SÍNTESIS CRITICA DE LA JURISDICCIÓN

Hadel Mostafá Paulini Docente e Investigador del

Instituto de Derecho Comparado Facultad de Derecho

Universidad de Carabobo

Armando Mostafá Bello Abogado de la Procuraduría

General del Estado Carabobo Resumen La búsqueda de un concepto univoco de Jurisdicción, ha sido tema debatido ampliamente por la Doctrina. Nos obstante, no parece haberse arribado a una conclusión definitiva. La relatividad del concepto de Jurisdicción es algo que, apreciada no solamente en su sentido histórico, sino en la realidad, conduce, ciertamente, al uso equívoco del vocablo. Pero, por otra parte, la presencia activa y protagónica del Estado en su rol de velador de los intereses públicos y protección del débil social, ha motivado, igualmente, una inusitada extensión en sus funciones, que no están simplemente limitadas en el ámbito del servicio público. A ello, se agrega, la globalidad y el reconocimiento de órganos supranacionales para la resolución de multiplicidad de conflictos y situaciones jurídicas. Apreciando la novísima Constitución Venezolana, así como el criterio expuesto en el Derecho Comparado, propiciamos el criterio de la Unidad de la Jurisdicción, como la formulación de un sistema procesal enmarcado por la restricción en la multiplicidad de procedimientos como la adecuación de los principios de la oralidad, brevedad y celeridad consagrados en la Constitución Patria. Palabras Claves Jurisdicción - Justicia Alternativa - Competencia - Procedimiento. CRITICAL SINTESIS OF THE JURISDICTION Abstract The search of an univocal concept ofJurisdiction, has been subject debated widely by Doctrine. However it does not seem lo have arrived lo a definetively conclusión. The relativity of the jurisdictional concept is something that is appreciated not only in its historical sense, but in the reality, leads, certainly, lo the ambiguous use of the word. But, on the other hand, the active and the presente of the State as the principal -in its role of being the custodian of public interests; and also as the protector of the weak collective has also motivated lo an unusual extensión in its function, which are not simply limited in the public service scope. To it, it is added, the total and the recognition of the supranational entities devices for the resolution of multiplicity of jurídical conflicis and situations. Appreciating the latest Venezuelan Constitution, as well as the criteria exposed in the Jurisdiction Unity; as well as the formulation of legal proceedings framed by the

restricción in the multiplicity of procedures like oral proceedings, brevity and speed consecrated in the Motherland Constitution. Key words Jurisdiction - Alternative Justice - Competition - Procedure. El análisis del concepto jurisdicción, corresponde realizarlo en forma previa, a las nociones que, junto con ella conforman el trípode sobre el cual descansa el sistema procesal contemporáneo: jurisdicción, acción y proceso. De esta manera, se adopta el sentir y la manera de pensar que desde hace ya algún tiempo, domina en la doctrina científica y se consagra en los códigos procesales, adaptándose con ello a la realidad jurídico-político de la sociedad moderna. En efecto, el cambio en el orden sistemático en los modernos Códigos Procesales, dando preferente tratamiento a la jurisdicción frente a la Acción indica una verdadera evolución de mentalidad en atención al punto de vista tomado en cuenta a la hora de confeccionar el método por el cual han de regirse quiénes quieran resolver sus conflictos con intervención de un tercero imparcial, calificado para ejercer la representación de una función del Estado. Con anterioridad, los Códigos se planteaban los problemas "desde el punto de vista del litigante que pide justicia", ahora se los plantea desde "el punto de vista del Juez que debe administrarla". (Relación Grandi C.P.C. Italiano 1942). La Relación Grandi al Código Italiano de 1942, observa que "mientras el viejo Código consideraba la acción como un prius de la jurisdicción, el nuevo Código, invirtiendo los términos del binomio, concibe la actividad de la parte en función del poder del Juez". Por ello afirmaba Calamandrei, (1) "debemos considerar, ante todo, los problemas desde el punto de vista del Estado que administra justicia, y partir de la noción de jurisdicción". En el sentido indicado, vemos como el Código de Procedimiento Civil Venezolano de 1986, acoge el criterio expuesto, reconociendo la prioridad del concepto de jurisdicción sobre el de acción, cuando observamos que su orden sistemático parte de la jurisdicción y del Juez que la ejerce. En el mismo orden, cabe destacar, la opinión de Arístides Rengel Romberg (2), siguiendo la Re-lación Grandi al código Italiano cuando afirma: "en el orden sistemático el nuevo Código parte de la jurisdicción y del Juez que la ejerce. Se asocia así el Código a la dirección y mentalidad predominante en nuestra época en la doctrina y en los ordenamientos positivos de considerar el fenómeno procesal no tanto desde el punto de vista del litigante que pide justicia (acción), sino mas bien mirando al Juez que debe administrarla (jurisdicción), dejando de considerarse a la acción como un "prius" (algo anterior) de la jurisdicción para concebir, al contrario, la actividad de las partes en función del poder del Juez". (1) (Instituciones Derecho Procesal Civil, Tomo I Pág. 114). (2) (Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil, Palacio de las Academias, Caracas, 1986). Acepciones Con la palabra jurisdicción, se califica una variedad de situaciones, posiciones y significados jurídicos. El vocablo deriva de la locución latina jurisdictio, cuya traducción indica decir, mostrar o declarar el derecho. El reconocimiento de la relatividad histórica del concepto de jurisdicción expuesta por Calamandrei y ponderada por Fenech, impide hoy más que nunca, un concepto unívoco. En efecto, desde el punto de vista histórico, cierto es que la función de administrar

justicia precede a la función legislativa. Por consiguiente declarar el derecho es y será una expresión de la jurisdicción. El punto es que también la legislación como, en muchos casos, la función administrativa declaran el derecho. Por lo tanto, hemos de considerar en un primer acercamiento con el significado del vocablo jurisdicción, que en nuestra época, desde que se reconoce una virtual división entre los poderes que producen las normas por las cuales ellos mismos se regirán, que la jurisdicción, no es otra cosa que un medio civilizado para lograr la declaración del derecho, mediante la aplicación al caso concreto de la ley. Como se comprenderá, estamos en presencia, al referirnos a la aplicación concreta de la ley, de sistemas inspirados en el principio de la legalidad; es decir, aquel sistema regido por un conjunto normativo debidamente expresado y conocido; entendido, comúnmente, como la adecuación de la conducta a un régimen normativo preestablecido. Desde luego que, frente al criterio puramente formalista del principio de la legalidad, debe prevalecer, justamente, el que atiende a la legalidad como principio que inspira la aplicación de las normas, correspondiéndose con los fines y propósitos de ellas, que no pueden ser otros que los valores axiológicos. Así es que, en este rumbo, "el principio de la legalidad no es tanto la sumisión de los actos del Estado a las leyes y al Derecho, sino la sumisión a los derechos humanos como la expresión mayor de una nueva concepción" (3). Esta concepción a la que se alude, ya fue esbozada por la misión Internacional de Juristas, al definirse que el principio de la legalidad, no se limita solamente al reconocimiento del valor de la legalidad en su sentido estrecho de adhesión de todos los miembros de la sociedad a las leyes adoptadas por las autoridades supremas, sino más bien en los valores fundamentales de una sociedad libre, entendida ésta como "aquella que reconoce el valor supremo de la persona humana y concibe todas las instituciones sociales, y en particular el Estado, como si fueren servidores del individuo y no sus patrones." (4). Esta posición se adopta con preciso lenguaje en la Carta Magna venezolana de 1999, cuando en su preámbulo se manifiesta: "con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática ... en un Estado de justicia", así como en la Exposición de Motivos al declarar: "El Estado democrático social de Derecho y Justicia consagrado por la Constitución... sujeción de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ... controlar la legalidad de las actuaciones administrativas y ofrecer a todas las personas tutela efectiva..." Al confrontar el sistema regido por la legalidad con aquél en el cual no existe norma legal preexistente, entonces, la función jurisdiccional, no será la de la mera declaración del derecho mediante la actuación de la ley, sino, efectivamente, de una función creadora del derecho, en la búsqueda de la justicia. El Juez, en este supuesto, no busca en la ley -la norma inexistente el criterio de decisión, por lo que deberá acudir, para obtenerlo, a la concepción ética, socioeconómica y hasta política que exista para ese concreto momento. En ambos casos estamos en presencia de la jurisdicción. (3) Gustavo Briceño Vivas. Diario El Nacional, Caracas. Ed. 30-05-00). (4) (4) (Texto citado de Rengel Romberg. Ob. Cit. Referido a Rodríguez García, Fausto. El Principio de la legalidad y el Estado de Derecho). De otro lado, esta ojeada permite observar que, en el Estado moderno, a la par de la Jurisdicción estrictamente considerada, vale decir, función ejercida normalmente por el denominado Poder Judicial, coexiste un tipo de justicia, que si bien no alcanza la elevada calificación de la jurisdicción, contribuye, indudablemente, a la solución de una diversidad de conflictos de variada índole que abarcan situaciones laborales, propiedad industrial, agrario, inquilinario, protección del menor y adolescente, competencia comercial, etc. que resuelven órganos administrativos, a

reserva del control jurisdiccional, y que, ciertamente, también declaran el derecho. ¿Pudiéramos reconocer esta actuación a la reservada al Organo Parlamentario para declarar el allanamiento a uno de sus integrantes? (5). Tales circunstancias, permitirán reafirmar un doble punto de vista con relación al tema estudiado: uno genérico, que puede, incluso, corresponder a la función administrativa, la cual, ya hemos visto, abunda en la actualidad. La otra, strictu sensu, es la que referimos, comprendiendo en ella, la función normalmente ejercida por órganos debidamente autorizados (competentes) del Estado, conocidos como judiciales. Luego de las anteriores precisiones, cabe destacar, no obstante, que en el lenguaje común, existe una diversidad de nociones y situaciones usualmente reconocidas con el vocablo jurisdicción. Así vemos como se utiliza para referir el ámbito territorial sobre el cual se ejerce una potestad; o para mencionar el poder que se ejerce, o la función que se cumple como sinónimo de competencia, y desde luego, en su verdadero sentido de función pública. La Jurisdicción como ámbito territorial, permite significar el espacio, cualquiera que éste sea, terrestre, marítimo, aéreo, insular, etc., sobre el cual un agente público o un tribunal ejerce su función. Este significado se extiende hasta considerar, inclusive, la soberanía del Estado. Así se habla de "suceso ocurrido en jurisdicción de; o, la jurisdicción de Venezuela sobre el Golfo no se ha discutido jamás". (5) (Const. Nac. Art. 200). En un segundo uso, el vocablo Jurisdicción, sirve para referirse al conjunto de poderes, atribuciones o prerrogativas de un órgano público. Se alude a la potestad, a la investidura, a la especie de facultad de juzgar, pero sin relacionarla con el deber de administrar justicia. Por consiguiente, esta acepción, lejos de aclarar el verdadero sentido del vocablo, la conlleva a una mayor confusión. En una tercera connotación, la encontramos, traída de tiempos lejanos, como sinónimo de competencia. En efecto, se la trataba, tanto en textos legales como en el lenguaje forense, para referirse a problemas que dicen relación con la competencia. Una ilustración, en este sentido, la encontramos en el Artículo 248, Ordinal Primero del Código de Procedimiento Civil de 1916; en el cual se hablaba de declinatoria de jurisdicción por incompetencia. La Jurisdicción como se explica, es una función, en tanto que la Competencia es una medida. La competencia es un ámbito de actuación válida de la jurisdicción. Como afirmó, Ugo Rocco, la competencia es el quantum de la jurisdicción, o lo que es lo mismo, "es la medida" como se distribuye la jurisdicción entre las diferentes autoridades que la ejercen en atención a múltiples factores, entre los cuales cabe destacar la división del trabajo, la especialidad, la importancia económica del asunto, etc. Puede decirse con Couture, que todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia para conocer de un asunto determinado, puesto que "la competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez. (6). En tal sentido, Carnelutti afirmaba que, la jurisdicción es el género y la competencia es la especie. (7). Por último, como hemos dejado establecido, el vocablo jurisdicción se nos presenta para calificar aquella función del Estado ejercida por órganos competentes, que tienen por misión resolver los conflictos y situaciones planteados, haciendo observar el derecho, mediante decisiones eventualmente factibles de cosa juzgada o de presunción de verdad. (6) (Fundamentos 3°. Ed. Pág. 29). (7) (Carnelutti. Sistema. Tomo 11, Pág. 286).

El alcance, sentido, la naturaleza jurídica y esencia de la jurisdicción, son materias sobre las cuales, todavía, emergen posiciones encontradas y dificultades definitorias, dada la presente y creciente intervención del Estado Moderno en la sociedad, como la globalización e internacionalización de situaciones conflictivas que han de ser resueltas por órganos supranacionales, extendiéndose, de ésta manera, la expresión jurisdicción, para cubrir aquella actividad tendiente a resolver semejantes situaciones. Características de la Jurisdicción Por el momento, podemos expresar, hechas las anteriores aclaratorias, que la jurisdicción, como función estatal, refiere tres características: La autonomía, pues cada Estado la ejerce plena y soberanamente de conformidad con su derecho interno y respetando, adhiriéndose y comprometiéndose con el nuevo tratamiento que surge del concierto internacional. Se afirma que es exclusiva y excluyente, en el sentido de reconocer que sólo el Estado la ejerce con prescidencia absoluta de particulares y de otros Estados. La anterior posición, eminentemente formalista, que nos presenta a un Estado omnipotente, se encuentra con una realidad completamente distinta, en la que aflora la necesidad de incorporar y reconocer la actuación integral de la sociedad como participante decisivo en el sistema de justicia. La exposición de motivos de la Constitución Venezolana de 1999, declara, en este orden de ideas que "la administración de justicia no es monopolio exclusivo del Estado, aunque sólo éste puede ejercer la tutela coactiva de los derechos, es decir, la ejecución forzosa de las sentencias, la Constitución incorpora al sistema de justicia a los ciudadanos que participan en el ejercicio de la función jurisdiccional integrando jurados...". Esta idea se corresponde con el incentivo para la actuación de las diferentes formas de expresión de la sociedad civil en la solución de conflictos, como reconocimiento constitucional a los medios alternativos de justicia, tales como la mediación, la negociación y cualesquiera otras opciones para la solución de conflictos (8). Por último, una característica que muchas veces ha resultado mas aparente que real, la independencia. Si la función jurisdiccional no se cumple dentro de un régimen de absoluta libertad, tanto material como formal, respecto del conjunto de personas y de órganos, sean éstos privados o públicos, que de alguna manera estén en condiciones de acometer toda suerte de presiones sobre los funcionarios encargados de ejercerla, estaríamos en presencia de una estructura, de un algo que jamás podría ser calificada de jurisdicción. Esta idease plasma en la Constitución patria de 1999, cuando en su Exposición de Motivos se declara "garantía procesal efectiva de los derechos humanos y de las libertades públicas, requiere de la existencia de unos órganos que, institucionalmente caracterizados por su independencia, tengan la potestad constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que expresan la voluntad popular... " Así mismo, el artículo 254 de la Constitución de 1999, consagra la independencia del Poder Judicial, gozando el Tribunal Supremo de Justicia de autonomía funcional, financiera y administrativa, asignándose al sistema de justicia una partida anual variable, no menor del dos por ciento del presupuesto ordinario nacional, para su efectivo funcionamiento. Teorías acerca de la Naturaleza Jurídica de la Jurisdicción. -Críticas. Se ha afirmado, no sin razón, (Fenech) que existen tantas definiciones de Jurisdicción como estudiosos se han planteado el problema. Quizás tal situación, obedece a la dificultad de encontrar, en presencia de la compleja actividad que realiza el estado moderno, un concepto que

in extenso, abarque retrospectiva y prospectivamente, lo que ha de entenderse por jurisdicción, dentro del amplio campo de actuación del Estado. Sin embargo, ensayaremos una clasificación de las teorías expuestas, tomando como guía la expuesta por Serra Domínguez, (9), quien a su vez, sigue al Profesor Antonio Segni (10), añadiendo las expuestas por autores Latinoamericanos muchas veces olvidados por los Europeos. (8) (Const. Nac. de 1999 - Arts. 252 al 261). (9) (Estudios de Derecho Procesal, Manuel Serra D. -ARIEL Barcelona, España, 1969). (10) (Giurdizioni Civile. Nuovo Digesto Italiano. - UTE T, Torino 1939). La clasificación, sacrificando ciertos matices, todos ellos, desde luego, contingentes, la formulamos así: A. Teorías Subjetivas: 01. La jurisdicción como tutela de derechos subjetivos. 02. La jurisdicción como resolución de controversias. B. Teorías Objetivas: 01. La actuación del Derecho Objetivo. 02. Como aplicación de sanciones. 03. Como garantía de observancia práctica del Derecho. 04. Como justa composición de la litis. C. Teorías de la Sustitución: 01. Teoría Clásica de la Sustitución 02. De la Sustitución del ordenamiento material por el procesal. 03. De la sustitución del ordenamiento jurídico por el Juez. D. Teorías Mixtas: Analicemos, entonces, el concierto de teorías expuestas para explicar el significado de la jurisdicción. A. Teorías Subjetivas 01. La jurisdicción como tutela de derechos subjetivos. Esta teoría, en su conjunto, expresa que, la jurisdicción no es otra cosa que un mecanismo para. satisfacer derechos subjetivos de los particulares. Se protege el interés de los particulares. Existe como medio para la protección de los intereses privados que se consideren lesionados. Es un medio para la reparación de derechos. Como se comprenderá, a estas alturas de la civilización, no se concibe la creación de un sistema únicamente para la protección de los derechos de los particulares, para tutelar derechos subjetivos privados. Tal teoría, relativamente antigua, hoy se

encuentra superada, y fue propuesta y sustentada, entre otros, por Hellwig, Kisch y Castellar¡, en Alemania y Manfredini en Italia, respectivamente. Se critica la teoría subjetiva, por cuanto la tutela del derecho subjetivo, implica una segunda y nueva tutela, puesto que ya el derecho subjetivo se encuentra protegido por la ley, pues el derecho subjetivo, es un interés jurídicamente protegido, por lo cual de aceptarse que la jurisdicción es un medio para proteger el derecho subjetivo particular, se incurriría en tautología, pues se tutela lo que ya se encuentra tutelado. De otro lado, la mencionada teoría no explica lo que acontece, por ejemplo, con las sentencias desestimatorias, o sea, aquellas que declaran sin lugar la demanda, o las declarativas, o simplemente, aquellas que no tratan de derechos subjetivos, por ejemplo: el proceso de divorcio; es decir, no toma en consideración la infinidad de situaciones jurídicas a resolver por la jurisdicción, en las cuales no se plantea la reparación o discusión sobre un derecho subjetivo, tal y como sucede usualmente en los procesos (contenciosos) administrativos, penales, etc. 02. La jurisdicción como resolución de controversias. En cierto modo, los exponentes de esta Teoría, incurren en el error de quienes ven en la jurisdicción un medio para la satisfacción de derechos subjetivos. En efecto, es cierto que la jurisdicción cumple la función de resolver controversias de relevancia jurídica, ¿pero, es esa la misión de la jurisdicción?. Debemos considerar que en muchos procesos, el Estado no tiene nada que ver en absoluto con la aspiración o posición que las partes ocupen en el mismo. Algunas veces, no existe, inclusive, confrontación de intereses, y, no obstante, se requiere la declaración judicial para que se produzcan los efectos deseados. En efecto, cuando enfrentamos, por ejemplo: el proceso de divorcio, la conformidad de los cónyuges para obtenerlo, digamos divorcio judicial convenido, no producirá ningún efecto (Art. 185 a Código Civil), si no media la sentencia que lo declare, previa la comprobación de los requisitos exigidos. Lo mismo acontece con el proceso (jurisdiccional) administrativo, en el que se puede presentar un acuerdo entre el órgano público y un particular interesado en la existencia de un acto administrativo, que la jurisdicción considera ilegal y así lo declara. Entre los sostenedores de esta Teoría, encontramos a Mortara, para quien la jurisdicción no es otra cosa que la resolución de un conflicto entre la voluntad subjetiva y las normas objetivas. También podemos localizar en esta posición a Morón y Jellinek, para quienes la jurisdicción es meramente un medio de resolución de controversias, o simplemente para asegurar una relación discutida. En este orden, se corresponde Mario P. Feltri (11) cuando define ala actividad jurisdiccional "como aquella actividad propia del Estado que tiene como objeto la resolución de controversias jurídicas mediante la declaración de la voluntad de la ley aplicable al caso concreto". El mismo Autor expresa que, "al acentuar, como hemos hecho, el rasgo característico de dicha actividad en la resolución de controversias jurídicas, hemos vuelto parcialmente al concepto que tradicionalmente se daba de la misma". (11) (Editorial Jurídica Venezolana Colección Estudios Jurídicos No. 12). Debemos insistir en una apreciación que surge de la propia realidad, y es que no es ejercicio excluyente y exclusivo de la jurisdicción, la resolución de conflictos. Como ha quedado asentado, en la actualidad se incentiva la búsqueda y vigencia de medios alternativos de la jurisdicción para la resolución de conflictos. Es política de Estado procurar la intervención de

terceros, distintos al órgano jurisdiccional en la resolución de controversias: árbitros, mediadores, negociadores, conciliadores, etc., e independientemente de la actuación de los propios interesados en la solución de las controversias por medios igualmente alternativos, como los referidos a la auto composición. B. Teorías Objetivas 01. La actuación del Derecho Objetivo. Esta teoría, en cierto sentido, es la predominante en la actualidad. En realidad, puede asegurarse que, la actuación del Derecho Objetivo, es la piedra angular, soporte fundamental de las Teorías que siempre localizamos apreciando el fin público, sobre el interés individual, en la construcción del sistema procesal. Por la indicada razón, los más relevantes autores de reciente época, nutren su concepción del criterio consagrado por esta Teoría, por lo cual, agregando cualidades o afinando definiciones, permiten alcanzar un máximo grado de comprensión sobre la noción que estudiamos. Una panorámica nos lleva a observar como participantes de la Teoría de la Actuación del Derecho Objetivo, a autores de la talla de Wach y Rosemberg en Alemania y Micheli y Liebman en Italia. En concepto de esta Teoría, la Jurisdicción, como función del Estado "procura en concreto dar aplicación práctica a las reglas abstractas que constituyen el Derecho Objetivo", siendo la ju-risdicción "una de las funciones fundamentales del Estado, que tiene por objeto la actuación del Derecho", (12). En general, no podemos decir, que la jurisdicción tiene por objeto la actuación del Derecho Objetivo. La actuación del Derecho Objetivo no solamente es función de la jurisdicción. Cuando el órgano público realiza los cometidos que le son atribuidos, está, igualmente, actuando el Derecho Objetivo. Lo mismo acontece cuando el individuo cumple pacíficamente las normas que regulan su conducta. En todos estos casos se actúa el Derecho Objetivo; y de consecuencia, no puede considerarse como algo exclusivo y excluyente de la jurisdicción la actuación del Derecho Objetivo. Otra crítica que comunmente se señala a la teoría, es la de que deja sin explicación el por qué no se actúa ex officio, motu propio para realizar su fin, puesto que esa modalidad sólo la encontramos muy excepcionalmente (en Venezuela, por ejemplo, en apertura de oficio del juicio para interdicción Civil, Código Civil, Art. 395). A esta última crítica, algunos autores consideran que, de aceptar sin más, la referida Teoría, quedarían sin fundamento todas aquellas resoluciones que se fundan en la equidad y no en el Derecho Objetivo. (13). 02. La Jurisdicción como aplicación de sanciones. Fue expuesta por Redenti y posteriormente secundada por Mandrioli. El quid de esta teoría se resuelve en la consideración de la norma jurídica con un doble destinatario. En efecto, se decía, la norma jurídica se caracteriza por tener implícita un mandato dirigido a los individuos y un correlativo deber dirigido a los Jueces de aplicar las consecuencias jurídicas por la norma predeterminada, en los supuestos de inobservancias del mandato primario. El primero se denomina "precepto" y el segundo "sanción". La función de la jurisdicción, para Redenti, consistía entonces, en la aplicación de las sanciones conminadas por las normas jurídicas, por lo

que no explicaría la presencia de sentencias constitutivas y declarativas (de mera certeza) como tampoco las sentencias desestimatorias, puesto que, en sus casos, no existe sanción alguna. (12) (Liebman. Manuale de Diritto Procesuales Civiles. 2 Ed. 1957). (13) (Código Procesal Civil - Art. 12 y básicamente el Art. 13). 03. Como garantía de observancia práctica del Derecho. Calamandrei, principal exponente de esta Teoría, la formula, partiendo de un aspecto meramente empírico, relacionado con la manifestación externa de la voluntad del Estado, dirigida a mantener el orden de la sociedad. En este sentido afirma que todos los sistemas de producción de derecho, independientemente, en el orden filosófico de su origen ideal y su justificación racional, se pueden reducir a dos: "el que se puede llamar de la formulación para el caso singular y el que se puede llamar de la formulación por clases o también de la formulación legal (14). Calamandrei nos dice que en el sistema de la formulación para el caso singular el Derecho se manifiesta en forma de mandato concreto e individualizado, en tanto que en el sistema de la formulación legal del derecho se manifiesta en forma de leyes, esto es, de mandatos abstractos y generales dirigidos de una manera indeterminada a regular una conducta futura, la cual se formula, anticipadamente, en hipótesis, como posible. En este segundo sistema, que es el actual, se requiere de una actividad complementaria a la del legislador, para lograr la plena eficacia en la producción de esa norma, justamente, cuando el precepto sea infringido, o cuando el precepto sea incierto, o cuando por su naturaleza indisponible sea precisa la intervención del Estado. Esa actividad complementaria, es la que realiza la Jurisdicción, la cual tiene por misión la garantía de la observancia del Derecho (legalidad). Para Calamandrei, la actividad jurídica comprende tanto dictar el Derecho como hacerlo observar. La Jurisdicción aparece como el indispensable complemento práctico del sistema de la legalidad. La crítica que se asume a esta posición se resume en destacar que la observancia práctica de Derecho como fin de la jurisdicción, no es otra cosa que la descripción de un fenómeno, más que el enunciado de un concepto: acudir a ella cuando media la inobservancia de la norma. En tal sentido, hacer observar el Derecho no sería otra circunstancia que la actuación de la ley. (14) (Instituciones. Tomo 1 - Págs. 1.15y ss. Buenos Aires 1962). 04. La actuación del Derecho Objetivo. El insigne maestro italiano, Francisco Carnelutti, es el autor de la teoría que ve en la jurisdicción una justa composición de la Litis, definiéndola como el conflicto de intereses cualificados por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro" (15). El conflicto de intereses en un elemento material, siendo la pretensión y la resistencia, sus elementos formales. La litis es el fundamento de todo el sistema procesal construido por el maestro Italiano y no sólo como ele-mento esencial de la jurisdicción. La litis, es en el concepto Carneluttiano, de naturaleza procesal y surge cuando se inicia el proceso mediante la pretensión. No está de más afirmar, que la teoría se encuentra localizada en las Objetivas, precisamente, por sostener al igual que la inmensa mayoría, que el proceso es un método para la formación o para la actuación del Derecho, colocando siempre el interés del Estado por encima de los particulares en conflicto. (15) (Carnelutti, Instituciones del Derecho Procesal. Sistema de Derecho Procesal).

La Teoría ha sido criticada en orden a rechazar que la jurisdicción tenga por finalidad la "composición" de conflictos, pues esta misión puede haber sido cumplida en épocas primitivas, pero no en la actualidad. Para otros, en muchos casos, al Estado no le importa la existencia de la litis para resolver una situación, como acontece en los juicios sobre derechos indisponibles, en los cuales no importa si hay o no litis, pues el Juez siempre decidirá con arreglo a lo que indica el Derecho. Así mismo, se critica, particularmente por Chiovenda, cuando considera que la composición de la litis no se produce en el proceso, pues en realidad lo que se hace en la jurisdicción, es imponer, hacer prevalecer la pretensión de uno sobre el otro litigante, por lo que más que componer, el Juez declara el derecho. B. Teorías de la Sustitución En este grupo de teorías, la fundamental es la sostenida por el fundador de la Escuela Sistemática Italiana José Chiovenda. Es preciso aclarar, no obstante, su localización como la mejor exponente de la Sustitución de Voluntad, que también se ubica como la principal de la actuación de la Ley. 01. Teoría Clásica de la Sustitución Como ya se afirmó, es configurada por el maestro Chiovenda, a la cual, cabe destacar, se adhieren un significativo número de reconocidos juristas, entre los cuales señalamos a Alfredo Rocco, Ugo Rocco, y Zanzuchi, quienes a pesar de tener sus propios puntos de vistas y aporte personal, sin embargo, adoptan el criterio básico de la. sustitución de la actuación de la Ley. Chiovenda define a la jurisdicción (16) como la "función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la Ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares, de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la Ley, sea al hacerla prácticamente efectiva". Como se aprecia, la actividad de jurisdicción, siempre será una actividad sustitutiva. El órgano jurisdiccional, tercero ajeno al conflicto o controversia planteada, se sustituye en la voluntad de las partes, o de "todos los ciudadanos, para imponer, aclarar o simplemente afirmar el Derecho. Por eso se habla de sustitución de voluntad, puesto que el Estado al intervenir, no lo hace en representación de las partes, sino en lugar de ellas. (16) (Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Páginas 1 y SS). La crítica más relevante que se formula a la teoría, es precisamente que en la actividad jurisdiccional, el Juez, no sustituye en realidad, a la actividad privada, como tampoco el juez juzga en lugar de las partes, sino que lo hace sobre ellas. En los procesos ejecutivos, el órgano judicial, no cumple la obligación por el obligado, sino que la hace efectiva en contra del obligado. Entre los participantes de esta Teoría, encontramos a Ugo Rocco, quien entre otras consideraciones afirma, "el elemento específico y característico de la actividad jurisdiccional consiste en la sustitución de la actividad del Estado por medio de su órgano jurisdiccional, a la actividad de los particulares titulares de los intereses jurídicos protegidos en casos de conflicto. La actividad jurisdiccional es una actividad que se sustituye a la actividad de los particulares en la actuación del Derecho". (17) El carácter esencial de la jurisdicción "consiste en ser una

actividad sustitutiva o secundaria, una actividad con la que el Estado persigue la realización de intereses no suyos, sino de otros sujetos". (17) (Ugo Rocco. Derecho Procesal Civil. Para Zanzuchi, citado por Serra Domínguez - O. C. Pág. 36) 02. De la Sustitución del Ordenamiento Material por el Procesal. La indicada teoría, la cual no gozó de mayor aceptación, parte de la idea básica de la sustitución, pero no en el sentido indicado por Chevenda, sino el del ordenamiento material por el procesal. Segni, autor de la teoría, considera la existencia de dos ordenamientos: el material y el procesal. El ordenamiento procesal, en cuanto no se cumple el contenido o lo esperado por el ordenamiento material, sustituye a éste, para lograr su eficacia. La actividad jurisdiccional, entonces, cumple ese cometido. La sola idea de la presencia de dos ordenamientos diferentes y opuestos entre sí, autodestruye la teoría expuesta. No existe sino un ordenamiento integrado por normas, que entrelazadas, les permite complementarse las unas con las otras. 03. La Sustitución del Ordenamiento Jurídico por el Juez. Satta, (18) considera que el problema de la jurisdicción es el mismo de la vigencia del ordenamiento jurídico. El ordenamiento se construye en la espera de que éste se concrete ciertamente. Las normas que integran son llevadas a su concreción voluntaria y espontáneamente. Pero, de no llevarse a cabo esta pacífica concreción del ordenamiento jurídico, entonces, cabría sostener la posibilidad de su inexistencia, puesto que el mismo no se concreta, por lo cual ese ordenamiento jurídico resuelve la eventual situación mediante la jurisdicción. Es decir, mediante una actividad que declare su existencia para el caso específico, logrando de esta manera, concretar su existencia. Las críticas dirigidas a Chiovenda se vuelven contra Satta, pues en realidad la sustitución del Organo por el ordenamiento jurídico, equivale a la sustitución de voluntad de todos, al cual se refería Chiovenda. En todo caso, la teoría, formalmente considerada, resulta inadmisible, pues Satta, habla de la sustitución de un concepto -ordenamiento jurídico-, por un sujeto, órgano judicial, lo cual en la práctica resulta un imposible, pues se sustituye un sujeto por otro, pero nunca un concepto por un sujeto. (18) (Diritto Processuale Civile). D. Teorías Mixtas En este apartado, hemos querido incluir aquellas teorías que, partiendo de una clara noción objetiva o de actuación de la ley, no obstante, agregan ciertos elementos, que permiten referirlas como teorías mixtas. 1. La primera de ellas, es la expuesta por el propio Serra Domínguez (19) para quien la jurisdicción, es la determinación irrevocable del Derecho en lo concreto. Para el autor Español, lo fundamental en la jurisdicción es el ius dicere, siendo los restantes momentos, puramente contingentes y accesorios. El autor refiere la existencia de actos jurisdiccionales puros y por conexión.

2. La Jurisdicción como Derecho Subietivo público y como obligación. Devis Echandía, en Colombia, acoge el criterio expuesto por Ugo Rocco, en cuanto a la consideración de la jurisdicción como Derecho Subjetivo público y como deber jurídico del Estado. (20) (Como hemos referido, Rocco participa de la teoría de la sustitución, no obstante la aprecian como Derecho-Deber). . Según Devis Echandía, la jurisdicción puede ser considerada con un doble aspecto "a) como un Derecho público del Estado y su correlativa obligación para los particulares, y b) como una obligación jurídica de derecho público del Estado de prestar su jurisdicción para esos fines y el derecho subjetivo público de los ciudadanos de recurrir ante él, a fin de poner en movimiento su jurisdicción, mediante el proceso". El Derecho Subjetivo de jurisdicción tiene un fundamento en la soberanía del Estado que es su causa última. El sujeto activo es el Estado, que tiene poder supremo. El Sujeto pasivo de este derecho está constituido por la totalidad de los subditos. (19) (Ob. Cit.). (20) (Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, Bogotá. 1966). 3. La Jurisdicción como acto compuesto. La mejor forma de enfrentar el tema de la jurisdicción, dice Couture, consiste en distinguir los tres elementos del acto jurisdiccional: la forma, el contenido y la función. Como queda vista, la noción Couturiana de jurisdicción se funda en la existencia, no de un elemento, sino de varios, para con ello extraer la nota diferencial de la jurisdicción (21). El insigne maestro Uruguayo, nos dice que para llegar a un concepto de jurisdicción que supere las dificultades más comunes, es necesario distinguir los tres elementos enunciados. La forma de la jurisdicción es su aspecto externo, es decir, son los elementos que se ven, y ellos son la presencia de las partes, de jueces y procedimientos establecidos en la ley. El contenido de la jurisdicción no es más que la existencia de un conflicto, controversia o diferendo de relevancia jurídica, que debe ser resuelto por los órganos de la jurisdicción mediante decisiones factibles de cosa juzgada. Por función, entiende Couture, el cometido de la jurisdicción, o sea, el aseguramiento de los valores jurídicos, (axiológicos) la justicia, la paz social, la seguridad jurídica, mediante la aplicación eventualmente coercible del Derecho. (21) (Fundamentos de Derecho Procesal Civil - ara. Edición. Páginas 34 y 35). Analicemos la propuesta de Couture. Forma de la Jurisdicción. Es un elemento formal, que comprende a las partes, las cuales normalmente son dos, aunque existe la posibilidad de la presencia de terceros. Los Jueces, los cuales, como en Venezuela, son los únicos agentes de la jurisdicción. Por último, encontramos, como elemento formal, el procedimiento. En tal sentido, no se concibe a la jurisdicción sin que opere con arreglo a un método de debate previamente establecido y el cual se denomina procedimiento. Cada uno de estos elementos, considerados aisladamente, no indican que estamos en presencia de la jurisdicción, pues en muchos casos, encontramos procedimientos en los cuales se garantiza el derecho de quienes participan a ejercer una verdadera defensa, y sin embargo, no es jurisdiccional. Un ejemplo de esta situación lo observamos en el procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Existe un procedimiento, pero

no es jurisdiccional. Tampoco la sola presencia del Juez, indica la jurisdicción, pues el Juez cuando actúa ejerciendo una actividad simplemente administrativa (imposición de multa); estando claro que no puede confundirse con la actividad jurisdiccional que conocemos. Sabemos, igualmente que, en su conjunto, los tres elementos externos, si bien es cierto que nos indican que normalmente estamos en presencia de la jurisdicción, también lo es que en otros muchos casos, su sola actuación no implica la jurisdicción, como por ejemplo, en el proceso simulado y el juicio arbitral, en el cual encontramos procedimiento, partes y persona reconocida por la ley para decidir, pero carecientes del ius imperium, el cual es uno de los atributos de la jurisdicción (22). Contenido de la Jurisdicción. Couture entiende por contenido de la jurisdicción, "la existencia de un conflicto con relevancia jurídica que es necesario decidir mediante resoluciones suceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada". También, afirma Couture, "pertenece a la esencia de la cosa juzgada, y en consecuencia, de la jurisdicción, el elemento de la coercibilidad o ejecución de las sentencias de condena". La cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdicción". Al referir el contenido de la jurisdicción, Couture rechaza lo que se denomina la función genérica de la jurisdicción, es decir las decisiones que resuelvan violaciones de ley, pues también en la administración, se resuelven asuntos de esa magnitud. En Venezuela, encontramos diversos casos de tales situaciones en materia laboral. Por ejemplo, las actuaciones de las Inspectorías del Trabajo en materia de estabilidad laboral. La Jurisdicción es, afirma, por su contenido y por su función. El Contenido caracteriza la jurisdicción. El contenido en sentido estricto, no debe tener la limitación que en su propósito y actividad reconocen los autores de teorías tradicionalistas, y aún, en las sustitutivas, puesto que la jurisdicción, lo mismo dicta una decisión con las características anotadas, para resolver sin que ese sea su propio interés, la tutela de un derecho subjetivo, como desestima la petición; e inclusive, sentencias que declaran derechos, como constitutivas de estado. Asimismo, en general, resuelven situaciones, como ha quedado explicado, que nada tienen que ver con el interés particular, como acontece en los procesos penales y jurisdiccionales administrativos. (22) (Constitución Nacional - Exposición de Motivos). No está de más aclarar, que la cosa juzgada, esa fuerza que hace inmutable a las sentencias (jurisdiccionales), sólo existe en la función jurisdiccional. Un acto administrativo, guardando las previsiones sobre seguridad jurídica, puede ser revocado por otro acto administrativo. Hasta la misma Constitución, conjunto normativo supremo, puede, y en efecto, la misma lo prevé, ser reformada y enmendada. En Venezuela conocemos hasta 26, incluida la del 99. La cual prevé la redacción de una nueva Constitución Nacional (23) si así lo decide el pueblo, depositario del poder originario. Esto no acontece en el mundo jurisdiccional, en el cual la sentencia contra la cual no se hayan ejercido los recursos concedidos contra ella, o ejercidos han sido debatidos y confirmada, adquiere irremisiblemente el carácter de cosa juzgada, es decir, toma la característica de irrevisable e inmutable. (23) (Art. 347 Constitución Nacional de 1999).

Función de la Jurisdicción. Si la actividad de dirimir conflictos y controversias es uno de los fines del Estado, tal actividad no es un fin sino un medio. Entre la "autoridad de cosa juzgada y la efectiva vigencia del Derecho, hay una relación de medio a fin". En tal sentido, la cosa juzgada por sí misma no se justifica, su energía vale como medio. La inmutabilidad no es el fin. Lo es la justicia, la paz, es decirlos valores jurídicos. Couture nos dice que "la función jurisdiccional en su eficacia es, pues, un medio de asegurar la necesaria continuidad del Derecho. Y el Derecho, a su vez, es un medio de acceso a los valores que son, esos si, los que merecen la tutela del Estado". 4. La Jurisdicción como función creadora de normas concretas con el fin de resolver conflictos e intereses. Quien así expone su concepto, es el autor venezolano Rengel Romberg, para quien la jurisdicción "es la función estatal destinada a la creación por el juez de los condicionamientos lógicos imputativos concretos, necesarios para determinar la significación jurídica de la conducta de los particulares, cada vez que entre ellos surjan conflictos de intereses y a asegurar por la fuerza, si fuera necesario, la práctica ejecución de la norma creada" (24). La jurisdicción es colocada como función creadora de normas jurídicas concretas (condicionamientos lógicos-imputativos concretas), es decir, cumple una función específicamente creadora de normas individualizadas, precisamente en el sistema regido por la legalidad. Asimismo, esa creación individualizada de las normas jurídicas se verifica cada vez que surgen conflictos de intereses, por lo cual Rengel incluye las nociones de conflicto e interés para llegar a su concepto de jurisdicción. Del análisis de la opinión de Rengel Romberg, se deduce que se mantiene en el campo de la teoría objetiva, asumiendo que la jurisdicción también debe concebirse como un conjunto de facultades y deberes del órgano que la ejerce. (24) (Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, UC.A.B., Caracas 1968). Conclusión El largo camino recorrido nos permite, asegurando la complejidad de la función jurisdiccional, que la misma, cumple tanto una actividad creadora de Derecho (Normas Jurídicas individualizadas o mandatos concretos), en cuyo caso nos encontramos en presencia del sistema de la legalidad, como también cumple la función creadora del derecho en la jurisdicción de equidad (Arts. 12 y 13 del Código Procesal Civil Venezolano), cuando no se encuentra en el contexto normativo general y abstracto, el presupuesto al cual debe subsumirse el caso planteado para, mediante la aplicación de la previsión contenida en la norma, resolver la situación jurídica sometida para su resolución. La jurisdicción, no debe concebirse como una función aislada de los demás conceptos jurídicos y calificarla, tan sólo, como un medio para la aplicación de la ley, pues se excluiría la presencia del interés de los particulares, como su limitación a una de las tantas consideraciones que observamos en ella. Sin lugar a dudas, reconociendo en ella una función pública, no queda menos que afirmarla como un verdadero poder-deber, es decir, una función que ejercida con exclusividad por el Estado (Derecho público) sin embargo, tiene como correlativo el deber de ejercitarla, y la necesidad de su ejercicio para lograr el aseguramiento de conductas que permitan vivir pacíficamente en sociedad, creando o declarando el derecho, reconociendo o ejecutando, sancionando o

absolviendo. Pero por otra parte, la jurisdicción descansa sobre el derecho subjetivo de los particulares y de órganos públicos, de reclamar su presencia para resolver las situaciones jurídicas que pudieran confrontar, llegando inclusive a reconocerse como delito, la conducta de los encargados de administrarla, tipificada como denegación de justicia (Art. 19 Código Procesal Civil Venezolano) pero a su vez, igualmente, se considera delito, el ejercicio de la justicia por mano propia. Observada así la jurisdicción, podemos decir, entonces, que ella es la función del estado, ejercida por los órganos competentes, que tienen por misión resolver las situaciones de relevancia jurídica, sometidas a su conocimiento, mediante la formulación de normas creadoras y declarativas de derecho, expresada en decisiones eventualmente factibles de cosa juzgada y de ejecución forzada. La jurisdicción y las otras Funciones del Estado. Corresponde ahora, ya con una aproximación bastante cercana a la noción de Jurisdicción, distinguirla de las otras funciones del Estado. Referiremos en primer lugar a su distinción con la Administrativa. 1. La Función Jurisdiccional y la Administrativa. Las teorías que analizamos acerca de la naturaleza de la jurisdicción, precisamente, tratando de explicar en que consiste, a su vez, pretenden localizar los puntos diferenciales entre la administración y la jurisdicción. No todas han tenido ese privilegio, pues muchas de las ideas asomadas como características de la jurisdicción también las encontramos en la función admi-nistrativa, dado el contenido social del Estado moderno que lo obliga a una intervención definitiva en asuntos que, solo en apariencia, pudiera pensarse que corresponde ala actividad jurisdiccional. Son muchas las posiciones, algunas veces encontradas, que han sido expuestas para alcanzar definir la o las diferencias entre jurisdicción y administración. Podemos decir que, intuitivamente, sabemos cuándo estamos en presencia de un acto jurisdiccional y cuándo frente a uno administrativo; no obstante encontrar toda una suerte de obstáculos que impiden a ciencia cierta, exponer un criterio que sirva para todos los momentos y todos los lugares. Partiendo de la distinción de Montesquieu de la separación de los poderes, se ha venido considerando puntos de vista que permiten consolidar una clara diferencia entre ambas actividades. A la interpretación de los Procesalistas, y Administrativistas reconocidos, se une la jurisprudencia, en la labor que se ha destinado para concertar ideas que definan los distintos campos de actuación de las indicadas funciones estatales. Hagamos un análisis de ellos. - La Jurisdicción y la Administración Generalmente, las posiciones doctrinarias se han fijado criterios múltiples para calificar las diversas funciones que cumple el Estado, abandonando así los criterios fundamentados en una sola base de sustentación. Es harto conocido, toda vez, que se analiza tanto desde el punto de vista del Derecho Administrativo como del Procesal, e inclusive, del Constitucional, la formulación de lo que podemos concretar en una clasificación de las diferentes corrientes de opinión. Así encontrarnos el criterio orgánico, en un primer lugar; el criterio formal en segundo

término, y el material, sustancial, de contenido y naturaleza del acto, y por último, por el fin que persigue la función. El criterio orgánico, como se entiende, es aquel que indica que se estará en presencia de un acto de jurisdicción o en su defecto, de uno administrativo, cuando el órgano que haya formulado, sea judicial o ejecutivo. Es decir, se toma en consideración, el órgano que crea el acto para calificar la naturaleza de éste. Se diría entonces, que todo acto emanado del Poder Ejecutivo es administrativo, y todo acto emanado del Poder Judicial es jurisdiccional, lo cual en realidad, no es cierto, por cuanto contamos con infinidad de actuaciones realizadas por los órganos judiciales que no son jurisdiccionales, como por ejemplo, el otorgamiento de copias certificadas, notificaciones, etc. De otro lado, gracias a una intensa intervención del Estado moderno en la vida social, localizamos una serie de actividades realizadas por órganos evidentemente administrativos, que tienen por misión resolver conflictos interpartes, como sucede en materia inquilinaria, de relación comercial, propiedad industrial, y en materia laboral, específicamente en fuero sindical y despidos injustificados, pro competencia, valores etc. Entre los autores que participan en esta teoría encontramos a Morel y Carré de Malberg. Tal confrontación nos obliga al abandono del criterio orgánico, por ser notoriamente insuficiente para explicar el punto exacto de distinción entre ambas funciones. Considerando el denominado criterio formal, de acuerdo con el cual, es la forma, lo externo, lo exterior, lo que califica al acto, la función administrativa es una actividad que se realiza en ejecución inmediata de la legislación y mediata de la Constitución. Pero resulta que la administración, como hemos anticipado, resuelve, mediante declaración de derechos; decide, me-diante la formulación de un fallo; aplica la Ley, lo cual quiere decir, que el administrador también determina lo que para el caso particular es la Ley, es el Derecho. Es decir, que en múltiples oportunidades cumple una función semejante a la jurisdiccional. El análisis del criterio formal, permite solo en apariencia, distinguir ambas funciones, pero no es sólidamente sustentada, como para lograr la ansiada distinción entre la función jurisdiccional y la administrativa. Participan de esta corriente opinión, autores como Merkl y Marcel Waline. El criterio sustancial o material y del contenido o fin del acto es afamado, por una buena representación de procesalistas y administrativistas. Calamandrei, entiende por sustancia o contenido del acto, los efectos jurídicos que él mismo típicamente produce, independientemente del órgano que lo lleva a cabo y de la forma en la cual es realizado. La misma idea de la sustancia o contenido del acto, campea entre los administrativistas para deslindar las nociones. Desde el punto de vista administrativista, la función administrativa se caracteriza por que es una actividad dirigida a la satisfacción de las necesidades colectivas, de manera directa e inmediata. (25) "el carácter material que señala fundamentalmente la naturaleza de los actos administrativos y, por tanto, de la función administrativa es la finalidad de Servicio Público". (26) Es significativo considerar que los administrativistas parten del denominado criterio negativo, para arribar a la noción de función administrativa, agregándole alguna característica no esencial para arribar a un concepto. (25) (D'Alessio Instituciones del Derecho Administrativo). (26) (Brewer Carías en Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo. Ob Cit. Pág. 113). De acuerdo con esa idea, sería administrativo todo acto o función (incluida la legislación y la jurisdicción, independientemente del órgano que la realice, En este grupo podemos observar a Fleiner y recientemente a Agustín Gordillo en Argentina, para quien es necesario el criterio

mixto para, combinando elementos de uno y otro tipo, se pueda finalmente ofrecer una noción útil, aunque resulte menos elegante que las demás. En tal sentido, partiendo del criterio negativo, combina el orgánico y el material para afirmar su posición. La función jurisdiccional expresa: "es aquella decisión con fuerza de verdad legal, de controversias entre partes, hecha por un órgano imparcial e independiente", definiendo la función administrativa como "toda actividad que realizan los órganos administrativos; y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales" (27). También la jurisprudencia patria, consideró en la antigüedad, el contenido del acto para poner la piedra de toque distintiva de las nociones estudiadas, cuando expresó: "los actos administrativos como los judiciales lo son por su propia naturaleza, por la cuestión que en ellos se ventila, y no cambia ese carácter ni suspende ni restringe la facultad del funcionario u órgano a quien la ley le da la competencia, para decidir, la circunstancia de que otra autoridad conozca de asunto semejante o aún conexo con aquel. Es la naturaleza o contenido que da a los actos, tanto de los funcionarios como de los particulares su verdadero carácter" (28). La finalidad y la posición que ocupa el Estado cuando actúa la jurisdicción y cuando a través de la administración, también son consideradas como notas calificantes de las nociones. Ya hemos visto, como se habla de la satisfacción de intereses públicos o colectivos, de servicio público, en tanto que en la jurisdicción se habla de satisfacción de derechos subjetivos, de protección o tutela de intereses individuales. Hemos constatado que tales ideas no son ciertas, pues tanto en la jurisdicción como en la administración se cumplen aspectos que atienden a la satisfacción de intereses públicos. (27) (Tratado de Derecho Administrativo, Pág. VIII). (28) (resumen de Brewer Carías). (Ob. Cit.). Para Carnelutti, la distinción estriba, no en la sustitución a la que se refieren Chiovenda y Ugo Rocco, de una actividad de las partes por la del órgano jurisdiccional, sino que en la administración el Estado actúa como parte y no frente a las partes. En la administración, el agente actúa en el conflicto, en la jurisdicción actúa sobre el conflicto. Para otros, en la juris-dicción el Derecho es fin, mientras que el Derecho en la administración no es un fin en sí, es solamente medio para el fin (29). Por último, anotamos a Scialoja, para quien la diferencia fundamental estriba en que la actividad jurisdiccional predomina el juicio lógico sobre la voluntad, la cual emerge en la actividad administrativa, o sea que, la distinción se fundamenta en el predominio del momento de la voluntad, propio de los actos administrativos, al predominio del momento del juicio característico de la actividad jurisdiccional. Es conveniente recordar, la exposición de criterios mixtos o compuestos como el de Couture para determinar correctamente cuando estamos en presencia de la jurisdicción y cuando de la administración. Sin embargo, en nuestra opinión, no existe en el mundo occidental, otra forma de distinguir ambas funciones, sino a través de la cosa juzgada. La cosa juzgada matiza la jurisdicción. No es que se quiera ver en la cosa juzgada el propósito de la jurisdicción, sino que ésta es el medio idóneo, la fuerza precisa que hace posible la eficaz permanencia y aseguramiento del Derecho, tanto el formulado originariamente por otros poderes del estado como cuando se trata de la creación jurisdiccional. No existe, en strictu sensu cosa juzgada en otro ámbito jurídico. Cuando se habla de cosa juzgada administrativa, es para referirse a la situación a la cual ha arribado un acto administrativo. Así se habla de acto que causa estado, de acto firme. En Derecho Administrativo no existe cosa juzgada, pues siempre se puede oponer

como excepción la Legalidad del acto administrativo. También puede asimilarse esa idea, en aras de la seguridad jurídica, que los actos administrativos que crean derechos a ravor de terceros no son revocables, salvo los nulos de nulidad absoluta. pero en todo caso, éstas pueden ser demandados por nulidad ante la jurisdicción. Una característica que se reconoce en nuestro derecho es que, la Administración carece de los atributos que se le reconocen a la jurisdicción: embargo, ejecución de bienes, el falso testimonio sólo se da ante los órganos judiciales, etc. Lo cual da una idea de la distinción, sin pretender con ello, calificar las nociones. (29) (Rossemberg. Tratado de Derecho Procesal) 2. La Jurisdicción y la Legislación. No hay que olvidar, que a las funciones jurisdiccional, administrativa y legislativa, hay que agregar la función de gobierno, representada por los actos de gobierno, los cuales, es cierto, son pronunciados exclusivamente por el Poder Ejecutivo. La diferencia entre ambos actos radica en que siempre el acto de gobierno, se hace con fundamento o en ejecución de la Constitución, de un atributo constitucional, de suerte, que sólo pueden ser atacados jurisdiccionalmente, mediante el recurso de inconstitucionalidad o de oficio, por ejemplo, en el caso de los Decretos de Estados de excepción dictados por el Presidente (Art. 336 - Ord. 6to. De la Constitución Nacional Venezolana). De otro lado, está la consideración de la función que cumple el Ministerio Público, como velador de la seguridad jurídica y de los derechos "anos, entre otras funciones; como el establecimiento del Poder Moral. No obstante estas funciones no son afines en si mismas, sino que son actividades, plataformas, propósitos del Estado Moderno para lograr la paz social, el bienestar, la justicia, el bien común, el progreso de sus súbditos. Luego de estas observaciones, conviene destacar las diferencias que se reconocen entre la Función Legislativa y la Jurisdiccional. Ya hemos establecido como premisas, que no son suficientes el criterio orgánico, como el material o de contenido para apreciar la distinción entre ambas nociones. Basta recordar, que la Asamblea Nacional goza del privilegio para calificar a sus propios miembros. El allanamiento de la inmunidad parlamentaria, es una decisión que conlleva un procedimiento y una calificación en un fallo, que muy bien puede calificarse de verdadera apariencia jurisdiccional. De otro lado, a cada momento, reconocemos en la actividad judicial, decididora de conflictos, declarativa de certeza, una creación normativa. Sin entrar en consideración respecto de las denominadas jurisdicciones de Derecho, (solo actúa en Derecho, aplica la Ley) y la jurisdicción de equidad, en la que el juez, debe encontrar, realizando una especie de actuación legislativa pues no existe la norma jurídica aplicable, creando la norma pasa al caso concreto, formular el mandato que regule la situación planteada, para lo cual ha de valerse, no de la norma, porque ya se dijo, no existe, sino de los criterios que inspiren para ese momento los principios que rigen al sistema. En ambos casos encontramos a la jurisdicción, y no por ello, podemos afirmar la presencia de una función legislativa realizada por la jurisdicción. Para llegar a una límpida diferenciación, Calamandrei expresa que en sentido sustancial, encuadrado en el sistema de la legalidad, la función legislativa se manifiesta por establecer nueva normas jurídicas, en tanto que el poder jurisdiccional, se manifiesta en hacer observar en concreto, las normas ya establecidas. Calamandrei aprecia las características de generalidad, abstracción y novedad en la norma

jurídica legislativa, pues es una volición general en cuanto no se dirige a regular un solo caso; es abstracta, porque regula hipótesis; es innovativa, en cuanto crea derecho nuevo, dando relevancia jurídica a clases de hechos que antes no la tenían. Por su parte, Calamandrei, aprecia en el acto jurisdiccional caracteres contrapuestos: efecto especial, concreto y declarativo. Declarativo, porque el acto jurisdiccional sirve para hacer observar el derecho formulado en el pasado. Es especial y concreto porque se trata de individualizar la norma jurídica que el legislador formuló general y abstracta. Esta misma opinión, la encontramos en Chiovenda, al recordar que el insigne procesalista, afirmaba la actuación de la ley como básica para el reconocimiento de la función jurisdiccional. Sin ahondar en mayores consideraciones, es preciso recurrir a la cosa juzgada. Recuérdese, que las leyes pueden ser derogadas por otras leyes, que la propia Constitución prevé el mecanismo para su reforma y sustitución, lo cual a pesar de su estabilidad, no la hace inmutable, como acontece con las sentencias que adquieren esa fuerza, esa presunción de verdad legal que la hace irrevisable. La Unidad de la Jurisdicción Abordamos la controversia que se plantea entre considerar a la jurisdicción como una unidad o por el contrario, sostener la diversidad de la jurisdicción. Quienes se oponen a la unidad de la jurisdicción, le contraponen la especialidad de las causas, atribuciones del juez, los fines que buscan los particulares y el Estado; como en general, la diversidad de procedimientos, las materias tratadas; la variedad sustancial de procesos para llegar a la idea de la multiplicidad de jurisdicciones. En una época en la cual, posiblemente, hasta los representantes del Estado, tomaban la jurisdicción, ya reconocida como un monopolio, como una facultad o poder deber, o solamente como medio para garantizar, asegurar o tutelar derechos subjetivos, se pudo pensar en una actividad jurisdiccional diversa, pues la actuación del juez civil, las facultades del juez civil, la iniciativa jurisdiccional del juez civil, estuvo ciertamente limitada por la actuación de los particulares. En materia civil, la jurisdicción estaba al servicio de la acción. En la actualidad no parece que fuese así. La acción, el ejercicio concreto de la acción debe mirarse como actividad cooperadora de la jurisdicción en la preservación del conjunto normativo que regula la vida en sociedad. Lógicamente la jurisdicción predomina sobre la acción, con lo cual queremos decir, que el Estado mira al actor, no para complacerle sus pretensiones, sino para proceder al movimiento requerido, al procedimiento, para que una vez realizado conforme a las normas pautadas, se dicte el mandato, se provea el fallo que, cobijado, bajo una sustitución de voluntad, realice lo que es de acuerdo al Derecho. Se piensa, entonces, que en materia penal, como el Estado no está satisfaciendo derechos subjetivos concretos; y no se está en presencia de una controversia ínter partes, sino frente muna calificación de una situación no querida por la sociedad, y por la cual se realiza un procedimiento para repeler tal conducta, mediante una sanción, que nunca es sustitutiva de voluntad, pueda hablarse de un modo distinto de jurisdicción al conceptuado por nosotros. No es posible entender el concepto de jurisdicción, sin apreciar su unidad ostensible. La jurisdicción es una función y, como tal, no puede ser diversa. Si entendemos por jurisdicción, el poder-deber, o el derecho subjetivo público, está claro, que ese poder-deber, o ese derecho subjetivo público es único, indivisible, es decir, que desde el punto de vista conceptual, la jurisdicción es una. La manifestación del Poder Público es igual frente a cualquiera que sea el tipo de asunto que se trate de resolver, bien condenando, bien

absolviendo, o simplemente reconociendo derechos o negando los mismos, como declarando la legalidad o la nulidad de un acto administrativo, o estableciendo la responsabilidad contractual de la Administración Pública o la de un particular. En consecuencia, también es una e indivisible, la función que se ejercita a través de ese Poder. También son idénticos los fines últimos que se persiguen con la jurisdicción: la preservación del conjunto normativo o de equidad que rija al sistema, el bien común, la paz social, la seguridad jurídica, la justicia, por lo cual, siendo los mismos fines, no pueda entenderse que sea diversa la jurisdicción. Una situación muy distinta, es la que plantea la especialidad de las materias y procedimientos que se conocen, atendiendo a la importancia económica de lo tratado, a la calidad de las personas que eventualmente requieran la realización de un proceso, al objeto particular que se persigue, tanto por el Estado como por los particulares etc., que obligan a una división del trabajo, precisamente para hacer más expedita la jurisdicción. A esta división que como se aprecia obedece al cúmulo de complejas situaciones que se ventilan, se les denomina impropiamente, en sentido no estricto, jurisdicciones, y así se habla de jurisdicción penal, constitucional, de hacienda, de menores, mercantil, del trabajo, etc., lo cual no hay duda, refieren la competencia y no a la jurisdicción, pues ésta es una e indivisible. Nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la unidad de la jurisdicción, cuando en su artículo primero, prescribe: "La Jurisdicción Civil, salvo disposiciones especiales de la Ley, se ejerce por los Jueces Ordinarios de conformidad con las disposiciones de este Código". Al efecto, la Exposición de Motivos, es contundente en la conceptuación de la unidad de la jurisdicción, cuando nos dice: "Comienza el Título en su Artículo Primero con la consagración de la unidad de la jurisdicción, (onmissis). Se recoge así en este Artículo Primero, la corriente doctrinal dominante, según la cual el Juez Ordinario es el Juez por excelencia y debe ejercer la plenitud de la función jurisdiccional (unidad), pero se deja a salvo lo que dispongan las leyes especiales. En este sentido, se ha querido salvaguardar el establecimiento de algunas jurisdicciones especiales, como son entre nosotros, la del trabajo, la de menores, la fiscal y de hacienda, pero se ha Considerado conveniente la consagración del principio de la unidad de la jurisdicción para hacer posible que otras jurisdicciones especiales, creadas entre nosotros sin mayor justificación, puedan pasar al Juez Ordinario, pues una vez que el nuevo sistema procesal sea sancionado, se ha considerado que la proliferación de jurisdicciones especiales es un índice de la quiebra del procedimiento ordinario, que no responde a las condiciones de nuestro tiempo, pero que una vez logrado un procedimiento ordinario simple, ágil y eficaz, aquella jurisdicciones no tendrán más justificación y podrá lograrse un verdadero provecho y economía la unidad de la jurisdicción civil, ejercida a plenitud por el Juez Ordinario". Hay que aclarar, que el texto normativo refiere a la jurisdicción en sentido lato, al cual hemos denominado impropio, no estricto, por una parte, y por la otra, hay que considerar, la proliferación de procedimientos contemplados en Leyes Especiales y Orgánicas (de toda naturaleza) e inclusive, la multiplicidad de procedimientos especiales en el propio Código de Procedimiento Civil, lo cual lejos de facilitar la unidad de la jurisdicción, la hace más difícil. En tal sentido, expresaba Henríquez Laroche su preocupación en cuanto a la unificación en el orden procedmmentol, "a causa de la tardanza en proveer un Código Procesal que por la eficacia, versatilidad y adaptabilidad de sus normas impidiera la proliferación de leyes orgánicas contentivas de procedimientos especiales. (30) Esta misma confusión se repite en la novísima Constitución Patria, cuando en la consagración del Derecho a ser juzgado por Jueces naturales, se habla de jurisdicciones ordinarias o especiales. (Art. 49) Se atiende al criterio de diversidad de jurisdicciones: Ordinarias, constituidas por la

Civil, Penal y Contencioso-Administrativa. Especiales: atendiendo a las normas sustantivas aplicables: Mercantil, Agraria, Carrera Administrativa, Protección ala Mujer y Protección al Niño y al Adolescente, etc., (Ejemplos: Arts. 259 y 261 de la Const. Nac.). Reflexiones: Las consideraciones formuladas, nos han permitido puntualizar el rol que debe cumplir la Jurisdicción en el Estado Moderno. Por una parte, se concreta la actividad jurisdiccional, hasta llevarla a sus verdaderos límites de función pública, enalteciendo la labor del Estado como estructura reguladora de la conducta social en la búsqueda de los valores jurídicos, jerarquizando la importancia de reconocer la propia actividad de la sociedad en la solución de conflictos. La Jurisdicción no puede ser considerada como un mero mecanismo para la solución de controversias. Este monopolio no lo quiere ni lo propone el Estado Moderno. Los medios dispuestos para la solución de conflictos, y que, por cierto, ala Jurisdicción se la ha magnificado con ese sólo carácter, es sin lugar a dudas, uno más de. los propuestos para cumplir esos fines. Hoy, se considera y se estimula la actividad alternativa como coadyuvante imprescindible en el propósito del Estado en la consecución de los valores jurídicos. En este sentido, se aprecia, entonces, a la Jurisdicción cumpliendo ese rol junto a las otras funciones del Estado. Por ello, encontramos a la actividad jurisdiccional, con una manifiesta y elocuente presencia en esa política del Estado de proveer la justicia, de mantener la estabilidad del ordenamiento Jurídico y, en ese sentido, reconocemos el carácter jurisdiccional de las decisiones del Tribunal Supremo en materia de interpretación sobre el contenido y alcance de textos legales, como el pronunciamiento del Juez del Trabajo en materia de disolución de un Sindicato de Trabajadores. (30) "(Comentarios al Nuevo Cód. de Proc. Civil Edit. Maracaibo 1986) ". Estas consideraciones, también nos conducen a insistir en la adecuación del Sistema Procesal Patrio a los requerimientos propuestos en la Carta Magna. La consecución del objetivo jurisdiccional se ve truncado, cada vez que enfrentamos el engorroso procedimiento ordinario. Si a esto se le agrega la multiplicidad de procedimientos especiales, maraña legalista-formal, que induce a una inconveniente anarquía procedimental, es fácil observar la dificultad: un trámite procesal diverso, por cada reclamo de tutela jurídica o de actividad jurisdiccional (un tipo de procedimiento por acción?). En la Exposición de Motivos del Cód. de Proc. Civil de 1986, se alertaba "se ha considerado que la proliferación de jurisdicciones especiales es un índice de la quiebra del procedimiento ordinario, que no responde a las condiciones de nuestro tiempo, pero que una vez logrado un procedimiento ordinario simple, ágil y eficaz, aquellas jurisdicciones no tendrán más justifi-cación y podrá lograrse, con verdadero provecho y economía, la unidad de la jurisdicción civil, ejercida en su plenitud por el Juez Ordinario". Hasta la presente fecha tal aspiración no se ha concretado. (A excepción del C.O.P.P. y la propuesta consultiva del Cód. Org. Laboral). Por el contrario, muchas voces alegan la denominada cultura y tradición jurídica que se ha formado a través del actual sistema escrito y de multiplicidad de procedimientos, como obstáculo técnico-científico para la implantación de uno nuevo, cónsono con la realidad social y la necesidad de incorporar las concepciones y adelantos doctrinarios y dogmáticos de la Ciencia Jurídico-Procesal. A la presente fecha el procedimiento oral previsto en el Cód. de Proc. Civil se encuentra adormecido, contrariamente al propósito de su consagración: "con el fin de contribuir a la formación progresiva de esa nueva mentalidad y de hacer posible una experiencia forense

suficiente, que pueda aconsejar, en el futuro, la extensión del sistema oral en otras materias concretas o a todas en general". (31). Respecto de lo afirmado, advertimos que el lapso de espera se ha agotado. La inquietud que expresamos, se revela en la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 en los términos tajantes, cuando apunta: "la Constitución exige al Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposi-ciones inútiles,..." La anterior indicación se consagra en el Art. 257 Constitucional, al establecer: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las Leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. ¿No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.? (subrayado nuestro). El Sistema Procesal venezolano está en mora. Debe adecuarse al propósito constitucional. (31)Exposición de Motivos del Cód. Proc. Civil de 1986) Bibliografía ALLORIO, Enrico. Problemas de Derecho Procesal. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1963 ARAGONESES Alonso, Pedro. Proceso y Derecho Procesal. Ediciones Aguilar, Madrid. 1960. BORRAS, Arminio. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Editorial Biblioamericana. Buenos Aires. 1947. BREWER Carías, Allan. Instituciones del Derecho Administrativo. CALAMANDRE, Peiro. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. 1962. CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. 1944. Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil. Caracas. 1986. COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. (3a. Edición). Buenos Aires. 1958. CHIOVENSA, Jose. Principios de Derecho Procesal Civil. Madrid. 1936. DEVIS Echandía, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Aguilar. Madrid. 1966. FELTRI, Mario Pesci. El Concepto de Actividad Jurisdiccional en el Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas. 1981. HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Civil. Maracaibo. 1986. LIEBMAN, Marco. Manual de Derecho Procesal Civil. 1957. RENGEL ROMBERG, Arístides. Manual de Derecho Procesal Civil. Caracas. 1968. ROCCO, Ugo. Teoría General del Proceso. México. 1955. RODRÍGUEZ U., José. Autoridad del Juez y Principio Dispositivo. Mérida. 1968. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Procesal. Barcelona, España. 1969.