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SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 1
Soborno Trasnacional: Mecanismo de Lucha Contra la Corrupción. Estudio
Dogmático
AUTOR
SERGIO ANDRES DIETES CALDERON
DIRECTOR
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
FACULTAD DE DERECHO
PONTIFICIAS
BOGOTA
2017
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
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Resumen: La corrupción es un fenómeno mundial que aqueja a las sociedades modernas y a
todas las formas de poder. A lo largo de los años el fenómeno ha evolucionado a la par con la
humanidad y la expansión global de los mercados. En ese sentido, los Estados, preocupados por
el vínculo entre la corrupción y las transacciones internacionales, decidieron con el fin de luchar
contra el fenómeno, específicamente el soborno trasnacional, celebrar convenios multilaterales
de prevención – medidas para evitar el soborno- y cooperación internacional. Colombia, con el
objetivo de luchar contra el fantasma de la corrupción que nos aqueja, optó por ratificar varios
convenios internacionales contra la lucha del fenómeno. De esa manera, en aras de acoger dentro
de la legislación las medidas y recomendaciones asumidas, nuestro Estado decidió incorporar
desde la Ley 599 de 2000 el delito de soborno transnacional, el cual a lo largo de los años ha sido
modificado en consideración a las recomendaciones internacionales. De allí, que a través de la
Ley 1778 de 2016, Colombia, incluyó dentro de su legislación la responsabilidad administrativa
de las personas jurídicas, y modificó el tipo penal de soborno transnacional contemplado en el
Código Penal.
Palabras clave: Corrupción, Soborno transnacional, Cohecho de servidores públicos, Convenio
internacional, Servidor público, Estado, Transacción Internacional.
Abstract: Corruption is a worldwide phenomenon that afflicts modern societies and all forms of
power.
As the years have gone by this phenomenon has evolved along with humanity and global
expansion of markets. In this sense, the States, worried about the bond between corruption and
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international transactions, decided in order to fight against this phenomenon, specially bribes. To
perform multilateral agreements of prevention with specific measures to avoid bribery and
international cooperation.
Colombia, with the objective to fight against the ghost of corruption that afflicts us, opted to
ratify several international agreements for the fight against the phenomenon. That way, for the
sake of taking in assumed measurements and recommendations within the legislation, our State
decided to incorporate in the law 599 from the year 2000 the felony of transnational bribery,
which has been modified along the years considering the international recommendations.
Thence, through the law 1778 of the year 2016, Colombia included within its legislation the
administrative responsibility of legal persons, and modified the penal type of transnational
bribery contemplated in the Penal code.
Key words: Corruption, transnational bribery, bribery from a public server, international
agreement, public server, State, International Transaction.
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Tabla de Contenido
Introducción .................................................................................................................................... 7
1. Aproximación Criminológica sobre las causas del fenómeno de la corrupción. ...................... 11
1.1 ¿Qué es la corrupción? ............................................................................................................ 11
1.2 Elementos fundamentales y enfoques teóricos de la corrupción ............................................ 13
1.3 Cuáles son las causas de la corrupción ................................................................................... 17
1.3.1 Teoría de la asociación diferencial………………………………………………………...19
1.4 Cuáles son las consecuencias de la corrupción ....................................................................... 21
2. Estudio normativo de la regulación internacional para Combatir el Cohecho de Servidores
Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales .......................................... 25
2.1 Instrumentos internacionales para combatir la corrupción trasnacional ................................. 27
2.1.1 Convención Interamericana contra la Corrupción. .............................................................. 27
2.1.2. Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales, del 21 de noviembre de 1997 – Paris. ...................... 31
2.1.3. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, del 31 de octubre de 2003. ..... 34
2.2. Modelos de tipificación penal en la legislación comparada del soborno trasnacional. ......... 39
2.2.1. Estados Unidos.................................................................................................................... 39
2.2.2. México. ............................................................................................................................... 44
2.2.3. Argentina............................................................................................................................. 45
2.2.4. Chile. ................................................................................................................................... 47
2.2.5. España. ................................................................................................................................ 49
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3. Análisis de la Ley 1778 de 2 de febrero de 2016 “por la cual se dictan normas sobre la
responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras
disposiciones en materia de lucha contra la corrupción\ .............................................................. 53
3.1. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno de servidores públicos
extranjeros en transacciones comerciales internacionales. ........................................................... 55
3.1.1. Régimen sancionatorio........................................................................................................ 60
3.1.2. Atribuciones y obligaciones de la Superintendencia. ......................................................... 63
4. El delito de soborno trasnacional en la legislación colombiana. Estudio dogmático ............... 70
4.1. Código Penal de 2000 ............................................................................................................ 70
4.2. Estatuto Anticorrupción - ley 1474 de 2011. ......................................................................... 74
4.3. Ley 1778 de 2016.................................................................................................................. 78
4.4. Análisis dogmático del delito de soborno trasnacional.......................................................... 81
4.4.1. El bien jurídico tutelado. ..................................................................................................... 81
4.4.2. Tipicidad objetiva del delito de soborno trasnacional ........................................................ 98
4.4.2.1. Sujeto activo..................................................................................................................... 98
4.4.2.2 Sujeto pasivo. .................................................................................................................. 102
4.4.2.3. Objeto de la acción......................................................................................................... 103
4.4.2.4. Conducta. ....................................................................................................................... 109
4.4.2.5 Elemento normativo. ...................................................................................................... 112
4.4.2.6. Elemento subjetivo distinto del dolo............................................................................. 113
4.4.3. Tipicidad subjetiva en el delito de soborno trasnacional. ................................................. 116
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4.4.3.1. El error. .......................................................................................................................... 120
4.4.4. Consumación y tentativa. .................................................................................................. 122
4.4.5. Concurso de delitos. ......................................................................................................... 123
5. Conclusiones ........................................................................................................................... 125
Referencias bibliográficas ........................................................................................................... 131
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Introducción
De manera muy sabia, Ballén (1994) expresa sobre el fenómeno y su especial conexión con la
historia de la humanidad, lo siguiente:
La corrupción es un fantasma milenario de verdad. Ha derrocado todos los sistemas de
gobierno que el mundo ha conocido, y ha cambiado el curso de la historia cuantas veces
ha penetrado en las más diversas civilizaciones de la humanidad. Y continuará como
fantasma agazapado en todos los rincones del universo, destruyendo sociedades,
derrumbando gobiernos, quebrantando conciencias, cambiando la escala de valores, e
imponiendo un nuevo clima ético, si la sociedad contemporánea no reacciona a tiempo.
(Ballén, 1994, p. 15)
Bien como describió Ballén (1994), la corrupción es un fenómeno peligroso que actúa de
manera silenciosa y puede destruir hasta el gobierno mejor consolidado al convertirse en el
elemento idóneo de las empresas para conquistar el mercado, constituyendo el soborno una
eficaz herramienta.
No puede olvidarse que el contexto actual de los mercados y las transacciones comerciales
internacionales ha permitido que el fenómeno se expanda a escala mundial, afectando
gravemente la política y economía de países del primer mundo y en vía de desarrollo. En ese
sentido, se destaca que las amplias relaciones comerciales entre Estados, funcionarios públicos,
empresarios, han dado rienda suelta a la corrupción en diversos ámbitos de lo público.
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Como lo señala Ortega (s.f.), la tecnología se ha convertido en una pieza fundamental dentro
de la dinámica de integración global, pues no solo es el eje que la posibilita y facilita, sino que
también implica la apertura a un fenómeno de gran peso en la actualidad, originando nuevas
formas de manifestación de la criminalidad, en un mundo con economías conexas y dependientes
unas de otras.
Las prácticas corruptas impiden materializar los principios y los objetivos del Estado Social
de Derecho, en la medida en que concentran en manos de unos pocos los recursos y bienes que
deberían destinarse a intereses colectivos; distorsionan la adopción de decisiones a favor de
beneficios particulares; debilitan el respeto por la autoridad, erosionan la confianza ciudadana en
las instituciones, y contribuyen a debilitar la legitimidad del Estado. De esa manera, es acertado
que se señale que no puede haber democracia sin lucha contra la corrupción, porque la
corrupción no es solamente un trasgresión a la Ley, es un sistema de poder rebelado al sistema
democrático (Gonzalez Mora, 2015).
De allí, que en el capítulo primero del trabajo se realice una aproximación criminológica
sobre las causas del fenómeno de la corrupción, explicando diversas acepciones del concepto,
elementos fundamentales, enfoques teóricos y consecuencias en la modernidad.
Por otro lado, la corrupción trasnacional ha cobrado especial importancia en las últimas
décadas, razón por la cual, los Estados preocupados por el fenómeno que aqueja globalmente los
mercados (obstaculiza la inversión, el desarrollo, y principalmente el bienestar de los
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consumidores) adoptaron medidas expresadas en Convenios Internacionales para combatir la
corrupción y el cohecho de servidores públicos extranjeros. Todo ello, a fin de crear una base
jurídica de cooperación internacional en esta lucha, que propenda por las reformas necesarias en
el marco nacional y propicie una acción conjunta de responsabilidad solidaria entre los Estados,
la sociedad civil, los estamentos internacionales y los entes privados.
Así, se plasmaron en Convenios Internacionales pautas y prácticas para que los Estados Parte
luchen interna y transnacionalmente contra la Corrupción, especialmente en negocios
comerciales internacionales donde el fenómeno adquiere dimensiones imprevistas al constituirse
en el lenguaje común de funcionarios de diferentes Estados. En consecuencia, se genera que este
acto nocivo se constituya en la condición necesaria para cualquier negocio o transacción
internacional.
Tal panorama dio lugar a que en el capítulo segundo del trabajo, en su primera parte, se
realice el análisis de las principales convenciones internacionales expedidas en la lucha contra la
corrupción de servidores públicos extranjeros; y en la segunda, se efectué una visión de derecho
comparado en relación a la forma de como se ha incorporado al ámbito penal el delito de
soborno trasnacional en países como EEUU, México, Argentina, España y Chile.
Colombia en su afán por ser parte de la Organización de Cooperación y Desarrollo
Económico, donde se encuentran los países con las mejores prácticas económicas, adoptó dentro
de su legislación (Ley 1778 de 2016) las observaciones del grupo de trabajo de cohecho para la
OCDE, además de instituir una responsabilidad para las personas jurídicas y cambios en la
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estructura del tipo penal de soborno transnacional. De allí, que en el capítulo tercero del trabajo
se haga un análisis detallado de la Ley 1778 de 2 de febrero de 2016 “por la cual se dictan
normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y
se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción” en sus diferentes matices,
como la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno de servidores
públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales y su régimen sancionatorio.
Nuestro país, desde la ley 599 de 2000, pasando por el estatuto anticorrupción – ley 1474 de
2011- contempló dentro de su legislación el soborno transnacional, no obstante, en razón a
vacíos legislativos fue necesario un cambio drástico en el tipo penal, así como también agregar el
concepto de servidor público extranjero. De esa manera, teniendo en cuenta las graves
consecuencias del soborno transnacional, se consideró necesario realizar en el capítulo cuarto del
trabajo un estudio dogmático del tipo penal, para brindar claridad y desarrollar conceptualmente
una conducta punible que poco ha sido analizada por la doctrina y la jurisprudencia nacional
como internacional. Por lo anterior, el presente trabajo explica los elementos objetivos y
subjetivos del tipo penal, además de los amplificadores del tipo, como la tentativa y concursos.
Por último, el presente trabajo, a manera breve, precisa las conclusiones y medidas que deben
ser adoptadas por los Estados con el objetivo de luchar contra la corrupción, especialmente en
transacciones internaciones que afectan transcendentalmente el mundo de los negocios, así como
la legitimidad y confianza en los Estados.
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1. Aproximación Criminológica sobre las causas del fenómeno de la corrupción.
1.1 ¿Qué es la corrupción?
El concepto de corrupción ha evolucionado de manera dinámica con el desarrollo económico
global y la expansión de las transacciones internacionales. No obstante, debido al constante
cambio, se sostiene conveniente plantear diferentes acepciones, que se compaginan entre sí y
contemplen íntegramente el alcance del fenómeno.
Así las cosas, en primera instancia desde un punto de vista semántico, la corrupción ha sido
definida por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2001) como: ¨la acción
y efecto de corromper o corromperse1¨. Por otro lado, el Banco Mundial (citado por Misas,
González, Pérez, Arango & Chaux, 2006) de forma simple y concreta opta por definir el
fenómeno como “el abuso de autoridad pública para conseguir un beneficio privado” (p. 379).
A las anteriores, se suma la definición propuesta en el año 2004 por el Programa de Naciones
para el Desarrollo (PNUD) sobre soborno, la cual sostiene: ¨El mal uso del poder público o de la
autoridad para el beneficio particular, por medio del soborno, la extorsión, la venta de
influencias, el nepotismo, el fraude, el tráfico de dinero y el desfalco¨ (PNUD, 2004, p.2).
El doctrinante Rafael Ballén entiende por corrupción, el acto ilegal, ilícito e ilegitimo, a través
del cual un sujeto, al servicio o no del Estado, pretende obtener un resultado o una decisión que
satisface sus intereses. De esa forma, el fenómeno es la materialización de un propósito
1 Según la Real Academia de la Lengua Española, se define como corromper o corromperse: Alterar y trastrocar la forma de a lgo; Echar a perder, depravar, dañar o pudrir algo; Sobornar a alguien con dádivas o de otra manera.
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deliberado de obtener un provecho propio, con fundamento al cargo o posición de privilegio que
ostenta (Ballén, 1994).
De la misma manera, Cabanellas (1962) expresa sobre el fenómeno lo siguiente:
¨se estima como corrupción, el acto de quienes, estando revestidos de autoridad pública,
sucumben a la seducción, como los realizados por aquellos que tratan de corromperlos.
En realidad, la corrupción viene a confundirse con el soborno o el cohecho” (p. 533).
Así, sabiendo que la corrupción viene a confundirse con el cohecho, y que las desviaciones
suceden en la vida cotidiana de un país, no hay ninguna razón para sospechar que no va ocurrir
en el contexto del comercio entre Estados. Ahora bien, con el objeto de hacer énfasis en el
cohecho de servidores públicos extranjeros, de manera breve se hará mención a la definición
otorgada.
En ese orden de ideas, Manfroni, (1998) en su libro el soborno transnacional, explica que la
actividad consiste en ofrecer o entregar dinero, bienes de valor pecuniario u otras ayudas como
favores, promesas o ventajas a un servidor público extranjero, con la finalidad de obtener que el
funcionario realice u omita cualquier acto destinado a influir sobre una transacción de naturaleza
económica o comercial vinculada al ejercicio del cargo que ostenta (p. 35).
Se puede concluir entonces, que el soborno transnacional resulta más gravoso que el soborno
interno, pues generalmente los contratos que se manejan son de un capital voluminoso, la
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ciudadanía tiene sobre el contrato menos poder de supervisión, y por último, porque el delito,
afecta de manera grave al sistema de libre mercado (Manfroni, 1998, p. 37).
Así las cosas, de las diferentes definiciones aquí desarrolladas, se pueden determinar
elementos comunes que sirven como fundamento para determinar de manera integral lo que se
entiende por corrupción, especialmente el cohecho de servidores públicos extranjeros.
1.2 Elementos fundamentales y enfoques teóricos de la corrupción
La corrupción es un fenómeno social que principalmente contiene tres elementos básicos, entre
los cuales se encuentran: i. Una relación de poder o confianza, ii. Un desvío de poder, y iii. La
obtención de un beneficio particular. En ese sentido, estos tres elementos principales, pueden ser
asociados con otros, que darían lugar a diferentes clases de corrupción. Así, se puede manifestar
que la corrupción puede ser pública o privada, o según el ámbito que desarrolla puede ser
legislativa, administrativa, judicial, electoral y política (Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito [UNODC] & Cámara de comercio de Bogotá [CCB] 2014, p. 27).
Por otro lado, a lo largo de la historia, se han brindado diferentes enfoques al fenómeno, razón
por lo cual de manera breve se resaltarán los más relevantes. En primera instancia, se precisa
sobre la escuela desarrollada por Kaufman (2000), quien siguiendo un punto de vista
institucional, analizó la corrupción como una actividad que se presenta dentro de organizaciones
de cualquier naturaleza, cuyo funcionamiento, así como la interrelación entre los individuos que
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la componen, se encuentra reglada por un conjunto normativo, que dependiendo de su esencia
puede impedir, incentivar, facilitar a los individuos a realizar actos de corrupción.
No siendo suficiente lo anterior, Kaufman (2000) analiza y plantea un nexo causal que existe
entre las determinaciones políticas y la falta de gobernabilidad que conlleva la captura de la
política por las elites generando así una gran influencia en la adopción de políticas públicas, en
especial de carácter económico que beneficia al selecto grupo de personas que se relacionan con
el financiamiento de partidos políticos y los comicios electorales.
Kaufman (2000) desarrolla un enfoque que primordialmente toma las instituciones como
punto de partida de los actos corruptos. Sin embargo, lo esencial, más allá de la naturaleza de la
institución, son las normas que regulan la estructura y organización de la entidad, pues de las
anteriores se extrae la prevención, prohibición, o facilidad de los sujetos que la componen para
cometer actos de naturaleza corrupta. Por último, precisa el autor que las elites económicas que
participan activamente en la política, logran disuadir a los gobiernos para instituir normas que
benefician sus posiciones dentro de la sociedad, afectando de manera grave el tráfico económico
y la libre competencia.
Desde otro punto de vista, el profesor Klitgaard (1994) desarrolla un enfoque racional, que
propone desde una perspectiva económica – racionalista, un modelo de relación entre una
autoridad del gobierno (Principal), un funcionario público (Agente), y un ciudadano (Cliente).
Adicionalmente, el modelo se construye apoyado en las ideas microeconómicas de los incentivos
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y de la información, a lo que añade consideraciones sobre la estructura de la organización y las
actitudes individuales.
En ese orden de ideas, entre los sujetos mencionados anteriormente, existe una relación
triangular, donde el Principal presenta un mayor interés por el bien común que el Agente, quien
actúa en representación de él. El Agente, puede traicionar los fines comunes en aras de su interés
personal, y actúa de manea corrupta cuando sus ganancias sean superiores a sus costos netos, es
decir, la probabilidad de ser capturado. Por último, el Cliente realizará actos de corrupción,
específicamente el soborno, cuando el provecho o beneficio que obtenga sea superior al costo.
El análisis del profesor Klitgaard (1994) se enfoca en un tratamiento microeconómico, en el
que se relacionan elementos de la oferta – el soborno-, la demanda – el mandante-, y el precio –
la cantidad monetaria o beneficio entregado-. Así, el autor presenta una ecuación para el enfoque
teórico donde: C (corrupción) = M (monopolio) + D (discrecionalidad) – R (responsabilidad).
A este enfoque, se suma el profesor Pritzl (2000) quien desarrolla un modelo económico que
analiza la génesis decisional de la corrupción fundamentado en una teoría de la elección
individual, dentro de la cual es posible clasificar diferentes situaciones que consideran las
decisiones de los sujetos, dependiendo de las condiciones del medio, y según los grados de
certeza, riesgo e incertidumbre que rodean el ser corrupto o no.
Además de los anteriores, Ackerman (1997) desarrollando un enfoque económico sobre la
corrupción, analizó las consecuencias del mismo, centrándose en los incentivos que se originan
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producto del contacto entre el sector público y privado. En ese orden de ideas, el fenómeno de la
corrupción no depende únicamente de la magnitud del soborno, sino también de los efectos
distorsionantes que se ocasionan en la economía, especialmente en los mercados.
En su trabajo, Arckerman (1997) determina las invitaciones más comunes a la corrupción: i.
cuando el Estado compra bienes y servicios, ii. Cuando el Estado es proveedor de servicios
limitados, iii. Pagos para evitar costos de la regulación estatal, reduciendo impuestos, y iv. En las
operaciones de pagos para agilización de los servicios.
La autora propone como mecanismo contra la corrupción disminuir el papel del Estado en la
economía, sin embargo, de antemano advierte que existen riesgos de corrupción en la misma
reducción del Estado, principalmente cuando se asumen tres clases de políticas: i. políticas de
recortes presupuestarios2,3ii. Políticas de desregulaciones45, y iii. Políticas en las privatizaciones
(Ackerman, 1997).
Ahora bien, aunque el tema de las privatizaciones es uno de los aspectos centrales de su
trabajo, la autora identificó cuatro oportunidades de corrupción en dichos procesos: i. listas de
licitaciones precalificatorias, ii. Subvaluación en la privatización de grandes empresas, iii. Falsa
información de la situación real de la empresa, y iv. Poder monopólico.
2 Los recortes en el gasto hacen que disminuya la contratación, razón por la cual los beneficiarios resultan afectados, pudiendo recurrir al soborno
para obtener un parte de lo que fue reducido. 4 Se disminuyen inspecciones y controles.
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En conclusión, el modelo de Arckerman (1997), se basa en la reducción de la intervención
estatal en la actividad económica, es decir, la materialización del Estado mínimo y de la gestión
de la sociedad con fundamento en el libre mercado, pues económicamente se concibe como
contundente a la corrupción todo aquello vinculado al Estado (Rincón, 2005).
Teniendo presente los principales elementos sobre la corrupción (i. una relación de poder o
confianza, ii. Un desvío de poder, y iii. La obtención de un beneficio particular.), y los diferentes
enfoques académicos que los autores le han dado al tema, se precisa conveniente, analizar las
causas que más allá de instituciones y análisis económicos, son las originadoras de los actos de
corrupción.
1.3 Cuáles son las causas de la corrupción
Ahora bien, la naturaleza de los sujetos y el desarrollo de la civilización, dan cuenta que los
intereses individuales son generalmente los que mueven al hombre frente a la corrupción (Joly,
1982).
Diferentes historiadores y antropólogos han realizado apreciaciones sobre el tema, y están de
acuerdo, que las sociedades primitivas fueron muy igualitarias y equitativas desde el punto de
vista de sus bienes, pues se consideraban civilizaciones colectivas (Savater, 1992, p. 146). En ese
orden de ideas, cuando una sociedad no conoce la propiedad privada, las riquezas y mucho
menos la pobreza, se encuentra en la situación más benéfica para el desarrollo de buenas
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costumbres, pues en la misma no brotan ni la violencia ni las injusticias económicas (Platón,
trad. en 1944, p. 1312).
Sin embargo, en la historia de la humanidad hubo un cambio abrupto cuando un individuo
decidió tomar como suyo un objeto o bien, que fuese adquirido con el fin de beneficiar a la
comunidad. Desde aquí, se puede advertir cómo la humanidad se aventuró en lustros de guerras,
asesinatos y hurtos, por cuenta de la propiedad privada y las riquezas.
En ese sentido, el historiador español Fernando Garrido manifiesta que nada desarrolla más
apetitos desordenados, monstruosos e insensatos en el hombre que la posesión de riquezas: “la
propiedad, hija de la conquista, creadora de todas las aristocracias, fue siempre el elemento más
corruptor de la sociedad” (Garrido, 1970, p. 43).
Se extrae de lo anterior, que la corrupción desde tiempos inmemorables se encuentra
motivada en la ambición de tener riqueza sin importar los medios utilizados. De la misma forma,
es claro como la ambición individual ha triunfado sobre los intereses generales de la sociedad.
En ese sentido Joly (1982), sobre el tema ha manifestado: ¨todos los hombres, aspiran al dominio
y ninguno renunciaría a la opresión si pudiera ejercerla. Todos, o casi todos los hombres están
dispuestos a sacrificar los derechos de los demás por sus propios intereses” (Joly, 1982, p. 137).
No obstante, las causas de la corrupción más allá de las ambiciones o intereses personales,
están relacionadas también a factores culturales, económicos e institucionales de los Estados. De
esa manera se destacan entre las causas de la corrupción dependiendo de cada Estado, las
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siguientes: Ausencia de normas y políticas, debilidad de los sistemas de ejecución, control y
supervisión, falta de responsabilidad ante el público, falta de transparencia, falta de mecanismo
de equilibrio entre los poderes del Estado, monopolio del poder, alto grado de discrecionalidad,
salarios bajos, ganancias altas en comparación con los riesgos y una baja tasa de detección
(UNODC & CCB, 2014, p. 10).
Así las cosas, es necesario advertir que la corrupción, denota un riesgo menor a otras
actividades, pues aquí la víctima es la sociedad representada en el Estado, es decir, es la
violencia ejecutada de manera directa contra el Estado y contra la comunidad en general que no
intervino en la actividad corrupta (Ballén, 1994, p. 129).
1.3.1. Teoría de la asociación diferencial: Si bien, de manera previa se señaló el interés
individual como el principal motivo para cometer actos de corrupción, existen otras
circunstancias sociales, culturales, políticas y económicas de cada Estado para fomentar el
fenómeno. Sin embargo, más allá de las causas planteadas, concurren teorías criminológicas que
dan luces a otros motivos para que las personas cometan actos de corrupción. En ese orden de
ideas, de manera breve se hará un enfoque a la teoría de la asociación diferencial propuesta en
los años treinta por el doctrinante E. H. SUTHERLAND.
La teoría referida, relaciona los procesos de aprendizaje social, sus técnicas, alcances,
restricciones y consecuencias. Es decir, que para SUTHERLAND (1940) la teoría se basa en el
aprendizaje efectivo de valores criminales.
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De esa manera, para SUTHERLAND (1940) el delito se aprende por asociación e
incorporación al intelecto de circunstancias positivas y negativas que se aprecian en la sociedad,
es decir, que el delito se multiplica a través del mal ejemplo, y la conexión con los valores,
actitudes y pautas de conductas criminales.
Ahora bien, la teoría de la asociación diferencial se resume en nueve puntos (Shtherland &
Cressey, 1939):
1. La conducta criminal se aprende.
2. La conducta criminal se aprende con la relación con otros individuos, mediante un
proceso de comunicación.
3. La parte esencial del proceso de aprendizaje y comunicación tiene lugar en las
relaciones más íntimas del sujeto. En ese sentido, las influencias dependen del grado
de intimidad del contacto personal.
4. El aprendizaje del comportamiento criminal se circunscribe a las técnicas y medidas
para la comisión del delito, así como la orientación de los móviles, impulsos,
actitudes de la conducta delictiva.
5. Los móviles e impulsos se aprenden de las definiciones más variadas de los preceptos
legales, favorables o desfavorables. Es decir, que cada sujeto tiene puntos de vista
diferentes en cuanto a la conveniencia o inconveniencia de cometer delitos.
6. Una persona se convierte en delincuente cuando las definiciones favorables a la
violación de la ley superan a las desfavorables.
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7. Las asociaciones y contactos diferenciales del individuo pueden ser distintos según la
frecuencia, duración, prioridad e intensidad de los mismos.
8. El proceso de aprendizaje del comportamiento criminal a través de la asociación
diferencial del individuo con modelos delictivos y no delictivos, implica todos los
mecanismos inherentes a cualquier proceso de aprendizaje.
9. La conducta delictiva es una expresión de necesidades y valores generales, no
obstante, no puede explicarse como concreción de los mismos, ya que también la
conducta conforme a derecho responde a idénticas necesidades.
Se puede concluir de lo anterior, que el delito según el autor, no responde a absurdos
biológicos ni psíquicos, pues el mismo, es un efecto común del aprendizaje en las relaciones
entre los sujetos, es decir, que el ser humano se forma básicamente a través de lo que aprende de
los demás.
Adicionalmente se colige de la teoría, que cualquier persona sin distinguir la clase social, ni la
jerarquía económica o cultural, puede dar el salto hacia la criminalidad, siempre y cuando, la
posición que se encuentre sea más beneficiosa que desventajosa. De allí, que las personas
realizan un ejercicio de balanza diferencial, para sopesar o valorar si resulta menor en un
momento dado cometer actos delictuales o no.
1.4 Cuáles son las consecuencias de la corrupción
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El fenómeno de la corrupción ha sido señalado por diversas organizaciones internacionales y
Estados, como el principal obstáculo para el desarrollo de las sociedades, pues amenaza el
Estado Social de Derecho vulnerando la estructura sobre la cual se instituye la democracia (Bull
& Newel, 2000, p. 244). En ese sentido, la corrupción genera consecuencias en diferentes áreas,
como el crecimiento económico, la pobreza, desigualdad, y la gobernanza educación (Corte
constitucional, Sentencia C-944, 2012).
En primera medida se sostiene que la corrupción, frente a la actividad económica, desalienta
la inversión nacional y extranjera, favorece mediante el lavado de activos el ingreso de capitales
producto de actividades ilícitas y reduce los beneficios de la competencia económica (UNODC
& CCB, 2014, p. 10). Sobre la competencia, el fenómeno fomenta la formación de monopolios
de hecho (Caparrós, 2008, p. 126) – conformados por las empresas que pagan sobornos-, a su vez
la eliminación de la competencia ocasiona que la empresa que pague sobornos no invierta los
recursos necesarios para superar la competencia, como serían los costos de proyectos,
modernización e investigación (Zanchetta, 1996, p. 88), circunstancias que transgreden los
derechos de los consumidores y el desarrollo de la misma empresa (Corte constitucional,
Sentencia C-944, 2003).
Adicionalmente, debido a la corrupción se aumentan los costos económicos, se disminuyen
las tasas de retorno (Tanzi & Davoodi, 1998, p. 95) y frena el comercio internacional. Lo
anterior, genera un aumento indiscriminado de los precios de los bienes y servicios, además de
reducir su volumen y calidad (Collier & Hoeffer, 2005, p. 9).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 23
En relación a la gobernabilidad, el fenómeno debilita la igualdad de acceso a la justicia,
quebranta la legitimidad del gobierno (Rico, 1994, p. 676), disminuye la confianza pública ya
que los ciudadanos se sienten totalmente ajenos a las decisiones adoptadas (Bustos, 2004, p. 71),
reduce la participación ciudadana (Bull & Newell, 2000, p. 244) y afecta el equilibrio de poderes
(UNODC & CCB, 2014, pp. 31-32). Adicionalmente, desde el punto de vista político, la
corrupción deslegitima las instituciones públicas y alimenta la lucha violenta de los grupos que
buscan su derrocamiento (Ministerio de Gobierno de Colombia, 1993, p. 8).
Por otro lado, desde el punto de vista administrativo público, el fenómeno de la corrupción
genera que se desvíen los recursos públicos hacia los patrimonios individuales o del entorno de
los funcionarios corruptos, lo que disminuye la cantidad del gasto para cumplir con los fines del
Estados, especialmente salud y educación (Corte constitucional, Sentencia C-944, 2012).
No siendo suficiente lo anterior, desde el punto de vista jurídico, la corrupción vulnera el
correcto funcionamiento de la administración pública, es decir, el funcionamiento del Estado
conforme a los principios de la función pública (Corte constitucional, Sentencia C-944, 2012),
especialmente la objetividad, la imparcialidad, la legitimidad y la eficiencia (Ley 80, 1993).
En ese sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre el asunto:
la administración pública es lesionada cuando el servidor, debiendo ceñir su
comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 24
estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes, sintiéndose señor y
dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie,
cuide, administre o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa
normatividad, desmorona esas organizaciones y estructuras regladas, incurre y genera la
sensación o certeza de deslealtad, improbabilidad y ausencia de transparencia dentro de
los coasociados. (Corte Suprema de Justicia, sala penal, 2003 citada por la Corte
Constitucional, Sentencia C-944, 2012, pp. 22-23)
En conclusión, el cohecho de servidores públicos o empleados de empresas privadas desvía
las ganancias y beneficios hacia las decisiones menos favorables para la comunidad que
representan (Manfroni, 1998, p. 35). Motivo por el cual se precisa que el soborno de servidores
públicos extranjeros, afecta todas las esferas sociales, principalmente la economía, la política, la
administración pública, y en general a los menos favorecidos aumentando el capital de un grupo
de personas que acaparan cada vez más riquezas y poder.
Teniendo en cuenta las graves consecuencias que genera el soborno en las transacciones
comerciales internacionales, los Estados del mundo, preocupados y agobiados por sus
consecuencias económicas y políticas decidieron mediante convenios internacionales fomentar
mecanismos y prácticas contra la corrupción.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 25
2. Estudio normativo de la regulación internacional para Combatir el Cohecho de
Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales
A lo largo de los años, la corrupción ha evolucionado exponencialmente, no obstante, a la par de
dicha dinámica ha aumentado la preocupación internacional por la incidencia del fenómeno en
escenarios políticos, económicos y sociales. Ahora bien, los Estados interesados en defender los
principios y valores rectores que los gobiernan, han tratado de combatir la corrupción mediante
la promulgación de directrices, normas y convenios impulsados por organismos de carácter
internacional (Parés, 2017, p. 55).
El cohecho de servidores públicos extranjeros en desarrollo de transacciones económicas
internacionales, ha evolucionado a la par de la expansión global, razón por la cual, las sociedades
modernas han superado barreras internas, que facilitan el flujo económico y las operaciones
internacionales. En ese sentido, la jurisprudencia Constitucional ha expresado sobre el asunto, lo
siguiente:
Para la Corte es claro que la creciente globalización e internacionalización de la
economía, la cada vez más necesaria disolución de las fronteras para el ejercicio del
comercio entre países dada la apertura de los mercados, y el avance acelerado de la
ciencia y la tecnología, aspectos que modificaron sustancial y estructuralmente el manejo
de las relaciones y del comercio internacional, ocasiona, como consecuencia inevitable, la
paralela transnacionalización de los delitos, especialmente de aquellos en los que
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 26
subyacen conductas de corrupción, lo que implica que los sistemas legales de los países
que aspiren a colaborarse recíprocamente para la prevención y sanción de los mismos,
deban adaptarse y modificarse para el efecto. (Corte constitucional, Sentencia C-397,
1998, p. 28).
Ahora, con el ánimo de salvaguardar bienes jurídicos de relevancia para el derecho penal, es
imperativo manifestar que, en consideración al exponencial crecimiento económico, que se
traduce en la globalización de los mercados, se generaron situaciones que por la naturaleza
pecuniaria de las transacciones, conllevó a contemplar tipos penales de índole supranacional, que
arropen bajo un mismo conjunto normativo, los lineamientos para que los países combatan la
corrupción.
Así las cosas, se pensó necesario e indispensable, crear cuerpos normativos que
voluntariamente acogieran los Estados Parte, para desarrollar mecanismos administrativos y
penales de cooperación contra la lucha de la corrupción, especialmente el cohecho de servidores
públicos extranjeros. Sin embargo, como lo sostiene Sánchez (2011): la movilización de los
organismos internacionales frente a la corrupción trasfronteriza no siempre es sancionada por
todos los países como se espera, porque lo cierto es que no todos ratifican ni incorporan en sus
ordenamientos internos el delito de soborno trasnacional en los que la participación de empresas
que sobornan a funcionarios públicos extranjeros es el eje de preocupación.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 27
2.1 Instrumentos internacionales para combatir la corrupción trasnacional
2.1.1 Convención Interamericana contra la Corrupción. La Convención Interamericana
contra la Corrupción, suscrita el 29 de marzo de 1996 en Caracas, Venezuela, fue uno de los
primeros instrumentos internacionales que tuvo como objetivo combatir la corrupción,
especialmente, el cohecho de los servidores públicos extranjeros. Colombia, en su afán por
combatir el fenómeno de la corrupción, y las consecuencias devastadoras para el Estado Social
de Derecho, previo al cumplimiento del trámite correspondiente y por medio de sentencia de la
Corte Constitucional C- 397 de 1998, declaró exequible la ley 412 de 6 de noviembre de 1997,
por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”. Lo
anterior, en consideración del artículo 227 Constitucional, que prima por la integración regional,
mediante tratados internaciones de cooperación.
La Convención referida, pretende especialmente que los Estados signatarios adquieran y
cumplan el compromiso de introducir en las legislaciones internas, mecanismos para prevenir,
controlar y sancionar el cohecho de funcionarios públicos. Por otro lado, es necesario advertir,
que Colombia para la época, se encontraba a la par de algunas de las propuestas planteadas por el
Convenio, pues como se observará posteriormente, unas instituciones estaban contempladas
dentro de la legislación interna de nuestro país (Corte constitucional, Sentencia C-397, 1998).
Ahora bien, los Estados Americanos decidieron suscribir el Convenio aquí referido, debido a
la gran preocupación sobre el fenómeno de la corrupción, su desmedida expansión en la región e
intromisión en transacciones internacionales. Lo anterior, teniendo en cuenta que el fenómeno
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 28
referido carcome la legitimidad de las instituciones públicas, la transparencia e imparcialidad de
la Administración Pública, y corroe la confianza en la misma democracia representativa, la cual
es entendida como un pilar de nuestra sociedad (Corte constitucional, Sentencia C-397, 1998).
De esa manera, la Convención en su cuerpo normativo estableció, primero, las definiciones de
función pública, funcionario público y Bienes (Organización de Estados Americanos [OEA],
1996)6. Ello, con la finalidad de plantear desde un origen, los límites y cimientos sobre los que se
edificó la normatividad. Por otro lado, el artículo 2 promueve la cooperación de los Estados para
regular y asegurar la eficacia de medidas para evitar los actos de corrupción.
Sobre las medidas preventivas, se establecen entre otras: i. Consagrar manuales de conducta
para los servidores públicos7,
ii. Mecanismos para asegurar el cumplimiento de las normas y sus
sanciones (Ley 80, 1993), iii. Sistemas de declaración de patrimonio de los funcionarios8, iv.
Sistemas públicos para la adquisición de bienes y servicios para el Estado, y v. Mecanismos para
la participación ciudadana (OEA, 1996).
El Convenio con la finalidad de unificar la legislación sobre los actos de corrupción,
determinó en su Artículo 6, las siguientes circunstancias:
a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una
persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
6Organización de estados americanos [OEA]. (3 de marzo de 1996). Convención Interamericana contra la Corrupción. Recuperado de:
http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Convenciones%20Internacionales/Convencion%20Interamericana%20de%20Lucha%20Contra%20la%20Corrupcion%20de%20la%20Organizacion%20de%20Estados%20Americanos%20OEA.pdf 7 La Ley 200 de 1996 contiene el Estatuto Único Disciplinario aplicable a los servidores públicos. 8 En la legislación Colombiana por ejemplo, el artículo 13 de la Ley 190 de 1995, estipula como requisito previo a la posesión en un cargo público, la declaración de ingresos, activos y pasivos de la persona.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 29
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o
entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones públicas;
b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una
persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para
otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio
de sus funciones públicas;
c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones
públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener
ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualquiera de los actos a
los que se refiere el presente artículo.
Los actos de corrupción a los que hace referencia la norma citada, coinciden en su gran
mayoría en la descripción de los tipos penales contra la Administración Pública que consagró el
Código Penal Colombiano. Significa entonces, que Colombia de manera eficaz y célere procedió
a aplicar e incorporar en su legislación interna, los postulados consagrados en el convenio. (Corte
constitucional, Sentencia C-397, 1998)
Por otro lado, la Convención empezó a desarrollar el delito de soborno trasnacional,
estipulando que cada Estado parte, prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 30
funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente por parte de sus nacionales
(naturales o jurídicas) cualquier objeto de valor pecuniario (OEA, 1996).
La Convención de manera integral, consideró como delitos no solamente los actos
directamente relacionados al fenómeno de la corrupción sino que incluyó también delitos que
castigan indirectamente el producto de actos contra las funciones administrativas, como lo es, el
aumento ilícito e injustificado del patrimonio de servidores públicos, es decir, el
enriquecimiento ilícito (OEA, 1996).
El legislador Colombiano, teniendo en cuenta el Tratado adoptado por el Estado, decidió
consagrar en el artículo 4129del Código Penal el enriquecimiento ilícito como delito.
Estableciendo así, como sujeto activo al servidor público que con ocasión a su cargo y del
ejercicio en la administración y manejo de bienes o recursos públicos, incremente de manera
ilegal su patrimonio causando correlativamente un detrimento a al Estado y la sociedad en
general (Corte Constitucional, Sentencia C-319, 1996).
En términos generales, se observa, que aun cuando la misma normatividad era por si misma
nueva en el tema, Colombia en algunos puntos se encontraba actualizada sobre la regulación
asumida. Sin embargo, no todos los elementos se encontraban satisfechos, razón por la cual el
legislador al expedir el Código Penal del 2000, decidió introducir instituciones nuevas acorde
con las obligaciones asumidas.
9 *El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro
delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 31
2.1.2. Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales, del 21 de noviembre de 1997 – Paris. Teniendo
presente que todos los países comparten la responsabilidad de combatir el fenómeno de la
corrupción, el 21 de noviembre de 1997, en Paris-Francia, se suscribió la Convención contra la
Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales.
Ahora, con el objetivo de conformar una cooperación multilateral, se invitó a participar
activamente en la creación de la Convención a: la ONU, el Banco Mundial, el Fondo Monetario
Internacional, la Organización Mundial del Comercio, el Consejo de Europa y la Unión Europea.
Además, por primera se sumaron a la cooperación Internacional para reprimir la corrupción, las
mayores empresas comerciales y de inversión del mundo, así como también organizaciones de
negocios y sindicatos (Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos [OCDE], 1997).
Colombia, en consideración a las recomendaciones y observaciones realizadas por el grupo de
trabajo de la OCDE, decidió en ejercicio de los principios rectores que gobiernan el Estado
Social democrático y de derecho, suscribir el citado convenio, que posteriormente se sancionó
como la Ley 1573 de 2012, la cual fue declarada exequible en Sentencia C- 944 de 2012 por la
Corte Constitucional en desarrollo de las funciones asignadas.
Interesante resulta señalar, que esta Convención es el único instrumento internacional que
centra su preocupación en el soborno trasnacional, ello porque se sostiene que sobornar a
funcionarios públicos para obtener ventajas en el comercio internacional, socaba la
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 32
gobernabilidad, el crecimiento económico y la competitividad en los mercados (González &
Lusic, 2014).
En función de la cooperación multilateral asumida por diferentes Partes para lograr la
suscripción del convenio, se logró después de un arduo trabajo que los signatarios convinieran lo
siguiente: En primera instancia, se ratificó la obligación de los Estados Parte de tipificar en sus
legislaciones internas el delito de cohecho. En ese sentido, la Corte Constitucional expresó sobre
el referido delito, lo siguiente:
i. el sujeto activo es indeterminado, ii. La conducta consiste en ofrecer, prometer o
conceder directa o mediante intermediarios cualquier ventaja indebida pecuniaria o de
otra índole a un servidor público extranjero, iii. Desde el punto de vista subjetivo esta
conducta punible deber ser cometida de manera dolosa y además exige un elemento
subjetivo especial consistente en la finalidad de que el servidor público extranjero actúe o
se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con el
propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja indebida
en el manejo de negocios Internacionales (Corte constitucional, Sentencia C-944, 2012, p.
37)
Adicionalmente, los Estados Parte tienen el deber de implementar medidas para sancionar la
complicidad y la confabulación respecto de la conducta punible, así como también establecer que
los términos de prescripción serán proporcionales a la pena estipulada por la Parte en su
legislación interna para el cohecho de servidores públicos nacionales (OCDE, 1997).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 33
Por último, con el objetivo de garantizar la unidad temática, se estipuló taxativamente lo que se
entiende a efectos de la Convención por: servidor público extranjero*10, país extranjero**11” y
actuar o abstenerse de actuar en relación con el cumplimiento de deber oficial”*** (OCDE,
1997, p. 6)12.
Es así, que se puede establecer que la conducta punible busca primordialmente la protección
de principios y valores de naturaleza socioeconómica (Corte constitucional, Sentencia C-944,
2012). Sin embargo, con su transgresión, se pueden ver afectadas la imparcialidad y
transparencia (De la Cuesta & Blanco, 2002, p. 12), la igualdad de los competidores (Suárez-
Mira, 2005, p. 514), y la posición de los competidores frente a quienes utilizan la corrupción para
abusar de la posición dominante que ostentan (Caparros, 2010, pp. 80-81).
De manera novedosa, el convenio suscrito en Paris- Francia, contempló que cada Parte,
adoptará las medidas necesarias conforme a los principios y normas instituidas dentro del
ordenamiento jurídico, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por la
comisión del delito de cohecho de servidores públicos extranjeros. En todo caso, sí conforme a la
legislación interna el Estado Parte, no puede implementar la responsabilidad penal de las
personas morales, este deberá asegurar que las mismas serán sujetas a sanciones eficaces,
proporcionales y disuasorias, además de las multas monetarias (OCDE, 1997).
10 Cualquier persona que ocupe un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea nombrado o elegido; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, por ejemplo en una dependencia pública o en una empresa pública; y cualquier
funcionario o representante de un organismo público internacional. 11incluye todos los niveles y subdivisiones de gobierno, desde el nacional al local. 12 incluye cualquier uso del puesto del servidor público, sea o no de la competencia autorizada del servidor.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 34
Ahora, es necesario mencionar que en el ordenamiento jurídico colombiano, no existen
normas que dispongan o permitan atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas que
hayan servido como herramienta o se hayan beneficiado de conductas punibles. Sin embargo, sí
existen normas y presupuestos que de alguna manera sancionan el actuar delictivo de las
personas morales, como la facultad para la imposición de multas por parte de la
Superintendencia de Sociedades (Ley 222, 1995, art. 86) y el artículo 91 de la Ley 906 de 2004,
el cual establece como consecuencia accesoria la suspensión y cancelación de la personería
jurídica, a empresas que se han dedicado total o parcialmente a la ejecución de actividades
ilícitas (Corte constitucional, Sentencia C-944, 2012), entre otras.
Por otro lado, la Convención en aras de evitar los conflictos de jurisdicción entre las Partes,
consagró en los artículos 4 y 5, reglas para asignar y dirimir controversias, así como la
normatividad aplicable para la investigación y juzgamiento en consideración a los principios y
normas internas de cada Estado Parte.
En consideración a la inclusión de las personas jurídicas, dentro de ámbito de responsabilidad
penal o administrativa por el cohecho de servidores públicos extranjeros, se pensó necesario que
los Estados Parte implementaran medidas de carácter normativo para la regulación de la
contabilidad, y evitar así, entre otros, la doble contabilidad, el registro de gastos inexistentes y la
creación de cuentas no asentadas en los libros contables (OEA, 1996).
2.1.3. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, del 31 de octubre de
2003. Teniendo en cuenta que la corrupción es una plaga, que socava la democracia y el Estado
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 35
de Derecho, el 31 de octubre de 2003 se suscribió el presente instrumento internacional que tiene
por objetivo hacer frente al flagelo de la corrupción a escala mundial. En ese orden de ideas, las
Partes consolidaron la Convención para atenuar la preocupación del fenómeno de la corrupción
de cara a la estabilidad política, social, económica, y jurídica que socava las instituciones, la
justicia y los principios que rigen la democracia representativa (Parés, 2017, p. 74).
Entonces, la Convención introduce un conjunto de normas y medidas aplicables a los países
Parte para reforzar y mejorar sus regímenes legales y constitucionales destinados a la lucha
contra el fenómeno de la corrupción. Por ello, se solicita se tipifiquen como delitos las conductas
corruptas más reiteradas tanto en el sector público como privado. Por último, y reconociéndolo
como un gran logro para los países suscritos a aquella, se exige que los bienes producto de la
corrupción deben devolverse al país de donde fueron sustraídos (Corte Constitucional, Sentencia
C-499, 2012).
Colombia, ante la grave afectación de bienes jurídicos estrechamente relacionados con
principios constitucionales, producto de las consecuencias que irrogan los actos de corrupción,
adoptó la Convención mediante la ley aprobatoria 970 de 2005, declarada exequible a través de
sentencia C- 172 de 2006, en el entendido que toda actuación que pretenda evitar dicho
fenómeno, más allá de ser compatible con la Carta Magna, es una herramienta indispensable para
cumplir con los fines de la administración pública.
Ahora bien, la Convención es un completo cuerpo normativo que recoge la mayoría de
regulación sobre el fenómeno de la corrupción. De allí, que el tratado este compuesto por 8
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 36
capítulos, no obstante, se hará mención únicamente sobre las disposiciones más relevantes, que
de manera especial desarrollan un ámbito específico sobre la problemática que nos ocupa en el
presente trabajo.
El capítulo 1 (sobre las disposiciones generales) está dirigido a establecer generalidades que
aplican para el instrumento internacional. En especial, se insiste en los principios de autonomía y
soberanía que rigen los Estados Parte. De otro lado, el artículo 2 establece las acepciones más
relevantes que tienen incidencia en la aplicación de la normatividad acogida13.
El Capítulo 2, consagra las medidas preventivas destinadas a frenar la corrupción mediante la
promoción de prácticas transparentes dentro los diferentes niveles de la administración pública y
privada. En ese orden de ideas, se estipularon políticas y prácticas que deben adoptar los Estados
Parte, con el fin de evitar el progresivo avance de la corrupción (artículo 5). De igual manera, se
consagra la creación de un órgano, de carácter independiente y debidamente organizado, que
cumpla eficazmente con dicha función de prevención dentro del Estado miembro de la
convención (Artículo 6).
Adicionalmente, el artículo 8 sostiene la creación de manuales especiales de conducta para
funcionarios públicos, los cuales de antemano deben fijar las prohibiciones y limitaciones que
recaen sobre aquel. Por último, se establecen medidas necesarias y adecuadas para gestionar la
contratación pública y la gestión de la hacienda pública (artículo 9), así como también la
importancia de la publicación de la información de la administración pública (artículo 10), la
13 Para efectos de la Convención, se consigna lo que se entenderá por: funcionario público, funcionario público extranjero, funcionario den una organización internacional pública, bienes, producto del delito, embargo preventivo, decomiso, delito determinante, y entrega vigilada.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 37
participación activa de la sociedad en las decisiones gubernamentales, y las medidas para evitar
el blanqueo de dinero (artículo 14).
El capítulo 3 de la Convención se enfoca en la obligación de los Estados de tipificar como
delito los actos de corrupción contemplados en el documento, recordando el elemento subjetivo –
dolo- de las conductas punibles. Entre estos comportamientos se distinguen el soborno de
funcionarios públicos nacionales, extranjeros, y funcionarios de organizaciones internacionales
públicas (Artículos 15, 16 y 17); la malversación, peculado y desviación de bienes por
funcionarios públicos (Artículo 17); el tráfico de influencias (Artículo 18); el abuso de funciones
o del cargo con el fin de obtener un beneficio indebido (Artículo 19); el enriquecimiento ilícito
de funcionarios públicos (Artículo 21); el soborno a personas con cargos directivos o que ejerzan
empleo en el sector privado (Artículo 22); la malversación o peculado de bienes en el sector
privado (Artículo 22); el blanqueo del producto de los delitos previstos por la Convención
(Artículo 23); el encubrimiento o retención a sabiendas de los bienes productos de dichos delitos
(Artículo 24) y; la obstrucción a la justicia respecto de los procesos que se adelante en virtud de
la investigación y juzgamiento de los delitos mencionados (Artículo 25) (Corte constitucional,
Sentencia C-172, 2006).
Sobre la cooperación internacional, la Corte Constitucional en sentencia C- 172 de 2006
menciona que el capítulo 4 del Tratado, a rasgos generales incorpora:
previsiones acerca de la asistencia en investigación y procedimientos relativos a
cuestiones civiles o administrativas relacionadas con la corrupción (Artículo 43); un
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 38
detallado sistema de reglas de procedencia y trámite sobre la extradición de los
implicados en esas conductas (Artículo 44); la posibilidad de celebrar acuerdos para el
traslado de personas condenadas a efectos de cumplir la pena en su territorio (Artículo
45); el conjunto de materias y procedimientos dirigidos a garantizar la más amplia
asistencia judicial entre los Estados (Artículo 46); la facultad de remitirse a las
actuaciones penales adelantadas por otros Estados, en beneficio de la debida
administración de justicia (Artículo 47); instrumentos para la cooperación en materia de
cumplimiento de la ley, en especial lo relativo al mejoramiento de los canales de
comunicación entre las autoridades de cada Estado y la puesta en común de la
información sobre la detección de los actos de corrupción y sus responsables (Artículo
48); la posibilidad de realizar acuerdos bilaterales o multilaterales destinados a adelantar
investigaciones conjuntas entre Estados (Artículo 49) ) (Corte constitucional, Sentencia
C-172, 2006).
Por otro lado, los capítulos restantes establecen la normatividad correspondiente a: I. La
recuperación de activos (capitulo 5), II. La asistencia técnica e intercambio de información
(capitulo 6), III. Mecanismos de aplicación (capitulo 7), y IV. Disposiciones finales sobre el
trámite de adhesión al convenio (capitulo 8).
De esa forma, a rasgos generales, la convención trata de manera integral el fenómeno de la
corrupción, presentándose así como uno de los principales instrumentos Internacionales para
fortalecer la cooperación de los Estados en la lucha contra todos los actos de corrupción,
especialmente, aquellos desplegados en sede de transacciones comerciales Internacionales, que
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 39
de manera más gravosa, afectan económicamente los recursos de dos o más Estados
involucrados.
En conclusión, señala la Corte Constitucional que la normatividad contemplada en el
convenio que fue analizado y comparado con la Carta Política, es compatible con el
ordenamiento jurídico. Adicionalmente, la incorporación del tratado por parte de nuestro Estado,
es un desarrollo acertado en la aplicación de los principios constitucionales, preferentemente la
protección del erario, el ejercicio de la función administrativa y el robustecimiento de las
instituciones democráticas (Corte constitucional, Sentencia C-172, 2006).
2.2. Modelos de tipificación penal en la legislación comparada del soborno trasnacional.
Factor común de los distintos instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción es que
los Estados Parte adquieren la obligación de castigar internamente el cohecho realizado a
servidor público extranjero para la obtención de algún contrato, negocio o transacción económica
internacional.
En cumplimiento de dicha obligación internacional, los distintos países del hemisferio han
venido realizando los ajustes en su normatividad interna, atendiendo las recomendaciones de los
diferentes Grupos de Trabajo conformados por los países miembros de la Convención.
2.2.1. Estados Unidos. Como consecuencia de las averiguaciones del caso Watergate, los
investigadores del Congreso americano descubrieron inesperadamente en 1974 que algunas
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 40
compañías locales habían otorgado sobornos a políticos y funcionarios públicos de otros países.
Posteriormente, se determinó que más de 300 empresas de los Estados Unidos habían incurrido
en ese mismo tipo de prácticas, viéndose la necesidad urgente de imponer penas a una conducta
que fue considerada indigna desde el comienzo (Cabezas, 2013).
De allí, que en 1977, el gobierno de los Estados Unidos bajo la presidencia de James Carter
lanzó su ahora internacionalmente famosa Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior conocida
como ‘Foreign Corrupt Practices Act’ (FCPA), a través de la cual se prohibía la entrega de
dádivas o el ejercicio de influencias de particulares sobre funcionarios públicos, partidos
políticos o entidades públicas extranjeras, salvo que se trate de una acción del gobierno
norteamericano o que el gobierno extranjero lo permita o que se trate de gastos razonables de
viaje o de promoción.
Dicha ley establece severas sanciones privativas de la libertad y pecuniarias para las
empresas, para el personal ejecutivo y ciudadanos particulares de los Estados Unidos que con el
fin de conseguir o conservar un negocio, otorgan sobornos a funcionarios gubernamentales del
exterior, partidos políticos, funcionarios o candidatos de partidos políticos del exterior.
Con la expedición de la citada ley, el Congreso se inquietó por las compañías nacionales, en
el sentido que las mismas operaban en desventaja en comparación con las sociedades extranjeras
que pagaban sobornos reiteradamente. Por ello, Estados Unidos lanzó una campaña en favor de
la ética, sin contrapartida económica y política (Cabezas, 2013).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 41
La FCPA tiene la condición de ser una norma penal que solo castiga al autor del soborno
activo, es decir, a quien ofrece el soborno y no a quien lo requiera o acepta bajo el entendido que
un país no puede castigar al funcionario público de otro, por hechos cometidos en el territorio del
Estado al que pertenece el funcionario.
La Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior prohíbe la entrega u ofrecimiento de bienes a un
funcionario público extranjero con el fin de conseguir la obtención o conservación de un
negocio. Todos estos elementos, algunos de naturaleza objetiva (como el acto material de
entregar u ofrecer) y otro de naturaleza subjetiva (como la finalidad que el autor del delito
persigue), integran la conducta que está penada por la FCPA.
Según Manfroni (1998), los actos de entrega, y ofrecimiento, promesa o autorización, para
caer dentro la FCPA, deben reunir, además, dos condiciones objetivas, sin perjuicio de la
consideración de su finalidad, que se analiza por separado:
a) deben haber sido cometidos mediante el uso del correo o cualquier otro medio de comercio
interestatal, que puede ser un llamado telefónico, un fax, un e-mail, o incluso un traslado de
una persona hacia o desde país a cuyo gobierno sea sobornado. Es decir, tiene que haber un
vínculo entre un país extranjero y el territorio desde los Estados Unidos. Esta es
precisamente la causa por la que se establece la jurisdicción federal para la FCPA y no la de
un estado de los Estados Unidos.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 42
b) Deben ser corruptos o ilegítimos. La ley dice que deben haber sido cometidos corruptamente
o ilegítimamente respecto del país al que pertenece el funcionario público extranjero, porque
si las leyes de ese país admiten la entrega, ofrecimiento o promesa, tampoco hay delito
según la FCPA.
Debe considerarse incluidos en las categorías de funcionarios públicos de un Estado
extranjero no sólo los empleados de la administración ejecutiva, sino también los
miembros del poder legislativo y, los empleados una empresa estatal y los componentes
de una familia real (Manfroni, 1998, p. 55).
El citado cuerpo normativo federal14
contiene varias leyes que consagran figuras especiales de
soborno en los EE.UU. Por ejemplo, el soborno de un examinador de bancos, relativo a la
designación a un cargo público, a diversas operaciones de crédito y bancarias, a la venta o
distribución de bebidas alcohólicas, etc.
(…) La sección 201 regula específicamente el cohecho efectuado a los funcionarios públicos
y a los testigos. La ley entiende como “funcionario público” a los miembros del Congreso, a todo
funcionario, empleado o persona que actúe en nombre o representación de los Estados Unidos o
a un miembro de un jurado.
En con secuencia, la ley sanciona a quien:
Directa o indirectamente, corruptamente d , ofrezca o prometa algo de valor a cualquier
funcionario público o persona que haya sido seleccionado para ser un funcionario público
14 *Código de los Estados Unidos o US Code es una compilación de legislación federal que incluye normas sobre las más diversas materias (criminales, administrativas, tributarias, de familia, etc.). Disponible en: http://bcn.cl/1q0cg (Marzo, 2015).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 43
con la intención:
-De influir en cualquier acto oficial,
-De influir en tal persona para que cometa, o colabore o permita la comisión, de cualquier
fraude en los Estados nidos, ó,
-De inducir a tal persona para realizar o dejar de realizar cualquier acto en violación de sus
obligaciones legales.
Siendo funcionario público (o habiendo sido seleccionado para tal cargo), directa o
indirectamente, corruptamente demande, busque, reciba, acepte o convenga en recibir o
aceptar, cualquier cosa de valor, sea en forma personal o a través de cualquier otra persona o
entidad, a cambio de influir en cualquier acto oficial, etc. (conductas ya descritas
precedentemente).
Directa o indirectamente, en forma corrupta, d , ofrezca o prometa algo de valor a cualquier
persona que deba dar un testimonio en juicio, audiencia, u otro procedimiento, ante
cualquier tribunal, comisión legislativa, agencia, comisión, o funcionario autorizado por las
leyes de los Estados Unidos para escuchar pruebas o tomar declaración, o con la intención
de influir en su testimonio o para que esta se ausente en tales instancias.
(…) La pena prevista para estas conductas es multa a una cantidad no mayor al triple del
equivalente monetario de la cosa de valor (ofrecida o entregada), lo que sea mayor, o a una pena
de cárcel no superior a quince años, o ambas. Además, el funcionario puede ser condenado a la
prohibición de ejercer cualquier cargo federal de honor, de confianza o con fines de lucro
(Cavada, 2015, pp. 9-10).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 44
2.2.2. México. El Senado ratificó en 1999 la Convención para Combatir el Cohecho de
Servidores Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Al firmar
esta Convención, México busca, entre otras cosas, nivelar las condiciones de competencia entre
empresas nacionales y extranjeras con el establecimiento de reglas claras para la operación del
mercado internacional de bienes y servicios (OECD, 2014).
A partir de ello, el delito de cohecho a servidores públicos extranjeros es consagrado en el
Título XI artículo 222 bis del Código Penal Federal15, el cual transcribe los mismos verbos
rectores consagrados en el convenio, pero luego hace una descripción de las finalidades que
podrá tener el sujeto activo para la comisión de esta conducta punible (OCDE, s.f., p. 14).
Sin embargo, la organización no gubernamental Trasparencia Mexicana mencionó en el
informe del Cumplimiento global de la Convención de la OCDE contra el Cohecho
Transnacional 2015 (Transparencia Mexicana, 2010), que México, aunque suscribió el Convenio
en 1999, no ha iniciado ninguna averiguación previa contra empresas y funcionarios por este
delito entre 2011 y 2014.
15 “Artículo 222 bis.- e impondrán las penas previstas en el artículo anterior al que con el propósito de obtener o retener para sí o para otra persona ventajas indebidas en el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales, ofrezca, prometa o d , por sí o por
interpósita persona, dinero o cualquiera otra dadiva, ya sea en bienes o servicios:
I. A un servidor público extranjero para que gestione o se abstenga de gestionar la tramitación o resolución de asuntos relacionados con las
funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión;
II. A un servidor público extranjero para llevar a cabo la tramitación o resolución de cualquier asunto que se encuentre fuera del ámbito de las
funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión, o III. A cualquier persona para que acuda ante un servidor público extranjero y le requiera o le proponga llevar a cabo la tramitación o resolución
de cualquier asunto relacionado con las funciones inherentes al empleo, cargo o comisión de este último.
Para los efectos de este artículo se entiende por servidor público e tran ero, toda persona que ostente u ocupe un cargo público considerado así por la ley respectiva, en los órganos legislativo, e ecutivo o udicial de un Estado e tran ero, incluyendo las agencias o empresas autónomas,
independientes o de participación estatal, en cualquier orden o nivel de gobierno, así como cualquier organismo u organización publica
internacionales. Cuando alguno de los delitos comprendidos en este artículo se cometa en los supuestos a que se refiere el artículo 11 de este Código, el uez
impondrá a la persona moral una multa equivalente a quinientas veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal y podrá decretar su
suspensión o disolución, tomando en consideración el grado de conocimiento de los órganos de administración respecto del cohecho en la transacción internacional y el daño causado, o el beneficio obtenido, por la persona moral.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 45
En octubre de 2011, la OCDE realizó un informe en el que evaluó la aplicación de la
Convención en México. Deploró las múltiples carencias de la legislación mexicana en la materia
y emitió 22 recomendaciones. En diciembre de 201416, la misma OCDE realizó un seguimiento
del reporte y estimó que el gobierno sólo había aplicado cuatro de las 22 recomendaciones en su
totalidad (…) Diez más lo fueron “parcialmente” y ocho fueron ignoradas: “M ico todavía no
tiene ninguna persecución ni condena por sobornos e tran eros”. (…) Lamentó entonces la
OCDE, al aseverar que la Ley Federal Anticorrupción de 2012 “no resulta totalmente e itosa”
pues incluye definiciones vagas de “servidor público e tran ero” o no prev de forma clara la
confiscación de bienes de las empresas (OECD, 2014).
De la misma manera señaló que “M ico no modificó su legislación para obligar a auditores
externos a reportar sobornos extranjeros a las autoridades competentes”, y observó que “las
estadísticas sobre las condenas y sanciones aplicadas en casos de sobornos domésticos fueron
incompletas”.
2.2.3. Argentina. El delito de soborno trasnacional se incorporó a través de la ley 24759,
siendo uno de los primeros países del mundo en tipificarlo, transcribiendo el texto
correspondiente de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Actualmente esta
conducta punible se encuentra consagrada en el artículo 258 bis del Código Penal17 modificado
16 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OECD (2014). Foreign Bribery Report: An Analysis of the Crime of Bribery of
Foreign Public Officials. Recuperado de: http://www.oecd.org/corruption/oecd-foreign-bribery-report-9789264226616-en.htm.
17 Artículo 258 bis: Será reprimido con reclusión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en
su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores,
promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 46
por la ley 25825 de noviembre 19 de 2003 con el mismo espíritu del Convenio de Lucha contra
la Corrupción de agentes públicos extranjeros.
Sí bien se realizó una reforma al Código Penal Argentino (CPA) que establece en el artículo
258 bis, el delito de cohecho de funcionario público extranjero, a fin de implementar la
Convención Interamericana Contra la Corrupción (Convención OEA), el Grupo de Trabajo de
países miembros de la OCDE basó su evaluación en esta legislación e istente y consideró que en
lo concerniente a elementos específicos del delito no se ajusta de manera completa a los
estándares de la Convención de la OCDE. En particular, el Grupo de Trabajo observó que la ley
existente carece de responsabilidad efectiva de las personas jurídicas (OECD, 2017).
En cuanto a los elementos del delito de cohecho del funcionario público extranjero no
contempla ciertos elementos, y como tal, no cumple de manera completa con la Convención.
Estos elementos son: (i) Definición de Funcionario Público Extranjero: El Grupo e presó
preocupación acerca de la posible definición no autónoma de funcionario público extranjero en
la legislación Argentina existente. El grupo tomó nota de la explicación de las autoridades
Argentinas de que el proyecto de ley introduciría una definición autónoma de funcionario
público extranjero. En particular, se observó que el artículo 258 bis del CPA se aplica solo a
funcionarios públicos de “otro Estado” (OECD, 2017).
En consecuencia, la actual legislación Argentina no criminaliza el cohecho de agentes, etc. de
organizaciones internacionales y de funcionarios públicos de un área o entidad extranjera. ii) El
Argentina, Congreso de la república. (2003). Ley 25.825 Recuperado de: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 47
artículo 258 bis no se aplica expresamente al caso cuando el cohecho es en beneficio de una
tercera parte. Las autoridades argentinas explicaron que, no obstante la falta de jurisprudencia,
cubriría el caso en el que la tercera parte es “alguien en el círculo íntimo del funcionario
público”. Más aún, ellos sostuvieron que (1) se requiere la prueba del hecho de que la ventaja es
dada, etc. a una tercera parte para beneficiar al oficial público. De este modo, se requiere que
“alguien en el círculo íntimo del funcionario público” sea alguien que comparta patrimonio con
el oficial público o alguien que tiene un alto nivel de intimidad con él/ella (ej. concubina, amigos
íntimos); y (2) no cubre el caso en que la ventaja va directamente a la tercera parte y, (iii) A fin
de que el oficial actué/ se abstenga de actuar en relación al ejercicio de funciones públicas.
El artículo 258 bis no cubre el caso en el que la intención de quien soborna es inducir el
acto omisión del funcionario público que no está dentro de su competencia, pero que está
relacionado a ella.
2.2.4. Chile. El 17 de diciembre de 1997, Chile adoptó la Convención para Combatir el
Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de
la OCDE y ratificada el 8 de marzo de 2001. Instrumento internacional que recomienda medidas
para disuadir, prevenir y penalizar a las personas naturales. Y a las empresas que prometan, den
o encubran el cohecho a funcionarios públicos extranjeros que participan en transacciones
internacionales.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 48
El delito de cohecho de funcionario público extranjero fue consagrado por primera vez a
través de la ley 19.829 del 8 de octubre de 2002, la cual incorporó al Código Penal los artículos
250 bis A y 250 bis B.
Tipificación del delito de soborno trasnacional que resultó insuficiente para el Grupo de
Trabajo de países miembros de la OCDE (2014) al considerar que la misma resultó restrictiva al
contemplar como conducta sancionada sólo el ‘ofrecer un beneficio’, cuando la Convención
sanciona además las conductas de "ofrecer, prometer y dar" conforme se desprende del artículo
primero, párrafo primero de la Convención. Además, sólo contempla el tipo penal, el
ofrecimiento de beneficio de carácter económico, mientras que la Convención señala los
beneficios económicos y los de otra clase.
Tampoco, contempla la obtención de una ventaja indebida por parte de quien ofreció el
beneficio económico, ya que no recoge esta situación en la norma penal. Además estima que el
delito de cohecho podía verificarse en transacciones internacionales que pueden no ser
comerciales y sugiere e cluir el concepto de "comerciales’. e estimó que el concepto de
funcionario público extranjero no contempla todos los elementos señalados en la Convención así
como limitó el concepto de ‘empresa pública’ sólo a una especie de ‘empresa de servicio
público’. Finalmente, que la penalidad por la comisión del delito de cohecho de funcionario
público extranjero no es de gravedad y no cumple el estándar de la Convención, en cuanto a
tratarse de penas efectivas, proporcionadas y disuasivas (González & Lusic, 2014, pp 8-9).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 49
Dichas observaciones del Grupo de Trabajo de la OCDE, dieron lugar a que se promulgara la
ley número 20341, publicada en el diario oficial del 22 de abril de 2009 que introduce
modificaciones al Código Penal, en la regulación de ciertos delitos en contra de la administración
pública al suprimir los artículos 250 Bis A y 250 Bis B y en su lugar, añade un nuevo párrafo, al
título V del Libro II del Código Penal, el cual se dedica exclusivamente a tratar la figura del
cohecho a funcionario público extranjero18.
2.2.5. España. Las nuevas formas de criminalidad corrupta, en concreto, la que emerge del
sector público a través de los agentes públicos extranjeros que irrumpen en el tráfico económico
y el sector privado, dieron lugar a que España además de dar cumplimiento a los compromisos
internacionales estableciera normas a nivel interno para combatir dicho flagelo.
A partir del Convenio de la OCDE surgió la necesidad ineludible de adaptar la regulación de
forma más amplia a los tipos de cohecho. Producto de lo anterior, surgió dentro el Título XIX del
Código Penal, el Capítulo X ‘de los delitos de corrupción en las transacciones comerciales
internacionales’, novedosa incorporación en el Código de 1995, que sustituía al antiguo artículo
445 bis introducido por la Ley Orgánica número 03 del 11 de enero de 2000 que a su vez fue
modificada y redactada de nuevo por la Ley Orgánica número 15 de 2003 (Rasillo, 2016). La
18 Artículo 251 bis. El que ofreciere, prometiere o diere al funcionario público extranjero, beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho
de este o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier
negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales, será sancionado con la pena de reclusión menor en su
grado medio a máximo y, además, con las de multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo 248 bis. Si el beneficio fuere de
naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil unidades tributarias mensuales. De igual forma será castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber realizado o por haber incurrido en las acciones u omisiones
señaladas.
El que, en iguales situaciones de las descritas en el inciso anterior, consintiere dar el referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, además de las mismas penas de multa e inhabilitación señaladas.
Artículo 251 ter. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un
cargo legislativo, administrativo judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerce una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa pública. También se entenderá que inviste la referida
calidad cualquier funcionario o agente de una administración pública internacional.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 50
introducción de este tipo delictivo de cohecho como un delito independiente contra la
administración pública se debió a la evolución de la normativa a nivel europeo e internacional, y
a la creciente corrupción que ha superado el ámbito estrictamente nacional.
La Ley Orgánica número 5 de 2010 reformó nuevamente el delito analizado, introduciendo la
posibilidad de que se cometiese por personas jurídicas y previendo las correspondientes
sanciones.
La última reforma al Código Penal a través de la Ley Orgánica número 01 de 2015, ha
trasladado estos delitos al sector privado y a la corrupción en los negocios ubicados en el artículo
286 ter (Parés, 2017, p. 106), dentro el Título XIII relativo a los delitos contra el patrimonio y el
orden socioeconómico del Capítulo XI, relativo a su vez a los delitos contra el mercado y los
consumidores, ección Cuatro, denominada de los “delitos de corrupción en los negocios”. El
citado precepto se ubica a partir de esta reforma a continuación de la denominada corrupción
entre particulares del artículo 286 Bis.
El artículo 286 ter no contempla la definición de funcionario público extranjero, como si lo
hacía el anterior artículo 445 ibídem, pero remite al artículo 427 del Código Penal para
conceptuar lo que típicamente ha de entenderse por agente público extranjero. Igualmente
incorpora la posibilidad de que el soborno trasnacional se comenta con un funcionario español,
pues el propio artículo 286 Ter también remite al artículo 24.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 51
Así mismo, el hecho de que la nueva norma se ubique dentro el capítulo relativo a la
Corrupción en los Negocios, de igual modo determina, la introducción de los elementos típicos
de la ventana o negocio que tiene el particular tras sobornar al funcionario en el tráfico
económico internacional.
(Parés, 2017, p. 107) señala que resultaba, pues, una necesidad imperiosa fortalecer la
confianza que se ha ido viendo minada por la corrupción y que afecta también, sin lugar a duda,
al tráfico económico y el correcto funcionamiento del mercado de Comercio. La conexión entre
el sector privado y el sector público reviste importancia para la nueva configuración delictiva,
porque además de un tipo de soborno, en ella está implicada la mayoría de las veces, la
participación de la delincuencia en el ámbito internacional.
El tipo penal contenido en este art. 286 ter está concebido como un delito común (“Los que”),
por lo que cualquier particular, que corrompa o intente corromper al funcionario público
extranjero, con la finalidad descrita en dicho precepto, cometerá el delito.
La acción consiste en ofrecer, prometer o conceder, cualquier beneficio indebido, económico
o de otra clase, al funcionario, con la finalidad de corromper o intentar corromperlo, o atender a
las solicitudes del funcionario, esto es, aceptar (por el particular) la propuesta realizada por el
funcionario, consistente en la entrega, inmediata o futura, de una dádiva. La finalidad que ha de
perseguir el particular con su conducta es que el funcionario actúe o se abstenga de actuar para
conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva, en la realización
de actividades económicas internacionales.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 52
El delito, además, se consuma con el mero intento de corromper al funcionario público
extranjero (adelantándose, pues, la protección penal), sin que sea necesario que éste acepte y
mucho menos que realice el acto. Basta que se haya puesto en peligro la función pública de
forma idónea.
Se trata, pues, del cohecho activo (o de particular), dirigido al que corrompe o intenta
corromper, esto es, al corruptor, no al corrupto, pues a este último habrá que aplicarle los delitos
especiales de funcionarios, especialmente el de cohecho pasivo: arts. 419 a 423, y está referido a
“actividades económicas internacionales”, pues – no se olvide – estamos hablando del cohecho
transnacional, no de otro tipo de comportamientos delictivos, con el que se quiere salvaguardar el
principio de libre y limpia competencia, esencial para el buen funcionamiento del mercado, pues
cuando alguien soborna a un funcionario que interviene en un acto de contratación pública, no
sólo adquiere una ventaja ilícita sobre su competidor, sino que además vulnera los principios de
imparcialidad y objetividad en la función pública.
Naturalmente, como será frecuente que la persona física que soborna o intenta sobornar al
funcionario extranjero actúe en nombre de una empresa que aspire a lograr una posición
dominante respecto de la competencia, está prevista aquí la responsabilidad penal de las personas
jurídicas (art. 288, párr. 3º), notablemente mejorada ahora en la reforma operada por la Ley
Orgánica 1/2015 (arts. 31 bis y ss.). Responsabilidad penal de la persona jurídica que también
está prevista para el delito de cohecho en general en el art. 427 bis.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 53
3. Análisis de la Ley 1778 de 2 de febrero de 2016 “por la cual se dictan normas sobre la
responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan
otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE) es una
entidad internacional que principalmente busca promover políticas para mejorar el bienestar
económico y social de los Estados del mundo (OCDE, s.f.). En mayo de 2013, nuestro país fue
formalmente invitado a adherirse a la OCDE (Presidencia de la República, 2016). Sin embargo,
integrarse al organismo internacional solo se podrá lograr después de un riguroso trámite, y la
adopción de normatividad a fin de cumplir con los lineamientos y estándares de la OCDE.
La adhesión a la OCDE permitirá que Colombia se integre al grupo, donde, en palabras del
Presidente de la República, están “los países con las me ores prácticas económicas, sociales y de
gobernabilidad del mundo entero” (Presidencia de la Republica, 2013).
Ahora bien, adherirse el selecto grupo de países que conforman la OCDE no es tarea sencilla,
pues entre el cúmulo de buenas prácticas que el país debe implementar antes de unirse a la
organización, se señalan aquellas contempladas en la Convención para combatir el cohecho de
servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, así como también
lo contemplado por el artículo 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción
(CNUCC), en el que se resalta que cada Estado Parte se obliga a instaurar medidas necesarias, en
virtud de sus ordenamientos legales y constitucionales para implementar la responsabilidad de
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 54
las personas morales por el soborno de servidores públicos extranjeros (Congreso de Colombia,
2014).
En ese orden de ideas, el grupo de trabajo sobre cohecho de la OCDE -conformado por países
miembros- realizando un análisis minucioso de nuestra legislación (respecto de la
responsabilidad de las personas jurídicas y el cohecho de servidores públicos extranjeros)
concluyó que en la Ley 1474 de 2011 existían una serie de vacíos que impedían la
implementación de la Convención (OCDE, 2012). Así las cosas, entre las deficiencias
encontradas por el grupo de trabajo se destacan:
Vacíos en el régimen de responsabilidad de personas jurídicas establecido en el artículo 34 de
la Ley 1474 de 2011. En particular la inaplicabilidad frente a entidades sin ánimo de lucro
(párrafo 143 informe); vacíos en la responsabilidad de las personas morales por los actos
cometidos por funcionarios que no son administradores o representantes legales (párrafo 144),
el monto mínimo de las sanciones (párrafo 146) y, por último, la ausencia de definición sobre
la competencia territorial en cabeza de la Superintendencia de Sociedades (párrafo 147)
(OCDE, 2012).
Con el propósito de implementar las medidas dictadas por las Convenciones referidas, y
teniendo en cuenta las observaciones realizadas por el grupo de trabajo sobre el cohecho de la
OCDE, además de considerar el régimen constitucional y legal de Colombia (OECD, 1997), se
decidió someter en consideración del Congreso de la República un proyecto de Ley – hoy Ley
1778 de 2016 - que contemplara la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 55
3.1. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno de servidores
públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.
Desde que Colombia suscribió las Convenciones referidas, asumió como obligación instituir
dentro de su régimen legal, normas que prohíban y sancionen el soborno transnacional desde dos
clases de responsabilidad. Primero, la responsabilidad penal individual (OECD, 1997) y
segundo, la responsabilidad de las personas morales (OECD, 1997). De esa manera, la
Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales no estipuló una responsabilidad a las personas jurídicas en particular,
motivo por el cual indistintamente puede ser penal, administrativa, o de otra naturaleza
(Congreso de Colombia, 2014). En efecto, el instrumento internacional únicamente menciona
frente a la imposibilidad de consagrar una responsabilidad penal, la necesidad de imponer
sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas (OECD, 1997).
Por su parte, el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es pasivo en
Colombia, pues, en la sentencia C- 320 de 1998, la máxima Corporación Constitucional
manifestó sobre dicha responsabilidad, lo siguiente:
En el campo de ciertos delitos, la extensión de la imputabilidad penal a las personas
jurídicas, resulta necesaria para proteger debidamente a la sociedad. Es el caso de los
delitos vinculados con el lavado del dinero proveniente del enriquecimiento ilícito, de los
delitos financieros que afectan a los pequeños ahorradores, de los delitos de peligro
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 56
común o que puedan causar grave perjuicio para la comunidad, de los delitos que
amenacen el ambiente o causen daños en él, de los delitos cometidos contra los
consumidores etc. En una economía dominada por los grandes capitales, las acciones
sociales gravemente desviadas no pueden siempre analizarse a partir del agente
individual. De otro lado, la realización de conductas punibles en el seno de las empresas
(delincuencia económica y ecológica), puede en muchos casos corresponder a políticas no
explícitas que se desarrollan a través de períodos largos de tiempo y, además, a esquemas
de acción que abarcan de manera más o menos intensa a empleados que no sólo
constantemente se renuevan, sino que apenas controlan procesos aislados de la compañía
que, no obstante todo esto, se encuentra globalmente incursa en una actividad contraria a
las normas penales y resulta ser beneficiaria real de sus resultados.
Los procesos de socialización que envuelve la condena penal, tienen un significado
inequívocamente educativo tanto en fase preventiva como sancionatoria. La sanción
penal que se extiende a la persona jurídica la enfrenta a la censura social, puesto que ella
lejos de aparecer como simple víctima del administrador que ilegítimamente hizo uso de
su razón social, se muestra como autora y beneficiaria real de la infracción, por lo cual
está llamada a responder. En realidad, la fraccionada reacción punitiva enderezada
únicamente contra los administradores, cuando la actividad del ente se mueve en el
terreno de la ilicitud, contribuye a relajar las instancias no estatales de control de los
comportamientos potencialmente delictivos. De esta manera, se le resta vigor a la
asunción plena de los valores éticos por parte de todos los actores sociales (Corte
constitucional, Sentencia C- 320, 1998, pp. 10-11).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 57
A pesar de lo anterior, se extrae de la exposición de motivos de la Ley 1778 que el gobierno
nacional propuso en virtud de la celeridad, diligencia y el régimen probatorio, establecer una
responsabilidad administrativa que imponga multas y sanciones eficaces, proporcionales y
disuasivas. Como argumento de lo anterior, precisan, que aun cuando la responsabilidad penal de
las personas jurídicas se compagina con nuestra Carta Magna, muy compleja es la transición para
instituir dicha responsabilidad, pues supondría realizar varias reformas al código penal y demás
legislación. A manera de ejemplo: en virtud del derecho fundamental al debido proceso y el
derecho de defensa, sería necesario reformar el ámbito procesal para garantizar la participación
efectiva de la persona moral en las distintas fases procesales; por otro lado, en el campo de la
teoría de delito, sería imperativo reformar conceptos de la esencia del derecho penal, como la
imprudencia, la culpabilidad, la acción y la misma punibilidad (Congreso de Colombia, 2014).
Por otro lado, es necesario advertir que a pesar de la posibilidad de implementar una
responsabilidad penal de las personas morales, Colombia decidió instituir a su arbitrio una
responsabilidad administrativa. En concordancia con lo anterior, se estipuló en el artículo 2 de la
Ley 1778 de 2016, lo siguiente:
Artículo 2°. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Las personas jurídicas que
por medio de uno o varios:
(i) empleados,
(ii) contratistas,
(iii) administradores, o
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 58
(iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada:
(i) den,
(ii) ofrezcan, o
(iii) prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente:
(i) sumas de dinero,
(ii) cualquier objeto de valor pecuniario u
(iii) otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero;
(i) realice,
(ii) omita,
(iii) o retarde,
Cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio
o transacción internacional. Dichas personas serán sancionadas administrativamente en
los términos establecidos por esta ley.
Las entidades que tengan la calidad de matrices, conforme al régimen previsto en la Ley
222 de 1995 o la norma que la modifique o sustituya, serán responsables y serán
sancionadas, en el evento de que una de sus subordinadas incurra en alguna de las
conductas enunciadas en el inciso primero de este artículo, con el consentimiento o la
tolerancia de la matriz.
Parágrafo 1. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor
público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 59
en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción
extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se
considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un
Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera,
sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo
poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones
políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá
que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública
internacional.
Parágrafo 2. Lo previsto en esta ley para las personas jurídicas se extenderá a las
sucursales de sociedades que operen en el exterior, así como a las empresas industriales y
comerciales del Estado, sociedades en las que el Estado tenga participación y sociedades
de economía mixta.
Parágrafo 3. Lo previsto en el presente artículo no se aplica cuando la conducta haya sido
realizada por un asociado que no detente el control de la persona jurídica (Ley 1778,
2016).
En consideración a las observaciones realizadas por el grupo sobre el cohecho de la OCDE, el
régimen de responsabilidad administrativa incluye a todas las personas morales, tengan o no
ánimo de lucro. Adicionalmente, el régimen cobija también a las personas naturales que cometan
dichas conductas o actúen como intermediarios (Congreso de Colombia, 2014).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 60
Atendiendo a las observaciones realizadas, el artículo 3 de la Ley, precisa la competencia
general radicada en la Superintendencia de sociedades (excepcionalmente en la Superintendencia
financiera) para investigar y sancionar las conductas descritas en el artículo 2 de la referida
normatividad.
Por último y no menos importante, el artículo 4 instituyó la no prejudicialidad, es decir, que el
proceso administrativo ante la Superintendencia no dependerá ni estará condicionado o
supeditado a la iniciación de otro proceso o a la decisión que haya de adoptarse en el mismo,
cualquiera sea su naturaleza. En el sentido contrario, la actuación administrativa tampoco
constituirá prejudicialidad.
3.1.1. Régimen sancionatorio. Es imperativo mencionar desde ya, que un régimen
sancionatorio eficaz y efectivo para la implementación de la responsabilidad administrativa de
las personas morales, debe tener presente las características innatas a dichos sujetos. Razón por
la cual, es necesario hacer una breve mención a lo que entiende la legislación colombiana por las
personas jurídicas. Así, el artículo 633 del Código Civil expresamente consigna, lo siguiente:
Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas
jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay
personas jurídicas que participan de uno y otro carácter (Código Civil, 1887, art. 633).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 61
Del artículo referido, se extrae la naturaleza especial de las personas jurídicas como sujetos
capaces de ejercer derechos (limitados a su esencia) y contraer obligaciones (a través de un
representante/ administrador). En ese orden de ideas, con la finalidad de imponer sanciones
idóneas a sujetos especiales de derecho – personas morales – se estableció un régimen
sancionatorio diferente al de las personas naturales.
De esa manera, la Ley 1778 de 2016 estableció entre las sanciones a las personas jurídicas: i.
Multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes; ii.
Inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por un término de hasta veinte (20) años; iii.
Publicación en medio de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada
de un extracto de la decisión administrativa sancionatoria por un tiempo máximo de un año (1); y
iv. La prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de
5 años (Ley 1778, 2016, art. 5).
Se consignó también en el cuerpo normativo, que el acto que imponga las sanciones de
carácter administrativo, deberá inscribirse en el registro mercantil de la persona jurídica
sancionada; adicionalmente, el acto administrativo se debe ver reflejado en el correspondiente
certificado de existencia y representación legal (Ley 1778, 2016).
Por su parte, el artículo 6 de la Ley, a manera de evitar la impunidad en el caso de reformas
estatutarias, puntualizó:
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 62
En los casos en que una persona jurídica, que hubiere incurrido en la conducta descrita en
el artículo 2°, reforme o cambie su naturaleza antes de la expedición del acto
administrativo sancionatorio, se seguirán las siguientes reglas:
1. En los casos en que una sociedad, que hubiere incurrido en alguna de las
conductas señaladas en el artículo 2° de esta ley, se extinguiere por efecto de una
fusión, la sociedad absorbente o de nueva creación se hará acreedora de la sanción
señalada en esta ley.
2. En los casos en que una sociedad incurra en alguna de las conductas señaladas en
el artículo 2° de esta ley y posteriormente se escinda, todas las sociedades que hayan
participado en el / proceso de escisión, bien como escindente o beneficiaria, estarán
sujetas solidariamente a las sanciones de que trata esta ley.
3. En los casos de transferencia de control sobre una sociedad que hubiere incurrido
en alguna de las conductas señaladas en el artículo 2° de esta ley, el sujeto adquirente
del control estará sujeto a las sanciones de que trata esta ley.
4. Las reglas precedentes serán aplicables a todas las formas asociativas diferentes
de las sociedades.
Parágrafo. Este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código de
Comercio y la Ley 222 de 1995 en relación con la transmisión de derechos y
obligaciones en fusiones y escisiones, en los casos en que exista un acto
administrativo ejecutoriado imponiendo una sanción a la persona jurídica objeto de la
reforma estatutaria (Ley 1778, 2016, art. 5).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 63
Por último, el artículo 7 instituyó que las sanciones por las transgresiones a la Ley, tendrán
como criterios de graduación, entre otras: el beneficio económico obtenido por el infractor, la
capacidad económica, la reincidencia, la obstrucción a la investigación o a la supervisión, el
reconocimiento o aceptación de la conducta antes del decreto de pruebas, y el grado de
cumplimiento de las medidas cautelares.
Se extrae del régimen sancionatorio, que Colombia cumplió con las recomendaciones y
observaciones del grupo de trabajo sobre cohecho de la OCDE, pues en la evaluación de la fase 1
realizada en diciembre de 2012, la OCDE precisó que el Estado debía adoptar los pasos
legislativos que se consideren necesarios para elevar considerablemente las sanciones monetarias
aplicadas a las personas morales en casos de cohecho transnacional, ello con el objetivo de
asegurar que las mismas sean eficaces, proporcionales y disuasorias.
3.1.2. Atribuciones y obligaciones de la Superintendencia. La Superintendencia de
Sociedades en virtud de la ley contrajo como obligación promover que las personas morales
sujetas a vigilancia adoptaran programas de ética empresarial. En ese orden de ideas, la
Superintendencia tuvo que determinar las personas jurídicas sujetas al régimen estipulado
legalmente. Lo anterior, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial, el número de empleados y
el objeto social (Ley 1778, 2016, art. 23).
Además de la obligación otorgada legalmente a la Superintendencia, el artículo 36 de la Ley
1778 precisó como plazo máximo para establecer y poner en funcionamiento la estructura
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 64
administrativa necesaria para el ejercicio de las competencias previstas, seis meses a partir de la
entrada en vigencia de la normatividad aquí referida.
Así las cosas, el 25 de julio de 2016, el Superintendente Francisco Reyes Villamizar, en
ejercicio de sus facultades legales19
expidió la resolución No100-002657 por la cual se
establecen criterios de acuerdo con el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 1778 de 2016.
La resolución expedida señaló que estarán obligadas a instituir un programa de ética
empresarial las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que inmediatamente
en el año anterior hayan desarrollado de manera habitual, negocios de cualquier naturaleza con
personas naturales o morales extranjeras -sean de derecho público o privado-, siempre que: i.
realicen transacciones internacionales a través de terceros20
; o ii. Celebren transacciones
internaciones relacionadas con sectores determinados. En ese sentido, el cuerpo normativo en su
artículo primero, consignó los sectores objeto de estudio, como los requisitos para que las
sociedades estén sujetas aplicar las normas establecidas:
A. Farmacéutico: a. Que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 75.000
salarios mínimos mensuales legales vigentes, b. Que tenga activos totales iguales o
superiores a 75.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, o c. Que disponga
de una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos.
19 En especial, las previstas en los artículos 23 y 26 de la Ley 1778 de 2016 y el numeral 15 del artículo 8 del decreto 1023 de 2012 20Sean Contratistas, intermediarios, o por medio de una sociedad subordinada o de una sucursal que hubiere sido constituida en otro estado por esa sociedad.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 65
B. Infraestructura y construcción: a. Que haya obtenido ingresos brutos iguales o
superiores a 150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, b. Que tenga
activos totales iguales o superiores a 150.000 salarios mínimos mensuales legales
vigentes, o c. Que disponga de una planta de personal igual o superior a 2.000
empleados directos.
C. Manufacturero: a. Que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a
150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, b. Que tenga activos totales
iguales o superiores a 150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, o c. Que
disponga de una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos.
D. Minero-Energético: a. Que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a
150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, b. Que tenga activos totales
iguales o superiores a 150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, o c. Que
disponga de una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos.
E. Tecnologías de la información y comunicaciones: a. Que haya obtenido ingresos
brutos iguales o superiores a 500.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, b.
Que tenga activos totales iguales o superiores a 500.000 salarios mínimos mensuales
legales vigentes, o c. Que disponga de una planta de personal igual o superior a 1.000
empleados directos (Superintendencia de sociedades, Resolución 100-002657, 2016,
art. 1).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 66
Por último, y con el objetivo de precisar el plazo para la adopción de los programas de ética
empresarial, las sociedades que a 31 de diciembre de 2015 cumplan con cualquiera de los
criterios antes referidos, se les otorgará un plazo máximo (31 de marzo de 2017) para acoger el
respectivo programa.
De igual manera, la Superintendencia con el objetivo de implementar la legislación y sentar
las bases para sancionar personas morales por soborno trasnacional, expidió la circular externa
No100-000003– Guía destinada a poner en marcha programas de ética empresarial para la
prevención de las conductas previstas en el artículo 2 de la Ley 1778 de 2016- . Así, sobre el
alcance de la guía, se estipuló que en caso de que una sociedad dejare de estar incursa en los
requisitos previstos en la resolución No 100-002657 del 25 de julio de 2016, tal sociedad deberá
informarlo por escrito y seguirá sometida al cumplimiento de lo previsto en la circular externa
por un término de un año21
.
Para tener claridad frente a los procesos que se adelantarán por hechos relacionados al
soborno transnacional, se incorporaron en el cuerpo normativo las acepciones de: altos
directivos, asociados, auditoría de cumplimiento, contratista, debida diligencia, empleado, guía,
manual de cumplimiento, oficial de cumplimiento, persona jurídica, políticas de cumplimiento,
principios, programa de ética empresarial, servidor público, sistema de gestión de riesgos de
soborno transnacional, entre otras (Superintendencia de sociedades, 2016).
21 Contado a partir del corte de cuentas del fin de año calendario que corresponda al período contable en que hubiere dejado de estar incursa en los requisitos de la aludida resolución.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 67
Por su parte, en relación al programa de ética empresarial, se precisó que el mismo deberá
permitirle a la persona jurídica, prevenir, detectar y corregir situaciones que tengan la
potencialidad de convertirse en una infracción a la Ley 1778.
Ahora bien, para considerar un programa como efectivo, por lo menos deberá estar diseñado
con base en una evaluación minuciosa de los riesgos de soborno transnacional a los que son
propensos, además de establecer mecanismos para ejecutar las auditorias periódicas de
cumplimiento y debida diligencia. El programa debe precisar también las responsabilidades
asignadas a empleados y asociados que tengan funciones de dirección y administración, así como
aquellos que por su cargo estén más proclives a incurrir en sobornos transnacionales
(Superintendencia de sociedades, 2016).
Se agrega en la circular, que las sociedades en función del programa de ética empresarial
deben expedir un manual de cumplimiento, que como mínimo incorpore: i. identificación y
evaluación de riesgos, ii. Entrega de regalos a terceros, iii. Pago de comisiones, iv. Donaciones,
v. contribuciones políticas, entre otros. Además de establecer sistemas de control y auditoria
(Superintendencia de sociedades, 2016).
Para poner en marcha un programa de ética empresarial, la circular externa considera
imperativo que los altos directivos asuman un compromiso en la prevención del soborno
transnacional, para lo cual deberán: i. poner en marcha las políticas de cumplimiento y el
programa de ética empresarial, y ii. Adelantar acciones para divulgar la política de prevención
del soborno transnacional.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 68
En virtud de la Ley, las personas jurídicas dependiendo de sus necesidades, deben adoptar
procedimientos de evaluación que sean proporcionales a la dimensión, naturaleza, países de
operación y actividades específicas que desarrollan, con la finalidad de determinar los riesgos a
los que se afronta frente a la corrupción (Superintendencia de sociedades, 2016).
El acto administrativo, adicionalmente, considera indispensable que la persona jurídica
designe a un individuo – preferiblemente alto directivo- como oficial de cumplimiento, para que
se delegue en aquel, la dirección del sistema de gestión de riesgos de sobornos trasnacionales.
Por último, se resalta la publicidad que deben tener los actos de la sociedad, así como también la
creación de canales de comunicación interna para fomentar políticas contra el soborno
transnacional (Superintendencia de sociedades, 2016).
Así las cosas, la Superintendencia de Sociedades cumplió con su obligación de expedir la
regulación necesaria para fortalecer y aplicar eficazmente la Ley 1778 de 2016. Por otro lado, la
Ley agrega entre las atribuciones y obligaciones de la Superintendencia, solicitar asistencia
jurídica reciproca internacional (Ley 1778, 2016, art. 24), practicar pruebas en el exterior (Ley
1778, 2016, art. 25), trasladar pruebas de otros procesos (Ley 1778, 2016, art. 26), y celebrar
convenios interinstitucionales (Ley 1778, 2016, art. 27).
Ahora bien, no se puede olvidar que la Ley 1778 de 2016 no solo instituyó el régimen de
responsabilidad administrativo de las personas jurídicas por actos de corrupción, sino también,
en razón del régimen de responsabilidad penal individual, incluyó disposiciones en dicha
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
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materia, específicamente modificando el artículo 30 de la Ley 1474 de 2011 sobre el tipo penal
de Soborno transnacional.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
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4. El delito de soborno trasnacional en la legislación colombiana. Estudio dogmático
Son antecedentes legislativos del delito de soborno trasnacional en la legislación colombiana:
4.1. Código Penal de 2000
La ley 599 de 2000 creó una nueva figura delictual* (Universidad Externado de Colombia, 2011)
dentro del bien jurídico tutelado de los delitos contra la administración pública al establecer en el
capítulo 11 “de la utilización indebida de información y de influencias derivadas del e ercicio de
función pública”, la conducta punible de soborno trasnacional que expresamente señala:
Artículo 433. Soborno transnacional. El nacional o quien con residencia habitual en el
país y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca a un servidor público de otro
Estado, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra
utilidad a cambio de que éste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones, relacionado con una transacción económica o comercial, incurrirá en prisión
de seis (6) a diez (10) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. (Código penal, 2000, art. 433).
Según se indica en la exposición de motivos presentada por Alfonso Gómez Méndez, en su
calidad de Fiscal General de la Nación, esta disposición encuentra su origen inmediato en la
Convención Interamericana Contra la Corrupción suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996,
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 71
que fuese incorporada a nuestro sistema normativo mediante la ley 412 de noviembre 6 de 1997,
publicada en el diario oficial No 43168 de 7 del mismo mes y año y declarada exequible por la
Corte Constitucional en sentencia C-397 de agosto 5 de 1998 con ponencia del doctor Fabio
Morón Díaz. En efecto, allí puede leerse:
Igualmente se incluye un tipo penal que sanciona con pena de prisión de tres a seis años
el llamado soborno trasnacional, considerado como un acto de corrupción, dándose de
esta forma cumplimiento a la ley 412 de 1997 (Arboleda & Ruiz, 2001, p. 743), por
medio de la cual se aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)
suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996 en el marco de la Organización de Estados
Americanos (Escobar, 2001, p. 304),
La Convención que nos ocupa, sugiere la implantación, en las legislaciones internacionales,
de sendas disposiciones referidas al soborno trasnacional y en el artículo VIII establece:
Con sujeción a su constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento
jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un
funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de nacionales,
personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresa domiciliadas en él,
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas
o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el
ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza
económica o comercial.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 72
Entre aquellos estados partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, este
será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta convención.
Aquel Estado parte que no haya tipificado el soborno trasnacional brindará la asistencia y
cooperación previstas en esta convención, en relación con este delito, en la medida en que
sus leyes lo permitan (OEA, 1996, art 8).
La Corte Constitucional al ejercer el control previo conforme al artículo 241 numeral 10 de la
Carta Política, expresó que la figura del soborno trasnacional a la que se refiere el artículo VII de
la Convención sub examine, como tal no se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento
penal, pues no existe en el mismo norma que tipifique como delito la descripción típica brindada
por el artículo 8 de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (Corte constitucional,
Sentencia C-397, 1998).
Existe si un tipo penal que castiga esas conductas cuando se dirigen a los servidores públicos
de nuestro país, que es el consagrado en el artículo 143 del nuestro código penal denominado
cohecho por dar u ofrecer. Quiere decir lo anterior, que el legislador colombiano, con el objeto
de desarrollar los mandatos de nuestra Carta Política, ha considerado que así como es necesario
castigar al servidor público que incurra en prácticas corruptas, dado que con las mismas afecta el
interés general, viola los principios rectores de la administración pública y transgrede los demás
principios fundamentales del Estado Social de Derecho, también debe proceder contra el
particular que participe de una u otra forma en la realización de las mismas (…) (Corte
constitucional, Sentencia C-397, 1998).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 73
Y para concluir señala el máximo Órgano Constitucional:
En esta perspectiva, el objeto que se propone la Convención al solicitar de los países
signatarios la tipificación como delito de la conducta analizada, coincide con los
postulados y fundamentos del Estado Social de Derecho, que como tal impone un
paradigma ético a todas las personas, sean estas servidores públicos o particulares, en
consecuencia, mientras el Estado colombiano procede expresamente a tipificar el soborno
trasnacional como delito, el Estado podrá legítimamente y sin contrariar el ordenamiento
superior, brindar asistencia y cooperación a los demás países miembros de conformidad
con las disposiciones de nuestro ordenamiento interno.
Para la Corte es claro que la creciente globalización e internacionalización de la
economía, la cada vez más necesaria disolución de las fronteras para el ejercicio del
comercio entre países, de la apertura de los mercados, y el avance acelerado de la ciencia
y la tecnología, aspectos que modificaron sustancialmente y estructuralmente el manejo
de las relaciones y del comercio internacional, ocasiona, como consecuencia inevitable, la
paralela transnacionalización de los delitos, especialmente de aquellos en los que
subyacen conductas de corrupción, lo que implica que los sistemas legales de los países
que aspiren a colaborarse recíprocamente para la prevención y sanción de los mismos,
deban adaptarse y modificarse para tal efecto.
Es decir, que para esta Corporación el compromiso que adquiere el país, de prohibir y
sancionar la conducta que en el instrumento objeto de revisión se denomina soborno
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 74
trasnacional, se ajusta las disposiciones de nuestro ordenamiento superior, al igual que el
compromiso de colaboración a que se obliga el Estado, dentro del marco de la ley,
mientras el legislador procede a tipificarlo como delito según las normas y
procedimientos que la carta política establece para el efecto (Corte constitucional,
Sentencia C-397, 1998).
4.2. Estatuto Anticorrupción - ley 1474 de 2011.
La ley 1474 de 12 de julio de 2011, publicada en el Diario Oficial número 48128 de 12 de julio
de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública,
conocido como Estatuto Anticorrupción, en su artículo 30 modificó el artículo 433 del Código
Penal el cual quedará así:
El que dé u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero,
directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a
cambio de que realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con una transacción
económica o comercial, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años y multa de
cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor
público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial
en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 75
ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o
de una empresa de servicio público. También se entenderá que ostenta la referida calidad
cualquier funcionario o agente de una de una organización pública internacional (Código
penal, 2000, art. 433).
En la exposición de motivos (Presidencia de la República, 2016) que el gobierno nacional
anexó al radicar el proyecto de ley original que posteriormente se convirtió en la ley 1474 de
2011 señaló:
La corrupción es uno de los fenómenos más lesivos para los estados modernos, pues a
través del mismo se vulneran los pilares fundamentales de la democracia y se desvían
millonarios recursos en perjuicio las personas menos favorecidas. Por esta razón,
Colombia ha ratificado tratados y convenios internacionales en desarrollo de los cuales se
han aprobado leyes y decretos tendientes a perseguir este flagelo. Es importante resaltar
que las medidas adoptadas en nuestro país para la lucha contra la corrupción han
desarrollado experiencias con resultados satisfactorios, pero también que aquel es un
fenómeno dinámico cuyas manifestaciones varían con el transcurso del tiempo,
haciéndose cada vez más sofisticadas y difíciles de descubrir.
En el acápite segundo referido a las medidas penales en la lucha contra la corrupción pública
y privada se señala en el numeral h que se realizan una serie de modificaciones para armonizar la
legislación nacional con las Convenciones internacionales, mejorar la técnica legislativa de
algunas disposiciones y agravar algunas penas.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 76
Frente al soborno trasnacional se expresa:
Se modifica el sujeto activo de la conducta del delito trasnacional en el sentido previsto
en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en la cual no se establece
que este sea calificado como lo es el nuestro en nuestra legislación. Asimismo, se incluye
a los funcionarios de organizaciones internacionales públicas entre quienes pueden ser
objeto de soborno a cambio de realizar cualquier acto en el ejercicio de sus funciones,
relacionado con una transacción económica o comercial, acorde con lo previsto en la
misma Convención (Presidencia de la República, 2016).
El artículo 16 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC)
celebrada y adoptada en Nueva York en el mes de octubre de 2003 hace referencia al soborno de
funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas
señalando que:
Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias
para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el
ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un funcionario público
extranjero o un funcionario de una organización internacional pública, de un beneficio
indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin
de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones
oficiales para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 77
en relación con la realización de actividades comerciales internacionales. Cada Estado
Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que
sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la
solicitud o aceptación por un funcionario público extranjero o un funcionario de una
organización internacional pública, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido
que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que
dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales
(Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, 2004, p. 11).
El 13 de julio de 2005, el Congreso aprobó la "Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción” mediante la ley 970 de ulio 13 de 2005, la cual fue declarada constitucional
mediante la sentencia C -172 de 8 de marzo de 2006, con ponencia del doctor Jaime Córdoba
Triviño, considerándose que es compatible con la Carta Política y, en buena medida, constituye
un desarrollo acertado de distintos principios y valores constitucionales, especialmente el
adecuado ejercicio de la función administrativa, la protección del patrimonio del Estado y el
fortalecimiento de las instancias democráticas de participación ciudadana.
El artículo 1 de la citada Convención consagra el delito de cohecho de servidores públicos
extranjeros con las siguientes características: se trata de un sujeto activo y determinado; la
conducta consiste en ofrecer, prometer o conceder directamente mediante intermediarios
cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un servidor público extranjero; la
conducta debe ser cometida de manera dolosa y exige un elemento subjetivo especial consistente
en la finalidad de que el servidor público extranjero actué o se abstenga de hacerlo en relación
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 78
con el cumplimiento de deberes oficiales, con el propósito de obtener un negocio o de cualquier
otra ventaja indebida en el manejo de negocios internacionales.
4.3. Ley 1778 de 2016
El artículo 30 de la ley 1778 de febrero 2 de 2016, por la cual se dictan “normas sobre la
responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción trasnacional y se dictan otras
disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”, modificó el artículo 433 del Código
Penal referido al delito de soborno trasnacional, el cual quedará así:
El que dé, prometa ofrezca a algún servidor público extranjero, en provecho de este o de
un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor
pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que éste realice, omita o retarde
cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio
o transacción comercial internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15)
años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término y multa de seiscientos cincuenta ( 650) a cincuenta mil (50,000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor
público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial
en un estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción
extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 79
considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un
estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera,
sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo
poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones
políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá
que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública
internacional (Código Penal, art. 433).
En la exposición de motivos del proyecto de ley, se señala que Colombia en mayo de 2013
fue invitada a formar parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE) y previo a ello debe implementar unas buenas prácticas contempladas en la Convención
de Lucha Contra la Corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales, del 21 de noviembre de 1997 celebrada en Paris y que fue objeto de adhesión
por Colombia en 2012 por medio de la ley 1573 de 2011, declarada exequible por la Corte
Constitucional en la sentencia C — 944 de 14 de noviembre de 2012 con ponencia del doctor
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (Presidencia de la República, 2016).
Igualmente, en el proyecto se busca acoger las recomendaciones del Grupo de Trabajo de la
OCDE formado por varios países adscritos a la Convención y que concluyó que en el Código
Penal y en la ley 1474 de 2011 existían una serie de vacíos que impedían la implementación
plena de la Convención, y sugirió modificaciones al tipo penal de soborno trasnacional, tales
como, vacíos en la definición del tipo penal aludido, en particular la definición de "servidor
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 80
público e tran ero" y el alcance de la e presión "transacción económica internacional”. Por ello,
es fundamental modificar el tipo penal de soborno trasnacional en dos partes.
En primer lugar, se aclara que la acción solicitada a un servidor público extranjero debe
ser indebida. En segundo lugar, el proyecto complementa la definición de "servidor
público e tran ero” en respuesta a los comentarios hechos por el grupo de traba o de la
OCDE. De esta forma se incluye dentro del concepto de "servidor público extranjero" a
quien ejerce una función pública en las subdivisiones políticas de los estados extranjeros
así como en cualquier "jurisdicción extranjera", lo cual incluye entidades que
teóricamente no son estados, como los territorios autónomos y la zona francas
independientes (Presidencia de la República, 2014, p. 11) .
Al respecto se advierte que en la evaluación de Colombia en la fase uno que se realizó en
diciembre 2012, el Grupo de Trabajo de la OCDE expresó textualmente lo siguiente:
El artículo 433 del Código Penal colombiano tipifica como delito el soborno de
funcionarios públicos extranjeros. El Grupo de Trabajo considera que, aparte de su marco
para la responsabilidad de las personas jurídicas, la legislación de Colombia aparece
generalmente capaz de ajustarse a las normas de la Convención. Sin embargo, el grupo de
trabajo tiene ciertas reservas, las cuales indican a continuación:
Definición de funcionario público extranjero. El artículo 433 del Código Penal que define
el cohecho de funcionarios públicos extranjeros incluye la definición de "funcionario
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 81
público e tran ero” como cualquier persona con una posición específica o el e ercicio de
una función específica en o para un “país e tran ero” en una “entidad pública” de ese
país. El Grupo de Traba o le preocupa que "país e tran ero” no está definido en la
legislación colombiana así, el delito podría no cubrir los funcionarios públicos de las
áreas organizadas extranjeras o entidades extranjeras que no califican o no son
reconocidas como estados, de conformidad con lo establecido en la convención. Además,
la estrecha definición legal en Colombia de empresas con participación del Estado puede
no cubrir toda la gama de "entidades públicas” definidas en el comentario 14 de la
Convención. Estas cuestiones deberían ser objeto de seguimiento en la fase dos.
En la conducción de los negocios internacionales. El artículo 433 tipifica como delito el
pago de sobornos a cambio de "cualquier acción relacionada con una transacción
financiera o comercial”. El Grupo de Traba o e presa su preocupación por la posibilidad
de que algunos sobornos pagados "en la conducción de los negocios internacionales"
podrían quedar fuera del alcance de las transacciones financieras comerciales, por lo que
sugiere que el seguimiento de esta cuestión en la fase dos” (Presidencia de la República,
2014, pp. 10-11).
4.4. Análisis dogmático del delito de soborno trasnacional.
4.4.1. El bien jurídico tutelado. El bien jurídico se refiere en términos generales a
determinados valores sociales que, según la opinión del legislador, merecen especial protección,
como sucede con la vida, la integridad personal, el medio ambiente, el patrimonio económico, la
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 82
administración pública, el orden económico social etc., sea de índole individual o colectivo, por
lo que se constituye en un pilar del derecho penal liberal que busca primordialmente, hoy en día,
la protección de bienes jurídicos tutelados.
Para Zafaroni (2000), el bien urídico penalmente tutelado es “aquella relación de
disponibilidad de un individuo con un objeto jurídico protegido por el Estado, que revela su
inter s mediante la tipificación penal de conductas que le afectan” (p. 289).
Cualquiera que sea la construcción histórica que se haya ensayado para explicar esta categoría
jurídico penal, lo cierto es que resulta un hecho indiscutible que la teoría del bien jurídico ha
alcanzado un inusitado desarrollo entendida no sólo desde el punto de vista formal- a partir del
ordenamiento constitucional -si no desde una perspectiva material con base en su incidencia en
las esferas de libertad ajenas, por lo que se convierte no sólo en un criterio rector para la
construcción dogmática del derecho penal sino en una pauta para la interpretación de la ley penal
(Velásquez, 2009, p. 122).
De allí que dicha noción se va entender en dos sentidos: de una parte, desde un punto de vista
político criminal, como todo lo que merece ser protegido por el derecho penal; y otra, desde el
ángulo dogmático, como el objeto efectivamente tutelado por las normas vulneradas en concreto.
Recapitulando, en un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo debe ampararse como
bienes jurídicos aquellas condiciones que afecten las posibilidades de participación de los
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 83
individuos en el sistema social, lo que implica necesariamente que estén revestidos de una
importancia fundamental.
La Corte Constitucional señala que nuestra Carta Política es un límite invariable y una fuente
de inspiración y dirección del legislador en materias penales y sancionatorias, por lo cual
establece valores, preceptos y principios a los cuales debe ceñirse el legislador en la elaboración
de las normas penales. Entre ellos señala, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
de acuerdo con el cual, el Derecho Penal está instituido para la protección de bienes jurídicos, es
decir, para la protección de valores esenciales de la sociedad.
Sobre este principio se ha pronunciado en diversas ocasiones:
Para efectos de la presente sentencia resulta relevante recordar que en esta materia la
Corte ha hecho énfasis en que es al legislador a quien corresponde determinar la política
criminal del estado y que desde esta perspectiva, a él compete, por principio, efectuar una
valoración en torno de los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas
susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que dé
lugar a la aplicación del ius puniendi, y el quantum de la pena que debe aplicarse (Corte
Constitucional. Sentencia C-334, 2013, p. 25).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia acerca del bien jurídico ha expresado:
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 84
El bien jurídico se erige como fundamento y como límite del derecho punitivo del Estado,
lo primero, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos
requeridos para una convivencia pacífica, próspera y participativa en procura de que sus
miembros tengan el cabal desarrollo de los derechos y libertades reconocidos por la carta,
es decir, que los bienes jurídicos deben ser instituidos y ponderados desde un contexto
político social; y como límite, en cuanto restringe el legislador a seleccionar sólo los
comportamientos que verdaderamente ostenten la potencialidad de dañar o poner en
riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma y al juez, en cada caso, a verificar si la
conducta efectivamente lesionó o colocó en riesgo el mismo bien jurídico tutelado (Corte
Suprema de Justicia, 2006, Sentencia 19499, p. 2)
De acuerdo a los anteriores parámetros, debe señalarse que al igual que en otras legislaciones
– verbigracia la española22, en la que existe un tipo bastante similar al nuestro denominado delito
de corrupción de servidores públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales
- desde que se tipificó por primera vez el delito de soborno trasnacional en la legislación penal
colombiana hasta la fecha ha sido enmarcado dentro del bien jurídico tutelado de la
administración pública, bajo el entendido que busca proteger el correcto funcionamiento interno
que se concreta en la legalidad, objetividad e imparcialidad que debe presidir la actuación de los
servidores públicos y los particulares cuando ejercen funciones públicas de manera transitoria o
permanente, conforme el artículo 20 de la ley 599 de 2000; concretamente se encuentra ubicado
en el Título XV, Capítulo XI – Delitos de utilización indebida de información y de influencias
22 El delito de corrupción de servidores públicos extranjeros o internacionales en las transacciones comerciales internacionales como se conoce al delito de soborno trasnacional en España se ubicaba en el Título XIV Capítulo X - Delitos contra la Administración Pública – del Código Penal
en vigencia de las Leyes Orgánicas 15 de 2003 y 5 de 2010 salvo con la última reforma del Código Penal a través de la Ley Orgánica 1 de 2015,
que trasladó este delito al sector privado y a la corrupción en los negocios ubicados en el artículo 286, dentro de la sección 4 del Capítulo XI del Título XIII relativo a los delitos contra el orden socio – económico.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 85
derivadas del ejercicio de la función pública -, por lo que se hace necesario, analizar si
efectivamente está correctamente ubicado o por el contrario, existen otros intereses de mayor
entidad que daría lugar a la reubicación de la conducta punible.
El Título XV, Libro II de la ley 599 de 2000, como se anotó, consagra los delitos contra la
administración pública sancionando una serie de comportamientos que afectan la actividad
estatal y sus diferentes manifestaciones. A partir de la Constitución Política de 1991, en un
Estado Social y Democrático de Derecho, el concepto de bien jurídico protegido en este título
debe partir de los parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad que se derivan del artículo
2023de la Constitución, precepto en el que se encuentran los principios y objeto de la función
administrativa.
La Corte Suprema de Justicia (Sentencia 29206, 2008) acerca del bien jurídico en los delitos
contra la administración pública desde antaño señaló:
El bien jurídico protegido, de acuerdo con la descripción legal, es la administración
pública. Se trata de un interés funcional o institucional porque la salvaguarda apunta
directamente a las vías o procedimientos que facilitan la relación entre los individuos o el
ejercicio de los derechos en la comunidad.
En todo caso no se tutela directamente la libertad de opinión, la igualdad, el derecho al
sufragio, la autodeterminación o cualquier privilegio radicado en los individuos, sino que
23 La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las
autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 86
se protege de manera inmediata el ejercicio debido o correcto de la administración con el
fin de que los primeros bienes mencionados puedan hacerse reales y efectivos.
Es necesario hacer trascender la diferencia entre bienes jurídicos individuales e
institucionales, porque si bien los segundos están al servicio de los primeros, como guía
para su realización, la antijuridicidad material debe referirse, en principio, al interés
e presamente escogido y tutelado por la ley. (…)
(…) En los delitos contra la administración pública se tutela como un interés al servicio la
comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca protegido algo funcional y
dinámico, pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley
(violación de prohibiciones o mandatos) y no la real transgresión de bienes jurídicos. El
ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados
quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la
administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad
administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo
concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus
conflictos (…) (pp. 29-30)
(…) egún todo lo e puesto se ha de entender, en general, que el bien jurídico protegido en
los delitos contra la administración pública se concentra en los servicios y funciones que la
ramas del poder público están obligados a ofrecer por medio de servidores públicos a los
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 87
miembros de la comunidad, con arreglo a principios y criterios marcados por la
constitución y el resto del ordenamiento jurídico (p. 33)
En anterior oportunidad, nuestro máxima Corporación de Justicia Penal reseñó:
La distribución de los tipos legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones,
significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública,
pues sería diverso el amparo según se trate de peculado, concusión, cohecho, la
celebración indebida de contratos, etc. Y es distinto el ámbito de protección, siempre
dentro de la administración pública, no sólo por la variedad existencial de las conductas y
los medios de convicción sino también por los sujetos que en cada caso se ven
involucrados (Corte Suprema de Justicia., 2002, Sentencia 12658, p. 1).
De acuerdo a los precedentes reseñados, la lesión o puesta en peligro en los delitos contra la
administración pública, depende del ámbito específico o concreto de protección, que se mide de
acuerdo con los tipos penales que conforman el título precitado, Es decir, dependiendo de la
adecuación típica de la conducta se puede concluir si se ha afectado los bienes, la función
pública, el instituto jurídico o al servidor público (Uribe, 2012, p. 52.)
De allí, que los tratadistas Pabón Parra (2013), Gómez Méndez & Gómez Pavajeau (2004)
sostengan que en el delito de soborno trasnacional el objeto jurídico:
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 88
Lo es la Administración Pública desde la perspectiva del derecho internacional. El
concierto de naciones trabajan conjuntamente en la configuración de una vida común
internacional, producto de los efectos necesarios e indefectibles de la globalización,
donde a la comunidad internacional también le importa que sus miembros tengan un
sistema de administración pública regidos por el derecho, toda vez que, de no ser así, la
integración necesaria para la materialización de los intercambios resultaría traumática y
hasta imposible. (…). Como muy bien lo ha dicho la doctrina, "la legitimidad de la
protección de un bien jurídico puede provenir tanto de su referencia constitucional
interna, como de su referencia en el marco del ordenamiento supranacional (Arroyo
Zapatero citado por Gómez Méndez & Gómez Pavajeau, 2008, p. 2).
Por su parte, Peña Ossa (2005) sostiene que el soborno trasnacional es un delito que traspasa
las fronteras patrias al estimar que el interés concerniente al normal funcionamiento y prestigio
de la administración pública, como objeto jurídico genérico, desborda la esfera interna en el
propósito de mantener la normalidad y prestigio referido a liberar a las transacciones comerciales
de la venalidad, con lo cual se entiende combatir la corrupción extendida en la esfera
trasnacional.
Manfroni (1998) estima que el soborno trasnacional es un delito que afecta la lealtad
internacional, esto es, la lealtad que debe existir entre las empresas, para competir únicamente
con precio y calidad y no con el desplazamiento fraudulento de las otras; la lealtad que debe
existir entre países para evitar el engrandecimiento de una economía a costa de la corrupción del
sector público, que paga en precio o en impuestos los productos que fueron adquiridos o
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 89
autorizados por sus gobiernos con la sola consideración del monto de un soborno. Y frente al
bien jurídico afectado sostiene:
El bien afectado en el caso de soborno trasnacional no es la integridad de la
Administración Pública del propio país. Tampoco, para el Estado que se disponga a
considerar la legislación sobre esta materia, el bien a preservar con el castigo será la
Administración Pública extranjera, ya que un país no puede atribuirse por sí mismo la
tutoría sobre la integridad de la Administración Pública de otro. Si así fuera, la legislación
debería calificar de soborno trasnacional cualquier tipo de beneficio que se otorgase
ilícitamente a un funcionario extranjero, incluso el que estuviere encaminado a evitar una
infracción de tránsito.
(…) El soborno trasnacional, como acto ilícito, atenta claramente contra los reglas de la
competencia global, que deben estar apoyadas en la lealtad. Y este es, precisamente, el
bien jurídico que protege la legislación sobre soborno trasnacional: La lealtad en el
comercio exterior.
A diferencia de los demás bienes jurídicos protegidos por la legislación penal, la lealtad
comercial es un bien jurídico de la comunidad internacional y no solo de una nación. Es un
presupuesto que a todos los países en conjunto les interesa proteger para preservar la
libertad en el sistema de intercambio y no hacer pagar costos injustos a sus
administraciones, a sus empresas y a sus pueblos (Manfroni, 1998, pp. 39-40).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 90
Sin embargo, teniendo en cuenta los antecedentes mediatos e inmediatos de la conducta
punible de soborno trasnacional desde su inicial consagración normativa a la fecha, debe
señalarse que esta ha sido consecuencia de la suscripción de diferentes instrumentos
internacionales que han buscado de una manera u otra, luchar contra las prácticas corruptas en
que se ven inmersos particulares cuando dan, prometen u ofrecen a servidor público extranjero,
en provecho de este o de un tercero, suma de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro
beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con
el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.
Si ello es así, el delito de soborno trasnacional no se identifica ni directa ni indirectamente con
el bien jurídico tutelado de la administración pública porque no castiga a ningún servidor público
nacional que abuse de su cargo o de sus funciones sino al particular que soborne o trate de
sobornar a servidor público extranjero aunado a que no se estaría afectando la administración
pública nacional. Y en caso en que intervenga un servidor público nacional, puede no estar
actuando en dicha calidad o si lo hiciere, existen consagraciones normativas de carácter punitivo
que lo sancionarían pero no por el precitado punible.
Criterio sostenido por el tratadista Molina Arrubla (2009) frente a la norma original
consagrada en el artículo 433 de la ley 599 de 2000, cuando acerca de la novedosa figura
delictiva que hizo aparición en el panorama jurídico nacional precisó:
Si tal es el origen de la disposición en comento, lo primero que hemos de decir es que,
definitivamente, este tipo penal no consulta la protección, siquiera indirecta, del bien
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 91
jurídico de la Administración Pública, por lo que ningún sentido tiene su aparición dentro
de este Título, sino, todavía más, dentro del Capítulo XI del mismo, con el cual,
supuestamente, se pretendía reglamentar las conductas de los ex servidores. La forma en
que se ha concebido tal artículo, la forma en que se ha ubicado dentro del capítulo XI del
Título correspondiente a los delitos contra la administración pública, está dando como
resultado una infortunada implementación normativa para este proceder.
(…) Aquí no se está sancionando a quien corrompe a un servidor público nacional
(colombiano). Se está sancionando al ciudadano colombiano, o al extranjero con
residencia en el país (y empresas en el mismo: dos requisitos), que se va a otro país y,
como mínimo, le ofrece una utilidad o dádiva a un servidor público en ese país. Pregunta:
¿En que se afecta la administración pública nacional, colombiana? Respuesta: en
absolutamente nada, si se tienen cuenta que el agente delictual no ostenta, siquiera, la
calidad de servidor público en nuestro país (como que se trata de un particular).
Por tal motivo, es claro que no sólo no se compadece a este artículo ni con el propósito
del capítulo XI del Título XV del nuevo Código Penal, sino que, lo que es más, no se
compadece, siquiera, con el Título XV, en sí mismo considerado: Ni hace referencia a
conductas punibles patentizadas por ex servidores públicos (fundamentación original
dispensada al capítulo en la exposición de motivos), ni dice alusión, tampoco, a la
protección del bien jurídico de la administración pública (Molina Arrubla, 2000, p. 133).
Por su parte, Caparros (2013) al referirse al artículo 433 del Código Penal Colombiano
sostiene:
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 92
A mi juicio se trata de una ubicación errónea. En primer lugar, esta tipicidad no castiga a
ningún servidor público que abuse de la influencia que derive de sus funciones, sino al
particular que lo soborne o trate de sobornarlo. En segundo término -y entiendo que es
este lo más importante-, se trata de una conducta que no atenta en lo absoluto contra la
administración pública colombiana, que es la que protege el Título XV (p. 191).
En el mismo sentido, Álvarez (2016) sostiene que el objeto de protección del tipo penal de
soborno transnacional:
Trasciende la esfera interna de la actividad estatal y se sitúa en un contexto más amplio,
en el cual los sujetos que intervienen y las conductas que se prohíben, no cabrían dentro
del tradicional concepto de la administración pública, y más específicamente, de su
correcto funcionamiento como bien urídico protegido”. Agrega, por tanto, que no es el
correcto funcionamiento de la administración pública el bien jurídico protegido por
cuanto la conducta tipificada, al igual que en el caso español, “no toma como punto de
referencia la existencia de un pacto ilícito entre el funcionario público extranjero y el
particular, el cual constituiría el núcleo de lo ilícito, con independencia de que la
actividad se concrete o no en una transacción económica o comercial, sino que por el
contrario, lo injusto penal está centrado en el acto corrupto en el ámbito de un negocio o
transacción internacional (pp. 251-252.).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 93
Si la descripción típica debe realizarse en relación con un negocio o transacción en el ámbito
internacional y el sujeto a quien se corrompe debe ser un servidor público extranjero, se itera, no
puede afirmarse que la administración pública nacional en su correcto funcionamiento es lo que
se pretende proteger por el legislador al expedir la ley 1778 de febrero 2 de 2016 y consagrar en
el artículo 30 la conducta punible de soborno trasnacional, por lo que hoy resulta difícil defender
la tesis de que este comportamiento delictivo afecta la administración pública.
Si es suficiente que en esa operación intervenga un servidor público extranjero a quien se le
soborne para que realice alguna de las conductas descritas en el tipo penal y si lo relevante es que
se trate además de un negocio o transacción internacional, sin importar si está o no involucrada
en dicho negocio alguna entidad pública perteneciente al Estado colombiano o servidor público,
debe aceptarse que por lo menos de manera inmediata no es la administración pública el objeto
de protección penal.
En el mismo sentido, la mayoría de la doctrina española24 en armonía con la expedición de la
Ley Orgánica número 1 de 2015, ha estimado que el delito de corrupción en las transacciones
comerciales internacionales – similar al soborno trasnacional - no puede considerarse como una
conducta punible contra el correcto funcionamiento de la administración pública como se
consagró inicialmente, porque si el legislador hubiera querido tutelar este bien jurídico, le
hubiera bastado con ampliar la definición del sujeto activo en el delito de cohecho para incluir
también a los funcionarios públicos extranjeros y además, no hubiera limitado el ámbito de
comisión de este delito a aquellos supuestos relacionados con las actividades económicas
24 Rodríguez Puerta, M. J & Caparros, E.A, consideran que el interés tutelado no es el correcto funcionamiento de la administración pública a diferencia de Salvo Cugat Mauri. Citados por Henao, L. y Castro, C. (2011). Manual de Derecho Penal. Bogotá: Editorial Temis, pág. 412.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 94
internacionales. Por ello, estiman que el bien jurídico tutelado hace referencia a principios de
naturaleza socio económica, como la actitud de los competidores frente a quienes se valen de la
corrupción para abusar de una posición dominante en el ámbito internacional.
Recapitulando, los actos de corrupción en los negocios o transacciones internacionales no
están dirigidos a proteger el correcto funcionamiento de la administración pública interna, ni la
imparcialidad y la objetividad de los servidores públicos ni el correcto ejercicio de las funciones
públicas, sino más bien encaminados a frenar los efectos de dichas prácticas en el campo del
comercio internacional, afectándose el orden socio – económico (Álvarez, 2016) y
concretamente la libre competencia como objeto de tutela penal en el delito de soborno
trasnacional, toda vez que el particular que realiza esta conducta punible no busca otro objetivo
distinto que el de ponerse en una situación ventajosa frente a sus competidores en el ámbito de
un negocio o transacción económica internacional.
Para Gil (2015), el bien jurídico protegido es la competencia leal o correcto funcionamiento
del mercado en términos de igualdad de oportunidades de los competidores a la hora de ofrecer,
adquirir o contratar productos o servicios en el ámbito de las relaciones comerciales
internacionales:
La libre competencia se configura como un elemento esencial de la economía del
mercado y, en consecuencia, implica lógicamente el desarrollo de estrategias que
permitan desplazar los productos/ o servicios de los competidores directos. Pero no todo
vale en esta lucha por la supervivencia, únicamente cuando se respetan las reglas del
juego que garantizan el acceso al mercado para poder competir eficazmente (Gil, 2015, p.
1137).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 95
No se puede pasar por alto que los delitos que afectan el orden económico y social, hoy en
día, es uno de los temas más llamativos en el derecho penal, en tanto que el desarrollo de la
industria, la globalización, la integración de las economías y las nuevas tecnologías han
permitido que la criminalidad organizada permee los distintos sistemas jurídico – económicos,
valiéndose de dichos avances, lo que ha dado lugar en el hemisferio jurídico moderno a una
reingeniería de las categorías dogmáticas y la reforma de estructuras típicas para combatirlas.
La Corte Constitucional acerca del orden público económico ha sostenido:
Los compromisos constitucionales que en materia económica y social le corresponde
cumplir al Estado, exigen de éste la implementación de políticas institucionales y la
obtención de los instrumentos idóneos para su realización material. Este intervencionismo
estatal que, como se anotó, actúa en las diferentes etapas del proceso económico e incluye
el control sobre las actividades financiera, bursátil, aseguradora y aquellas relacionadas
con el manejo de recursos captados del público, no sólo compromete activamente a todos
los órganos instituidos sino que además se manifiesta en la expedición de una completa
reglamentación destinada a garantizar el funcionamiento, manejo y control del sistema
económico estatuido. Esto explica por qué en el ordenamiento jurídico se consagran una
serie de medidas administrativas y jurisdiccionales tendientes a proteger ese bien jurídico
denominado “orden económico social”.
Precisamente, el orden legal económico se constituye en objeto de tutela del derecho,
particularmente del derecho punitivo, dado el interés que representa para el Estado su
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 96
conservación. Ciertamente, resulta de singular importancia para la administración pública
que el régimen económico establecido por la Constitución y la ley se desenvuelva en
condiciones de normalidad, sin alteraciones, buscando asegurar la prestación de los
servicios que de él se desprenden (Corte Constitucional, Sentencia C-083.1999, p. 4).
Por ello, se estima que el delito de soborno trasnacional es una conducta más cercana a la
delincuencia económica internacional que a la protección de la administración pública interna en
la medida que se busca proteger el mercado globalizado imperante, fundado en principios, tales
como, la libre competencia y la lealtad en las prácticas en el mercado internacional, lo que si no
se controla eficazmente, alteraría el orden socio – económico, dado que dichos agentes corruptos
amenazan la estabilidad de dichos preceptos y afectan la igualdad de los competidores en el
mercado.
La expresa referencia a las transacciones o negocios internacionales, según Álvarez (2016)
permite inferir que lo que se quiere garantizar es el adecuado desenvolvimiento de las mismas en
un mercado globalizado, en el que, al menos en teoría, se pretende asegurar la libre competencia.
Al alterarse las reglas de la libre competencia en beneficio del agente corruptor o de un tercero,
el efecto que se produce no es otro que el de generar una situación de desigualdad para aquellos
que participan en las transacciones y se mantienen dentro de las reglas. La desigualdad originada
en la entrega u ofrecimiento de dadivas al servidor público extranjero afecta en última instancia
el orden económico en sentido amplio, esto es, la producción, distribución y reparto de bienes y
servicios, más precisamente, la libre competencia (p. 261).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 97
La Corte Constitucional en sentencia C- 944 de 14 de noviembre de 2012, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, al declarar exequible la Ley 1573 de 2012 “Por medio de la cual se aprueba la
Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales”, adoptada en la ciudad de París, el 21 de noviembre de 1997, acerca
bien jurídico tutelado en el delito de soborno trasnacional precisó:
Esta conducta punible afecta principios de naturaleza socioeconómica25, como la posición
de los competidores frente a quienes se valen de la corrupción para abusar de una
posición dominante en el ámbito internacional (Caparrós, 1998), la igualdad de los
competidores (Suárez-Mira, 2005), la corrección del tráfico económico internacional
(Rodríguez Puerta, 2007). y la imparcialidad (De la Cuesta & Blanco, 2001).
(…) De esta manera, la consagración del delito de corrupción de agente público
extranjero es compatible con la Constitución, al sancionar conductas punibles lesivas de
valores constitucionales fundamentales como el orden económico, la igualdad de los
competidores, la corrección del tráfico económico internacional y la imparcialidad, a lo
cual cabe agregarse que este delito fue consagrado en nuestro ordenamiento hace más de
diez (10) años (Corte Constitucional, sentencia C- 944, 2012).
Se concluye, que se hace necesaria la reubicación del delito de soborno trasnacional,
extrayéndolo de los delitos contra la administración pública y llevarlo al Título que corresponde
a los delitos contra el orden socio – económico.
25 Al contrario, Donna, E. A.: Delitos contra la administración pública, quien considera que el bien jurídico tutelado es la imparcialidad el funcionario público extranjero.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 98
4.4.2. Tipicidad objetiva del delito de soborno trasnacional
4.4.2.1. Sujeto activo. A diferencia del texto original establecido en el artículo 433 de la ley
599 de 2000 que en cuanto al sujeto activo establecía que era cualificado porque hacía referencia
al ‘nacional o quien con residencia en el país y con empresas domiciliadas en el mismo’, con la
expedición de la ley 1474 de 2011 conocida como Estatuto Anticorrupción y la ley 1778 de
2016, tal como se desprende del pronombre relativo "el que” usado por el legislador para
encabezar la redacción legal de la conducta punible, el sujeto agente, autor o sujeto activo de la
conducta de soborno trasnacional, puede ser cualquier persona humana, sin distingo de ninguna
índole.
Por ello, si se atiende al sujeto activo como criterio clasificador, el tipo penal en estudio puede
ser considerado como monosubjetivo porque para su realización sólo se requiere la presencia de
un único autor. Así mismo, es común o indeterminado pues no se necesita ninguna condición
especial para ejecutar la conducta descrita ni tener vínculo alguno con la administración estatal
interna, es decir, que puede ser actualizado por cualquier individuo, sin que se exija cualificación
natural, jurídica o profesional. Como es obvio, es posible que concurran a la realización de la
conducta típica diversos intervinientes en sentido amplio de autores (coautores, autores mediatos,
autores inmediatos) o partícipes en sentido estricto (determinadores y cómplices) conforme los
artículos 28 a 30 del Catálogo Punitivo.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 99
Si bien el artículo 30 de la ley 1778 de 2016 modificatorio del artículo 433 de la ley 599 de
2000 lo configura como un delito común, se itera, lo que significa que cualquier persona está en
condiciones de ser sujeto activo, también lo es, que es difícil imaginar un supuesto en el que
alguien, de manera particular, entregue un soborno a un servidor público de otro país con la
finalidad de que éste realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de las
funciones y en relación con un negocio o transacción internacional, sin pensar que actúa en
nombre de una empresa que seguramente aspirar a tener una posición dominante en el mercado
respecto a sus competidores.
De allí, que conscientes del papel que desempeñan las empresas en el pago de sobornos en el
comercio mundial, los diversos instrumentos supranacionales de lucha contra la corrupción han
dedicado varios preceptos de su articulado a abordar el tema de la responsabilidad de las
personas jurídicas por actos de corrupción y al reclamar sanciones – penales o de otra índole –
para dichas personas jurídicas.
Así, en el artículo 2 de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos
Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, referido a la
responsabilidad de las personas jurídicas, establece que "cada Parte tomará las medidas que sean
necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las
personas urídicas por la corrupción de un agente público e tran ero”, aclarándose en los
Comentarios sobre la Convención aprobados por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre
de 1997, en el acápite 20 que, ‘según el r gimen urídico de una Parte, la responsabilidad penal
no sea aplicable a las personas jurídicas, no sé exigirá que establezca dicha responsabilidad
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 100
penal”, lo que no e cluye sanciones de otra naturaleza, esto es, civiles o administrativas (OECD,
1997). En los Comentarios al Convenio y con independencia de las pecuniarias, se citan como
sanciones en el artículo tercero, acápite 24, la exclusión del derecho a beneficios o ayudas
públicas, la inhabilitación temporal o permanente para participar en la contratación pública o en
la práctica de otras actividades comerciales, la sumisión a supervisión judicial, y una orden
judicial de disolución.
En nuestro país hasta el momento no se encuentra establecida la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, como sucede en la legislación española a partir de la reforma al Código Penal
con la Ley Orgánica No 5 de 2010, lo cual supuso un cambio de paradigma en lo referente al
sistema de responsabilidad penal. Sin embargo, hoy en día existen múltiples discusiones
doctrinales acerca de la necesidad de mantener incólume el sistema o adentrarse a esta nueva
realidad jurídica en la que las personas jurídicas cometen defraudaciones y actos corruptos y
merecen que se les exija compromiso penal.
Ahora, si bien en la estructura típica del soborno trasnacional se infiere que el sujeto activo es
un particular, persona física o jurídica, también lo es, que se requiere dos elementos personales:
el particular y el servidor público extranjero. Ambos sujetos actúan en la misma situación
corrupta de manera complementaria, existiendo dos conductas independientes interrelacionadas,
en la que uno (particular) da, promete u ofrece suma de dinero, cualquier objeto de valor
pecuniario u otro beneficio utilidad a otro (servidor público extranjero) que recibe a cambio de
que se realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de funciones y en
relación con un negocio o transacción internacional.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 101
De allí que sea necesario preguntarnos si se trata de un delito bilateral cuando el servidor
público extranjero acepta la corrupción como sucede con la conducta punible de cohecho en la
que responde tanto el particular como el servidor público aunque por diferentes modalidades o si
por el contrario, solo se castiga en el soborno trasnacional al particular dejando de lado al
servidor público extranjero al entender que no se desprende de la configuración del tipo penal
que la intención del legislador fuera penar al funcionario extranjero como cooperador o participe
aunado a la falta de tipificación de que sea el servidor público extranjero el que tome la iniciativa
y el particular el que acepte dicha proposición corrupta.
Es necesario inferir que si el delito es cometido por particular con la participación efectiva de
servidor público extranjero, y ambos sujetos buscan la finalidad específica de obtener un
beneficio o ventaja en el tráfico económico internacional, no se descarta que el funcionario
público extranjero responda penalmente en nuestro país con fundamento en el artículo 16 del
Catálogo Punitivo que consagra el principio de extraterritorialidad de la ley penal cuando señala
en el numeral primero que:
La ley penal colombiana se aplicará a la persona que cometa en el extranjero delito contra
la existencia y seguridad del Estado, contra el régimen constitucional, contra el orden
económico y social excepto la conducta definida en el artículo 323 del presente código,
contra la administración pública, o falsifique moneda nacional o incurra en el delito de
financiación de terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 102
terroristas, aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una pena menor
que la prevista en la ley colombiana (Código Penal, art. 433).
Sin embargo, la idea legislativa que protagonizó la modificación del delito de soborno
transnacional en el Código Penal es el cumplimiento del convenio de la OCDE que pretende
sancionar la conducta del particular, por lo que podría creerse que las autoridades colombianas
no serían competentes para castigar los comportamientos realizados por los servidores públicos
en el ejercicio de su cargo que contrarían las obligaciones asumidas en relación especial de
sujeción a la administración pública extranjera de la que dependan.
4.4.2.2 Sujeto pasivo. En dogmática el sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico
tutelado: El Estado, la sociedad o colectividad o el individuo, según sea la afectación producida.
No debe confundirse con el perjudicado, es decir, la persona que recibe el perjuicio o menoscabo
directo como consecuencia de la conducta desplegada por el agente, aunque muchas veces las
dos calidades coinciden (Velásquez, 1997, p. 573).
Para el tratadista Higuita (2001) en el delito de soborno trasnacional el sujeto pasivo es el
estado al que pertenece el servidor público al cual se le da, promete u ofrece dinero o cualquier
otra utilidad, ya que se está atentando contra la imagen y honestidad de dicho país al igual que se
ve atacado en su honra y rectitud (pp. 236-237).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 103
Por su parte, Gómez Méndez & Gómez Pavajeau (2004) sostienen que lo es el estado, puesto
que, al resentirse la comunidad internacional por actos de corrupción al interior de uno o varios
de sus miembros, causa traumatismos en las relaciones bilaterales o multilaterales (p. 544).
Partiendo de la base de que el bien jurídico afectado no sería realmente la administración
pública sino el orden socioeconómico, debe entenderse que el sujeto pasivo en el delito de
soborno transnacional es el Estado a cargo de quien se encuentra la dirección general de la
economía y la obligación de preservar el orden económico social, como lo precisa el artículo 334
de la Constitución Política.
Con todo, en este delito existen perjudicados directos con la infracción penal bajo el
entendido que resultan afectados personas que componen la comunidad internacional que
intervienen en transacciones en el tráfico comercial e internacional y en el orden
socioeconómico.
4.4.2.3. Objeto de la acción. Conforme al tratadista Cancino (1979) el objeto material es
aquella persona, cosa, animal o fenómeno, hacia el cual se dirige el obrar humano representado
en el núcleo rector, produciendo comportamientos, modificaciones de daños, según el caso. Para
Velásquez (1997), la expresión objeto material es poco afortunada, pues las cosas inmateriales
pueden ser objeto de acción, de allí, que estime que se hable de objeto de la acción bajo el
entendido que es’ todo aquello sobre lo que se concreta la transgresión del bien urídico tutelado
y hacia el cual se dirige el comportamiento del agente’ y puede ser personal, real o inmaterial.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 104
En el delito de soborno trasnacional el objeto material es personal26 por cuanto la acción del
sujeto activo – particular – recae sobre el servidor público extranjero cuyo alcance se encuentra
definido en el parágrafo del artículo 443 del Catálogo de las Penas (Pabón, 2013, p. 1165).
El servidor público extranjero es un indispensable elemento del tipo, porque sin su anuencia y
concurrencia, no puede existir acto corrupto para conseguir un acto ilícito relacionado con el
ejercicio sus funciones o con un negocio o transacción internacional. El sujeto activo no puede
llevar a cabo la conducta típica sin la intermediación del funcionario público, si bien este no
ostenta la posición de sujeto activo ni de sujeto pasivo.
El artículo 433 original de la ley 599 de 2000 sólo hace referencia a un servidor público de
otro estado como receptor del ofrecimiento de cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra
utilidad, directa o indirectamente por parte del nacional o quien con residencia habitual en el país
y con empresas domiciliadas en el mismo.
Precepto normativo que como se señaló fue modificado por la ley 1474 de 2011-Estatuto
Anticorrupción – en el que se cambia el t rmino de ‘servidor público de otro estado’ por
‘servidor público e tran ero’ señalando en el parágrafo que’ para los efectos de lo dispuesto en el
presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo
legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así
como cualquier persona ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un
organismo público o de una empresa de servicio público. También se entenderá que ostenta la
26 Para algunos tratadistas españoles (Pares, 2017) y chilenos (González & Lusic, 2014) el objeto material no es personal sino que recae en un beneficio económico o de cualquier naturaleza.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 105
referida calidad cualquier funcionario o agente de una de una organización pública
internacional”.
Dicho cambio normativo conforme a la exposición de motivos del proyecto de ley 142 de
2010 ‘por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública"
que dio lugar a la expedición de la ley 1474 de 2011, se inspiró en la necesidad de adaptar la
legislación interna a los compromisos internacionales, especialmente los derivados de la
convención de las Naciones Unidas contra la corrupción. Se añade que se incluye a los
funcionarios de organizaciones internacionales públicas entre quienes pueden ser objeto de
soborno a cambio de realizar cualquier acto de sus funciones, relacionado con una transacción
económica comercial, acorde con lo previsto en la misma Convención’.
Por último, la ley 1778 de 2016 modificó de nuevo el artículo 433 del Código Penal,
acogiendo la recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Cohecho de la OCDE formuladas en
el año 2012 (OCDE, 2012). Conforme la exposición de motivos del proyecto de ley 159 de 2014
por el cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de
soborno trasnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción, la
reforma tiene como objetivo implementar las pautas señaladas en la Convención para combatir el
cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la
OCDE expresando:
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 106
La definición presentada en el artículo 433 del código penal de servidor público
extranjero, podía dar lugar a vacíos debido a que el Código Penal colombiano no contenía
una definición de país extranjero, también, pudiendo quedar por fuera del alcance de
dicha expresión, áreas o entidades extranjeras organizadas que no califican o no han sido
reconocidas como estados. Adicionalmente, la definición legal en Colombia de empresas
con participación del Estado podría no cubrir a la gama de entidades públicas definidas en
el comentario 14 de la Convención de la OCDE (Álvarez, p. 2).
Conforme dichas recomendaciones, se reformó la definición de servidor público extranjero.
Según el texto vigente, tendrá tal calidad quien ejerza cualquier función pública en un estado
incluyendo el de sus subdivisiones políticas o autoridades locales, así como en cualquier
jurisdicción extranjera a diferencia de la ley 1474 de 2011 que sólo hacía mención a la expresión
país extranjero. Así mismo, con la reforma se amplió el concepto de empresa pública para
cobijar todas aquellas entidades en las que el Estado, directa o indirectamente, tenga influencia
dominante, por lo que también será considerado funcionario público extranjero no son solo quien
ejerza una función pública para un estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en
una jurisdicción extranjera, sino también, como lo dice el nuevo artículo:
Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor
público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial
en un estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción
extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se
considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un
estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera,
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 107
sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo
poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones
políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá
que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública
internacional (Código Penal, art. 433).
Conforme el precepto anterior, se considera servidor público extranjero:
1. Quien tenga cargo legislativo, administrativo o judicial en un estado, sus subdivisiones
políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo
hubiere sido nombrado o elegido.
Desde una perspectiva jurídico penal, es preciso que se haya producido una incorporación
efectiva de la persona de que se trate a la actividad pública, sea por elección o por nombramiento
de la autoridad competente, tanto del nivel nacional como local.
2. Quién ejerza una función pública para un estado, sus subdivisiones políticas o autoridades
locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro un organismo público, o de una empresa
del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del
estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera.
Ejerce función pública en un país extranjero o jurisdicción extranjera quien realiza actividad
de interés público, delegada por ese país extranjero, en donde la representación que realice dicho
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 108
funcionario guarda relación con un negocio o transacción internacional, como por ejemplo, los
encargados de determinados proyectos o negocios en las misiones diplomáticas. También si se
realiza en un organismo público entendido como una entidad constituida bajo las normas
públicas que implican una tarea específica en aras del interés público o en una empresa pública
sobre la que los gobiernos puedan ejercer cierta influencia en el mando, por lo que engloban
también a las empresas semipúblicas, en cuanto a la participación parcial en el capital social.
En la exposición de motivos del proyecto de ley 159 de 2014 se advierte "de esta forma se
incluye dentro del concepto de servidor público extranjero a quien ejerce una función pública en
la subdivisiones políticas de los estados extranjeros así como en cualquier jurisdicción
extranjera, lo cual incluye entidades que técnicamente no son estados, como los territorios
autónomos y la zona francas independientes”.
3. Cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.
Organización pública internacional es toda asociación conformada normalmente por sujetos
de derecho internacional público y regulada por un conjunto de normas propias, con miembros,
alcance, o presencia internacional y unos fines comunes (Organización internacional, s.f.). Verbi
gracia, Organización de las Naciones Unidas, Interpol, Unicef, Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico, Organización del Tratado del Atlántico Norte,
Organización Mundial del Comercio, Organización de Estados Americanos, Organización
Mundial de la Salud etc., y se entiende por funcionario de una organización internacional pública
a toda persona que tal organización haya autorizado actuar en su nombre.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 109
4.4.2.4. Conducta. Como los tipos penales describen conductas humanas, es apenas normal
que en ellos aparezca la acción que se debe cumplir, con mayor razón si nuestro derecho penal es
de acto y no de autor. Como dice Ferrajoli (1995):
El juez no debe someter la indagación el alma del imputado, ni debe emitir veredictos
morales sobre su persona, sino sólo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un
ciudadano puede ser juzgado, antes de ser castigado, sólo por aquello que ha hecho, y
luego, como en el juicio moral, también por aquello que es (p. 223). Esto es, se castiga
por lo que se hace y no por lo que se es (Corte Constitucional, Sentencias C- 221, 1994;
C- 239 de 20 de mayo de 1997 y C- 425 de 4 de septiembre de 1997).
El tipo doloso de comisión describe acciones en sentido estricto o, para lo cual se vale
generalmente de una inflexión verbal, de un verbo o verbos rectores encargados de regir la
acción descrita en el modelo descriptivo de carácter prohibitivo.
Para el caso del soborno trasnacional, con la expedición de la ley 1778 de 2016, el
comportamiento que se castiga es el de dar, prometer u ofrecer sumas de dinero, cualquier objeto
de valor pecuniario u otro beneficio, a diferencia de la norma original de la ley 599 de 2000 que
solo mencionaba el ofrecer y en la ley 1474 de 2011 que solo se hacía referencia a los verbos dar
u ofrecer. Con la norma actual se da cabal cumplimiento al artículo 1 de la Convención de la
OCDE que habla de prometer, ofrecer y conceder.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 110
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE) el término dar puede
definirse como’ donar, entregar, conceder, otorgar, conferir, proveer’. Prometer es ‘obligarse a
hacer, decir o dar algo u otorgar un beneficio’ y el vocablo ofrecer se define como
‘comprometerse a dar, hacer o decir algo, presentar y dar voluntariamente algo’.
El ofrecimiento supone la propuesta y la manifestación de voluntad para delinquir y obtener
un beneficio indebido pero no significa que se llegue a alcanzar el acuerdo corrupto. Por el
contrario, la promesa confirma y garantiza un acuerdo corrupto entre el particular y el servidor
público extranjero, donde se promete un beneficio indebido mutuo. El dar implica gratificar o
compensar el acto ya consolidado, realizado o pendiente de realización.
Comportamiento delictivo que contiene verbos rectores alternativos toda vez que no es
necesario que se estructuren todos los señalados en la norma prohibitiva porque basta que se
presente uno de ellos para que la conducta se entienda realizada con quebrantamiento de la ley
penal. Por tanto, con solo dar, ofrecer o prometer sumas de dinero, cualquier objeto de valor
pecuniario u otro beneficio o utilidad al servidor público extranjero, resulta suficiente para
estructurar la conducta punible, sin que sea necesario que este acepte el ofrecimiento o reciba
efectivamente el dinero o beneficio pactado (Molina, 2003, p. 616).
Los tratadistas Higuita (2001) al igual que Gómez Méndez & Gómez Pavajeau (2004) estiman
que el soborno trasnacional es un tipo penal de peligro abstracto o presunto27
que se perfecciona
27 *Tipo penal de amenaza que peseta que son rechazados por el legislador en el artículo 11 del código penal, encuentran muy claras manifestaciones en la parte especial, por lo que urge un replanteamiento si se quiere preservar el mandato de taxatividad.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 111
por el solo acto de dar, prometer u ofrecer, sin que sea necesario que el servidor público
extranjero acepte el ofrecimiento o sea necesario el pago efectivo.
Ahora bien, lo que se da, promete u ofrece es sumas de dinero, cualquier objeto de valor
pecuniario u otro beneficio o utilidad, es decir, cualquier bien de valor o de interés para el
servidor público e tran ero, a diferencia de la ley 1474 de 2011 en la que se habla de ‘cualquier
dinero, ob eto de valor pecuniario u otra utilidad’.
En cuanto al valor de la contraprestación económica, en los comentarios sobre la Convención
para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales
Internacionales, acápite séptimo, se establece que constituye también delito,
‘independientemente de, entre otras cosas, del valor del beneficio, sus resultados, la percepción
de estos hechos a la luz de las costumbres locales, la tolerancia de dichos pagos por las
autoridades locales, o la supuesta necesidad el pago con el fin de obtener o conservar beneficios
irregulares, siendo, en definitiva, indiferente el valor del beneficio’. Por tanto, el criterio no es ni
cuantitativo ni social normativo toda vez que lo importante es que la contraprestación ilícita debe
tener capacidad objetiva de corromper, para casos en los que las sumas implicadas sean
verdaderamente relevantes.
Igualmente, la acción de dar, prometer u ofrecer por el particular al servidor público
extranjero se puede hacer directa o indirectamente o lo que es lo mismo, el delito debe realizarse
de forma directa o a través de intermediarios o interpuesta persona.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 112
En el ámbito de las transacciones o negocios internacionales, las empresas necesitan valerse
de terceros que dominen el campo donde debe desarrollarse el beneficio irregular y que conozcan
a los funcionarios adecuados para poder sobornar, por lo que resulta crucial su participación para
que se lleve a cabo. Obviamente, la utilización de personas interpuestas dificulta la investigación
de los hechos y la averiguación de los beneficios indebidos porque el sujeto particular que se
vale de un tercero, se sirve del instrumento perfecto para la comisión del delito, porque su
persecución será difícil de averiguar.
La utilización de interpuesta persona por parte del sujeto activo del delito de soborno
trasnacional refleja el nivel tan alto y complejo que puede llegar a tener el negocio o transacción
internacional ilícita ya que facilita la puesta en contacto del particular con el servidor público
extranjero.
Además, el acto de corrupción del servidor público extranjero es también punible cuando la
suma de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad sea en provecho
de este o de un tercero, por lo que quedan cubiertos los casos en los que la ventaja se entrega a
un tercero como consecuencia del pacto entre el particular y el extranjero corrupto.
4.4.2.5 Elemento normativo. Como se aceptado en la doctrina, en ocasiones el legislador con
el propósito de concretar los esquemas objetivos – formales de la conducta que quiere describir y
sancionar, debe acudir en la descripción de la norma a la utilización de expresiones cuya
interpretación requiere juicios de valor, conocidos ordinariamente como elementos normativos
de contenido jurídico (Ibáñez, 2002, pp. 179-180).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 113
En la conducta punible de soborno trasnacional se hace referencia dentro de su definición
típica a expresiones que requieren una valoración especial en cuanto a su contenido, debido al
mismo origen del precepto normativo en estándares internacionales, de allí que el intérprete debe
buscar precisar dichos conceptos para clarificar el alcance de la norma prohibitiva. En la
descripción del tipo penal se menciona la expresión negocio o transacción internacional,
Tambi n, se menciona ‘ urisdicción e tran era’, ‘organismo público’, ‘empresa del Estado’ y
organización pública internacional.
Así por ejemplo, en los comentarios sobre la Convención para Combatir el Cohecho de
Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, aprobados por la
Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997 señala en el acápite 14 que por empresa
pública debe entenderse ‘cualquier empresa, independientemente de su figura legal, sobre la cual
un gobierno o gobiernos pueda directa o indirectamente ejercer una influencia dominante. Éste se
considera debe ser el caso, cuando el gobierno o gobiernos, es el tenedor de la mayor parte del
capital suscrito de la empresa, controla la mayoría de los votos suscritos a las acciones emitidas
por la empresa, o puede nombrar la mayoría los miembros del consejo de supervisión, del órgano
administrativo o directivo de la empresa’.
4.4.2.6. Elemento subjetivo distinto del dolo. Son aquellas expresiones que utiliza el
legislador, de índole subjetiva, para precisar la conducta, evitando sancionar comportamientos
inocuos. Advierten de la especial situación psicológica en que debe encontrarse el autor al
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 114
realizar su acción u omisión, como quiera que sin ella, lo actuado por él resulta impune, aunque
se estructure el aspecto objetivo del tipo penal.
En el soborno trasnacional la acción de dar, prometer u ofrecer sumas de dinero, cualquier
objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, debe hacerse por el particular con la
finalidad de que el servidor público e tran ero ‘a cambio realice, omita o retarde cualquier acto
relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción
internacional’.
Este acto funcional existe desde la consagración original de la norma (ley 599 de 2000)
cuando se hablaba de ‘realice u omita cualquier acto en el e ercicio de sus funciones’ pasando
por la ley 1474 de 2011 – Estatuto Anticorrupción – en la que únicamente se menciona ‘acto
relacionado con una transacción económica o comercial ‘, por lo que se vio la necesidad de
ampliar y retomar la fórmula en la vigente adecuación de la ley 1778 de 2016 de que sea ‘en
relación con un negocio o transacción internacional’, reemplazando la e presión ‘cualquier acto
relacionado con una transacción económica o comercial’ como consecuencia del informe del
Grupo de Trabajo de países de la OCDE de 2012 en la que advirtieron un vacío de punibilidad en
la redacción del delito en ‘eventos en los que el pago de ciertos sobornos, en el ámbito de
negocios internacionales, no quedara comprendido dentro la expresión transacciones financieras
y comerciales contenida en el artículo vigente para la época en que se propuso la reforma (ley
1474 de 2011).’
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 115
Frente a este ingrediente, la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos
Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales en el artículo primero numeral cuarto
literal c) señala que para efectos de la misma "actuar o abstenerse de actuar en relación con el
cumplimiento de deberes oficiales” incluye cualquier uso del puesto del servidor público, sea o
no de la competencia autorizada por el servidor. Igualmente, los comentarios realizados a la
convención en el numeral en el acápite 19 complementan la interpretación, señalando, a modo de
ejemplo, que está cubierto por esa expresión el caso en "el que un directivo de una sociedad
entrega un soborno a un alto funcionario de un gobierno con el fin de que se utilice su cargo (que
bien actuando fuera de su esfera de competencia) para hacer que otro funcionario adjudique un
contrato a esta sociedad”, situación no e traña al comercio internacional, en el cual, al su eto
activo quizá le sea difícil acceder directamente al servidor público que adopta la decisión que le
favorecerá, por lo que recurrirá a algún medio indirecto, verbigracia, un servidor público pero
que actúa en este caso fuera de su competencia autorizada.
Sin embargo, si el servidor público extranjero no actúa en ejercicio de sus funciones públicas,
no se podrá penar la conducta conforme al delito de soborno transnacional, a lo sumo dicha
acción podrá lugar a otros comportamientos delictivos, por ejemplo, a un delito de estafa o un
tráfico de influencias. Situación que se puede presentar con frecuencia debido a que en ocasiones
el sujeto activo del delito se tiene que desenvolver en el terreno desconocido de una
administración pública extranjera o internacional y por ende, el particular puede entrar en
contacto con un servidor público extranjero que no disponga de las potestades públicas a las que
aspira para conseguir el beneficio irregular y que le permitan actuar en el sentido pretendido.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 116
Se requiere que el servidor público extranjero infrinja el deber jurídico de la salvaguardia del
correcto funcionamiento de la administración extranjera, que garantiza el principio de
imparcialidad y de igualdad frente al resto los administrados.
Así mismo, la acción del servidor público extranjero como contraprestación a la conducta del
particular debe estar enmarcada no sólo desde su competencia funcional sino que tiene que
referirse necesariamente a un negocio o transacción internacional para que quede cobijado como
delito de soborno transnacional. La actividad que desarrolle el agente público extranjero debe
encuadrarse en todos los casos dentro de la economía internacional, pues cualquier otro tipo de
actividad resultaría atípica en el código penal vigente, de tal manera que cualquier actividad
mercantil no se puede calificar de negocio o transacción internacional.
4.4.3. Tipicidad subjetiva en el delito de soborno trasnacional. El tipo penal en los hechos
de comisión dolosos presenta, además de la fase objetiva, una faceta interna cuyo componente
principal es el dolo que conforme el artículo 22 del Código Penal se presenta cuando el agente
conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será
dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y
su no producción se deja librada al azar.
El dolo comporta tener conciencia, conocimiento del hecho y voluntad de realizar el hecho
injusto. El sujeto que actúa dolosamente acepta, en principio, todas las consecuencias que se
derivan de su conducta.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 117
La conducta punible de soborno trasnacional sólo admite la comisión dolosa que consiste en
que el particular conoce que se está frente a un servidor público extranjero y quiere realizar la
acción descrita en el tipo. Esto es, dar, prometer u ofrecer sumas de dinero, cualquier objeto
pecuniario u otro beneficio o utilidad a un servidor público extranjero en búsqueda de un fin
ilícito en el marco de un negocio o transacción internacional.
Los documentos internacionales que anteceden al delito de soborno trasnacional indican que
se tratan de comportamientos dolosos y sin duda con dolo directo (Durán, 2013). El artículo 1.1.
de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE contempla el adverbio modal
"deliberadamente" al definir las conductas de corrupción en las transacciones comerciales
internacionales, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, también conocida
como la Convención de Mérida, cuyo origen se sitúa en la oficina de las Naciones Unidas contra
la Droga y el Delito y que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005 en el artículo 16.1 introduce
la locución "se cometan intencionalmente", lo que indica que sólo tendrán cabida los actos
dolosos.
En nuestro ordenamiento jurídico, sólo se consideran culposos o preterintencionales los
comportamientos que expresamente el legislador les asigne dicha condición, por lo que los
demás, que son la mayoría, son dolosos como el consagrado en el artículo 30 de la ley 1778 de
2016 que modifica el artículo 433 del Estatuto Punitivo.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 118
Para Pares (2017), la comisión dolosa ocurre únicamente en cuanto el sujeto tenga una
perfecta conciencia de que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión persigue corromper a
las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales. De igual
modo, el particular debe ser consciente del carácter y la finalidad de la solicitud, así como de la
aceptación de la dádiva o promesa del beneficio indebido por parte del servidor público
extranjero. Mientras haya dolo, será indiferente el móvil que impulse el funcionario público
extranjero a aceptar el acuerdo corrupto con el particular, será igualmente irrelevante que el
soborno le reporte un beneficio para sí mismo o para un tercero.
Por consiguiente, para apreciar el dolo en el delito de soborno trasnacional se hace necesario
que el sujeto activo (particular) persiga que el servidor público extranjero realice, omita, o
retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio
o transacción internacional, no siendo imprescindible que llegue a obtener los objetivos
pretendidos por el sujeto activo.
La propia naturaleza de la conducta penada de soborno trasnacional es incompatible con la
responsabilidad imprudente porque su propia naturaleza hace que sea muy difícil interpretar los
actos de corrupción al margen de la voluntaria de su autor (Díaz-Maroto, 2008).
Por otra parte, se debe analizar si el delito de Soborno Transnacional admite la modalidad de
dolo eventual28
. Para Gómez Méndez & Gómez Pavajeau (2004) se actúa con dolo directo**29
y
28 También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada
al azar (artículo 22 inciso dos código penal). 29 Aquel se presenta cuando la realización del tipo ha sido perseguida de manera directa por la voluntad del agente. Predomina el componente volitivo sobre el cognoscitivo.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 119
es impensable el dolo eventual, el cual queda repudiado, por la exigencia del elemento subjetivo
especial del tipo.
Sánchez (2014) al analizar el tratamiento del delito de soborno trasnacional en el derecho
Penal español precisó que la admisión o no del dolo eventual no está exenta de polémica, aunque
reconoce que de los Convenios Internacionales parece inferirse que el dolo eventual queda
excluido porque se sigue por parte del sujeto activo una total voluntariedad y en ese sentido, sólo
podría corromper quién es totalmente consciente del contenido de su conducta. Sin embargo,
advierte que en el comercio internacional son perfectamente imaginables situaciones en las que
un representante de una empresa acepte realizar un pago a un funcionario público de otro estado,
dudando de si tal pago es debido o indebido; casos nada extraños pues entran en juego
ordenamientos jurídicos desconocidos para quien entrega el pago.
Frente a este evento sería más adecuado valorar el papel que desempeñaría un error porque
admitir un posible resultado corrupto y conformarse con la duda de que el pago realizado pudiera
ser un delito, signifique en sí mismo un dolo directo. Es cierto que el sujeto puede no conocer el
orden público extranjero, pero si debe conocer que en su país natal los sobornos a funcionarios
públicos constituyen un acto ilícito.
Por tanto, la exclusión del dolo eventual se encuentra justificada en el contenido intencional
que surge de la relación entre el beneficio que aporta para el particular y el que le reportaría al
servidor público extranjero, más aún que el sujeto activo pretende un fin concreto, para lo cual,
selecciona un medio idóneo para su consecución y no lo deja librado al azar. El sujeto activo
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 120
quiere y acepta el resultado corrupto al que aspira, porque de lo contrario, no daría, ofrecería o
prometería sumas de dinero, objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad.
4.4.3.1. El error. Tampoco hay tipicidad si el agente, a pesar de haber realizado el aspecto
objetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido. Igualmente si no se presenta uno los
componentes del dolo, o ambos al mismo tiempo, no hay tipicidad.
Puede definirse el error como aquella situación en la que se produce una divergencia entre lo
que sucede realmente y lo que se representa el sujeto. El error de tipo es aquel que recae sobre
los elementos que integran el tipo y el error de prohibición afecta la antijuridicidad de la
conducta.
De allí que se hace necesario si en delito de soborno trasnacional determinar si opera el error
de tipo. Para Gómez Méndez & Gómez Pavajeau (2004) es impensable el error de tipo, toda vez
que quienes tengan aptitud y actitud para realizar tales ofrecimientos o promesas, son personas
poderosas económicamente, representantes o voceros de estos, o con gran influencia en la
administración pública de otros países, por demás ilustrados en comercio y transacciones
internacionales, si resulta verdaderamente difícil admitir un error de tipo en el cohecho por dar
ofrecer, pues la generalidad de los ciudadanos saben, así sea en la órbita del lego, que ello es
contrario a derecho, con más razón aquellos que pueden estar en el escenario propicio para hacer
este tipo de ofrecimientos. De todos modos, de presentarse un error de tipo, sea vencible o
invencible, la conducta es atípica.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 121
Sin duda, el problema de la apreciación del error reside en la consideración del sujeto activo
sobre la ilicitud de la dádiva o beneficio indebido, más aún cuando el beneficio resulta ínfimo, lo
que no permite diferenciar si la conducta es delictiva o no para el sujeto activo (particular). De
manera que el error sobre la ilicitud del beneficio indebido es en principio un error de tipo, pues
los elementos del tipo son elementos típicos en el sentido de que dispone el artículo 443 del
código penal.
Igualmente, podría pensarse como error de tipo cuando la equivocación recayera sobre la
cualidad del servidor público extranjero, incluso pudiéndose castigar como imprudente si fuera
vencible, pero la norma en estudio no admite la modalidad imprudente, por lo que la conducta
podría quedar impune al igual que si fuera invencible, lo que conduciría a que la responsabilidad
penal también quedará excluida.
Ahora podría imaginarse en principio en un error de prohibición cuando el sujeto activo
(particular) crea que en el país extranjero al que pertenece el servidor público, no es delito sino
una práctica habitual en los negocios comerciales internacionales. Sin embargo, lo cierto es que
probablemente no desconozca que el soborno en el país de origen es castigable.
La condición de vencible o invencible del error tendrá exclusivamente efecto sobre la
reducción de la pena. Sin embargo, resulta bastante difícil imaginar el error de prohibición
invencible en un soborno trasnacional porque cualquier persona conoce el significado corrupto
de un soborno, en especial cuando se realiza al funcionario público.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 122
4.4.4. Consumación y tentativa. El delito de soborno nacional es un delito de consumación
anticipada y de mera actividad30
porque se consuma con la simple manifestación exterior de la
actitud personal del sujeto agente, no siendo necesaria la producción de un resultado externo para
la consumación de la conducta punible.
El artículo 30 de la ley 1778 de 2016 contempla tres verbos rectores alternativos: dar,
prometer u ofrecer, por lo que con cualquiera de estas tres acciones del sujeto agente (particular)
se entiende consumada la conducta punible, sin que sea necesario que el servidor público
extranjero acepte el ofrecimiento o reciba efectivamente el dinero o beneficio pactado. Vale
decir, para alcanzar la consumación no deviene imprescindible el hecho de que tenga lugar y se
cierre el acuerdo con el servidor público extranjero, tan solo bastará que el particular busque
corromper con independencia de cuál sea la actitud que adopte el servidor público extranjero y
de que se ejecute o no la contraprestación de ese beneficio entregado, prometido u ofrecido.
Tampoco sería necesario que el particular obtenga las ventajas pretendidas en el negocio o
transacción internacional.
Ahora bien, la realización del comportamiento posterior del servidor público extranjero
representa un elemento que pertenece a la esfera del agotamiento o terminación31 de la conducta
punible más no condiciona la consumación del mismo. Se hace necesario reiterar que el delito se
consuma con el dar, prometer u ofrecer por parte del particular al servidor público extranjero de
sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad.
30 Son aquellos en que la descripción se agota en una acción del autor que no requiere la producción de un resultado en el mundo exterior que sea separable espacio – temporalmente. En estos casos, el legislador ha valorado de manera negativa la conducta (desvalor de acción) con
independencia del resultado que se produzca. 31 Hoy en día se discute si el recorrido criminal termina con la consumación penal, si verdaderamente el tipo penal se completa plenamente con esta categoría, o si es necesario, introducir plenamente la figura de la terminación o agotamiento o acabamiento de la conducta.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 123
Si por tentativa se entiende aquel momento en que el sujeto agente da principio a la ejecución
del delito por medio de actos idóneos e inequívocos que darían lugar a producir el resultado, pero
sin embargo, este no tiene lugar debido a causas independientes a la voluntad del autor como lo
señala el artículo 27 de la ley 599 de 2000, debemos afirmar que el delito de soborno
trasnacional por ser tipo penal de conducta instantánea32
no admite el dispositivo amplificador de
la tentativa debido a que se consuma con alguno de los verbos rectores reseñados,
independientemente de que el servidor público extranjero acepte el acto de corrupción.
4.4.5. Concurso de delitos. La teoría de la unidad y pluralidad de acciones típicas se
encuentra contemplada en el artículo 31 del Código Penal al señalar:
El que con una sola acción u omisión o con varios acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la
que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin
que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas (Código Penal, art. 433).
Norma que tiene su correspondencia en la Carta Constitucional en el artículo 29 inciso 5 y en
artículo 8 del código Penal de 2000 que prohíbe juzgar a una misma persona dos veces por el
mismo hecho.
32 Aquellos supuestos de hecho en los que la realización del comportamiento descrito buen resultado, según el caso, se agotan en un solo momento. Así, por ejemplo, la injuria, el homicidio o el incendio.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
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Si bien el delito de soborno trasnacional es autónomo (Higuita, 2001) y se estructura con la
sola manifestación exterior de la actitud personal del sujeto agente (dar, prometer u ofrecer) al
servidor público extranjero sin que sea necesario que este acepte el ofrecimiento o que reciba
efectivamente el dinero o beneficio pactado o que realice, omita o retarde cualquier acto
relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción
internacional, también lo es que anterior o posterior a ello, pueden existir acciones típicas
escindibles que supondrán por tanto el fundamento jurídico de un posible concurso de conductas
punibles.
Si lo que se pretende es alcanzar, verbigracia, un contrato en el marco económico
internacional a través de un soborno de un servidor público extranjero, es posible que
anteriormente el sujeto activo (particular) haya cometido un delito de tráfico de influencias (Ley
599 de 2000 art. 411) al ejercer indebidamente influencias sobre un servidor público distinto al
que sobornara en asunto que este conociendo o haya de conocer para estar en posición dominante
frente a los demás futuros competidores u obtener beneficio económico, por lo que podrá darse el
concurso con el soborno trasnacional.
Igualmente, si como consecuencia del soborno obtiene el negocio o transacción comercial
internacional, estaría incrementando injustificablemente su patrimonio producto de actividades
delictivas y podría concursar el soborno trasnacional con el delito de enriquecimiento ilícito de
particulares (art. 327 ley 599 de 2000).
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 125
5. Conclusiones
Sobre el fenómeno de la corrupción y las medidas para luchar contra el mismo,
especialmente el cohecho de servidores públicos extranjeros llamado en nuestra legislación
patria, soborno trasnacional, se concluye:
A. La corrupción es el acto ilegal o ilícito, mediante el cual un sujeto, pretende obtener un
resultado que satisface sus intereses. El fenómeno es la materialización de un propósito
arbitrario de obtener un provecho, con fundamento en el cargo o posición que ostenta.
B. Para que se configure la corrupción, son necesarios tres elementos básicos: i. una relación
de poder o confianza, ii. Un desvío de poder, y iii. Obtención de un beneficio particular.
C. Usualmente la causa principal del fenómeno son los intereses individuales de los
hombres. No obstante, se suma a lo anterior, factores culturales, económicos e
institucionales de los Estados como los siguientes: Ausencia de normas y políticas,
debilidad de los sistemas de ejecución, control y supervisión, falta de responsabilidad
ante el público, falta de transparencia, falta de mecanismos de equilibrio entre los poderes
del Estado, monopolio del poder, algún grado de discrecionalidad, ganancias altas en
comparación con los riesgos y una baja tasa de detención.
D. Un sujeto se convierte en delincuente cuando los resultados favorables a la violación de
la ley superan a las desfavorables.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 126
E. La corrupción, tiene como consecuencias frente a la actividad económica y los mercados,
las siguientes: i. desalienta la inversión nacional y extranjera, ii. Favorece el ingreso de
activos producto de actividades ilícitas, iii. Fomenta la creación de monopolios de hecho,
iv. Ocasiona que no se inviertan los recursos necesarios para la innovación, desarrollo, e
investigación por parte de las empresas que pagan sobornos, y v. aumentan los costos
económicos.
F. Desde un punto de vista político, la corrupción: i. disminuye la igualdad de acceso a la
justicia, ii. Disminuye la confianza pública, iii. Quebranta la legitimidad del Estado, iv.
Deslegitima las instituciones públicas, y v. vulnera el correcto funcionamiento de la
administración pública.
G. La globalización e internacionalización de los mercados, la disolución de las fronteras
para la práctica del comercio entre Estados, el avance de la ciencia y la tecnología,
modificaron el manejo de las transacciones comerciales internacionales, ocasionando
como consecuencia, la transnacionalización de los delitos, especialmente, los que
involucran actos de corrupción.
H. El soborno trasnacional, es más perjudicial que el soborno interno debido a que los
contratos son de un capital más voluminoso, pocas personas tienen control y supervisión
sobre el mismo, y el delito afecta de manera gravosa la confianza en el sistema del libre
mercado.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 127
I. La corrupción socava la materialización de los principios del Estado Social de Derecho,
toda vez que por dichas prácticas, se concentra en manos de unos pocos los recursos y
bienes que deberían destinarse al interés social; adicionalmente, se distorsiona la
adopción de decisiones a favor de intereses individuales.
J. Los Estados preocupados por el fenómeno que aqueja globalmente los mercados y las
transacciones comerciales Internacionales, adoptaron convenios supranacionales para
combatir la corrupción y el cohecho de servidores públicos extranjeros.
K. Sobre las medidas preventivas para evitar la corrupción, se mencionan: i. consagrar
manuales de conducta, ii. Mecanismos e instituciones para asegurar el cumplimiento de
las normas y las sanciones, iii. Sistemas de declaración de patrimonio de los funcionarios,
iv. Sistemas públicos para la adquisición de bienes y servicios para el Estado, y v.
mecanismos para la participación ciudadana.
L. Con el fin de combatir la corrupción trasnacional, las empresas privadas deben: i. realizar
una evaluación minuciosa de los riesgos de soborno a los que son vulnerables, ii.
Establecer auditorias periódicas de cumplimiento y debida diligencia, iii. Determinar
responsabilidades a empleados y asociados que tengan funciones de dirección y
administración, así como también aquellos empleados que por su cargo son más proclives
a incurrir en soborno, iv. crear e implementar un manual de ética empresarial, y v. asignar
un oficial de cumplimiento de la normatividad asumida.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 128
M. Estados Unidos, con la Ley de prácticas corruptas en el exterior (Foreign Corrupt
Practices Act) fue pionero en la prohibición de entregar dadivas o el ejercicio de
influencias de particulares sobre funcionarios públicos, partidos políticos o entidades
públicas extranjeras, salvo que se trate de una acción del gobierno americano o que el
gobierno extranjero lo permita o que se trate de gastos razonables de viaje o de
promoción.
N. La Ley 1778 de 2016 incorporó normas sobre la responsabilidad de las personas
jurídicas, atendiendo a los convenios internacionales celebrados y ratificados en el orden
interno, además de modificar disposiciones en materia penal.
O. Acorde con la Legislación Colombiana, es posible la incorporación de un sistema de
responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin embargo, el gobierno nacional en
función de la celeridad y evitar el desgaste legislativo de dicha implementación, decidió
establecer una responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
P. Colombia desde la expedición del Código Penal de 2000, contempló dentro de su
legislación el soborno transnacional, no obstante, en consideración a vacíos legislativos
fueron necesarios varios cambios en el tipo penal para cumplir con las observaciones
realizadas por el grupo de trabajo sobre cohecho de la OCDE.
Q. La conducta punible busca la protección de principios y valores de naturaleza
socioeconómica, pues el mismo traspasa fronteras, afectando la lealtad internacional, el
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 129
comercio exterior, y la libre competencia. Sin embargo, en Colombia, el citado delito se
ubicó en el Código Penal dentro de los delitos contra la administración pública. Por lo
anterior, y atendiendo que un Estado no puede tutelar como bien jurídico la soberanía de
otro Estado, se considera necesario extraer el delito del bien jurídico de administración
pública.
R. El tipo penal referido, contiene verbos rectores alternativos, razón por la cual no es
necesario que se estructuren todos los verbos señalados por la norma, si no que basta que
se presente uno de ellos para que la conducta se encuentre realizada.
S. El soborno trasnacional es un tipo penal de consumación anticipada, mera actividad y
peligro abstracto que se perfecciona por el solo hecho de dar, prometer, u ofrecer sin que
sea indispensable que el servidor público extranjero acepte el ofrecimiento o el efectivo
pago.
T. Para la ocurrencia del tipo penal de soborno trasnacional es necesario el actuar doloso de
agente.
U. Se ha avanzado en la lucha contra el soborno trasnacional, pero claramente, falta mucho
más por hacer para tener éxito. Se necesita una acción positiva colectiva para ganar la
guerra contra la corrupción, aunque ahora existen mejores condiciones para prevenir,
detectar y sancionar este delito, y dar a la lucha contra el soborno trasnacional la
prioridad que merece.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
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V. La información sobre los casos de soborno trasnacional ocurridos en el hemisferio
deberían ponerse a disposición del público en la mayoría de los casos, lo que daría mayor
trasparencia a los procesos de investigación y juzgamiento.
W. Se debe fortalecer la detección y los mecanismos de reporte del soborno en el extranjero,
así como obtener una mayor cooperación entre los diferentes entes investigativos.
Además, implementar mecanismos de protección a los denunciantes.
X. Por último, y no menos importante, inculcar en los ciudadanos de todos los países, la
cultura de la legalidad, la cultura ética y el rescate y enseñanza de los valores empezando
por los niños, niñas y adolescentes que serán los ciudadanos del futuro.
SOBORNO TRASNACIONAL: MECANISMO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ESTUDIO
DOGMÁTICO 131
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respeta en lo mínimo el principio de legalidad y certeza.
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