sid 1(31) stockholms tingsrÄtt dom pmt 1461-19 parter · 2020-02-19 · dom pmt 1461-19 patent-...

Sid 1(31) STOCKHOLMS TINGSRÄTT Patent- och marknadsdomstolen

DOM 2020-02-18 Meddelad i Stockholm

Mål nr PMT 1461-19

PARTER

Kärande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Företrädd av processrådet Pär Magnusson

Svarande Increment Security Group Gothia AB, 559121-8069 E A Rosengrens gata 29 B 421 31 Västra Frö lunda

Ombud 1: Advokaten Erik Pousard Advokatfirman Park HB Götabergsgatan 6 411 34 Göteborg

Ombud 2: Jur. stud. Benjamin Samuelsson och Alexander Diez Granath Advokatfirman Samuelsson AB Surbrunnsgatan 6 411 19 Göteborg

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Increment Security Group Gothia AB,

vid vite om 500 000 kr, att vid marknadsföring av abonnemang på nyckelbrickor

med tillhörande säkerhetstjänst via telefonförsäljning, kontakta konsumenter som

företaget inte har en befintlig kundrelation med på telefonnummer som är

antecknat i spärregistret "NIX-Telefon".

2. Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Increment Security Group Gothia AB,

vid vite om 500 000 kr, att vid marknadsföring av abonnemang på nyckelbrickor

med tillhörande säkerhetstjänst via telefonförsäljning gentemot konsument, påstå

Dok.Id 2131550 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 8307 Rådhuset, 08- 561 654 70 måndag — fredag 104 20 Stockholm Scheelegatan 7 E-post: [email protected]

www.stockholmstingsratt.se 08:00-16:00

Sid 2 STOCKHOLMS TINGSRÄTT

DOM PMT 1461-19

Patent- och marknadsdomstolen 2020-02-18

eller ge intryck av att försäljaren representerar eller samarbetar med Svenska

Stöldskyddsföreningen (SSF) eller konsumentens befintliga leverantör av

nyckelbrickor eller använda påståenden av väsentligen samma innebörd, när så inte

är fallet.

3. Patent- och marknadsdomstolen ålägger Increment Security Group Gothia AB, vid

vite om 500 000 kr, att vid marknadsföring av abonnemang på nyckelbrickor med

tillhörande säkerhetstjänst via telefonförsäljning gentemot konsument, i början av

samtalet, tydligt informera om vilket bolag som är avsändare av marknadsföringen

och att syftet med samtalet är att sälja ett abonnemang eller nyckelbrickor.



tillhörande säkerhetstjänst via telefonförsäljning gentemot konsument lämna

korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra

avtal såvitt avser

a) hur ångerfristen beräknas, när den startar och slutar

b) att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta

formulär finns.

Informationen ska lämnas dels innan avtal ingås, med hjälp av kommunikations-

medlet, dvs, telefon, dels inom rimlig tid efter det att avtal ingåtts, i läsbar och

varaktig form om inte informationen redan getts i sådan form.



tillhörande säkerhetstjänst via telefonförsäljning gentemot konsument, använda en

teknisk lösning som innebär att den uppringde kan avläsa från vilket nummer som

samtalet kommer från samt att det ska gå att motringa numret.

6. Patent- och marknadsdomstolen förpliktar Increment Security Group Gothia AB att

utge marknadsstörningsavgift med 360 000 kr.


DOM PMT 1461-19


7. Patent- och marknadsdomstolen förpliktigar Increment Security Group Gothia AB

att ersätta Konsumentombudsmannens rättegångskostnader med 86 015 kr, varav

82 800 kr avser arbete, samt ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från

denna dag till dess betalning sker.


DOM PMT 1461-19


BAKGRUND

Increment Security Group Gothia AB (ISGG) säljer och tillhandahåller

säkerhetsrelaterade produkter och tjänster till privatpersoner och företag.

Konsumentverket inledde i maj 2018 ett ärende mot ISGG efter att det kommit in

anmälningar till Konsumentverket rörande ISGG:s varumärke uSecurity och dess

försäljningsmetoder via telefon av abonnemang på nyckelbrickor med tillhörande

säkerhetstjänst.

ISGG har getts tillfälle att bemöta Konsumentverkets synpunkter. Konsumentverket

har därefter lämnat över ärendet till Konsumentombudsmannen (KO) som i januari

2019 väckte nu aktuell talan vid Patent- och marknadsdomstolen.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

KO har begärt att Patent- och marknadsdomstolen

1) vid vite förbjuder ISGG att telefonledes i försäljningssyfte kontakta konsumenter

vars telefonnummer är antecknat i spärregistret "NIX-Telefon".

2) vid vite förbjuder ISGG att vid marknadsföring av säkerhetstjänster via

telefonförsäljning gentemot konsument, påstå eller ge intryck av att försäljaren

representerar eller samarbetar med Svenska Stöldskyddsföreningen (SSF) eller

konsumentens befintliga leverantör av nyckelbrickor eller använda påståenden av

väsentligen samma innebörd, när så inte är fallet.

3) vid vite ålägger ISGG att vid marknadsföring av säkerhetstjänster via

telefonförsäljning gentemot konsument, i början av samtalet, tydligt informera om

vilket bolag som är avsändare av marknadsföringen och att syftet med samtalet är

att sälja ett abonnemang på id-skydd och/eller nyckelbrickor.


DOM PMT 1461-19



telefonförsäljning gentemot konsument lämna korrekt, klar och begriplig

information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser

a) hur ångerfristen beräknas, när den startar och slutar

b) att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta

formulär finns.

Informationen ska lämnas dels innan avtal ingås, med hjälp av kommunikations-

medlet, d.v.s. telefon, dels inom rimlig tid efter det att avtal ingåtts, i läsbar och

varaktig form om inte informationen redan getts i sådan form.


telefonförsäljning gentemot konsument, använda en teknisk lösning som innebär

att den uppringde kan avläsa från vilket nummer som samtalet kommer från samt

att det ska gå att motringa numret.

6) förpliktar ISGG att utge marknadsstörningsavgift med 360 000 kr.

ISGG har motsatt sig KO:s talan i dess helhet.

Parterna har begärt ersättning för rättegångskostnader.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

KO

Allmänt om marknadsföringen och målgruppen

Konsumentverket har mottagit totalt 145 anmälningar från konsumenter gällande

ISGG:s varumärke uSecurity. Anmälningarna rör bolagets försäljningsmetoder via

telefon under perioden oktober 2017 till december 2018. De flesta konsumenter lämnar

i väsentliga delar liknande uppgifter om vad som hänt. De uppringda konsumenterna

har i samtalet uppfattat att de blivit uppringda av ett företag där de redan har


DOM PMT 1461-19


nyckelbrickor eller att det varit Svenska Stöldskyddsföreningen (SSF) som ringt. I

samtalet har de informerats om att de gamla nyckelbrickorna behöver bytas ut, bland

annat av miljöskäl. De har sedan fått en faktura från uSecurity och först då

uppmärksammat att det rört sig om ett helt nytt företag.

Det saknar betydelse att konsumenterna efter klagomål fått frångå avtalet.

Konsumenterna har påverkats i sin förmåga att fatta ett välgrundat affårsbeslut.

Eftersom marknadsföringen i samtalet varit vilseledande har inte konsumenten kunnat

fatta ett välgrundat affårsbeslut utan att behövt ta vidare kontakter, t.ex. med SSF.

Marknadsföringen har främst, utifrån innehållet i anmälningarna och uppgifter från

SSF, riktats mot konsumenter över 70 år.

Det samtalsmanus som Konsumentverket erhållit från ISGG i samband med

tillsynsärendet den 3 juli 2018 (det äldre samtalsmanuset) ska ligga till grund för

bedömningen av överträdelserna i målet. ISGG har under förberedelsen av målet i

domstolen först vitsordat att detta manus använts under den i målet relevanta perioden,

men har senare under förberedelsen tagit tillbaka sitt vitsordande.

Kontakt med konsumenter som anslutit sig till NIX-registret — yrkande 1

ISGG har kontaktat konsumenter per telefon trots att konsumentens telefonnummer är

antecknat i spärregistret NIX-Telefon. En spärr i NIX-registret är — framför allt för

äldre — den enda möjligheten att freda sig från marknadsföringssamtal och risk att ingå

ofrivilliga avtal. Konsumenten har genom att ansluta sig till NIX-registret tydligt

motsatt sig marknadsföring per telefon. Av branschorganisationen Swedish Data &

Marketing Associations (Swedma) etiska regler för försäljning och marknadsföring via

telefon till konsument (Swedmas etiska regler för telefonförsäljning) framgår att

telefonsamtal i försäljnings- och marknadsföringssyfte inte är tillåtet till konsumenter

som är registrerade i spärregistret NIX-Telefon. Reglerna utgör vedertagen

branschpraxis.


DOM PMT 1461-19


Att ringa säljsamtal till NIX-registrerade nummer är otillbörligt enligt 19 och 21 §§

marknadsföringslagen (2008:486). Metoden strider dessutom mot god

marknadsfciringssed enligt 5 § marknadsföringslagen och är otillbörlig enligt 6 §

marknadsföringslagen eftersom den i märkbar mån påverkar 'eller sannolikt påverkar

konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Samarbete med befintlig leverantör — yrkande 2

Telefonförsäljare som representerat ISGG har felaktigt påstått eller gett intryck av att

försäljaren representerar eller samarbetar med konsumentens befintliga leverantör av

nyckelbrickor och/eller har ett samarbete med Svenska stöldskyddsföreningen (SSF)

och liknande påståenden. Den felaktiga informationen har vilselett konsumenten som

påverkats i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, vilket står i strid med

bestämmelserna i 8-10 §§ marknadsföringslagen.

Syfte och identitet — yrkande 3

Telefonförsäljare som representerat ISGG har inte alls eller i vart fall inte i

början av samtalet informerat om att de ringer för bolagets räkning och att syftet med

samtalet är att sälja ett nytt abonnemang på säkerhetstjänster. Informationen är

väsentlig och den ska lämnas klart och begripligt i början av samtalet enligt 2 kap. 3

samt 3 a §§ lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler

(distansavtalslagen).

Den bristfälliga informationen har vilselett konsumenten som påverkats i sin förmåga

att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 och 9 §§ marknadsföringslagen.

Information om ångerrätten — yrkande 4

Av 2 kap. 2 § första stycket 9-11, 3 § första stycket och 4 § distansavtalslagen framgår

vilken information om ångerrätt som ska lämnas och hur denna ska lämnas. ISGG har

utelämnat information om konsumentens ångerrätt i säljsamtalen. Av det äldre

samtalsmanuset framgår att säljaren är instruerad att i slutet av samtalet säga "... och

enligt distansavtalslagen har du 14 dagars ångerrätt". Det är den enda information om


DOM PMT 1461-19


ångerrätten som konsumenten får. I samtalet saknas således information om hur

ångerfristen beräknas, när den startar och slutar och att det finns ett standardformulär

för utövande av ångerrätt samt var detta formulär finns.

ISGG har uppgett att man sedan den 1 september 2018 skickar ett skriftligt anbud till

konsumenten som denna måste underteckna och där korrekt information om

ångerrätten ges. Det är inte tillräckligt eftersom informationen ska ges med hjälp av

kommunikationsmedlet, dvs. i telefonsamtalet.

Information om konsumentens ångerrätt är väsentlig. Att information utelämnats eller

getts bristfälligt har vilselett konsumenten som sannolikt har påverkats i sin förmåga

att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Dolt nummer —yrkande 5

Vid telefonsamtal till konsument har ISGG använt sig av en teknisk lösning som

medfört att konsumenterna inte kunnat se från vilket nummer samtalet kommer (dolt

nummer). Konsumenterna har inte kunnat motringa samtalet, omedelbart ångra en

eventuell beställning eller kontrollera att ingen order registrerats.

Av Swedmas etiska regler för telefonförsäljning framgår att vid påringning ska den

uppringde kunna läsa av vilket nummer samtalet kommer från och vid en motringning

få besked om vem som sökt konsumenten och i vilket ärende samt på vilket sätt

kundkontaktcentret kan nås. Reglerna utgör vedertagen branschpraxis. Att inte visa

vilket nummer näringsidkaren ringer från strider mot god marknadsföringssed och är

dessutom otillbörligt eftersom det i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar

konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affårsbeslut.

Marknadsstörningsavgift —yrkande 6

En näringsidkare som uppsåtligen eller av vårdslöshet bryter mot de lagrum som anges

i 29 § marknadsföringslagen eller mot någon av bestämmelserna i den s.k. svarta listan

kan förpliktas att erlägga marknadsstörningsavgift. ISGG:s överträdelser enligt


DOM PMT 1461-19


yrkandena 2 och 3 är reglerade under lagrum som är kopplade till sanktionen

marknadsstörningsavgift. Överträdelserna är av allvarlig art och av stor omfattning

samt har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Genom att överträdelserna pågått

under drygt ett år och skett genom telefonförsäljning har marknadsföringen fatt stor

spridning. Bolagets marknadsföring riskerar att minska tilliten till en bransch och

försäljningskanal som redan har lågt förtroende. Det är försvårande att

marknadsföringen riktats mot äldre konsumenter.

ISGG:s årsredovisning för de åtta och en halv första månaderna under perioden

16 augusti 2017 till den 30 april 2018 visar en omsättning om 1 467 000 kr.

Årsredovisningen för det andra räkenskapsåret den 1 maj 2018 till den 30 april 2019

visar en årsomsättning om 7 327 000 kr. Eftersom överträdelsen delvis skett under

bolagets första verksamhetsår far årsomsättningen uppskattas. KO har uppskattat

årsomsättningen för det första verksamhetsåret (16 augusti 2017 till 16 augusti 2018)

till 3 604 000 kr (1 467 000 + 3,5/12* 7 327 000). Med beaktande av allvaret i

överträdelserna och att de pågått under förhållandevis lång tid ska

marknadsstörningsavgiften bestämmas till 360 000 kr.

ISGG

Marknadsföringen och målgruppen

Det stämmer att ISGG i maj 2018 mottog en skrivelse från Konsumentverket och då

skickade in det äldre samtalsmanuset. ISGG har dock inte använt det säljmanuset

under den aktuella perioden. ISGG har under aktuell period använt det säljmanus som

gavs in i samband med ISGG:s svaromål (det nyare samtalsmanuset).

Bolaget har vidtagit flera åtgärder i dialog med Konsumentverket, bland annat

uppdatering av säljmanus, vidareutbildning och inrättande av en kundombudsman.

ISGG har inte vänt sig till någon speciell åldersgrupp utan har ringt till konsumenter i

allmänhet. Däremot är det främst personer runt 50 år och äldre som efterfrågar just


DOM PMT 1461-19


nyckelbrickor. Eftersom samtalen sker under kontorstid är det också i högre

utsträckning äldre som svarar.


ISGG använder sig av telefonlistor från underleverantörer och förutsätter att listorna

inte innehåller nummer som är med i eventuella spärregister. Det sker ingen

automatisk uppdatering av listorna och det skulle i princip krävas att bolaget självt

uppdaterade listorna varje dag för att kontrollera att ingen av personerna på listan

anslutit sig till NIX-Telefon, vilket inte är möjligt. Under alla förhållanden skyddar

inte NIX-Telefon konsumenter mot otillbörlig marknadsföring. Att ringa ett nummer

som är med i NIX-Telefon strider inte mot god marknadsföringssed och är inte

otillbörligt. Konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut påverkas inte

eftersom de kan avsluta samtalet så fort de inser att de blivit uppringda av en säljare.

Kunder som blivit uppringda och velat frångå sitt avtal har fatt göra det, även efter att

deras ångerrätt upphört.


ISGG har aldrig påstått eller försökt ge intryck av att representera något annat företag

än ISGG eller dess ägda varumärken och bifirmor. ISGG har inte heller uppgett sig

samarbeta med något sådant företag. Tvärtom har ISGG varit noga med att instruera

säljare att säga namnet, "uSecurity" minst tre gånger i varje samtal för att säkerställa

att kunder inte blandar ihop verksamheten med någon annans. Det har också framgått

av det säljmanus som använts vid tidpunkten. Säljare som ringer upp presenterar sig

alltid direkt i början av samtalet med sitt namn samt uppger att de ringer från ISGG

eller något av dess varumärken eller bifirmor. Tjänsterna som ISGG säljer bygger på

att kunden stannar hos företaget i flera år och ser ISGG:s varumärken och inte

konkurrenters. Av båda säljmanusen i målet framgår att säljaren i början av samtalet

frågar konsumenten om denne vet vad nyckelbrickor är. Denna fråga visar att ISGG

inte har utgett sig för eller gett intryck av samarbete med någon befintlig leverantör av

nyckelbrickor, eftersom en sådan fråga då inte hade behövt ställas. Vidare framgår av

flera anmälningar, t.ex. från L.C. angående samtal den 4 april 2018 och B.K. avseende


DOM PMT 1461-19


samtal den 13 februari 2018, att det är konsumenterna själva som har dragit slutsatsen

att säljaren har ringt från deras befintliga leverantör. ISGG kan inte lastas för att vissa

konsumenter gjort en egen tolkning av informationen i samtalet.

Syfte och identitet—yrkande 3

ISGG hänvisar i denna del till vad som anförts under yrkande 2.


Information om ångerrätten finns i det äldre säljmanuset och har utvecklats i det nyare.

ISGG informerar, efter att ha tagit del av Konsumentverkets synpunkter, kunden om

ångerrätt både i säljsamtal och i avtalsvillkor som kunden får hemskickat. ISGG

använder efter kontakt med KO ett reviderat samtalsmanus med information som är

utförligare än vad som anges i de i målet förekommande säljmanusen.

Att säljmanus ständigt görs om och förbättras är praxis i branschen. Under punkt 5.d i

avtalsvillkoren för nyckelbrickor som kunden får hem står följande:

"Kund har 14 dagars ångerrätt enligt Lag (2005:59) om avtal utanför affärslokaler i de fall denna lag

kan tillämpas. För att ångerfristen skall göras gällande skall meddelande härom lämnas till uSecuri4;

senast 14 dagar efter uSecuritys ordererkännande (gäller endast konsumentavtal). Hos

Konsumentverket finns ett standardformulär som du som konsument kan använda när du vill utöva din

ångerrätt."

Dolt nummer —yrkande 5

ISGG använder sig av en sådan teknisk lösning att det vid utgående samtal visas upp

det nummer som säljaren ringer från eller numret till kundtjänst. ISGG har aldrig

instruerat sina säljare att ringa från dolt nummer och har en strikt policy att alltid ringa

från öppet nummer. Att ett fåtal blivit uppringda från dolt nummer är inte

representativt för bolaget vilket framgår av anmälningarna. Om någon enstaka säljare

har ringt från dolt nummer strider det mot ISGG:s interna rutiner och har krävt en aktiv

åtgärd från den aktuella säljarens sida. Bolaget saknar möjlighet att kontrollera att

varje enskild säljare följer riktlinjerna om att ringa från öppet nummer i varje enskilt


DOM PMT 1461-19


samtal. Det ska tilläggas att konsumenter som använder hemtelefoni i många fall inte

har någon möjlighet att se något nummer över huvud taget. Säljarna har i de fallen

instruerats att lämna telefonnummer under samtalet. ISGG:s telefonnummer framgår

alltid av kundens fakturor.

Marknadsstörningsavgift — yrkande 6

ISGG har inte gjort sig skyldigt till överträdelser av marknadsföringslagstiftningen och

skäl för marknadsstörningsavgift saknas därför. ISGG har i vart fall inte med uppsåt

eller vårdslöshet brutit mot bestämmelser eller lagar som KO hävdar och inte i den

omfattning som påstås. Tvärtom har ISGG skyndsamt försökt åtgärda brister som

kommit fram genom ändringar i säljmanus, vidareutbildning av personal, tydligare

kommunikation med kunder och dialog med Konsumentverket. ISGG har alltid hjälpt

de kunder som känt sig missnöjda genom kompensation eller makulering av avtal. De

som handlat av ISGG i tron att det är någon annan har alltid fatt frånträda avtalet. Av

de anmälningar som KO åberopat är samtliga utom en makulerade i nära anslutning till

ordern (under ångerfristen) eller har aldrig varit kunder hos ISGG. Att ISGG makulerat

avtal visar att företaget aldrig haft för avsikt att vilseleda eller påverka konsumenterna.

KO har heller inte visat att marknadsföringen stört marknadens funktion. Med hänsyn

till omständigheterna är den yrkade marknadsföringsavgiften oskälig och ska oavsett

sättas ned till ett lägre belopp. Om den yrkade marknadsstörningsavgiften skulle

dömas ut riskerar ISGG att hamna på obestånd.

BEVISNING

KO

På begäran av KO har vittnesförhör hållits med

tidigare anställd vid

ISGG.

KO har som skriftlig bevisning åberopat bl.a. årsredovisningar för ISGG, listor över

telefonnummer som spärrats i NIX-Telefon, ISGG:s säljmanus samt 34 anmälningar,

varav en anmälan genom Konsument Sundsvall avser två konsumenter.


DOM PMT 1461-19


ISGG

På begäran av ISGG har vittnesförhör hållits med 11~1~, verksamhetschef

vid ISGG samt med MIIIIMIND och anställda vid ISGG.

ISGG har som skriftlig bevisning åberopat bl.a. bolagets årsredovisning,

samtalsmanus, allmänna villkor samt en artikel från Konsumentverket.

DOMSKÄL

Rättsliga utgångspunkter för bedömningen

Marknadsföringslagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG

av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare

gentemot konsumenter på den inre marknaden (direktivet). Lagens bestämmelser ska

på sedvanligt sätt tolkas direktivkonformt så långt det är möjligt.

I 3 § marknadsföringslagen definieras vissa begrepp. Där framgår att med

marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade

att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares

handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende före, under eller efter

försäljning eller leverans av produkter till konsumenter och näringsidkare. Av

förarbetena framgår att begreppet marknadsföring även tar sikte på näringsidkarens

beteende efter ingående av avtal, dvs. s.k. efterköpssituationer (prop. 2007/08:115 s.

142). Med god marknadsföringssed avses god affårssed eller andra vedertagna normer

som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av

produkter. Vid genomförandet av direktivet valde lagstiftaren att behålla uttrycket god

marknadsföringssed i lagen eftersom det ansågs omfatta direktivets begrepp god

yrkessed som definieras i artikel 2 h (prop. 2007/08:115 s. 70 och 141-142). God

yrkessed definieras i artikel 2 h som den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en

näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande


DOM PMT 1461-19


hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i

näringsidkarens bransch.

Enligt 5 § marknadsföringslagen ska marknadsföring stämma överens med god

marknadsföringssed. Av 6 § samma lag framgår att marknadsföring som strider mot

god marknadsföringssed är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar

eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affårsbeslut (det

s.k. transaktionstestet, se nedan).

I 9 § marknadsföringslagen anges att all marknadsföring ska utformas och presenteras

så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Det finns också ett krav

på sändarangivelse, dvs, det ska tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen.

Kravet på sändarangivelse innebär att utformningen av en annons bör vara sådan att

det på en gång står klart för mottagaren vem som är avsändare (se MD 2014:6 p. 85).

Syftet med bestämmelsen är att mottagaren av ett reklambudskap lätt ska kunna

identifiera den som står bakom budskapet och därmed också kunna nå denne (se prop.

2007/08:115 s. 147).

Enligt 10 § första stycket marknadsföringslagen får en näringsidkare vid

marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar

som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans

näringsverksamhet. Enligt 10 § tredje stycket marknadsföringslagen får en

näringsidkare inte heller utelämna väsentlig information i marknadsföringen av sin

egen eller någon annans näringsverksamhet. I förarbetena anges att med vilseledande

utelämnande jämställs även sådana fall där den väsentliga informationen ges på ett

oklart, obegripligt eller annat olämpligt sätt så att framställningen framstår som

vilseledande (se prop. 2007/08:115 s. 148 f.).

Marknadsföring som är vilseledande enligt 9 eller 10 §§ marknadsföringslagen är

enligt 8 § marknadsföringslagen att anse som otillbörlig om den påverkar eller


DOM PMT 1461-19


sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k.

transaktionstestet, se nedan).

Begreppet affärsbeslut definieras i 3 § marknadsföringslagen som ett beslut som fattas

av en konsument eller en näringsidkare om huruvida, hur och under vilka

förutsättningar en produkt ska köpas, om hela eller delar av köpesumman ska betalas,

om produkten ska behållas eller överlåtas, eller om en avtalsenlig rättighet i samband

med produkten ska utnyttjas, oavsett om konsumenten eller näringsidkaren beslutar att

handla eller att avstå från att handla. Definitionen är tagen direkt från artikel 2 k) i

direktivet. Enligt EU-domstolens praxis rörande begreppet affårsbeslut avses samtliga

beslut som har en direkt koppling till beslut om att förvärva eller inte förvärva en

produkt. Detta är en vid definition som även omfattar att gå in i en butik eller besöka

en webbplats för att inhämta mer information (se bl.a. EU-domstolens dom den 19

december 2013, Trento Sviluppo, C 281/12, EU:C:2013:859 och MD 2016:6 samt

Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i mål PMT 2054-18).

Med anledning av systematiken i marknadsföringslagen har bedömningen av om

vilseledande marknadsföring är otillbörlig eller inte tidigare skett genom en

tvåstegsbedömning, i vilken det i första steget bedömts om marknadsföringen varit

vilseledande. Först om marknadsfciringen bedömts vara vilseledande har domstolarna

sedan gått vidare och prövat om den har påverkat eller sannolikt påverkat mottagarens

förmåga att fatta ett välgrundat affårsbeslut (transaktionstestet).

Patent- och marknadsöverdomstolen har emellertid i ett nyligen avgjort mål angett att

en direktivkonform tolkning av marknadsföringslagen medför att bestämmelserna i 8

och 9 §§ marknadsföringslagen ska tillämpas i ett sammanhang med transaktionstestet

som det centrala kriteriet vid bedömningen av om marknadsföringen är vilseledande

och därmed otillbörlig (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december

2019 i mål PMT 2054-18 med däri gjorda hänvisningar). En affärsmetod som efter

transaktionstestet är att anse som vilseledande är därmed också otillbörlig (se artikel

5.4 a i direktivet). Eftersom även 10 § marknadsföringslagen avser vilseledande


DOM PMT 1461-19


marknadsföring gör Patent- och marknadsdomstolen i detta mål motsvarande

bedömning av rättsläget vad gäller bestämmelserna i 8 och 10 §§

marknadsföringslagen.

Den nämnda tvåstegsbedömningen har också använts vid prövningen av om en

marknadsföringsåtgärd strider mot god marknadsföringssed och är otillbörlig enligt 5

och 6 §§ marknadsföringslagen. Frågan är därför nu vilken metod som ska användas

vid denna prövning. Dessa bestämmelser aktualiserades nämligen inte uttryckligen i

Patent- och marknadsöverdomstolens nämnda avgörande.

Bestämmelserna i 5 och 6 §§ marknadsföringslagen genomför artikel 5.2 i direktivet. I

den artikeln anges att en affärsmetod ska vara otillbörlig om den a) strider mot god

yrkessed, och b) innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning

av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos den genomsnitts-

konsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden. Enligt Patent-

och marknadsdomstolen torde ordalydelsen och uppbyggnaden innebära att vid en

direktivkonform tolkning prövningen av om en marknadsföringsåtgärd strider mot god

marknadsföringssed och är otillbörlig enligt 5 och 6 §§ marknadsföringslagen ska ske

med tillämpning av marknadsföringslagens ovan redovisade tvåstegsbedömning.

Patent- och marknadsdomstolen konstaterar också att marknadsföringsåtgärder som

strider mot generalklausulen om god marknadsföringssed inte behöver innebära att

marknadsföringen är vilseledande. Detta kan exempelvis gälla för misskrediterande

marknadsföring i form av förlöjliganden, för marknadsföring som strider mot lag

(lagstridighetsprincipen), eller för olika utomrättsliga normer såsom branschpraxis (se

ovan vid definitionen av god marknadsföringssed). I nuläget finns det inget avgörande

som anvisar att metoden där bedömningen av om marknadsföringen strider mot god

marknadsföringssed och är otillbörlig ska ske i ett sammanhang med transaktionstestet

som det centrala kriteriet ska användas vid bedömningar enligt 5 och 6 §§

marknadsföringslagen. Även om enhetlighetsskäl skulle kunna tala för att metoden ska

tillämpas även vid sådana bedömningar, utgår Patent- och marknadsdomstolen mot


DOM PMT 1461-19


denna bakgrund från den tvåstegsbedömning som redogjorts för ovan, vid prövningen

av om marknadsföringen strider mot 5 och 6 §§ marknadsföringslagen. I flertalet fall

torde prövningen enligt de båda redovisade metoderna ge samma resultat i frågan om

marknadsföringsåtgärden är otillbörlig.

En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får, enligt 23 §

marknadsföringslagen, förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande

åtgärd. Enligt 24 § marknadsföringslagen far en näringsidkare som vid sin

marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan

information.

Av 29 § marknadsföringslagen framgår att en näringsidkare far åläggas att betala en

marknadsstörningsavgift om näringsidkaren uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit

mot bl.a. 7 § eller 8 § och någon av bestämmelserna 9-10 §§.

Allmänt om marknadsföringen m.m.

Det är i målet ostridigt att ISGG i och för sig har genomfört marknadsföring av

abonnemang på nyckelbrickor med tillhörande säkerhetstjänst via telefonförsäljning

gentemot konsumenter. KO har gjort gällande att den relevanta tidsperioden sträcker

sig från oktober 2017 till och med december 2018. Domstolen konstaterar dock att de

anmälningar som har getts in i målet avser perioden september 2017 till september

2018. Annat har inte framkommit i målet än att det är denna period som är relevant för

domstolens bedömning.

Avseende frågan om vilket samtalsmanus ISGG har använt under den tidsperiod som

de påstådda överträdelserna rör anser Patent- och marknadsdomstolen att det, med

beaktande av tidpunkterna då respektive manus tillgängliggjorts för Konsumentverket

respektive domstolen, samt vittnenas berättelser, i målet är visat att det varit det äldre

samtalsmanuset som använts.


DOM PMT 1461-19


Domstolen går därmed vidare och prövar huruvida den aktuella marknadsföringen har

stått i strid med marknadsföringslagen på det sätt som KO gjort gällande.

Genomsnittskonsumenten

Vid bedömningen av om en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig är utgångspunkten att

marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en

genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och

upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i

direktivet om otillbörliga affärsmetoder och EU-domstolens dom den 18 oktober 2012

i mål C-428/11 Purely Creative, EU:C:2012:651, p. 53). Av artikel 5.2 i direktivet,

som reglerar när en affårsmetod ska vara otillbörlig, framgår vidare att det ska beaktas

om affårsmetoden innebär eller sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning

av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos den genomsnitts-

konsument som affårsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden. Om

marknadsföringen är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp följer av artikel 5.2 b i

direktivet att marknadsföringen ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för

den genomsnittliga medlemmen i denna grupp (se även MD 2015:14 p. 67).

Frågan hur genomsnittskonsumenten uppfattar viss marknadsföring är en normativ

bedömning och utgör därmed en rättsfråga men det finns inte något hinder mot att

parterna lägger fram bevis för omständigheter av betydelse för bedömningen av denna

fråga (se MD 2016:11 och EU-domstolens dom den 16 juli 1998 i mål C-210/96 Gut

Springenheide, EU:C:1998:369).

I målet är inte visat annat än att marknadsföringen har riktat sig mot konsument-

kollektivet i allmänhet. De vittnen som hörts i målet har arbetat med telefonförsäljning

på ISGG. Samtliga har uppgett att de ringde till konsumenter i stort. Av anmälningarna

som åberopats i målet, samt vittnesuppgifterna från främst~ framgår dock

att det huvudsakligen är äldre konsumenter som har nåtts av den aktuella


DOM PMT 1461-19


marknadsföringen. Särskild hänsyn ska således tas till hur en konsument ur denna

grupp uppfattar marknadsföringen.


Av förarbetena till 19-21 §§ marknadsföringslagen om obeställd reklam framgår att en

person som vill motsätta sig marknadsföring via bland annat telefon, kan anmäla sig

till ett spärregister om det fmns ett sådant. NIX-Telefon tas upp som ett exempel på ett

sådant register (se prop. 1999/2000:40 s. 41). Telefonnummer till både fasta telefoner

och mobiltelefoner antecknas i registret (se MD 2016:9 p. 114). En konsument som har

anmält sig till NIX-Telefon har alltså tydligt motsatt sig marknadsföring per telefon.

Enligt Patent- och marknadsdomstolen framgår det av den lista över telefonnummer

som har registrerats i NIX-Telefon, samt de anmälningar från konsumenter som KO

har gett in i målet, att ISGG har kontaktat totalt sju konsumenter trots att deras

telefonnummer stått antecknade i NIX-registret, och utan att ISGG sedan tidigare haft

en kundrelation med dem. Det är bolaget som ansvarar för att enskilda säljare inte

kontaktar sådana konsumenter samt att de telefonlistor som används är uppdaterade

och inte innehåller telefonnummer som är anslutna till NIX-Telefon. ISGG:s

förfarande innebär en överträdelse av 21 § marknadsföringslagen.

Förfarandet strider också mot god marknadsföringssed enligt 5 § marknadsförings-

lagen. Förfarandet är vidare otillbörligt enligt 6 § marknadsföringslagen eftersom det i

märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett

välgrundat affårsbeslut. ISGG ska förbjudas att fortsätta med förfarandet.


Enligt 10 § första stycket marknadsföringslagen får en näringsidkare vid

marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar

som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans


DOM PMT 1461-19


näringsverksamhet. Det ska också tydligt framgå vem som svarar för marknads-

föringen (9 § marknadsföringslagen). I praxis har det ansetts vara vilseledande att vid

telefonförsäljning felaktigt påstå eller ge intryck av samröre med en konkurrent (se

MD 2011:3 och MD 2011:15).

Av de anmälningar som KO har åberopat i målet framgår att det stora flertalet av

konsumenterna lämnat samstämmiga uppgifter om att säljarna de blivit uppringda av

gett intryck av att samarbeta med Svenska Stöldskyddsföreningen (SFF) eller med

deras befintliga leverantör av nyckelbrickor. Exempelvis beskriver konsumenterna att

säljarna tycks ha haft kännedom om deras befintliga avtal gällande nyckelbrickor, bl.a.

genom att uppge att deras befintliga nyckelbrickor behöver bytas ut eller förnyas och

att deras nuvarande avtal har löpt ut eller snart kommer att löpa ut. Ett antal

konsumenter beskriver vidare att säljarna har sagt att de är utsedda av deras befintliga

leverantör att byta ut nyckelbrickorna alternativt presenterat sig som representant för

den befintliga leverantören. I något fall har konsumenten ställt en direkt fråga till

säljaren om säljaren representerar konsumentens befintliga leverantör och fått ett

jakande svar. Uppgifterna om att konsumenterna getts intryck av att säljarna

samarbetar med deras befintliga leverantör stöds även avling.. vittnesuppgifter.

Hon har bland annat beskrivit att det övergripande budskapet i samtalen var att

befintliga nyckelbrickor skulle bytas ut, vilket ger intryck av en koppling till den

befintliga leverantörens nyckelbrickor. Domstolen bedömer att de uppgifterieel

har lämnat är detaljerade och trovärdiga. Det förhållandet att hon avslutat sin

anställning hos ISGG förändrar inte den bedömningen. Visserligen har vittnena

ememee., am» ochieumew uppgett att det inte förekommit

att säljarna sagt att de samarbetar med SSF eller andra leverantörer, eller gett intryck

av detta. fillellee har berättat att det kom in en del klagomål angående detta till

bolaget men uppgett att det i så fall berott på missförstånd och att fakturorna då har

makulerats. Vid värderingen av de uppgifter som dessa tre vittnen har lämnat beaktar

dock domstolen att samtliga fortfarande är anställda hos ISGG.


DOM PMT 1461-19


Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser Patent- och marknadsdomstolen vid en

sammantagen bedömning att det är visat att ISGG vid marknadsföring av abonnemang

på nyckelbrickor med tillhörande säkerhetstjänst via telefonförsäljning gentemot

konsumenter felaktigt har gett intryck av att ISGG samarbetar med SSF eller

konsumentens befintliga leverantör av nyckelbrickor.

Prövningen av om marknadsföringen är vilseledande och otillbörlig enligt yrkande 2

bör, som nämnts ovan, ske i ett sammanhang med transaktionstestet som det centrala

kriteriet. Patent- och marknadsdomstolen finner, vid en helhetsbedömning av

marknadsföringen, där telefonförsäljningen som kommunikationsmedium beaktas, att

de felaktiga och/eller insinuanta uppgifterna som lämnats i telefonsamtalen sannolikt

påverkat mottagarens, som många gånger varit äldre personer, förmåga att fatta ett

välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen har därmed varit vilseledande och

otillbörlig enligt 8 och 10 §§ marknadsföringslagen och ISGG ska förbjudas att

fortsätta med den.

Reklamidentifiering och sändarangivelse — yrkande 3

Som domstolen redogjort för ovan ska enligt 9 § marknadsföringslagen all

marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om

marknadsföring, s.k. reklamidentifiering. Det ska också tydligt framgå vem som svarar

för marknadsföringen, s.k. sändarangivelse. Vidare framgår av 2 kap. 3 a §

distansavtalslagen att vid telefonförsäljning ska en försäljare i början av varje samtal

ange bl.a. syftet med samtalet, näringsidkarens identitet och försäljarens relation till

näringsidkaren.

Som redovisats ovan avseende yrkande 2 bedömer Patent- och marknadsdomstolen att

det är visat att ISGG vid marknadsföring av abonnemang på nyckelbrickor med

tillhörande säkerhetstjänst via telefonförsäljning gentemot konsumenter felaktigt har

gett intryck av att ISGG samarbetar med SSF eller konsumentens befintliga leverantör


DOM PMT 1461-19


av nyckelbrickor. ISGG har därmed inte heller på ett tillräckligt tydligt sätt informerat

om vem som svarar för marknadsföringen.

Till stöd för påståendet att ISGG inte på ett tillräckligt tydligt sätt angett att syftet med

telefonsamtalet är att sälja nyckelbrickor med tillhörande säkerhetstjänst har KO

åberopat bl.a. anmälningar från konsumenter och säljmanus från ISGG. Patent- och

marknadsdomstolen konstaterar att det rör sig om ett stort antal anmälningar där det

stora flertalet konsumenter lämnar samstämmiga uppgifter om att de inte alls, eller

först i slutet eller efter samtalet förstått att syftet med telefonsamtalen varit att sälja ett

helt nytt abonnemang på nyckelbrickor. Ett flertal konsumenter beskriver att säljaren

inte gett någon prisuppgift eller nämnt någon kostnad överhuvudtaget, utan enbart

uppgett att nyckelbrickorna skulle bytas ut. Att försäljningssyftet inte framgått

tillräckligt tydligt stöds även i viss mån av det äldre samtalsmanuset. I samtalsmanuset

anges visserligen att säljaren ska uppge sitt namn samt att han eller hon ringer från

uSecurity inledningsvis i samtalet. Det är dock först i slutet av samtalet, under rubriken

"Accept", som det för första gången framgår att ett abonnemang på nyckelbrickor

tecknas. Vidare harfelleili sitt vittnesmål uppgett att det samtalsmanus som

användes var väldigt kort och att budskapet i samtalen var att konsumenternas

befintliga nyckelbrickor skulle förnyas samt att samtalen inte innehöll någon accept

eller tydligt avslut där det tydliggjordes att kunden ingick ett nytt avtal.

Sammantaget bedömer domstolen därför att det är visat att ISGG har underlåtit att på

ett tillräckligt tydligt sätt, i början av telefonsamtalen, ange vem som svarar för

marknadsföringen, samt att syftet med samtalen varit att sälja ett nytt abonnemang på

nyckelbrickor med tillhörande säkerhetstjänst.

Prövningen av om telefonsamtalen är vilseledande och otillbörliga p.g.a. bristande

reklamidentifiering och sändarangivelse enligt 8 och 9 §§ marknadsföringslagen bör

också, som nämnts ovan, ske i ett sammanhang med transaktionstestet som det centrala

kriteriet. Konsumentens möjlighet att kunna skilja marknadsföring från annat material


DOM PMT 1461-19


och åtgärder samt känna till vem som är avsändare till marknadsföringen är

grundläggande för konsumentens förmåga att kunna fatta ett välgrundat affårsbeslut.

Marknadsföringen i det aktuella målet har skett per telefon vilket är ett medium där

konsumenten snabbt kan fatta vissa affårsbeslut och har svårare att själv kontrollera

och värdera den information som säljaren lämnar. Enligt Patent- och

marknadsdomstolen är det därför inte tillräckligt att konsumenten kan ana och så

småningom förstå att det rör sig om marknadsföring, utan detta ska tydligt framgå i

början av telefonsamtalet. Som konstaterats ovan har konsumenterna först i slutet av

samtalen eller inte alls förstått att syftet med samtalen har varit att sälja ett nytt

abonnemang på nyckelbrickor och vilket bolag som ansvarade för marknadsföringen.

Det är därför i vart fall sannolikt att mottagarens, som många gånger varit äldre

personer, förmåga att fatta ett välgrundat affårsbeslut påverkats. Den bristande

reklamidentifieringen och sändarangivelsen utgör således vilseledande marknadsföring

som är otillbörlig enligt 8 och 10 §§ marknadsföringslagen. ISGG ska åläggas att

lämna sådan information som framgår av domslutet.


Enligt 2 kap. 2 § första stycket 9 distansavtalslagen har en näringsidkare en skyldighet

att lämna information om ångerrätten. Informationen ska lämnas om och under vilka

förutsättningar det finns en ångerrätt, tidsfrist och övriga villkor för ångerrätten, hur

den utövas samt att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätten och hur

konsumenten kan ta del av det. Av 2 kap. 3 § samma lag framgår bland annat att

informationen ska ges klart och begripligt, med hjälp av kommunikationsmedlet och

på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används.

Enligt 2 kap. 4 § distansavtalslagen ska näringsidkaren inom rimlig tid ge

konsumenten bekräftelse i läsbar och varaktig form på avtalet innehållande

information om ångerrätten.

Enligt 2 kap. 6 § distansavtalslagen ska, om näringsidkaren inte ger information om

bl.a. ångerrätten, marknadsföringslagen tillämpas. Sådan information ska anses vara

väsentlig enlig 10 § tredje stycket marknadsföringslagen. 1 normalfallet rör det sig om


DOM PMT 1461-19


ett otillbörligt vilseledande enligt marknadsföringslagen när informationskraven i

distansavtalslagen inte uppfyllts. Undantagsvis kan dock den utelämnade

informationen vara av sådant bagatellartat slag att den inte påverkar konsumentens

förmåga att fatta ett välgrundat affårsbeslut (se prop. 2007/08:115 s. 179).

Av det äldre säljmanuset framgår att den enda information som enligt manuset skulle

ges avseende ångerrätten var att denna gäller i 14 dagar. Denna begränsade upplysning

uppfyller inte kraven enligt distansavtalslagen. Av de skriftliga anmälningar från

konsumenter som KO har åberopat framgår även i ett antal fall att konsumenterna

specifikt uppgett att de inte har fått någon uppgift om ångerrätten. Sammantaget

bedömer Patent- och marknadsdomstolen att det är visat att ISGG har underlåtit att

lämna fullständig information om ångerrätten i samband med säljsamtalen. Påståendet

om att fullständig information om ångerrätten framgår av avtalsvillkoren för

nyckelbrickor som kunden har fått hemskickade efter samtalet saknar betydelse i detta

avseende eftersom fullständig information ska lämnas genom det aktuella

kommunikationsmedlet, dvs, per telefon.

Prövningen av om marknadsföringen är vilseledande och otillbörlig enligt yrkande 4

bör, som nämnts ovan, ske i ett sammanhang med transaktionstestet som det centrala

kriteriet. Patent- och marknadsdomstolen firmer, vid en helhetsbedömning av

marknadsföringen, där telefonfcirsäljningen som kommunikationsmedium beaktas, att

ISGG:s underlåtenhet att lämna fullständig information om ångerrätt på ett för

konsumenten klart och tydligt sätt sannolikt har påverkat mottagarens, som många

gånger varit äldre personer, förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Marknadsföringen är därför vilseledande och otillbörlig enligt 8 § och 10 § tredje

stycket marknadsföringslagen jämfört med de tidigare nämnda bestämmelserna i

distansavtalslagen. ISGG ska därför åläggas att lämna fullständig information om

ångerrätten.


DOM PMT 1461-19


Dolt nummer — yrkande 5

I Swedmas etiska regler för telefonförsäljning punkten 3.1. finns ett krav på

identifiering. Av bestämmelsen framgår att vid påringning ska den uppringde kunna

avläsa vilket nummer samtalet kommer från och vid en motringning få besked om vem

som sökt konsumenten och i vilket ärende samt på vilket sätt kundkontaktcentret kan

nås.

Av den utredning som KO har presenterat i denna del framgår att totalt 17

konsumenter i anmälningar har uppgett att samtalen de tagit emot har kommit från

dolt, hemligt eller skyddat nummer eller att det stod "ID-okänt" på displayen.

Uppgifterna stöds av att gleallei sitt vittnesförhör har uppgett att det var vanligt

förekommande att ISGG:s säljare ringde från dolt nummer eftersom det då var möjligt

att vara mer aggressiv i sina säljmetoder och enkelt att klicka bort samtalet om

konsumenten blev upprörd eller började ifrågasätta. Konsumenten kunde inte ringa

tillbaka.

Enligt domstolen är det mot denna bakgrund visat i målet att ISGG har använt sig av

en teknisk lösning som medfört att konsumenterna inte kunnat se från vilket nummer

samtalet kommer (dolt nummer). Det är ISGG som ansvarar för att säljarna följer de

regler och rutiner som bolaget har ställt upp. Invändningen om att det aldrig har getts

någon instruktion om att ringa från dolt nummer och att det är svårt att kontrollera att

säljarna följer rutiner och riktlinjer, medför ingen annan bedömning.

Swedmas etiska regler för telefonförsäljning utgör, såvitt nu är aktuellt, vedertagen

branschpraxis. Att ringa från dolt nummer innebär bland annat att konsumenterna

saknar möjlighet att motringa säljaren för att kontrollera lämnade uppgifter, samt att

det inte går att utifrån telefonnumret kontrollera om säljaren ringt från det bolag som

säljaren utgett sig för att representera. Enligt Patent- och marknadsdomstolen strider

det därmed mot god marknadsföringssed enligt 5 § marknadsföringslagen att ringa från

dolt nummer på det sätt som skett. Det är sannolikt att agerandet märkbart har påverkat


DOM PMT 1461-19


konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därför

att se som otillbörlig enligt 6 § marknadsföringslagen. Det finns skäl att ålägga ISGG

att använda sig av en teknisk lösning som gör att den uppringde kan avläsa från vilket

nummer som samtalet kommer ifrån samt att det ska gå att motringa numret.

Utformningen av förbud och åläggande»

Förbud och ålägganden enligt marknadsföringslagen bör utformas på så sätt att det för

adressaten tydligt och preciserat framgår såväl vilken typ av marknadsföring som

vilken eller vilka produktkategorier som avses. Det är den konkreta marknadsföring

som har ägt rum som kan medföra ett förbud eller åläggande enligt 23 och 24 §§

marknadsföringslagen. Högsta domstolen har uttalat att vitesförbud bör utformas så att

det framgår inte bara vilket agerande utan också vilken eller vilka typer av produkter

förbudet eller åläggandet avser (NJA 2018 s. 883).

KO har yrkat att förbuden och åläggandena ska avse marknadsföring av

säkerhetstjänster. Säkerhetstjänster är dock enligt domstolen en för bred lydelse i

förhållande till den marknadsföring av abonnemang på nyckelbrickor med tillhörande

säkerhetstjänst som överträdelserna avsett (se Patent- och marknadsöverdomstolens

dom 2018-04-10 i mål nr PMT 8457-16). Förbuden och åläggandena ska därför

utformas så att de avser marknadsföring av abonnemang på nyckelbrickor med

tillhörande säkerhetstjänst. Vidare ska samtliga förbud och ålägganden utformas så att

det framgår att de rör marknadsföring via telefonförsäljning gentemot konsument. Med

beaktande av vad som anförts ovan ska förbuden och åläggandena utformas i enlighet

med vad som framgår av domslutet.

Förbud och åläggande vid vite

Ett förbud eller åläggande ska enligt marknadsföringslagen förenas med vite om det

inte av särskilda skäl är obehövligt (26 § marknadsföringslagen). Några sådana


DOM PMT 1461-19


särskilda skäl finns inte i nu aktuellt mål vilket innebär att de förbud och ålägganden

som meddelas mot ISGG ska förenas med vite.

När det gäller vitesbeloppet ska det fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad

som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i

övrigt kan antas förmå adressaten att följa föreläggandet (3 § viteslagen, 1985:206).

Domstolens bestämmande av vitets storlek bör, så långt det låter sig göras, ske efter en

nyanserad bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det hindrar inte att

domstolen i viss utsträckning kan använda schablonmässiga hållpunkter för

vitesbeloppets storlek. När det gäller adressatens ekonomiska förhållanden kan

underlaget många gånger vara bristfälligt, vilket medför att domstolen till grund för sin

bedömning får lägga antaganden eller uppskattningar om den ekonomiska situationen.

Vid vitesbestämningen ska domstolen ta hänsyn till att det allmänna intresset av att

marknadsrättsliga förbud eller ålägganden följs är betydande. Det finns vidare skäl att

ta hänsyn till adressatens tidigare agerande och omfattningen av de åtgärder som

träffas av förbudet samt karaktären av den otillbörliga marknadsföringen.

Mot bakgrund av de uppgifter som finns om ISGG:s omsättning samt med hänsyn till

omfattningen och arten av den otillbörliga marknadsföringen, fastställer Patent- och

marknadsdomstolen vitesbeloppet till 500 000 kr för respektive förbud och åläggande.

Marknadsstörningsavgift — yrkande 6

Enligt 29 § marknadsföringslagen får en näringsidkare åläggas att betala en

marknadsstörningsavgift om näringsidkaren uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit

mot bl.a. 8 § och någon av bestämmelserna i 9-10 §§ marknadsföringslagen. I

förarbetena har det uttryckts att marknadsstörningsavgift ska användas i fall där det

föreligger ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och

näringsidkarintressen (se prop. 1994/95:123 s. 104 och prop. 2007/08:115 s. 118).


DOM PMT 1461-19


Vid prövningen av om marknadsstörningsavgift ska åläggas ska det enligt 29 a §

marknadsföringslagen beaktas hur allvarlig överträdelsen är. Särskild hänsyn ska tas

till överträdelsens art, varaktighet, omfattning och spridning. Av förarbetena till

marknadsföringslagen framgår att det vid bedömningen av om en marknadsstörnings-

avgift ska beslutas är viktigt att beakta att marknadsstörningsavgiften är kopplad till

bestämmelser som reglerar särskilt klandervärda förfaranden som måste motverkas för

att tillgodose de konsument- och näringsidkarintressen som lagen syftar till att skydda.

Vid valet av sanktion bör därför en nyanserad och inte alltför restriktiv bedömning

göras för att avgöra om ett åläggande av marknadsstörningsavgift är ett lämpligt

sanktionsmedel i det enskilda fallet (prop. 2007/08:115 s. 119). En ytterligare

omständighet som bör tillmätas betydelse är av grundläggande slag; nämligen att

marknadsstörningsavgift är avsedd att tillämpas om den otillbörliga marknadsföringen

stör marknadens funktion, exempelvis om den riskerar leda till att konsumenter får en

bristande tilltro till en hel bransch. Ett annat exempel är ett otillbörligt agerande som

medför att vissa specifika försäljningssätt inte upplevs som tillförlitliga. Det anges

uttryckligen i förarbetena att en viktig aspekt är att den marknadsrättsliga regleringen

efterlevs på ett sådant sätt att tilliten till bl.a. e-handel och telefonförsäljning inte

undergrävs (prop. 2007/08:115 s. 119 f.). Överträdelser som har tydlig karaktär av

nonchalans inför klara regler bör mötas av avgiftssanktion (prop. 2015/16:168 s. 33 f.).

Det är KO som måste visa att det föreligger såväl objektiva som subjektiva

förutsättningar för att döma ut marknadsstörningsavgift. Utgångspunkten är vidare att

KO har bevisbördan för de omständigheter som åberopas för beräkning av

marknadsstörningsavgift, t.ex. företagets omsättning.

Patent- och marknadsdomstolen har, som framgått, funnit att ISGG har gjort sig

skyldigt till överträdelser av marknadsföringslagen genom vilseledande enligt 10 §

marknadsföringslagen (yrkande 2) och vilseledande genom bristande reklam-

identifiering och sändarangivelse enligt 9 § marknadsföringslagen (yrkande 3).

Marknadsföringsåtgärderna utgör sådana som kan ligga till grund för utdömandet av

marknadsstörningsavgift. Med beaktande av bland annat arten av den otillbörliga


DOM PMT 1461-19


marknadsföringen bedömer domstolen att den är av sådant slag att den riskerar att leda

till att konsumenter och näringsidkare får bristande tilltro till telefonförsäljnings-

verksamhet som marknadsföringskanal.

Avseende omfattningen av marknadsföringen har KO uppgett att det sammantaget har

kommit in 145 anmälningar mot ISGG till Konsumentverket. KO har även fört

bevisning om att SSF mottagit ca 1100 samtal från kunder avseende uSecurity och

deras försäljning av nyckelbrickor med tillhörande tjänst. Det närmare innehållet i de

anmälningar som inte har getts in till domstolen är dock inte klarlagt och uppgifterna

avseende samtal till SSF är allmänt hållna Det går därför inte att utifrån dessa

uppgifter dra några säkra slutsatser om den otillbörliga marknadsföringens spridning.

Vad som har visats i målet är dock att överträdelser av marknadsföringslagen genom

vilseledande samt vilseledande genom bristande reklamidentifiering och

sändarangivelse (yrkande 2 och 3) har skett i totalt 33 fall. Dessa framgår av de

anmälningar som KO har åberopat i målet, med undantag för anmälan av Konsument

Sundsvall avseende två samtal den 22 februari 2018, som enligt Patent- och

marknadsdomstolen inte tillräckligt tydligt visar på någon sådan överträdelse. Det kan

således konstateras att det rör sig om en inte obetydlig mängd överträdelser och att de

är av allvarlig art. Det är enligt domstolen inte fråga om en ringa eller bagatellartad

överträdelse av marknadsföringslagen. Det finns därmed objektiva förutsättningar för

att döma ut en marknadsstörningsavgift.

För att marknadsstörningsavgift ska kunna åläggas krävs även att marknadsföringen

skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. I detta avseende konstaterar domstolen

inledningsvis att näringsidkare har en skyldighet att hålla sig informerade om gällande

rätt. Med denna utgångspunkt finns, enligt förarbetena till marknadsföringslagen, skäl

att tillämpa stränga kriterier vid bedömningen av om en näringsidkares handlingssätt

vid marknadsföring varit oaktsamt (se prop. 1994/95 s. 175). Enligt Patent- och

marknadsdomstolens bedömning måste ISGG rimligen ha kunnat förutse att den

aktuella marknadsföringen innebar överträdelser av marknadsföringslagen. Vittnet

laiele~, som enligt egen uppgift har drivit ISGG, har själv berättat att han


DOM

PMT 1461-19 Patent- och marknadsdomstolen 2020-02-18

har lång erfarenhet av säljverksamhet. har vidare i sitt förhör berättat att

hon ett flertal gånger påtalade för personer med ledande ställning i 'bolaget att

marknadsföringen borde genomföras på "rätt sätt" och mer moraliskt. Sammantaget

menar domstolen att utredningen visar att ISGG får anses ha begått överträdelserna

uppsåtligen.

Marknadsstömingsavgiftens storlek ska bestämmas till mellan tio tusen och tio

miljoner kronor och far inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning

närmast föregående räkenskapsår. Om överträdelsen skett under näringsidkarens första

verksamhetsår får årsomsättningen uppskattas, se 31 § marknadsföringslagen. När

avgiften fastställs ska enligt 32 § marknadsföringslagen särskild hänsyn tas till hur

allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Avgiften får sättas ned om det

finns synnerliga skäl för det.

Vad gäller avgiftens storlek beaktar domstolen att de otillbörliga marknadsförings-

åtgärderna visserligen har varit allvarliga, men att det inte varit fråga om svartlistade

överträdelser. De har dock pågått under en inte obetydlig tid och haft en inte ringa

spridning. För att avgiften ska bli kännbar bör den bestämmas till ett sådant belopp att

näringsidkaren inte kan kalkylera med den och ändå vinna på den otillbörliga

marknadsföringen. Vid en samlad bedömning, och med beaktande av de uppgifter om

ISGG:s omsättning som framgår av de i målet åberopade årsredovisningarna, bedömer

domstolen att marknadsstörningsavgiften ska bestämmas till det belopp som KO har

yrkat, dvs. 360 000 kr. Det föreligger inte synnerliga skäl att sätta ned avgiften.

Rättegångskostnader

Enligt 18 kap. 1 § rättegångsbalken ska den part som tappar målet ersätta motparten

dennes rättegångskostnad. KO har yrkat dels åläggande och förbud vid vite, dels

marknadsstörningsavgift. KO har vunnit framgång med samtliga sina yrkanden. Med

hänsyn till denna utgång ska ISGG ersätta KO:s rättegångskostnader i målet. ISGG har

vitsordat KO:s kostnadsyrkande.

STOCKHOLMS TINGSRÄTT Patent- och marknadsdomstolen

DOM 2020-02-18

Sid 31 PMT 1461-19

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (PMD-02)

Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ges in till Patent- och

marknadsdomstolen senast den 10 mars 2020. Prövningstillstånd krävs.

Malou Lindblom Ylva Aversten Jenny Kylås

sid 1(31) stockholms tingsrÄtt dom pmt 1461-19 parter · 2020-02-19 · dom pmt 1461-19 patent-...

Documents