencia de los auditores las siguientes provisiones: 417.195 por previsin de arbitraje de Suzlon 683.000 de provisin de Fhurlander-5.400.000 de provisin de ORL.

La parte social considera que sigue siendo incompleta (la documentacin) en los siguientes apartados:

Altas y bajas del ano 2013 tal como se ha solicitado. La Empresa ha sol icitado a la parte social que

especifique en que precepto legal se basa esta solicitud, a lo que no se ha contestado . No obstante se facilitar dicha informacin en 1.0. siguiente reunin.

Aplicacin del convenio 'especial con la Seguridad Social para mayores de 55 anos. La Empresa ratifica que en caso de q ue haya personal mayor de 55 aos afectado por los despidos colectivos se realizar el abono del convenio especial con la Seguridad Social que proceda legalmente.

Copia de los criterios de seleccin del personal afectado.

- Rei t eran l a solicitud de informacin acerca del cambio de condici one s del p rstamo participativo al pasa~ de corto a largo plazo. La Empresa reitera que se debe a l a cesin por

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parte de GIC a Isolux Ingenieria de dicho prstamo, transformndose en participativo con el consiguiente cambio de las condiciones del mismo. No obstante la Empresa se compromete a solicitar ms informacin sobre el mismo.

Considera insuficiente el detalle aportado con respecto a la partida de otros costes de explotacin y solicitan que se aporte en que se fundamentan dichas provisiones. La Empresa contesta que consultar si puede aportar algn documento que fundamente dichas provisiones.

Se vuel ven a tratar varios aspectos del Plan de Acompaamiento SociaL ...

La Empresa confirma, tal como dijo en la ltima reunlon, que ha aceptado una reduccin de la duracin del ERTE hasta 1 ao ....... . "

SEPT~O.- En el acta de la reunin celebrada en fecha 18 de diciembre de 2013, se hace constar lo siguiente: Comienza la reunin con la revisin y firma del acta de la reunin anterior.

" .... . La Empresa hace entrega de la bajas del ao 2013, que ya haba anterioridad, incluyendo a peticin de causas de las bajas.

relacin de altas y sido entregada con la parte social las

La parte social sigue demandando que se entregue la documentacin solicitada en reuniones anteriores, y que a da de hoy aun no fue entregada.

La Empresa hace una nueva oferta en los siguientes aspectos: .... "

OCTAVO. - En el acta de la reunin celebrada en fecha 20 de diciembre de 2013 se hace constar lo siguiente:

" ..... Comienza la ;-eunin haciendo entrega la Empresa de la documentacin que haba solicitado la parte social:

Mayor informacin sobre las provisiones de los costes de explotacin de la cuenta de resultados de Emesa.

Mayor informacin sobre el prstamo participativo al pasar ste de corto a la;-go plazo.

Mayor informacin sobre los criterios que se han tenido en cuenta para la afectacin de los trabaj adores al despido colectivo y ERTE.

La parte social manifiesta que en ningn momento ha formado parte de la elaboracin de los mismos ...... "

NOVENO.- En la reunin de 20/12/2013, reducir los despidos pasando de 46 a 30, indemnizacin por despido hasta 29 das po;-un mximo de 16 mensualidades.

la empresa ofreci e incrementar la

ao trabajado, con Finalizado sin acuerdo el pe;-odo de consultas (despus

de 6 reuniones, con acta de desacuerdo) la empresa en fecha 30-12-2013 comunica a la representacin de los trabajadores la decisin de proceder al despido colectivo de 46 trabajadores con una indemnizacin de 20 das por ao con el mximo de 12 mensualidades junto con la suspensin de contratos de trabajo

OCI O "

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. ~!uflNJSTR.%CIN . DE JUSTICIA.

AD1>!INlSTB.

parciales, 80 prestan servicios en taller en las secciones de corte, fabricacin y montajes -denominados l,lano de Obra Directa-, 24 prestan servicios en las secciones de almacn, logstica, mantenimiento y personal administrativo de calidad y produccin -denominados Mano de Obra Indirecta-, y 15 realizan funciones apoyo directo a planta responsables de departamentos, tcnicos y otro personal administrativo -son los denominados Mano de Obra de Estructura- .

En esta stuacin y ante la falta de contratos, EMESA encaden varios aos continuos de prdidas econmicas y de reduccin de cifra de negocio y produccin; cae en el 2011 a sus peores registros de facturacin y, aunque se produce una leve recuperacin en los aos 2012 y 2013, encadena varios aos de abultadas prdidas que la colocan en una situacin muy delicada. A esto ltimo se une el que la carga de trabajo prevista para el ao 2014 se reduce en casi un 70% respecto de la previs~on final del ao 20 13. Dada la gravedad de la situacin, la empresa se ve en la necesidad de acometer un nuevo plan de ajuste, a fin de adecuar su plantilla de trabaj adores actual a las necesidades de la carga de trabaj o generadas por las obras contratadas y la previsin de produccin para el ao 2014.

DECIMO PRIMERO.-El trabajador Don Diego de Santiago Lareo, prestaba servicios en el Departamento de Proyectos y Costes. Este trabajador haba sido sancionado con una sancin de amonestacin por escrito e l 5-11-2012 , recurri la misma en va judicial, obteniendo sentencia favorable que deja sin efecto la sancin. El Departamento de Proyectos y Costes se fusiono con el de Presupuestos. Se redujo el personal que prestaba servicios en el mismo. Don Diego no habla francs, ni ingls. El jefe de Obra, que si habla francs e ingls continu prestando servicios en el Departamento de Proyectos y Costes y Presupuestos, hasta su fusin.

Da. Patricia Barreiro Rilo, tambin fue sancionada mediante amonestacin escrita en la misma fecha que el anterior, constando nicamente la presentacin de demanda ante el SMAC, cuya celebracin sin efecto se realiz el 17-12-2012, su puesto de trabajo en el Departamento de Ingeniera se amortiza, por causas econmicas. Se encontraba en situacin de reduccin de jornada por guarda legal.

Da. Mara Teresa Tenreiro Pazos, fue despedida disciplinariamente en fecha 1~-12-20013 (estando ya en trmite el ERE) imputndole una falta muy grave consistente en aprovechar su puesto de Informtica para acceder a documentos que estaban guardados en la carpeta personal del Responsable de Recursos Humanos de la Empresa -concretamente a documentos relativos al ERE en trmite. Cont ra dicho despido present la trabajadora demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nO 1 de A Corua estando sea l ado juicio para el 22-7-201 4. El puesto de trabajo de esta trabajadora se amortiza tras el ERE, motivo por el cual, ad cautelam y para el supuesto de que fuese declarado improcedente su despido disciplinario, se l e

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ADJ,rID.iSIF.'.crN DEXUSTlZA

08400 0 - PO 000 00 09 / 2014

comunica que estaba incluida como personal afectado por el ERE extintivo. Se encontraba en situacin de reduccin de jornacia por guarda legal.

Las funciones que realizaba esta trabajadora, consistentes en funciones de soporte informtico

eran las (SAP ) . El

puesto de . trabajo cie l a demandante se amortiz. Pasando a efectuarse sus funciones directamente por los Servicios Corporativos del Grupo Isolux desde Madrid.

Da, Carmen Rodrguez Polo y Da. Vanesa Fernndez prestaban sus servicios en el Departamento de Calidad y Medio Ambiente, donde prestaban sus servicios hasta que tuvo lugar el ERE, tres trabajadores. Sus puestos de trabajo se amortizaron, quedando nicamente un trabajador (miembro del comit de empresa). Dicho departamento desaparece siendo asumidas sus funciones por la Direccin de Fbricas del Grupo I solux Corsan; Las dos trabajadoras se encontraban en situacin de reduccin de jornada por guarda legal.

Don Luis Esteban Botana Lado y D. Osear Seoane Iglesias. No son Delegados Sindicales. Pero participaron en lds reuniones celebradas en el periodo de consultas, por las secciones sindicales: Don Luis Esteban Botana Lado (CeOO) y D. Oscar Seoane Iglesias. UGT.

OEC~OSEGUNDO.-La empresa ELABORADOS METALICOS EMESA est en una situacin de prdidas econmicas que ya viene sufriendo en los ltimos 5 afios (32 millones de euros acumulados durante dicho perodo).

Los resultados de la empresa segn sus cuentas de resultados, publicadas y auditadas, son las siguientes:

En cuanto a su cifra de negocio: 2009 2010 2011 2012 (prov.sept) 2013(orov.dic) 2013 2014 79.246. 17.154. 3.878. 21.189. 14.793.000 19.724.000

18.056.000 7.025.000

000 000 000 000

y los resultados de la explotacin:

2009 2010 2011 2012

9 . 204. 000 7.345.0009.353.000 2.707. 00 0

2013 (prov. sept )

2.735.000

2013 (pro "" . Die )

3.647.000

2014

-5.862.000 s / ERE

-3.594.000 e/ERE

En c u a n to a los gastos de personal, la previsin para el ao 2014, sin ERE-ERTE: sera de 5.015.000 , con ERE-ERTE de 2.667.000 .

En el ao 2011 tuvo unos beneficios de 5.476.000 , en el ao 2012 el resultado f ue de unas prdidas de -102.298.00 0 , siendo el resultado provisional a septiembre de 2013 de -4.601. 00 00

- El nmero de toneladas de fabricacin previstas para el ao 2013 es de 6.525 Tns, para el ao 20 14 la previsin es d e 2 .07 0 Tns

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- En montaje la previslon para el ao 2013 es de 2.427 Tns, para el ao 2014 la previsin es de 2.470 Tns.

La previsin de facturacin es de 19.724.000 en 2013 y de 7.025.000 en 2014.

DECIMO TERCERO.- Se llevaron a cabo las siguientes restructuraciones en la empresa:

-En el Departamento de Organizacin y Control se elimina el puesto de Controler, cuyas funciones sern asumidas directamente por la Direccin de Fbricas del Grupo IsoluxCorsn.

Se elimina igualmente en el Departamento de Organizacin y Sistemas el puesto de supervisor del programa de Gestin informtica (SAP), que tambin ser asumido por los Servicios Corporativos del Grupo Isolux.

Se prescinde del Departamento de Calidad y Medio Ambiente, cuyas funciones sern igualmente realizadas directamente por el Stff de la Direccin de Fbricas del Grupo IsoluxCorsn.

Se reorganizan los Departamentos de Ingeniera, Operaciones y Pintura y Logstica, amortizando diversos puestos de trabajo en los mismos.

DECIMO CUARTO.- En la fecha del ERE/ERTE la empresa demandada, consta de 128 t rabajadores. De los cuales 80 pertenecen al taller. Concretamente 70 de taller y 10 de montaje. (la empresa no monta lo que no fabrica).

En ese momento no hay carga de trabajo para 70 personas. Siendo como mximo para 25 o 30 personas al mes, las que se necesitan para desarrollar la carga de trabajo. La empresa no tiene ms carga de trabajo programada a partr del mes de agosto.

DECIMO QUINTO.- Por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 31-10-2013, dictada en recurso n 2628/2013, recada en procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales, se declara que: la empresa en el momento de celebrar elecciones sindicales no superaba el umbral numrico l egal, ya que contaba con menos de 250 trabajadores, En atencn a ello la empresa no reconoce a los trabajadores citados como Delegados Sindical.es por no alcanzar la empresa en el momento de celebrarse las ltimas elecciones sindicales el 20-6-2012 e l umbral numrico legal, ya que contaba con menos de 250 trabajadores.

En la fecha del ERE, la empresa no alcanza los 250 trabajadores,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se acaban de declarar probados -a los efectos previstos en el art. 97 de la Ley Reguladora de l a Jurisdiccin Social- se estiman acreditados

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Lo anteriormente expuesto no se destruye por la circunstancia acreditada en el acto del juicio de que en esa primera reunin, y en el inicio de la misma, se notificase que el nmero de trabajadores afectados por el ERE ascendia a 30. y que tal documentacin fuese recepcionada por el comit, pues al da siguiente 26 de noviembre, se comunic al comit que por error en la memoria explicativa, constaba el nmero de 30 cuando deba referirse a 46. Sin que hayan logrado los demandantes, formar la conviccin a este Tribunal, de que los moti vos que movieron a la empresa para notificar primero 30 afectados y despus 46 hayan sido distintos de un error de notificacin.

y menos an, por cuanto en la reunin celebrada en fecha 9 de diciembre y tal como consta en el hecho probado quinto, el comit considera que la Empresa sigue incumpliendo la documentacin y clasificacin profesional de personal afectado por ERE/ERTE, y la empresa manifiesta que se cumple con lo establecido legalmente y muestra su disposicin para que de forma inmediata .entregue la relacin de trabajadores afectados por ERE/ERTE, lo que no fue aceptado por la parte social, no volviendo a plantearse esta cuestin en las 4 reuniones posteriores.

3. - Se dice que no se "port el nmero de trabajadores empleados el lt.i.mo ao. Con independencia de que se pueda entender que no figura entre la documentacin exigida para el inicio del ERE, se acredita que figuraba en la Memoria (pag. 6 y 7) Y tras ser requerida en la primera reunin, les fue aportada el 16-12-2013, segn se acredita en el hecho probado sexto " Al tas y bajas del ao 2013 tal como se ha solicitado. "

4._ Consideran los demandante que no se incluyeron los cri terios tenidos en cuenta para 1" designacin de person"l afectado.

En el .~exo 11 de la Memoria se acompaaban dichos criterios. Tras ser requeridos en la primera reunin el 9-12-2013, se les entreg nuevamente el documento en la que figuran los criterios invocados por la empresa y que figura anexo a la Nemoria. Amplindose dicha informacin en un documento aportado el 20-12-2012 en la 5" reunin del percdo de consultas .

5 . - llegan tambin los actores, que no se aporl: el info:cne de cue.ntas consolidadas.

Con la Memoria, como Anexo IV se aportaron las Cuentas anuales consolidadas de l Grupo IsoluxCorsn, S.A del ejercicio 2011, y las cuentas Anuales del 2012. Tras ser requeridos en varias ocasiones, finalmente fueron entregadas . y as lo manifest en el acto del juicio la representacin del comit de empresa, que reconoci estar estas entregadas, el da 20 de diciembre, de forma que se acredita su entrega, y la inexactitud de los reflejados en demanda.

6Q - Se dice tambin en demanda, que no se aportaron las medicia.s sociales de acompaamiento h"sta la segunda reunin

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A..DMINlSTRACJN DEXUSnzA

084000 - PO 0000009/2014 celebrada el 9-1-2013 y que, adems las mismas carecan de contenido .

En el acta de la reunin celebrada en fecha 9 de diciembre de 2013 se hace constar lo siguiente: " ...... Comienza la reunin preguntando nuevamente la Empresa si estn de acuerdo con la documentacin que se les ha entregado. Responde el Comit que a su entender siguen faltando los siguientes puntos:

La Parte Social comunica que considera insuficiente el Plan de Acompaamiento Social. La Empresa manifiesta que ese Plan es una propuesta inicial y que debe de ser objeto de negociacin para su mejora en este proceso.

La empresa tras serle requerida por los representantes de los trabajadores esta concreta documentacin present una propuesta de medidas, y a lo largo de la negociacin fueron var ias las medidas propuestas por l as partes, producindose una negociacin al respecto.

7 . - Se dice que la empresa no aport la relaoin de altas y bajas de los trabajadores empleados en el ltimo ao y el nivel de empleo medio en dioho periodo . Le fue aportada el 16-12-2013, segn se acredita en el hecho probado sexto " ... . Altas y bajas del ao 2013 tal como se ha solicitado." Y el nivel de empleo medio figura en la pgina 6 de la memoria explicativa) .

8._ Se dice que no se aport Plan de recolocaoin externa: La Parte Social considera que todas las bajas deben de tenerse en cuenta y que la E.1!\presa debe de presentar un Plan de Reco10caci.n Externo, ya que afectara a ms de 50 trabajadores. Ha resultado acreditado que el ERE, afect nicamente a 46 trabajadores, por lo que se hace innecesario el plan de recolocaci6n externo, al no alcanzar los despidos propuestos los 50 trabajadores.

9._ Se dice igualmente que la empresa se neg a aportar cualquier otra dooumentacin, como impuesto de IVA informes sobre la carga de trabajo de la empresa, y en su caso los contratos comerciales que objetiven esa carga de trabajo. En los hechos probadog de esta resolucin, se refleja parte del contenido de las actas de las reuniones celebradas en el periodo de consultas, concretamente en las habidas los das. 9, 16, 18 y 20 de diciembre y de ellas obtenemos que, la empresa adems de la documentacin inicial hizo entrega, entre otros, de los siguientes documentos e informacin:

- Altas y bajas del ltimo ao. Relacin de todo el personal contratado durante el

2013 . Previsin de rotaciones en funcin de la carga de

trabajo. - Plan de acompaamiento social. - Contestacin al Plan de Reco1ocacin externo - Contestacin a la obligatoriedad de suscribir convenio

especial SS

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Contestacin a la mayor informacin sobre personal afectado

Escrito en el que se explica cmo afectara la resolucin de ofertas en curso a la aplicacin de l ERE y ERTE.

- Listado de horas extraordinarias realizadas en el mes de septiembre, octubre y noviembre de 2013.

- Carga de trabaj o del Grupo Isolux relacionada con la actividad de Emesa

- Liquidaciones trimestrales del IVA - Causas de las bajas producidas en el ao 2013 - Informacin sobre el cambio de condiciones del prstamo

participativo de ISOLUl INGENIERIA a EMESA al pasar de corto a largo plazo.

Fundamento de las previsiones de los costes de explotacin

- Criterios de estimacin de cuenta resultados 2013 y 2014

Ofertas del Grupo IsoluxCorsn relacionadas con la actividad de EMESA

10.- Se dice que ~a empresa ~ncumpl~ con Su ob~iqacin de consulta e informe prev~o a~ Comit de Empresa, tal afirmacin ha de rechazarse, dado que en el escrito de iniciacin del expediente entregado al Comit de Empresa, el 25-11-2013, expresamente se hacia constar que "se solicitaba informe a los representantes de los trabajadores dando cumplimiento a lo establecido en el arto 64 del ET H , como se refleja en el hecho p~obado tercero.

Como seala la Sentencia del Tribunal Sup~emo (Sala de lo Social, Seccin la) Sentencia de 27 mayo 2013, (RJ\2013\ 7656) n el rt, 51 ET -en lo que se refiere al punto de que tratamos- prescribe que la comunicacin de la apertura del periodo de consultas se realizar mediante escrito dirigido por el empresrio los representantes legales de los trabajadores. Pero en tnto que en la redaccin ofrecida por el arto 18.3 del RD-Ley 3/2012 {lO/Febrero] se limita a disponer que [l)a referida comunicacin deber ir acompaada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo '" , el texto proporcionado por el art. 18 . 3 de la Ley 3/2012 [6/Julio J , COn mayor detlle precepta que (lja comunicGn deber ir acompaada. de toda la informacin necesaria para acreditar las cauSas motivadoras del despido colectivo en los trminos que reglamentariamente Se determinen;

b) el art. 6 del RD 801/2011 [10/ Junioj, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulacin de empleo y de actuacin administrativa en materia de traslados colectivos, estableCe que 1. En los despidos colectivos por causas economlcas, la documentacin presentada por el empresario incluir una memoria explicativa de las causas que dan lugar a su solicitud, que acredite, en la forma sealda en los siguientes apartados, los resultados de la empres de los que se desprendan un situacin econmica negativa ... 2. Para la acredi tacin de los resul tados alegdos por la empres, el

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19, May 20 14 943 TSX-G, lic ia-Sala So cial Se c 1 N0690 P 17/36

\Df...[Th1STP-~qN DEJUsUCIA

084000 - PO 0000009/2014 empresario deber aportar las cuentas anuales de los dos ltimos ejercicios economlCOS completos, integradas por balance de situacin, cuentas de prdidas y gananci

proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mnimo, sobre lQs posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuenciQs ... .

y asimismo tambin resuelve en este lnea la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Seccinl a ) Sentencia nm. 61/2014 de 28 marzo. JUR 2014\101833. En la que tras citar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que manejamos, dice que:

" ...... PQrece claro, por ta.nto, que solo ser penalizada con la nulidad la falta de aportacin de documentos, que impidQn a la R1 hacerse una composicin de lugar fia.ble de la situacin de la. empresa, puesto que dicha om~s~on impedir que el periodo de consultas alcance sus fines. - Por consiguiente, si la empresa. no aporta la documentacin, exigida legal o reglamenta.riamente, le corresponder acreditar que la omisin de documentacin no ha impedido que el perodo de consultas alcance sus fines. - Por el contrario, cuando la RT solici te ms documentacin, que la exigida lega.l o reglamentaria.mente, le corresponder probar que dicha documentacin era trascendente, de manera que su ausencia impidi que la negocia.cin alcanzase sus fines, por todas SAN 9-10-2013, procedo 234/2012. La. simple lectura del arto 4.2 RD 1483/2012, de 29 de octubre nos permite concluir que el empresario, para probar la concurrencia de causas econmicas, deber aportar las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento, entendindose por cuentas provisionales los documentos contenidos en el art. 254.1 de la Ley de Sociedades de Capi tal (RCL 2010, 1792 Y 2400) ,que son el balance, cuenta de prdidas y gana.ncia.s, un estado que refleje los cambios en el pa.trimonio neto del ejercicio, un estado de flujo de efectivos y la memoria. Queremos resaltar na obstante que, si bien el apartado segundo del artculo citado subraya que las cuentas referidas constituyen una unidad, la Sala entiende que no es necesi!rio aportar la memoria, por cuanto la confeccin de dicho documento es predicable del .ejercicio en su conjunto y puede sustituirse, S~n generar indefensin .. los trabajadores, por la. propia memoril del despido colectivo. Dichos documentos debern aportarse hasta el momento de iniciarse el procedimiento, porque as lo dispone el arto 4.2 RD 1483/2012, de 29 de octubre, salvo que se demuestre la imposibilidad de hacerlo, correspondiendo la. carga de 1 .. prueba a la empresa, quien deber demostrar razonablemente que no le fue posible confeccionar las cuentas provisionales a la fecha del il1cio del perodo de consultas, o cuando se acredite que la falta de aportacin no impidi que el perodo de consultQS alcanzase sus fines.

y tal cama ha quedado acreditado, aun cuando la empresa no haya aportado en un principio toda la documentacin que por la representacin de los trabaj adores le fue requerida, (al inicio del expediente aport la documentacin reflejada, en el hecho probado tercero) ello no determina que deba procederse a

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19. Ma, 2014 9:43 TSX-Ga l icia-Sa la Social Sec 1 N0 690 P. 19/ 36 I

.o\Dt4!NiSTR.'\CION r..EJ\.isncLJ.

084000 - PO 0000009/2014 la declaracin de nulidad. Y ello por cuanto, la empresa aport la documentacin requerida constante el perodo de consultas y con suficiente antelacin habiendo quedado acreditado, y expuesto anteriormente, cada uno de los momentos en que la empresa fue haciendo aportacin de documenta l , siendo una constante a lo largo de todas las reuniones, que la empresa al comienzo de las misma, solicitase de la parte social, su manifestacin sobre la conformidad o disconformidad, con la documental entregada.

Por ello, la posible falta de algn documento financiero/contable o los posibles defectos observables en los que si constan aportados, no tienen trascendencia suficiente a los efectos negociadores durante el periodo de consultas, pues su ausencia, se acredita, no ha obstado a que los representantes de los trabajadores tuviesen un conocimiento cabal de la situacin que permitiese negociar adecuadamente la razonabilidad de las medida propuestas para hacer frente a la crisis econmica, Por todo 10 expuesto, consideramos que, en el presente caso, no se ha producido la vulneracin del procedimiento alegada por los demandantes, de conformidad con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos de nu~~dad alegados, relativo a la existencia de fraude de Ley y falta de buena fe en la negociacin del periodo de consultas, tenemos que poner de manifiesto en primer lugar que en cuanto al fraude, l a interpretacin del arto 6 del Cdigo Civil, permite concluir que existe fraude de ley cuando realizando una conducta, con amparo en determinadas leyes, se elude o se trata de eludir la aplicacin de otra norma legal, o bien alcanzar un fin prohibido por el ordenamiento jurdico. A ello ha de aadirse que el fraude no se presume, sino que ha de ser siempre acreditado, valorando el supuesto concreto y analizando caso por caso, y deber resolverse si debe prevalecer la aplicacin de la norma que permite la conducta realizada frente a la norma que se alega como infringida.

As las cosas no puede hablarse de fraude cuando las causas objetivas invocadas por la empresa son reales, mxime si se tiene en consideracin viene admitiendo la existencia de despidos pluricausales; en este sentido, relacionado con despidos por causas objetivas ya se ha pronunciado esta Sala, en sentencia de 2 de febrero de 2001 (AS 2001, 289) en la que indicamos que "Por encima, por su esencia y contenido mismo, la concreta delimitacin de las causas de la extincin del contrato por causas objetivas no propician su ntida separacin, de tal manera que no solo la lnea divisoria entre las causas econmicas y las productivas, o entre las econmicas y las organizativas y entre estas y las t:cnicas, no es ntida sino que tambin existen supuestos pluricausales, con interdependencia entre aquellas causas; hasta el punto de que se ha afirmado que en todas las causas tipicas existe o subyace un claro componente econmico directo o indirecto y una cierta mezcla de finalidades, puesto que lo tcnico,

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organizativo y productivo forman parte tambin de lo econmico".

y por otra parte, que el deber de negociacin y la buena fe negocial, que vienen impuestos en virtud de lo prevenido en el arto 89 del Estatuto de los Trabajadores, conllevan respecto de la negociacin colectiva la sumisin a los cauces legalmente preceptuados, es decir, el deber de sentarse a negociar y efectuarlo de buena fe, en palabras del Tribunal Supremo (Sala 4") ST de fecha 29.01.2004, rec. 8/2003 (RJ 2004, 958) . Igualmente la doctrina del alto tribunal perfila que ese deber de iniciar una negociacin y el deber paralelo de llevar a cabo esa negociacin de buena fe, (

19. May 2014 9:43 TSX-Gali cwSala Soc ial Sec 1 N90690 P. 21/ 36

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084 000 - PO 0000009 / 2014 que ciertamente ha de reconocerse que, la expresin legal (art. 51.2 Estatuto de los Trabaj adoresque durante el periodo de consul tas las partes debern negociar de buena fe, con vistas a la consecucin de un acuerdO.) ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos an- a l as conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuracin del mismo no cabe olvidar: a ) que la previsin legal no parece sino una mera especificacin del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: arto 1.258 ce 1 y que en el campo de la negociacin colectiva especifica el art. 89.1 del Estatuto de los Trabajadores [ambas partes estarn obligadas a negociar bajo "el principio de la buena fej; b) desde el momento en que el art. 51Estatuto de los Trabajadores. instrumenta la buena fe al objetivo de la consecucin de un acuerdo y que el periodo de consultas deber versar, como m],nl.mo, sobre las pos i bilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuenc ias mediante el recurso a medidas sociales de acompaamiento, est claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial.

y por otra parte corno ya dijimos en sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Seccinl"). Sentencia nm . 5544/2012 de 21 noviembre. AS 2013\51, en cuanto a la actitud de la empresa durante el transcurso de la negociac~on, hemos de recordar que en el periodo de consultas las partes deben negociar de buena fe, con vistas a alcanzar Un acuerdo, aportando piflra ello cuantas sol uciones procedan para a tenuar las consecuencias para los trabifljadores afectados, conclusin que se obtiene del contenido del arto 13 del Convenio n 158 OrT (RCL 1985, 1548) , arto 2 de la Directiva 98/59 (LCEur 1998. 2531), art 51.2 del ET (RCL 1995, 997 ) Y arto 11 del RD 801/2011. La buena fe implica un esfuerzo sincero de aproximacl.on de posiciones ( STS de 1 marzo 2001 (RJ 2001, 2829 ), Rec 2019/2000 ), y tambin impone el deber de coherencia: exigiendo a las partes ser consecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente de un da para otro (STS 3 febrero 1998 (RJ 1998, 1428). Y ese deber de negoci

curso de las conversaciones pudieran realizarse comentarios sobre la constitucin de una cooperativa, nunca se plante como una posibilidad formal y seria, sujeta a estudio o debate de cara a continuar la vida del proyecto empresarial. El "acuerdo" solo era posible si los trabejadores acepteban los trminos ofrecidos por la empresa, admi tiendo su posicin. Obviamente, tal postura no constituye una negociacin proceso caracterizado por su dinmica de

19, May 201 4 9:44 TSX-Gal ici a-Sala Soci al Sec 1 N0690 p, 23/ 36

.. U)"1OOSTRACIN DEJVSTICIA

A.DWM.Snt:\CI:r-; DEXUSTIZA

0840 00 - PO 00000 09 / 2014

Los representantes de los trabajadores, sitGan la existencia de mala fe, entre otras, en la circunstancia de que en la primera reunin Se les diese conocimiento de que el despido afectaba a 30 traba j adores y posteriormente a 46, considerando ello una maniobra programada, para forzar el acuerdo, sin embargo ello no ha quedado acreditado, del con junto de la prueba practicada en el acto del juicio. Si no que, se acredit que por error de la empresa se notific un documento que no era el que se pretenda notificar, sin que la finalidad torticera resulte acreditada.

Otra de las circunstancias alegadas por los actores en el acto del juicio, para apreciar la falta de buena fe, fue el informe emitido por la Inspeccin de Trabajo, en fecha 20/01/2014, alegando que la inspeccin de trabajo consideraba la existencia de maniobras contrarias a tal principio. Nada de ello Se deduce del texto de dicho informe. En el que concretamente se d ice " ... . que no existen elementos que penui tan determinar que no se ha negociado de buena fe". Y por otra parte, si bien contiene una referencia' a que " .. ,. el nmero de afectados se increment inicialmente, con "nimo de tener un margen de negociacin, tal aserto no ha quedado acreditado, en el acto del juicio, habiendo reconocido tanto el Presidente como el Secretario del Comit de empresa, que se les notifico que afectaba a 30 trabajadores en principio al constituirse la mesa, y en el mismo dia , y en el mismo acto, se les notifico que afectaba a 46, habiendo por tanto un error en la documentacin entregada, que posteriormente fue corregido, pero que no permite llegar a la conclusin obtenida por los demandantes, sin hacer hiptesis o conjeturas, pues tal

in~enc~on no quedo en modo alguno acreditada. Tampoco cabe apreciar la existencia de mala fe, en la

forma y modo en que ha sido entregada la documentacin relativa al expediente, pues como hemos reflejado en anterior fundamento, no solo no cabe apreciar nulidad, sino que tampoco se estima inadecuada la conducta empresarial, dado que si bien en un principio la empresa incorpora la documental que considera necesaria para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art 51.2 y arto 4 del RD 1483/2012 de 29/0ctubre, a requerimiento de los trabaj adores se ha ido completando la documental solicitada, no resultando acreditada la negativa a la entrega de documentacin que se dice en demanda, (declaracin de IVA, informes de carga de trabajo, contratos comerciales) y si en cambio resulta acreditado que l a empresa en la segunda reunin, haba aportado prct i camente toda la documentacin solicitada, por la parte social , si bien esta mostraba su disconformidad con la misma por incompleta y requiriendo a la demandada, la aportaci6n de nueva documentacin, constando en las actas de las reuniones celebradas, el cumplimiento de los decisivos requerimientos, actitud por parte de la empresa que en modo alguno, puede ser considerada contraria al principio de la buena fe. Por lo que no cabe apreciar la causa de nulidad alegada.

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TERCERO. - El ltimo motivo de nulidad alegado en la demanda inicial, es que la decisin extintiva se realiza vulnerando derechos fundamentales y libertades pblicas en la seleccin de algunos de los trabajadores afectados por el ERE, en particular vulnerando el derecho a la garantia de indemnidad, a la proteccin por situacin de guarda legal, as como el derecho de libertad sindical, por haberse procedido al despido de dos delegados sindicales. De ser as necesariamente procedera decretar la nulidad de la medida extintiva ex arto 124.9 LRJS.

Corno punto de partida recordaremos que e l poder organizativo y de direccin reconocido a la empresa le permite determinar los trabajadores que han de ser objeto de la regulacin de empleo, sin que el ordenamiento jurdico l e imponga condicin alguna para decidir su exclusin o no de la lista de afectados, salvo la relativa a los representantes legales de los trabajadores, anadiendo la jurisprudencia como lmite a tal libertad de eleccin del empresario cuando se acredita que el criterio utilizado por el empresario es discriminatorio o vulnera un derecho fundamenta l .

Con reiteracin hemos sealado entre otras en nuestra Sentencia, Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Seccin 1'), de 25 noviembre 2005 Recurso de Suplicacin nm. 4928/2005. (AS 2006\779) que, en torno al despido nulo por presunta vulneracin de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este

. Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05) que es cierto que en los casos de alegada discriminacin o vulneracin de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diablica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onusprobandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carcter discriminatorio (STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993\266 ] , F. 2 ) , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunc~on en favor de semejante afirmacin; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosmil (STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001\207], F. 5 ) o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminacin por razn de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmacin de la discriminacin (STC 308 /2000 , de lB/diciembre [RTC 2000\308], F . 3) (STC 41/2002, de 25 /febrero [RTC 2002\41], f. 3).

Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos f undamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisin adoptada, tanto por la primaca de los derechos fundamentales y libertades pblcas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamenta les (SSTC 101/2000, de ID / abril [RTC 2000\10 1]; 308/2000, de

0690 N

19. May 2014 9:44 TSX-Gal icia-Sa la Social Sec 1 N0 69 0 P. 25/ 36

. .u>}o.m."l~tt. ... CIN nt;J~TICv..

OB4000 - PO 0000009/2014 18 / diciembre; 136/2001, de l B/junio [RTC 2001\136]; 14/2002, de 28/enero [RTC 2002\14 ] ; 41/2002, de 25/febrero, f . 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [RTC 2002\66]; 84/20 02, de 22/abril [RTC 2002\84], f. 3, 4 Y S; 5 / 2 003, de 20/enero [RTC 2003 \ 5 ] , f. 6).

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135 /1 990, de 19/julio [RTC 1990\135]; 21 / 1992, de 14/febrero [RTC 1992 \21] ; y 7/1993, de lB/enero [RTC 1993\7] ) que ... cuando se ventila un despido "p1uricausa1", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales moti vos concomi tantes de justificacin, es vl i do para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificacin objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificacin de procedente, permita excluir cualquier propsito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente sealada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisin extintiva, cuando no est plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extranos a todo propsito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestin. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoracin, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, corno que no encubre una conducta contraria a un derecho fundament al, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo (STC 48/2002, de 25/febrero [RTC 2002 \ 48], f. 8)._

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771 / 03 jJUR 2003\233649) y 27/02/04 R. 660/04 (AS 2004\910) - que sobre l a denominada garanta de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda -STC 198 /2001 , de 04/octubre (RTC 2001 \1 98), que se remite a la STC 140/19 99 (22/ju1io [RTC 1999\140]); y al ATC 219/2001 , de 18 /julio (RTC 2001\219 AUTO) - que el derecho a l a tutela judicial efectiva no s6lo se satisface [ ... ] mediante la actuacin de los Jueces y Tribunales, sino tambin a travs de la garanta de indemnidad, que significa que del ' ejercicio de la accin judicial o de los actos p'reparatorios o previos a sta no pueden seguirse consecuencias ' perjudiciales en el mbito de las relaciones pblicas o privadas para la persona que los protagoniza [ ... ]

En el mbito de las relaciones laborales, la garanta de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la cutela de sus derechos (SSTC 7 / 19 93 [RTC 1993 \ 7 ) f 14/1993 [RTC 1993 \ 14 ] y 54/1995 [RTC 1995 \ 54 ]) . y al efecto se deca en STC 7/1993 (l B/enero) que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reaccin [ ... l por el hecho de haber ejercitado una accin judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creia asistido, la calificacin de tal sancin seria la de

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radica1mente nula. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/19 93, de lB/enero; 14/1993, de lB/enero; 54/1995, de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre (RTe 1998\197), 140/1999, de 22/julioi 101/2000, de lO/abril (RTe 200 0\101); 196/2000, de 24/julio (RTC 20 00\ 196 ) ; Y 199/2000, de 24/julio (RTC 2000\199)-, la prohibicin del despido [u otra medida empresarial J como respuesta al ej ercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende tambin del art o 5.c del Convenio nm. 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo (RCL 1985\1548) [ ... l , que expresamente excluye de las causas vlidas de la extincin del contrato de trabaj o el haber planteado una quej a o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas viol aciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes.

Asimismo, el despido o otra decisin patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondra el desconocimiento del derecho bsico que ostentan los trabajadores, conforme al arto 4.2 g) ET (RCL 1995\997), que configura como tal el ejercicio. individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo. E igualmente cabe citar, por ltimo, l a Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998\207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (LCEur 1976\44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aqul de acciones judiciales.

Pues bien, en el supuesto concreto de autos, se alega haberse vulnerado la qarantia de i.ndemni.dad, n'specto de los siguientes trabajadores:

El trabaj ador Don Diego de Santiago Lareo, que prestaba servicios en el Departamento de Proyectos y Costes. Este trabajador haba sido sancionado con una sancin de amonestacin por escrito el 5-11-2012, recurri la misma en va judicial, obteniendo sentencia favorable que deja sin efecto la sancin . El Departamento de Proyectos y Costes se fusiono con el de Presupuestos. Se redujo e l personal que prestaba servicios en el mismo. Don Diego no habla francs, ni ingls. El jefe de Obra, que si habla francs e ing~es continu prestando servicios en el Departamento de Proyectos y Costes y Presupuestos, hasta su fusin.

Da. Patricia Barreiro Rilo, tambin fue sancionada mediante amonestacin escrita en la misma fecha que el anterior, constando nicamente la presentacin de demanda ante el SMAC, cuya celebracin sin efecto se realiz el 17-12-2012, su puesto de trabajo en el Departamento de Ingeniera se amortiza, por causas econmicas. Se encontraba en situacin de reduccin de jornada por guarda legal.

Da. Ma ria Teresa Tenreiro Pazos, fue despedida disciplinariamente en fecha 16-12-20013 (estando ya en trmite el ERE) imputndole una falta muy grave consistente en

t) [ / n7 ' J

19 May 2014 9 45 TSX-G, l icla-Sala So cial Sec 1 N069 0 p, 27 / 36

.IDMD1!STRA.CIN DE JUSTI:::tA

ADMINlST&..A.ClN DEXUSTIZA

08400 0 - PO 0000 009/2014 aprovechar su puesto de Informtica para acceder a documentos que estaban guardados en la carpeta personal del. Responsable de Recu~sos Humanos de la Empresa -concretamente a documen t os relativos al ERE en trmite. "contra dicho despido present la trabajadora demanda, que fue turnada a l Juzgado de lo Social n 1 de A Corua estando sealado Jui cio para el 22-7-2014. El puesto de trabajo de esta trabajadora se amortiza tras el ERE, motivo por el cual , ad cautelam y para el supuesto de que fuese decl arado improcedente su despido disciplinario, se le comunica que estaba incluida como personal afectado por el ERE extintivo . Se encontraba en situacin de reduccin de jornada por guarda legal.

Las funciones que realizaba esta t r abajadora, consistentes en funciones de soporte informtico

eran las (SAP). El

puesto de traba j o de la demandant e se amortiz. Pasando a efectuarse sus funciones directamente por los Servicios Corporativos del Grupo Isolux desde Madrid.

A la vista de las circunstancias ~elatadas y que han quedado plasmadas en los hechos probados de esta resolucin, no cabe apreciar la vulneracin pretendida, pues aparte de que en los dos prime~os supuestos hay una diferencia cronolgica importante, resulta acreditado que existe una causa evidente de amortizacin de sus puestos de t~abajo, que impide considerar que el nimo de la empresa haya sido, el incluir a dichos t~abajadores en el ERE, por causa de sus recl amaciones laborales, dado que adems en el primer caso queda patente las razones objetivas de preferencia de otro trabajador, del mismo departamento sobre el demandante.

y por lo que respecta a Da. Maria Teresa Tenreiro Pazos, las funciones que realizaba esta trabaj adora, eran las consistentes en funciones de soporte informtico (SAP ) . El puesto de t~abajo de la demandante se amo~tiza. Pasando a efectuarse sus funciones directamente por los Servicios Corporativos del Grupo Isolux desde Madrid . Y fue despedida disciplinariamente en fecha 16-12-20013 (estando ya en trmite el ERE) imputndole una falta muy grave consistente en

aprovechar su puesto de Informtica pa~a acceder a documentos que estaban guardados en la carpeta pe~sonal del Responsable de Recursos Humanos de la Empresa -concretamente a documentos relativos al ERE en trmite. ';{ cont ra dicho despido present la trabajadora demanda, que fue turnada al Juzgado de l o Social n 1 de A Corua estando sealado juicio para el 22-7-2014. El puesto de trabaj o de esta trabaj adora se amortiza tras el ERE, motivo por el cual, ad cautelam y para el s upuesto de que fuese decl arado improcedente su despid o disciplina~i o , se le comunica que estaba incluida como personal afectado por el ERE extintivo. Tales circunstancias nos i mpiden llegar a la conclus i n de que l a cau sa del despidO del t r abajador hubiera sid o rea l mente una reaccin empresaria l por e l hecho de haber e j ercitado una accin judicial tendente al ~econocimiento de unos derechos de los que se crea asistido , puesto que la empresa, ha sido capaz de acreditar

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que concurren razones obj eti vas, de amortizacin de la plaza a l margen de la situacin del despido disciplinario.

Otro de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados, es el reconocido en el art 55 del 5 apartado bl del Estatuto de los Trabajadores, que establece la calificacin de nulidad para los despidos que afecten a trabajadores que estn disfrutando de los permisos contemplados por los apartados 4, 4 bis y 5 del articulo 37 del Estatuto de los Trabajadores.

Hemos afirmado que la previsin del artculo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, al establecer que ser nulo el

despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del articulo 37,0 estn disfrutando de ellos, slo puede ser nulo o procedente, y en consonancia COn la doctrina constitucional expuesta para el caso de la trabajadora embarazada en la sentencia 92/2008, de 21 de julio (Rre 2008, 92), la nulidad del despido tiene en el articulo 55.5 bl ET un carcter automtico, vinculado exclusivamente a la acreditacin del disfrute de ese derecho a la reduccin de jornada y a la no consideracin del despido corno procedente por motivos no relacionados con tal situacin, lo que refrenda el ltimo prrafo del arto 108.2 cl de la LPL al sealar que lo establecido en las letras anteriores ser de aplicacin, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias sealadas, de manera que estamos ante una causa objetiva de nulidad.

Ciel"tamente, como indica la SIS de 25-1-2013 (RJ 2013, 1959) "el precepto es configul"ador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminacin", nulidad que ampara las distintas situaciones relacionadas con la maternidad a que se refiere el arto 55.5 ET , entre las que se encuentra la reduccin de jornada por guarda legal; pero la norma previene tambin que la nulidad establecida "ser de aplicacin, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia sealados",

Las trabajadoras afectadas por tal reduccin de jornada son: Da. Maria Teresa Tenreiro Pazos, Da . Carmen Rodriguez Polo y Cna. Vanesa Fernndez. Las circunstancias concretas de la primera ya han quedado reflejadas anteriormente y en cuanto. a las otras dos, Da. Carmen Rodriguez ?olo y Dfa. Vanesa Fernndez prestaban sus servicios en el Departamento de Calidad y Medio Ambiente, en el cual de prestaban servicios tres trabajadores hasta que tuvo lugar el ERE. Los puestos de trabajo de las trabajadoras se amortizaron, quedando un~camene un trabajador (miembro del comit de empresa ) . Dicho departamento desaparece siendo asumidas sus funciones por la Direccin de Fbricas del Grupo lsolux Corsan;

Quedan asi acreditadas circunstancias no relacionadas con el ejercicio del derecho a la jornada reducida de la trabajadora, principalmente las justificativas de la extincin

1\ r Jf\ 7 '1 f\ l {\ (\ _ I I

19. May 2014 9:45 TSX-Gal icia-Sala Soc ial Sec 1 N0690 P. 29/ 36

,'\'!'!j'ilM~TRr\CIN DE JS'I1ClA

AD!>D]I(lSTR.'\o6N DEXUSTIZA

084000 - PO 0000009/2014 colectiva acordada entre empresa y trabajadores, afectan t e a 46 trabajadores, entre l as que se encuentran las referidas trabajadoras y otras que tambin tenian idntica jornada, motivos qUe diferencian este caso del contemplado por la STS citada de 25-1-2013 (RJ 2013, 1959), en la que no se da por probado moti vo alguno del despido no relacionado con la reduccin de jornada por maternidad , como es el caso de autos. Por lo que respecto de este derecho fundamental entendemos no ha sido vulnerado por la actuacin empresarial, no pudiendo apreciar la nulidad solicitada, por tal motivo.

y finalmente en cuanto a la vulneracin del derecho de libertad sindcal, respecto de D. Luis Esteban Botana Lado y D .. Oscar Seoane Iglesias, que se dice en demanda ostentan la cualidad de delegados sindicales. Debemos hacer referencia concreta aqu a la Sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 31-10-2013, en recurso n 2628/2013, . recaida en procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales, Pues de conformidad con la misma, se estima que en la empresa no existen en la actualidad Delegados Sindicales, crcunstancia que fue expresamente declarada y reconocida por dicha sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, por no alcanzar la empresa en el momento de celebrarse las ltimas elecciones sindicales el 20-6-2012, el umbral numrico legal, ya que contaba con menos de 250 trabajadores. De tal modo que, siendo que en demanda se dice que go~an de prioridad de permanencia al amparo del art.68 b) del Estatuto de los Trabajadores, al no tener la consideracin de Delegados Sindicales tampoco gozan de la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, sin que sirva para desvirtuar tal afirmacin, la circunstancia de que hayan tomado parte en las reuniones del periodo de consultas por la parte social, dado que tal participacin, resulta acreditado, no ha sido como delegados.

En consecuencia, tampoco se ha producido la vulneracin de derechos, no suponiendo las circunstancias alegadas indicios de discriminacin suficientes para justificar la grave consecuencia pretendida por los demandantes, debiendo tenerse en cuenta que la extincin de contratos llevada a cabo afect a un gran nmero de trabajadores (46) y tal como alego la demandada en el acto del juicio, no se ha aportado una prueba verosmil reveladora de la existencia de la discriminacin invocada. Debiendo de rechazarse en consecuencia la nulidad del despido solicitada.

CUARTO. - y rechazados los motivos de nulidad, procede entrar en la valoracin de la concurrencia de las causas para despedir objetivamente.

Como hemos sealado en los hechos probados de esta resolucin, concretamente decimosegundo y decimotercero, y decimocuarto, la empresa ELABORADOS METALICOS EMESA est en una situacin de prdidas econmicas que ya viene sufriendo en los ltimos 5 aos (32 millones de euros acumulados durante dicho perodo ) .

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Los resultados de la empresa segn sus cuentas de resultados, publicadas y auditadas, son las siguientes:

En cuanto a su cifra de negocio:

2009 2010 20B 2012 2013 2013 20!4 (proJ. (prov. sept) Die)

79 . 246.000 17.454.00C 3.787.000 21.189.00 14.793.00C 19.724.000 7.025.000 18.056.000

y los resultados de la explotacin:

2009 2010 2011 2012 2013 2013 2014 (prov. (prov. sept) Die)

--

-9.353.000 - - -5.882 . 000

2.707.000 9.204.000 7.345.000 2.735.000 3 . 647.000 s/ERE -3.594.000

e/ERE

En cuanto a los gastos de personal, la previsin para el ao 2014, sin ERE-ERTE: sera de 5.015.000 , con ERE-ERTE de 2.667.000 .

En el ao 2011 tuvo unos beneficios de 5.476.000 , en el ao 2012 el resultado fue de unas prdidas de -102.298.000 , siendo el resultado provisional a septiembre de 2013 de 4.601. 0000

- El mmero de toneladas de fabricacin previstas para el ao 2013 es de 6 . 525 Tns, para el ao 2014 la previsin es de 2.070 Tns

- En montaje la previsin para el ao 2013 es de 2.427 Tns, para el ao 2014 la previsin es de 2.470 Tns.

La previsin de facturac i n es de 19.724.000 en 2013 y de 7.025.000 en 2014.

Se llevaron a cabo las siguientes restructuraciones en la empresa:

-En el Departa1ttento de Organizacin y Control se elimina el puesto de Controler, cuyas funciones sern asumidas directamente por la Direccin de Fbricas del Grupo IsoluxCorsn.

Se elimina igualmente en el Departamento de Organizacin y Sistemas el puesto de supervisor del programa de Gestin informtica (SAP) , que tambin ser asumido por los Servicios Corporativos del Grupo Isolux.

Se prescinde del Departamento de Calidad y Medio Alubiente, cuyas funciones sern igualmente reali.adas directamente por el Staff de la Direccin de Fbricas del Grupo IsoluxCorsn.

Se reorganizan los Departamentos de Ingeniera, Operaciones y Pintura y Logistica, amortizando diversos puestos de trabajo en los mismos.

En la fecha del ERE/ERTE la empresa demandada, consta de 128 trabajadores. De los cuales 80 pertenecen al taller.

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19. May 20 14 9:45 TSX-Ga lici a- Sa la So cial Sec 1 N0690 P. 31136

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DE XUSTI2:J\

084000 - PO 0000009/2014 Concretamente 70 de taller y 10 de montaje. (la empresa no monta 10 que no fabrica ) '. En ese momento no hay carga de trabajo para 70 personas. Siendo como mximo para 25 o 30 personas al mes, las que se necesitan para desarrollar la carga de trabajo. La empresa no tiene ms carga de trabajo programada a partir del mes de agosto .

Como resolvimos en este mismo Tribunal Superior de Justicia de Ga l icia (Sala de lo Social, Seccin la). Sentencia nm. 163/2013 de 4 diciewbre, (JOR\2013\55365), y 981/2013 sentencia de veintiuno de Junio de dos mil trece, en la fecha de efectos del despido, ya estaba vigente la nueva redaccin del arto 51 1 2 prrafo dada por el R.D.L 3/ 2012, Y la Ley 3/2012 de 6 de julio, debiendo estarse a esta ltima, publicada en el BOE ellO de octubre de 2012 y con entrada en vigor al dia siguiente de tal publicacin, siendo la versin dada por esta ltima ley a la que ha de estarse habida cuenta que el despido se produce el da 28 de noviembre de 2012.

Pues bien, el texto legal vigente en ese momento seala (art. 51.1 ET) que "se entiende que concurren causas econmicas cuando los resultados de la empresa se desprenda una situacin econom~ca negativa en casos tales como la existencia de prdidas actuales o previstas, o la disminucin persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso se entender que la disminucin es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del ao anterior.

En linea argumental con lo ya expuesto, y como ya haca la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma del ao 2012, el despido puede tener un principio de justificacin, pues con ellos "se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superacin de su situacin negati va" , afirmndose tambin en ocasiones que "si las prdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortizacin de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superacin de la situacin econmica negativa". Y la amortizacin de un puesto de trabajo es facultad del empresario la eleccin del puesto de trabajo a amortizar, contemplando solo el legislador la prioridad de permanencia para los representantes sindi cales (que no es el caso de la actora) y la jurisprudencia limita tal libertad de eleccin del empresario cuando se acredita que el criterio utilizado por e l empresario es discriminatorio o vulnera un derecho fundamental En el caso de autos no se ha apreciado, la existencia de ningn mvil.

La diferencia de la regul acin preexistente era que en sta ltima, las causas encontraban una definicin legal por resultado, es decir, en atencin a los objetivos perseguidos por l a adopcin de las medidas propuestas, ahora, la causa se encuentra definida o formulada en s misma, de forma muy simple y sin jugar con elementos finalistas para poder proceder a una identificacin concreta de las mismas. De

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hecho, a salvo de la causa econmica que se califica como situacin economlca negativa y se equipara a prdidas actuales o previstas o a la disminucin persistente de ingresos o ventas, el resto de las causas se identifican con ca'Tibios de la misma especie o naturaleza. Tampoco parece que la norma permita rechazar la procedencia de la medida extintiva dando entrada a aquellas cuestiones relativas a que la empresa podra haber adoptado otras medidas tendentes a evitar la extincin.

Lo ms llamativo de la reforma es que el precepto ya no utiliza el trmino "dificultades" sino que identifica las causas tcnicas, productivas u organizativas con "cambios" del mismo nombre, esto es, de tipo tcnico, productivo U organizati va que adems define integrando lo que era doctrin" jurisprudencial reiterada que sealaba que, respecto de las empresas de servicios, la prdida o disminucin de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cu"nto que significa una reduccin del volumen de produccin contratada, y por el mbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los mtodos de trabajo y a la distribucin de la carga de trabajo entre los trabajadores (S1S 14-6-1996 (RJ 1996, 5162) , rec. 3099/1995; STS 7-6-2007, citada) y tcnicos cuando afectaban a los medios o instrumentos de produccin. Es evidente que el cambio oper"do, desde "dificultades" a meros "c;;.mbios", viene a facilitar la decisin extintiva en la medida en que el elemento objetivo se cumple con acreditar la existencia de cambios en alguno de esos mbitos.

En todo caso, los c;;.mbios deben haberse actualizado, de modo que sigue vigente en este punto la doctrina del T.S., as en sentencia de 23 de enero de 2008 (R,)' 2008, 2552) (rec. 1575/2007) y remitindose a otras sentenci"s de la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo, as las Sentencias de 10 de Mayo de 2006 ( RJ 2006, 7694 ) (rec.725/05 ), 31 de Mayo de 2006 ( RJ 2006, 3971 ) (rec. 49/05 ) Y 11 de Octubre de 2006 ( RJ 2006, 7668 ) (rec. 3148/04 ), que seal que "En el momento del despido tales problemas de gestin o prdidas de

. eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotticos".

Por ltimo, procede aadir que en todo caso, tampoco con anterioridad a la reforma del ao 2012, se aceptaban argumentos de oposicin tales como que 1" empres" debera haber cptado por otras medidas ms beneficiosas para el trabaj ador como lo sera la recolocacin de la actora en otro centro de trabajo dado su cierre pues la norma slo exigia que la empresa aportara indicios y argumentaciones suficientes para que el rgano judicial pudiera llevar a cabo la ponderacin que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexin que debe existir entre la situacin de crisis y la medida de despido.

QUINTO. - Si analizamos con detenimiento la norm"tiva en vigor, podemos observar que el legislador a los despidos objetivos les dedica una especial atencin en el prembulo,

nr 17( ' J

.\DT-ffiIllSTItA,CIN DEUS'nr.:Ij..

ADMINlSTRAC1N DEXUSnZA

9:46 TS X- Ga l ic ia-Sala Soc ial Sec 1 N0690 p, 33/ 36 084000 - PO 00000 09/2014

hasta el punto de que refiere n La ley se cie ahora a delimitar las causas econom~cas, tcnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimindose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Ms all del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo por la que se modifican determinados artculos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoracin finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestin de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceirse a una valoracin sobre la concurrencia de unos hechos: las causas, Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los ' despidos por causas objetivas ex artculo 52 cl del Estatuto de los Trabajadores" Con esta intencin, esta norma dio una nueva redaccin al articulo 52. cl Estatuto de los Trabajadores, remitiendo para saber si concurren o no las causas objetivas, en este caso econom1.cas a lo que dispone el artculo 51 del mismo texto legal, que tambin fue modificado en igual sentido, De esta forma se dice que se "., ,entiende que concurren causas econmicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situacin econom~ca negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminucin persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entender que la disminucin es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos."

Ahora bien, si comparamos el art, 51 Estatuto de los Trabajadores, tras la redaccin que le" dio la Ley 5/2010 y la nueva redaccin encontramos diferencias sustanciales que no podemos pasar" por alto', Este articulo en versin de 2010, deca que "se entiende que concurren causas econmicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situacin econmica negativa, en casos tales como la existencia de prdidas actuales o previstas, o la disminucin persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendr que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisin extintiva para preservar o favorecer su posicin competitiva en el mercado",

Tras la reforma del 2012, como se puede observar se mantiene la referencia a la existencia de prdidas actuales o previstas y a la disminucin persistente del nivel de ingresos, pero se aade la disminucin de ventas, y se concreta la persistencia al disponer de forma imperativa que "en todo caso, se entender que la disminucin es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos". Pero lo ms relevante, es que se elimina la mencin a la afectacin a

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la viabilidad del proyecto empresarial o a la capacidad de mantener el volumen de empleo y la exigencia de acreditar los resul t ados y, por lo que a este proceso afecta , tambin la de justificar la razonabilidad del despido.

A partir de este anlisis resultara evidente afirmar que la intencin del legislador fue la de evitar que los juzgados y tribunales realizasen juicios de razonabilidad del tipo que se vena haciendo antes de la reforma del 2010, y del que se hizo tras ella, donde estaban permitidos por ligar la extincin por causas objetivas a que la misma permitiere a la empresa "preservar o favorecer su posicin competitiva en el mercado", pero tambin es importante resaltar, como lo reflej a la sentencia de instancia, que el juicio de razonabilidad, es decir la relacin que debe haber entre la medida adoptada y el fin perseguido, no ha sido suprimido, entre otras cosas porque una ley ordinaria no puede extraer del mbito de competencias que la Constit ucin atribuye a los jueces, la realizacin de juicios de razonabilidad, dado que la decis iones que tomen na slo debe ser razonadas sino que deben ajustarse a la lgica del pensamiento humano, y nunca puede ser arbitraria.

En suma, se puede decir, atendiendo al espritu y finalidad de la norma que no fue intencin del legislador suprimir algo que es inherente a la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sino evitar que los juzgados y tribunales hicieran un uso de este juicio ms all de los trminos que regula la ley pero sin prohibir los juicios de razonabilidad dentro de dichos limites. Pinsese, que de no poder hacer este tipo de valoraciones se podria llegar al absurdo de que unas prdidas irrisorias sin ms puedan justificar la decisin extintiva solamente porque se reiteren durante el periodo previsto la ley, o que la empresa despida a parte de su plantilla con contratos indefinidos por dicha causa, y contrate al mismo nmero de trabajadores con contratos de duracin determinada acto seguido, por poner algunos ejemplos.

Se trata en definitiva de determinar la razonabilidad de la medida, es decir, si la medida extintiva es necesaria, razonablemente interpretada, para los fines que se procuran. Y teniendo en cuenta que en el caso presente, las razones son econmicas, productivas y organizativas.

Los demandantes sostienen en demanda que no existe causa legal con fundamento en que la memoria explicativa no entra en el fondo del asunto, con desajustes con la realidad, e informacin sesgada, tales desajustes los centran en la continua subcontratacin, al mismo tiempo en que se despide a la plantilla fija y la existencia de costes de explotacin extremados e injustificadamente abultados.

Nada de lo alegado ha sido acreditado en el acto del juicio.

La memoria explicativa contiene una extensa referencia a la situacin econmica de la demandada al tiempo del ERE/ERTE, que adems ha sido corroborada por la extensa prueba documental y las periciales practicadas en el acto del juicio,

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19. May 2014 9:46 TSX-Ga l ic ia-Sala Soc ial Sec 1 N0690 P. 35 / 36

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DE JeSTICIA

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08 40 00 - PO 0000009/2014 de donde s e obtiene con precisin la situacin econmica de la mercantil , en relacin con el grupo al qUe pertenece. No siendo factible, recurrir a la existencia de prstamos aislados, entre empresas del grupo, para acreditar maniobras defraudadoras, puesto que como sealo el perito en juicio, que una compaa sea acreedora de un prstamo concedido i;l grupo, no significa que en trminos globales sea l a que 10 sustenta, (pues puede ser acreedora de unos y deudora de muchos otros ) , que es 10 que parece pretendian acreditar los actores en el acto del j uici o , y que como se expresa en modo alguno han logrado acreditar.

Por otra parte de la pericial y testifical practicada en el acto del juicio, se ha logrado acreditar las causas organizativas, que han llevado a la empresa a tomar las medidas que dieron lugar al ERE/ERTE, y asi qued reflejado en los hechos probados de esta resolucin, concretando los departamentos y las puestos de trabajo qUe ha sido amortizados, en relacin con los costes de los mismos, que tampoco de la prueba practicada resulta la afirmacin contenida en demanda de que se trata de costes de explotacin injustificadamente abultados, siendo claras en este punto l as periciales vertidas en el acto del ]ulcio, sin que los actores, hayan aportado prueba que contrarreste tales periciales.

Dicha situacin, que constituye objetivamente una situacin econmica negativa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51.1 ET, al haberse acred tado prdidas actualizadas de gran entidad, demuestra, en cualquier caso, que se ha producido una clara disfuncin entre la capacidad productiva del grupo en su conjunto y su capacidad de colocar sus productos en e l mercado, concurriendo, por tanto, la causa productiva, regulada en el art. 51.1 Estatuto de los Trabajadores, que tipifica corno tal a loS cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, que es una de las causas alegadas por las demandadas. La manifestacin de 1.. causa en la empresa demandada, concretada en la extincin de 46 puestos de trabajo en un colectivo de 128 y con una suspensin de contratos de trabajo que afecta a 59 operarios acredita la adecuacin de la medida tomada, puesto que las reducciones de ventas han superado sobradamente el 50% de los result"dos precedentes, tratndose, por tanto, de una medida razonable y proporcionada al fin propuesto, al ser impensable que una empresa, cuyos resultados e conmicos s on extraordinariamente negativos, pueda mantener una plantilla, cuando Su carga de trabajo se ha reducido de forma geomtrica.

No aprecindose as la inexistencia de causa legal, que se aduce en demanda, considerando en consecuencia a j ustada a derecho la medida de extinci n adoptada por la demandada, conforme a lo preceptuado en el art 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

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FALLAMOS

Que desestimando la demanda formulada por los Sindicatos Comisiones Obreras, Confederacin Sindical Galega y Unin General de Trabajadores, contra la empresa Elaborados Metlicos Emesa S.L, declaramos ajustada a derecho la decisin extintiva, por despido colectivo, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en aquella. Notifiquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscala de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIN: Se advierte a las partes que contra la presente resolucin podrn interponer Recurso de Casacin ante el Tribunal Supremo que deber ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en la Oficina Judicial dentro de los cinco dias siguientes a la notificacin de esta Sentencia, o por simple manifestacin en el momento en que se le practique la notificacin. Advirtase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Rgimen Pblico de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deber depositar la cantidad de 600 euros en la cuenta abierta en BANESTO a nombre de esta T. S. J. GALlelA SALA DE LO SOCIAL con el nm. 1552 0000 37 nO expediente en 4 dgitos ao expediente en dos dgitos acreditando mediante la presentacin del justificante de. ingreso as como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depsitos la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporndolos a esta Sala con el anuncio de recurso.

As por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, y para que surta los efectos oportunos, expido el presente que firmo en A CORUNA, a nueve de Mayo de dos mil catorce. Doy fe.

LA SECRETARIA JUDICIAL