superintendencia de sociedades bogotá, d.c

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. contra Mauricio Suárez Ramírez Trámite Proceso verbal Número del proceso 2019-800-00407 I. ANTECEDENTES 1. El 1ro de noviembre de 2019 se presentó la demanda. 2. Mediante auto 2019-01-424589 del 28 de noviembre de 2019, el despacho

admitió la demanda de la referencia. 3. El 2 de diciembre de 2019 se cumplió el trámite de notificación del auto

admisorio de la demanda. 4. Mediante decisión proferida durante la audiencia judicial del 3 de diciembre de

2020, se prorrogó el término para proferir sentencia por parte del despacho. 5. Durante la audiencia de instrucción y juzgamiento del 12 de mayo de 2021, el

despacho estimó procedente adoptar una medida de saneamiento consistente en anular todas las actuaciones relacionadas con la práctica y contradicción del dictamen pericial presentado por la parte demandante mediante comunicación radicada con el n.° 2020-01-595476 del 12 de noviembre de 2020. Asimismo, advirtió que el fallo correspondiente sería adoptado con posterioridad al término establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso.

6. El 23 de septiembre de 2021, las partes presentaron sus alegatos de

conclusión. 7. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales,

conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el despacho se dispone a proferir sentencia.

No. DE PROCESO 2019-800-00407

Número de Radicado: 2021-01-599927

Fecha: 2021/10/06 Hora: 13:12:41 Folios: 28 Anexos: NO

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Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. Carbosán Ltda. contra Mauricio Suárez Ramírez

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 1. Las pretensiones formuladas por la parte demandante La demanda puesta a consideración del despacho está orientada a que se declare la responsabilidad del señor Mauricio Suárez Ramírez, en su condición de antiguo administrador de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., por la violación de múltiples deberes fiduciarios descritos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y con ocasión de múltiples circunstancias y/o actos jurídicos por él celebrados o en los que tenía interés. Particularmente, la demandante afirmó que el señor Suárez Ramírez debe ser declarado responsable por los perjuicios ocasionados a Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., con ocasión de las siguientes circunstancias: (i) su participación en operaciones con la sociedad OPL Carga S.A.S. en un presunto conflicto de intereses, (ii) una posible apropiación indebida de recursos sociales, (iii) una potencial extralimitación de funciones derivadas de ajustes tarifarios con CNR S.A.S., (iv) su presunta responsabilidad por los perjuicios ocasionados a la compañía por cuenta de las sanciones impuestas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales —ANLA—, (v) su posible responsabilidad derivada de la adquisición de tres sensores de peso con la sociedad OPL Carga S.A.S. y (vi) una potencial extralimitación de funciones en la contratación de servicios de vigilancia. Como consecuencia de lo anterior, la sociedad demandante ha solicitado, conforme juramento estimatorio, una indemnización de perjuicios equivalente a $15.218.330.112. 2. Sobre los “informes de auditoría forense” aportados por la demandante Como lo ha puesto de presente la parte demandante, el 3 de mayo de 2017 la junta directiva de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. resolvió contratar los servicios de una auditoría externa, con el propósito de “identificar y evaluar posibles irregularidades en la gestión de Mauricio Suárez Ramirez”.1 Según fue expresado por la sociedad demandante, para los anteriores efectos se contrataron los servicios de la firma Kroll Associates Colombia S.A., quien expidió múltiples informes en los que reseñó algunas irregularidades detectadas en las actividades que el señor Suárez Ramírez desempeñó como administrador,2 las cuales dieron origen, el 26 de febrero de 2019, a la aprobación de la acción social que es de conocimiento del despacho.3 Por su parte, el administrador demandado ha cuestionado la validez de las afirmaciones efectuadas por la firma de auditoría forense mencionada. Particularmente, en su escrito de contestación de la demanda, el señor Suárez Ramírez manifestó que los informes proferidos por Kroll Associates Colombia S.A. no reúnen “las calidades exigidas para realizar un informe de auditoría contable independiente y calificado al anunciarse como ‘consultor de riesgos’”.4 En este mismo sentido, el demandado ha expresado que las afirmaciones efectuadas por

1 Ver página 4 del escrito de demanda radicado con el n.° 2019-01-396972 del 1

ro de noviembre de

2019. 2 Ibídem página 5

3 Ibídem páginas 248 a 251

4 Ver página 3 del escrito de contestación de la demanda radicado con el n.° 2020-01-100221 del 9

de marzo de 2020.

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la firma auditora se basan en declaraciones sin soporte ni ratificación en juicio, que “se titula alegremente como ‘auditoría forense’ dándole un alcance que no es tal”.5 Debido a lo anterior, este despacho deja en claro que la valoración probatoria que se realizará de los informes de auditoría forense presentados por la parte demandante se sujetarán a las reglas de la prueba documental, en la medida en que es claro que los diversos informes expedidos por Kroll Associates Colombia S.A., así como aquel proferido por el señor Francisco Javier Hoyos en relación con cuestiones de carácter ambiental, fueron aportados como prueba documental en el escrito de la demanda y no se les ha pretendido dar una connotación distinta, como informes periciales o cualquier otra clase de experticia, para la que no cumplirían con los requisitos legales. 3. Acerca de las controversias suscitadas en torno al dictamen pericial

presentado por Jorge Arango Velasco Durante la audiencia de instrucción y juzgamiento del 23 de septiembre de 2021, el apoderado de la parte demandada centró sus alegatos de conclusión en las falencias en las que, en su criterio, habría incurrido el perito Jorge Arango Velasco en la presentación de su dictamen pericial. En su criterio, las graves falencias del dictamen impiden tenerlo en cuenta y, en consecuencia, debería señalarse por el despacho que no existe prueba de los perjuicios. En primer lugar, el apoderado del señor Suárez Ramírez ha indicado que el perito Arango Velasco carece de la formación profesional idónea para presentar la tipología de dictamen que fue controvertido en el proceso. Como sustento, expresó que la determinación de un perjuicio es un asunto de naturaleza “técnico contable” para lo cual es necesaria la calidad de contador público titulado, aspecto confirmado por el perito contador contratado para la contradicción de aquel experticio. Para el Despacho es claro que la idoneidad del perito Arango Velasco, por razón de su formación profesional, se encuentra plenamente acreditada por el RAA, según el cual se certifica que el profesional en las ciencias económicas en cuestión es apto para avaluar intangibles especiales —perjuicios—. De allí que el despacho deba desestimar el argumento relativo a la exclusividad del contador público para desarrollar una actividad de valoración de perjuicios, manifestación que claramente contradice la finalidad de la prueba, que no consiste en establecer aspectos “técnico-contables” como lo señaló el contradictor de la prueba. De otra parte, el apoderado de la parte demandada alegó que el dictamen pericial objeto de estudio carece de los requisitos formarles asociados a su presentación. Al efecto, el apoderado de la parte demandada señaló que el perito no cumplió a cabalidad con el deber descrito en el numeral 10 del artículo 226 del Código General del Proceso, en relación con la necesidad de adjuntar copia de todos los documentos utilizados para la elaboración de la pericia. Sobre lo anterior, basta con señalar que durante la etapa de contradicción el señor Arango Velasco explicó que la información utilizada para la elaboración de su dictamen pericial era idéntica a la que fue utilizada por el perito Juan Carlos Quintero, que ya obraba en el expediente de la presente actuación. Por lo anterior, este despacho estima debidamente presentado el dictamen pericial en cuanto a la regla citada.

5 Ídem.

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En adición al anterior reparo, el apoderado del demandado expresó que el peritaje presentado por la parte demandante podría adolecer de un sesgo de selección. Puntualmente, indicó que el perito Arango Velasco elaboró su pericia en consideración a tan solo una parte de la información disponible o que podría recaudar, como es el caso puntual de considerar únicamente un número limitado de actas de reunión de junta directiva. No obstante, este despacho desestimará el argumento presentado, toda vez que, en el expediente, obran la totalidad de los documentos necesarios para que este despacho pueda adoptar, de fondo, las determinaciones correspondientes. El hecho de que el peritaje presentado por la parte demandante haya tomado en consideración un número limitado de actas no implica que este despacho no pueda tomar en cuenta las demás para adoptar su decisión, más aún cuando de ellas se derivarían efectos de carácter jurídico que son de análisis del juzgador, no del perito. De allí que el reparo efectuado por el demandado no tenga la virtualidad para afectar la validez de la experticia presentada. De la misma forma, el apoderado del señor Suárez Ramírez argumentó que la experticia presentada por Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. no cumplió a cabalidad con las reglas relacionadas con los dictámenes periciales decretados de oficio. Al respecto basta con señalar que en la presente actuación judicial ya ha quedado claro que la experticia presentada sigue las reglas del dictamen pericial de parte, el cual se ordenó aportar a la demandante oficiosamente por este despacho. Así ha quedado claro, por ejemplo, desde el auto 2021-01-471943 del 28 de julio de 2021, en el que se estableció:

“Sin perjuicio de lo resuelto con anterioridad, debe precisarse que, de conformidad con lo que consta en el acta 2021-01-320709 del 13 de mayo de 2021, este Despacho no ordenó la práctica de un dictamen pericial en forma oficiosa, sino que ordenó oficiosamente que la parte demandante aportara un dictamen pericial como consecuencia de la nulidad decretada. Todo anterior quiere decir que, si bien se trata de una prueba ordenada de oficio, su práctica y contradicción sigue las reglas descritas para el efecto en el artículo 228 y demás normas correspondientes del Código General del Proceso”.

Finalmente, el apoderado de la parte demandada ha controvertido el método de actualización monetaria utilizado en la experticia elaborada por el señor Arango Velasco. Concretamente, la parte demandada ha indicado que una metodología basada en la tasa de interés bancario corriente va más allá de la mera corrección monetaria e, incluso, podría implicar anatocismo. Si bien el despacho no comparte las razones expuestas por la parte demandada sobre el particular, sí reconoce la existencia de posiciones que, en caso de indemnización de perjuicios, consideran que no deben capitalizarse los intereses. En todo caso, en el dictamen se plantean diversas opciones que serán analizadas posteriormente para establecer que este mecanismo no es el adecuado en el presente asunto, por lo que no es del caso establecer si existe o no un anatocismo en el cálculo. La razón de lo anterior estriba en que la parte demandante no demostró la existencia de alguna circunstancia (créditos, inversiones, proyectos, entre otros) que permitan justificar la pérdida de la oportunidad en la que basa la metodología del interés bancario corriente, haciendo que el cálculo del interés bancario corriente para este caso constituya un perjuicio incierto, carente de soporte en los hechos del proceso. Sobre el particular, el despacho interrogó al perito para establecer si había revisado circunstancias como las anteriores, a lo cual respondió que no, que no era necesario.

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4. De la presunción de culpa descrita en la legislación comercial De conformidad con lo descrito en el inciso tercero del artículo 200 del Código de Comercio “[e]n los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”. Según puede extraerse de la citada regla, corresponde a la parte interesada demostrar los hechos que configurarían los supuestos fácticos descritos en la norma, esto es, los incumplimientos e infracciones anteriormente descritos, para entender que se presume la culpa en las actuaciones desplegadas por el correspondiente administrador societario. Ello es sustancialmente diferente de una presunción de veracidad de los hechos que configurarían la infracción como tal, toda vez que estos, según ha quedado descrito, requieren ser debidamente probados o acreditados por la parte que tenga interés en ello y, una vez así lo haya hecho, entonces sí se presumirá que los mismos son imputables. 5. Análisis del caso en concreto Con el fin de establecer si el señor Mauricio Suárez Ramírez vulneró alguno de los deberes fiduciarios que se invocan con la demanda, este despacho formulará las siguientes consideraciones: A) Sobre la celebración de operaciones con OPL Carga S.A.S. en un

presunto conflicto de intereses i) La posición de la parte demandante La parte demandante solicitó que se declare que el administrador Mauricio Suárez Ramírez estuvo incurso en un conflicto de intereses con ocasión de un contrato celebrado entre Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. y las sociedades OPL Carga S.A.S. y Transportes Sánchez Polo S.A., el 13 de abril de 2015, el que tendría como propósito subcontratar los servicios de cargue y descargue de carbón. Como sustento, se indicó que el informe realizado por la auditora forense, Kroll Associates Colombia S.A., se menciona la existencia de correos electrónicos en los que el señor Suárez Ramírez y el señor Javier Enrique Prada Sánchez, en su condición de accionista y administrador de OPL Carga S.A.S., manifiestan tener una estrecha relación de amistad. Incluso se menciona que, para la época que antecedió a la celebración del contrato, Javier Enrique Prada Sánchez “organizó y propició” un viaje para Mauricio Suárez Ramírez en la República de Costa Rica.6 En adición, se ha indicado que el informe de auditoría forense también develó otras irregularidades en torno a la celebración del aludido contrato. Por ejemplo, en el informe de Kroll Associates Colombia S.A. se resaltó que el único proveedor de servicios con la capacidad y las autorizaciones correspondientes para prestar los servicios de cargue y descargue de carbón era precisamente la sociedad Transportes Sánchez Polo S.A. y que, pese a la anterior circunstancia, ésta tuvo que asociarse con OPL Carga S.A.S. por instrucciones del administrador Mauricio Suárez Ramírez. En esta misma línea, Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. expresó que el contrato empezó a ejecutarse con anterioridad a que el señor

6 Ver página 6 del escrito de demanda radicado con el n.° 2019-01-396972 del 1

ro de noviembre de

2019.

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Suárez Ramírez informara si quiera la celebración del mismo a la junta directiva de la compañía. De otra parte, la demandante argumentó que la relación de cercanía existente entre el administrador demandado y el señor Prada Sánchez puede ser corroborada mediante otros hechos que fueron descubiertos por Kroll Associates Colombia S.A. En este sentido, expresó que el informe de auditoría forense describe una operación en la que C.I. Pradaz Ltda., sociedad igualmente controlada por Javier Enrique Prada Sánchez, remitió dos facturas por un valor de $400.390.443 a la sociedad matriz de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., esto es, SPSM S.A. En específico se indicó que estas facturas no representaron la prestación de ninguna clase de servicio o entrega de algún bien y que los mismos cheques utilizados para pagarlas fueron posteriormente girados a favor de SPSM S.A. por parte del administrador Mauricio Suárez Ramírez a efectos de pagar un crédito otorgado por esta por un valor de $800.000.000. Finalmente, la demandante resaltó que la tarifa negociada mediante contrato del 13 de abril de 2015 era superior al valor de mercado, pero fue finalmente renegociada. ii) La posición de la parte demandada Mauricio Suárez Ramírez se opuso a la declaratoria de las pretensiones que fueron formuladas en torno al contrato del 13 de abril de 2015. Como punto de partida de su defensa, el demando controvirtió la supuesta relación de estrecha amistad con el señor Javier Enrique Prada Sánchez. En su sustento indicó que la relación existente con el señor Prada Sánchez es de naturaleza meramente comercial y que dicho tipo de interacción es construido con base en actos de confianza y no con personas con quienes se tiene un trato de “enemistad”. En este mismo sentido, precisó que la forma de comunicación predominante en la región caribe implica el uso de expresiones como “socio”, “amigo”, “compa”, entre otros, para referirse a personas que son simplemente conocidos.7 En este mismo sentido se controvirtió el alcance dado en la demanda al viaje realizado a Costa Rica. Según se describió en la demanda, este evento ocurrió simplemente porque el señor Suárez Ramírez manifestó querer pasar unas vacaciones en el mencionado país y que, casualmente, el señor Prada tenía un familiar allí al “que le gustaría que lo conociera”.8 En todo caso, enfatizó el demandado, la organización y los costos de viaje fueron pagados por él mismo. También afirmó que el procedimiento de contratación con las empresas OPL Carga S.A.S. y Transportes Sánchez Polo S.A. se ajustó de manera adecuada a los lineamientos internos de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. Como fundamento, manifestó que toda contratación dentro de la compañía requería de al menos 3 cotizaciones, razón por la que era necesaria la invitación o convocatoria privada. En relación con las supuestas instrucciones impartidas a efectos de lograr una asociación entre los referidos contratantes, el demandante expresó que los funcionarios y representantes de Transportes Sánchez Polo S.A. se presentaron ante una comisión de la junta directiva de Operadora de Carbón de Santa Marta

7 Ver página 6 del escrito de contestación de la demanda radicado con el n.° 2020-01-100221 del 9

de marzo de 2020. 8 Ídem.

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Ltda. y, en aquella ocasión, manifestaron que su asociación con OPL Carga S.A.S. fue una determinación libre y que atendió al principio de conveniencia comercial.9 Lo anterior se encuentra acreditado mediante acta de junta directiva 208 del 25 de agosto del 2016, aportada por la parte demandante.10 De otro lado, manifestó que el evento ocurrido con las facturas de C.I. Pradaz Ltda. se enmarca dentro del esquema de compensación flexible y que dicha política laboral sí era aplicable para el caso del señor Suárez Ramírez, dada su condición de representante legal de la sociedad demandante. Finalmente, manifestó que todas las afirmaciones, aseveraciones y conclusiones del informe de auditoría forense presentado por Kroll Associates Colombia S.A. deben ser objeto de contradicción en tanto que en el mismo informe se manifiesta que “[l]as declaraciones en este documento relativas a los asuntos financieros, regulatorios o legales deben ser entendidas como observaciones generales basadas exclusivamente en la experiencia de Kroll como consultores de riesgos y no pueden tomarse como asesoramiento financiero, regulatorio o legal, que Kroll no está autorizado a proporcionar”.11 iii) Análisis del Despacho A efectos de determinar si el señor Suárez Ramírez debe ser declarado responsable por los perjuicios causados a Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., con ocasión de la celebración del contrato de transporte del 13 de abril de 2015, este despacho estima procedente efectuar las siguientes consideraciones: o Sobre los hechos relacionados con la celebración del contrato de

transporte del 13 de abril de 2015 Conforme fue acreditado por la parte demandante, la junta directiva de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. aprobó el inicio de un proceso de contratación con la compañía CNR S.A.S. durante la reunión de junta directiva del 10 de diciembre de 2014.12 Para los anteriores efectos, el 7 de febrero de 2015, la hoy sociedad demandante celebró un contrato de prestación de servicios con CNR S.A.S., cuyo propósito era el de prestar diferentes servicios asociados a la cadena productiva del carbón, entre los cuales se incluyen aquellos asociados al transporte del mencionado bien entre “el Puerto Río Córdoba ubicado en Ciénaga (Magdalena) hasta las instalaciones de que dispone Carbosán situadas en el Terminal Marítimo de Santa Marta”.13 Según lo manifestó la parte demandante en su escrito de la demanda, para el cumplimiento de la anterior prestación era necesaria la subcontratación de un proveedor de servicios de transporte, el cual fue finalmente contratado por Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. mediante negocio jurídico del 13 de abril de 2015 celebrado entre ésta, como contratante, y las sociedades

9 Ver página 8 del escrito de contestación de la demanda radicado con n.° 2020-01-100221 del 9

de marzo de 2020. 10

Ver página 1028 a 1040 del escrito de demanda radicado con n.° 2019-01-396972 del 1ro

de noviembre de 2019. 11

Ver página 3 a 4 del escrito de contestación de la demanda radicado con el n.° 2020-01-100221 del 9 de marzo de 2020. 12

Al respecto véase el acta de junta directiva 187 del 10 de diciembre de 2014. Ver página 657 a 666 del escrito de demanda radicado con n.° 2019-01-396972 del 1

ro de noviembre de 2019.

13 Ver página 253 a 268 del escrito de demanda radicado con el n.° 2019-01-396972 del 1

ro de

noviembre de 2019.

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Transportes Sánchez Polo S.A. y OPL Carga S.A.S., en su calidad de contratistas.14 Se destaca que, según consta en la documentación aportada por la misma demandante, el contrato de transporte celebrado el 13 de abril de 2015 fue suscrito por Luisa Aarón Guerrero, en representación de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., Alberto Polo Hernández, en representación de Transporte Sánchez Polo S.A.S., y Luisa Amanda Matus Pinilla, en representación de OPL Carga S.A.S. o Análisis del caso concreto Una vez analizados los argumentos expuestos por las partes, este despacho desestimará las pretensiones de la demanda relacionadas con este asunto. Lo primero que debe mencionarse al respecto es que las pruebas documentales aportadas por la parte demandante evidencian que el contrato de transporte del 13 de abril de 2015 no fue celebrado por las partes respecto de las cuales se alega la existencia de un conflicto de intereses, esto es, el señor Mauricio Suárez Ramírez, de una parte, y el señor Javier Enrique Prada Sánchez, como representante de OPL Carga S.A.S. No obstante, para este despacho es claro que la circunstancia atinente a que el demandado no haya participado en la suscripción de un negocio jurídico no lo libera, ipso facto, de una eventual responsabilidad por la celebración de una operación potencialmente viciada por un conflicto de intereses. Por esta razón, se estima necesario analizar las circunstancias adicionales que se han puesto de presente por la parte demandante. Al efecto, debe establecerse que la parte demandante ha fundado el planteamiento de la existencia de un conflicto de intereses en la posible relación de amistad y cercanía existente entre el administrador demandado y el señor Javier Enrique Prada Sánchez. No obstante, este cargo no fue debidamente acreditado conforme con las pruebas que obran en el expediente. Particularmente, se resalta que la parte demandante aportó múltiples mensajes de datos intercambiados por los sujetos en cuestión, en los que, efectivamente, se utilizan expresiones como “socio”, “amigo” o “compa”, sin embargo, la utilización de estas expresiones, conforme con la máxima de la experiencia de este despacho, es insuficiente por sí sola para la determinación de una relación de cercanía que tuviese el potencial para nublar el juicio objetivo del señor Suárez Ramírez en su rol de administrador. Claramente no se descarta, pero tampoco se cuenta con pruebas suficientes para darla por hecho. Asimismo, debe destacarse que aún un análisis integral de otras evidencias circunstanciales aportadas por la parte demandante resulta ser igualmente insuficiente para acreditar la aludida relación de amistad y cercanía. Ello, por ejemplo, puede afirmarse del viaje que efectuó el demandado a Costa Rica, pues, en el curso del proceso, no logró acreditarse que éste haya sido efectivamente “organizado” y “propiciado” por el señor Prada Sánchez como se afirma en la demanda. Respecto a lo anterior, se destaca que la disposición de las atenciones de un familiar del señor Javier Enrique Prada Sánchez en la República de Costa Rica

14

Ver página 278 a 287 del escrito de demanda radicado con el n.° 2019-01-396972 del 1ro

de noviembre de 2019.

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tampoco puede erigirse como prueba de una relación de amistad, toda vez que esta clase de actos puede llegar constituir una forma de fortalecer relaciones comerciales o de negocios y no únicamente relaciones de afecto o cercanía como lo alega la parte demandante. En cuanto a los motivos que habrían dado origen a la unión de las compañías Transportes Sánchez Polo S.A. y OPL Carga S.A.S., no pudo acreditarse que dicha asociación contractual haya sido impuesta por el señor Suárez Ramírez como se afirmó en la demanda. Por el contrario, en el acta 208 de junta directiva de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., aportada por la sociedad demandante,15 se evidencia que el representante de la sociedad Transportes Sánchez Polo S.A. manifestó ante una comisión de la junta directiva que su unión con OPL Carga S.A.S. había respondido a motivaciones meramente comerciales. Sobre el anterior aspecto, este despacho reconoce que en el proceso obran las declaraciones de los señores Francisco Javier Morelli Socarras y Luis Julián Palacio Salcedo, quienes manifestaron haber interpelado directamente al señor Reinaldo Franco, en su condición de funcionario de Transportes Sánchez Polo S.A., y que esté efectivamente habría indicado la referida imposición contractual. No obstante, esta tesis no fue corroborada dentro del proceso al no tener pruebas adicionales a las aludidas declaraciones y, por el contrario, también fue reconocido que el señor Franco se habría retractado de ellas.16 De la misma forma, este despacho resalta que las circunstancias asociadas a la presentación de facturas potencialmente espurias por parte de la compañía C.I. Pradaz Ltda. ante la sociedad controlante de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., esto es, SPSM S.A., no constituye un hecho plenamente corroborado ante autoridad judicial, razón por la que no es dable para este despacho concluir una relación de amistad o cercanía únicamente con fundamento en las sospechas suscitadas por la controlante de la sociedad demandante. Por demás, debe establecerse que los señores Suárez Ramírez17 y Prada Sánchez18 no aceptaron la condición de amistad o cercanía alegada por Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. en ninguna de las oportunidades en las que intervinieron en el presente proceso. Por lo anterior, este despacho desestimará los cargos formulados por la sociedad demandante. En este punto, debe advertirse que, en el dictamen pericial aportado por la parte demandante mediante comunicación con radicado 2021-01-399396 del 11 de junio de 2021, se ha puesto de presente la existencia de sobrecostos —contratación por valores superiores a los precios de mercado— asociados al contrato de transporte que aquí se debate. No obstante, la parte demandante ha enmarcado su reproche dentro de la infracción de conflicto de intereses y, por tal motivo, dicho proceder no será analizado como una conducta diferente e independiente.

15



Al respecto, véase: (i) Declaración testimonial de Francisco Javier Morelli Socarras. Minuto 6’03’10 a 6’09’45 de la audiencia judicial del 4 de marzo de 2021, y (ii) Declaración testimonial de Luis Julián Palacio Salcedo. Minuto 2’48’45 a 2’56’00 de la audiencia judicial del 10 de febrero de 2021. Se resalta que la descripción de los hechos aquí puestos de presente puede encontrarse, asimismo, en el informe de auditoría forense aportado por la parte demandante. Ver página 89 del escrito de demanda radicado con el n.° 2019-01-396972 del 1

ro de noviembre de 2019.

17 Ver página 5 del escrito de contestación de la demanda radicado con el n.° 2020-01-100221 del

9 de marzo de 2020. 18

Ver minuto 1’42’00 a minuto 1’44’20 de la audiencia judicial del 8 de abril de 2021.

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B) De la apropiación indebida de recursos sociales i) La posición de la parte demandante Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. sostuvo que el administrador Mauricio Suárez Ramírez vulneró su deber general de lealtad con ocasión de la implementación del esquema de compensación flexible con el propósito de apropiarse de los recursos sociales de la compañía. Como fundamento, la demandante explicó que el sistema de compensación flexible implica una política de remuneración en la que los empleados “pueden presentar facturas personales a la sociedad para que [esta] pague el valor correspondiente o reembolse […] las sumas ya saldadas”. 19 Así cosas, Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. precisó que esta política laboral únicamente fue aprobada para los empleados de la sociedad matriz SPSM S.A. y que la junta directiva de la demandante “nunca aprobó el uso del referido sistema para la remuneración de Mauricio Suárez”.20 Además de lo anterior, la sociedad demandante argumentó que, entre los años 2014 a 2016, más del 50% de las facturas allegadas por Mauricio Suárez Ramírez pertenecían a la sociedad extranjera Frosch International Travel Inc. y que, una vez investigado el origen de éstas por parte de Kroll Associates Colombia S.A., la persona que firma dichas facturas manifestó desconocerlas. Según lo afirmó la demandante en juramento estimatorio, mediante este proceder el demandado se habría apropiado de por lo menos $684.127.888.21 ii) La posición de la parte demandada El demandado se opuso a la declaratoria de las pretensiones dirigidas a establecer una presunta apropiación de recursos sociales por medio de facturas espurias. Como fundamento, el señor Suárez Ramírez insistió en que el esquema de compensación flexible era una circunstancia conocida por todos los órganos de gobierno corporativo de la compañía y que nunca fue objeto de controversia mientras mantuvo su condición de administrador. De otra parte, en relación con la supuesta manifestación realizada por la persona que emitió las facturas provenientes de Frosch International Travel Inc., el demando insistió en que las afirmaciones efectuadas por el informe de auditoría forense deben ser objeto de contradicción. En este mismo sentido, indicó que el recaudo del dicho de aquel representante por parte de Kroll Associates Colombia S.A. no constituye ningún medio probatorio aceptado en Colombia. De la misma forma, el demandado defendió la aplicación del sistema de compensación flexible e indicó que su desconocimiento por parte de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. implica una vulneración a la teoría de los actos propios. Finalmente, solicitó la declaratoria de una falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva. Como argumento sostuvo que lo atinente al sistema de compensación flexible debió ser alegado mediante la acción de nulidad y con la

19

Ver página 11 del escrito de demanda radicado con el n.° 2019-01-396972 del 1ro


Ídem. 21

Sin perjuicio de que en el dictamen pericial aportado por la parte demandante se señala que los perjuicios sufridos por la demandante por esta circunstancia equivalen a $394.448.271.

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presencia de SPSM S.A. como parte demandada. De igual forma, alegó que algunas de las cuentas por cobrar relacionadas con este evento estarían afectadas por el fenómeno de la prescripción. iii) Análisis del Despacho Para determinar si el administrador demandado debe ser declarado responsable por los perjuicios irrogados a Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. con ocasión de una presunta utilización indebida del sistema de compensación flexible, este despacho efectuará el siguiente análisis: o Sobre el contrato de back-office y la relación laboral del demandado con

SPSM S.A. De conformidad con las documentación aportada por la parte demandante,22 el 15 de diciembre de 1993 fue celebrado un contrato de concesión entre la Nación y la sociedad SPSM S.A., con el propósito de que está última ejecutara “las actividades portuarias de administración y operación del puerto de Santa Marta”. Para los anteriores efectos, se constituyó la hoy sociedad demandante, Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., como un vehículo corporativo dedicado a la prestación de servicios portuarios de carbón conforme la concesión otorgada. Según se establece en la misma documentación, la sociedad SPSM S.A. encontró eficaz administrativamente “concentrar […] el desarrollo de ciertas actividades y procesos de soporte administrativo de” Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. en cabeza de su controlante SPSM S.A. Así, el 1ro de junio de 2009, se celebró entre estas dos sociedades un contrato de backoffice que tendría por finalidad la prestación de “servicios referentes a las actividades gerenciales, administrativas, operacionales y estratégicas” a favor de la hoy sociedad demandante. De conformidad con las precisiones realizadas por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda23, el citado contrato de backoffice implicaba la “administración integral” de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., por parte de SPSM S.A., para lo cual se dispondría de los servicios del presidente, vicepresidentes y demás personal de SPSM S.A. a favor de la hoy demandante. De esta forma, de conformidad con lo previsto en la cláusula tercera del aludido negocio jurídico, Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. pagaría a favor de SPSM S.A. una suma mensual fija, la cual podría ser revisada o ajustada anualmente, según las circunstancias del caso. Lo anterior resulta relevante para los efectos del presente proceso por cuanto es claro que la retribución económica que recibían los altos funcionarios de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. por la prestación de sus servicios laborales eran pagados por SPSM S.A. en forma directa, de manera tal que su vínculo con la sociedad demandante estaba dado, únicamente, por la existencia del referido contrato de backoffice. Así fue manifestado en algunas declaraciones testimoniales24 e, incluso, por parte de Mauricio Suárez Ramírez, quien expresó que el sueldo correspondiente a la prestación de sus servicios era pagado por la controlante SPSM S.A.25

22

Ver escrito radicado con el n.° 2021-01-066936 del 8 de marzo de 2021. 23

Ver página 10 del escrito de contestación de la demanda radicado con el n.° 2020-01-100221 del 9 de marzo de 2020. 24

Ver minuto 1’31’10 a minuto 1’32’00 de la audiencia judicial del 10 de febrero de 2021. 25

Ver minuto 3’35’40 3’37’28 de la audiencia judicial del 10 de marzo de 2021.

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o Análisis del caso concreto Una vez analizadas las circunstancias que se han puesto de presente en relación con la existencia de un contrato de backoffice entre SPSM S.A. y Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., así como algunas precisiones atinentes a la relación laboral del administrador demandado, este despacho estima procedente declarar responsable al señor Suárez Ramirez por los perjuicios ocasionados en torno a la utilización del esquema de compensación flexible. Efectivamente, la utilización del beneficio de compensación flexible, con independencia de la veracidad o licitud de las facturas o comprobantes que se presentaran para el efecto, constituye una infracción a los deberes del administrador social por parte de Mauricio Suárez Ramírez. Lo anterior, por cuanto resulta claro para el despacho que la remuneración laboral del demandado constituía un asunto de competencia exclusiva de SPSM S.A. y no de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. Es por ello que la presentación de facturas y/o comprobantes a instancia de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. resulta ser a todas luces ilegitima pues esta, según se estableció, únicamente tenía por obligación pagar una suma fija mensual a favor de SPSM S.A. por los servicios de administración integral. En este punto, debe resaltarse que el señor Mauricio Suárez Ramírez no negó la utilización del esquema de compensación flexible frente a Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. Por el contrario, según se desprende de su escrito de contestación de la demanda, éste lo afirmó y defendió bajo el argumento de la teoría de los actos propios, cuestión que, en todo caso, no fue acreditada por la parte demandada con suficiencia.26 Lo que sí se acreditó fue que el representante legal de la demandante, Mauricio Suárez, recibió pagos de la sociedad que él administraba, pero que debieron haber sido efectuados por SPSM S.A., quien tenía el carácter de empleadora. o De la indemnización de perjuicios De conformidad con el dictamen pericial aportado por la parte demandante, los perjuicios asociados a la utilización ilegítima del esquema de compensación flexible son equivalentes a $394.448.271. Lo anterior, según consta en el respectivo documento, corresponde a la sumatoria de las erogaciones realizadas por Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. a efectos de pagar la compensación flexible del demandado, desde el 5 de enero de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2016. Ahora bien, la parte demandada ha alegado que algunos de los desembolsos realizados por Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. En esa medida, en aplicación de lo reglado en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, este despacho únicamente reconocerá como perjuicio aquellas erogaciones efectuadas con posterioridad al 1ro de noviembre de 2014. En esa medida los perjuicios a indemnizar por parte de Mauricio Suárez corresponden a $114.723.148, los cuales deberán ser pagados íntegramente por el demandado, indexados de conformidad con el IPC. Para el anterior efecto, se precisa que, en el dictamen pericial aportado por la parte demandante, la anterior

26

Ver página 15 del escrito de contestación de la demanda radicado con el n.° 2020-01-100221 del 9 de marzo de 2020.

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cifra se encuentra debidamente indexada al 31 de mayo de 2021, de la forma en que se cita a continuación:

FECHA DE DESEMBOLSO VALOR CON ACTUALIZACIÓN IPC A MAYO 31 DE 2021

ene-15 $ 7.001.074 $ 9.075.713

feb-15 $ 10.002.348 $ 12.891.126

mar-15 $ 9.001.202 $ 11.539.350

abr-15 $ 28.656.720 $ 36.642.357

may-15 $ 5.780.508 $ 7.383.529

jul-15 $ 5.900.222 $ 7.486.362

dic-15 $ 11.877.742 $ 14.494.601

jun-16 $ 4.000.502 $ 4.680.871

ago-16 $ 10.001.781 $ 11.745.726

sep-16 $ 22.501.049 $ 26.441.526

TOTAL $ 114.723.148 $ 142.381.161

Por lo anterior, la cifra actualizada que deberá pagar el administrador demandado con ocasión de esta conducta corresponde a $142.381.161 la cual, a su vez, deberá ser actualizada desde el 31 de mayo de 2021, hasta cinco días después de la fecha de ejecutoria de esta sentencia o hasta el pago de la obligación, lo que ocurra primero. C) Extralimitación de funciones por ajustes tarifarios al contrato de CNR i) La posición de la parte demandante Según se describe en el escrito de la demanda, el 7 de febrero de 2015 fue celebrado un contrato entre Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. y CNR S.A.S. el cual tendría como propósito prestar servicios de apoyo en la operación carbonífera de CNR S.A.S. En el marco de la anterior relación contractual, y según fue manifestado por la demandante, el administrador Mauricio Suárez Ramírez promovió el denominado “Proyecto Murray”, el cual consistió en la suscripción de un convenio con Murray Energy Corporation —accionista controlante de CNR S.A.S.— que tendría por finalidad “sustituir el transporte terrestre por barcazas y así reducir la tarifa integral cobrada por Carbosan Ltda. a CNR S.A.S.”27 Así las cosas, según lo alega Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., el administrador habría extralimitado sus funciones con ocasión de la celebración del convenio con Murray Energy Corporation, toda vez que el artículo 29 de los estatutos sociales de la compañía establece como función de la junta directiva “[d]ecidir respecto de las tarifas que se cobren a los usuarios por concepto de la prestación de servicios comprendidos en el objeto social”.28 Así mismo indicó que la operación celebrada con ocasión del Proyecto Murray supera el límite cuantitativo de 100 SMLMV al que debía sujetarse el representante legal de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. En adición a lo anterior, la demandante expresó que, con posterioridad a su ejecución, el señor Suárez Ramírez intentó ratificar la operación en comento en la junta directiva de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., para lo cual se habría valido de múltiples circunstancias que, a su juicio, puede ser calificadas como engañosas. Particularmente, la demandante explicó que el informe de

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Ver página 13 del escrito de demanda radicado con el n.° 2019-01-396972 del 1ro




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auditoría forense practicado por Kroll Associates Colombia S.A. reveló que las tarifas inicialmente negociadas por Mauricio Suárez Ramírez se encontraban por debajo del punto de equilibrio de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. y que dicha información fue ocultada a la junta directiva conforme con sus instrucciones. En este mismo sentido, se resaltó que el administrador demandado habría informado a la junta directiva sobre costos relacionados con la operación del Proyecto Murray, los cuales resultaron, a la postre, inferiores a lo que realmente valían en el mercado. Se destaca al respecto la adquisición de un equipo succionador y la contratación de servicios de transporte marítimo por el doble del precio informado a la junta directiva. Finalmente, se resaltó que el señor Suárez Ramírez habría fundamentado la necesidad de reducir tarifas en razones cuestionables. En especificó, manifestó que el administrador expresó dicha necesidad dada una amenaza de pérdida del cliente CNR S.A.S. frente al competidor “Puerto Drummond”, lo cual estaría infundado dado que este último es un operador de carbón privado que, salvo excepciones, no puede prestar o dar acceso a sus servicios a terceros. ii) La posición de la parte demandada El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones en relación a la supuesta extralimitación de funciones por cuenta de la implementación del “Proyecto Murray”. Como fundamento indicó, en primer lugar, que el análisis realizado en cuanto al límite estatutario de 100 SMLMV no tuvo en cuenta la tasa de cambio correspondiente a operaciones en moneda extranjera. De otra parte, el señor Suárez Ramírez argumentó que la información presentada a la junta directiva de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. consistió en un acto de diligencia para mantener informado al mencionado órgano de administración y no para procurar la ratificación de la operación objeto de controversia. En todo caso, manifestó que la información puesta a consideración de la junta directiva siempre fue completa, detallada y contenía una exposición de diferentes alternativas para su implementación, además, resaltó que la junta directiva de la compañía nunca se opuso o presentó reparo alguno a las exposiciones realizadas. iii) Análisis del Despacho A efectos de determinar si el señor Suárez Ramírez debe ser declarado responsable por los perjuicios irrogados a Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. con ocasión de los hechos asociados a la negociación de las tarifas asociadas al contrato de CNR S.A.S., este despacho estima procedente efectuar las siguientes consideraciones: o Sobre las reglas estatutarias asociadas a la negociación de tarifas para

clientes de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. De acuerdo a los establecido en el literal [L] del artículo 29 de los estatutos sociales de la hoy sociedad demandante, corresponde a los miembros de junta directiva, por mayoría calificada, “decidir respecto de las tarifas que se cobren a los usuarios por concepto de la prestación de servicios comprendidos en el objeto social”.

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Es claro para este despacho, entonces, que la facultad para decidir las tarifas que se cobraría a los clientes de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. es de competencia exclusiva de la junta directiva de la compañía, razón por la que ésta, aun encontrándose dentro del límite estatutario fijado para la celebración de operaciones de parte del representante legal de la compañía, no pudiera ser ejercitada por un órgano de administración diferente a la aludida junta directiva. o Análisis del caso en concreto En el presente proceso, la parte demandante ha solicitado que el despacho declare la infracción de los deberes de los administradores sociales por parte de Mauricio Suárez con ocasión de los ajustes tarifarios realizados al contrato de CNR S.A.S., en ejecución del denominado “Proyecto Murray”. El sustento de su acusación, según se desprende del escrito de la demanda, gravita en dos infracciones, a saber: (i) la extralimitación en las funciones de representante legal por parte de Mauricio Suárez Ramírez, y (ii) la infracción al deber general de cuidado y lealtad por ocultamiento de información relevante a la junta directiva de Carbosan Ltda. relacionada con la implementación del “Proyecto Murray”. Así las cosas, una vez analizados los argumentos propuestos por las partes, así como el material probatorio que obra en el expediente, para este despacho resulta claro que la fijación tarifaria realizada por parte del administrador Mauricio Suárez Ramírez con CNR S.A.S. implicó una infracción al deber descrito en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en relación con el estricto cumplimiento de disposiciones estatutarias. Ciertamente, de acuerdo al artículo 29 de los estatutos sociales de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., la aprobación de las tarifas a cobrar a los clientes de la compañía era del resorte exclusivo de la junta directiva. De allí que su actuación como representante legal en la renegociación de tarifas con el cliente CNR S.A.S. haya implicado una extralimitación en sus funciones como administrador de la compañía. Sobre este particular, debe resaltarse que este despacho revisó minuciosamente los estatutos sociales de la compañía y no encontró que al representante legal o presidente de la compañía se le haya atribuido una facultad similar o análoga a la otorgada a la junta directiva para la aprobación de las tarifas a cobrar. Ahora bien, la defensa del señor Suárez Ramírez se centró en refutar las consideraciones de la parte demandante en torno a límite de 100 SMLMV para la celebración de operaciones por parte del representante legal. No obstante, cualquier consideración que pueda realizarse en torno a dicho límite no desvirtúa la competencia exclusiva de la junta directiva para la aprobación de tarifas. En este punto debe indicarse que, con el escrito de la demanda, Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. ha aportado el memorando de entendimiento suscrito con CNR S.A.S. el 15 de diciembre de 2015, en el que puede evidenciarse la fijación tarifaria realizada por el administrador Mauricio Suárez Ramírez.29 Aun cuando la prueba allegada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 251 del Código General del Proceso al no haber sido aportada junto con su correspondiente traducción oficial, este hecho se encuentra

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plenamente acreditado en el proceso al haber sido aceptado por el demandado en su escrito de contestación de la demanda.30 Como resultado de lo anteriormente expuesto, este despacho declarará responsable al señor Mauricio Suárez Ramírez por los perjuicios ocasionados a Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. con ocasión a la negociación tarifaria realizada con CNR S.A.S. en extralimitación de sus facultades estatutarias. o Acerca de la indemnización de perjuicios En cuanto a la cuantía de los perjuicios, debe indicarse que en el presente proceso se encuentra un dictamen pericial practicado y controvertido, en el cual se estudió el monto de los perjuicios que pudiera generar la conducta del administrador, en caso de encontrarse responsable31. Por lo anterior, este despacho estima procedente declarar responsable al señor Suárez Ramírez en una cuantía equivalente a $5.940.137.590, los cuales deberán ser pagados debidamente indexados de conformidad con el IPC. Para el anterior efecto se precisa que, de acuerdo al dictamen pericial aportado por la parte demandante, el valor actualizado con corte al 31 de mayo de 2021 corresponde con $6.975.206.669, cifra que a su vez deberá ser actualizada desde el 31 de mayo de 2021 y hasta cinco días después de la fecha de ejecutoria de esta sentencia o hasta el pago de la obligación, lo que ocurra primero. Lo anterior se fundamenta en que la infracción reconocida por el despacho se centra en la extralimitación de las funciones ejercidas por el demandado, en su calidad de antiguo presidente y representante legal de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., hecho que constituye una violación de los estatutos sociales que no fue desvirtuada ni justificada válidamente, siendo ello suficiente para declarar su responsabilidad por los perjuicios ocasionados y condenarlo al pago de la indemnización de los mismos. Sobre este particular, debe indicarse que la metodología expuesta por el perito Jorge Arango Velazco en su dictamen resulta ser, a criterio del despacho, razonable, pues parte de dos hechos ciertos, la contratación inicial por unas tarifas fijadas por el demandado, las cuales fueron posteriormente renegociadas con intervención de la Junta Directiva, por un valor superior. De otra parte, durante su contradicción y refutación, no se acreditaron errores o circunstancias que desvirtúen la racionalidad de la metodología utilizada por el perito.32 D) Sobre los sobrecostos asociados a las sanciones impuestas por la

Autoridad Nacional de Licencias Ambientales —ANLA— (i) La posición de la parte demandante Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. alegó que el administrador Mauricio Suárez Ramírez vulneró su deber general de cuidado con ocasión de las sanciones impuestas a la compañía por parte de la ANLA. Como fundamento

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El demandado aceptó la certeza de los hechos descritos en el numeral 51 del escrito de la demanda. Ver página 15 del escrito de contestación de la demanda radicado con el n.° 2020-01-100221 del 9 de marzo de 2020. 31

En escrito presentado mediante comunicación 2021-01-399396 del 11 de junio de 2021, el apoderado de la parte demandante presentó un dictamen pericial tendiente a demostrar el monto de los perjuicios causados a Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. por cuenta de las conductas que aquí se analizan. 32

Al respecto véanse la audiencia judicial del 4 y 31 de agosto de 2021.

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indicó que el plan de manejo ambiental aprobado para la operación de la compañía establecía un sistema de descarga de carbón consistente en el “volteo sobre tolvas de recepción subterránea y que la circulación interna de volquetas no está permitida”. Con este contexto, la demandante señaló que el contrato suscrito entre Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. y las sociedades OPL Carga S.A.S. y Transportes Sánchez Polo S.A. el 13 de abril de 2015 previó un sistema de descarga de carbón terrestre mediante el uso de “tractocamiones, camiones volcos y volquetas doble troque”. Dadas las anteriores circunstancias, la demandante explicó que el 15 de marzo de 2016 recibió una visita administrativa de la ANLA en la que se detectó, entre otras, la anterior irregularidad y por virtud de la cual se impuso una medida preventiva de suspensión de actividades. Según lo describió Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., la compañía contrató los servicios de un perito quien determinó que la sanción de la ANLA se debía a 18 desviaciones del plan de manejo de ambiental, entre las cuales se destaca todo lo asociado al sistema de descarga de carbón establecido en el contrato del 13 de abril de 2015. Finalmente, se destacó que el demandado ocultó esta información a la junta directiva de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. pues manifestó que la medida preventiva se debía a un incremento de exigencias por parte de la autoridad ambiental. Asimismo, se resaltó que los sobrecostos derivados de la medida de suspensión de actividades ascendieron a $1.069.000.000.33 (ii) La posición de los demandados El señor Mauricio Suárez Ramírez se opuso a las pretensiones formuladas en su contra en relación con las sanciones impuestas por la ANLA. Como sustento precisó que la gerencia general de la compañía se encontraba por fuera de las instalaciones de SPSM S.A. y Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. el 60% del tiempo y que para la verificación y cumplimiento de las normas de naturaleza ambiental se disponía de otros órganos como la vicepresidencia de operaciones, a cargo de José Manuel Poveda, la vicepresidencia de seguridad y medio ambiente, a cargo de Raúl Maestre y la vicepresidencia técnica y de equipos. En esta medida, a juicio del demando, siempre hubo respeto de la regulación aplicable y de los controles propios de la estructura organizacional de la compañía. En cuanto a las medidas de suspensión de la ANLA, el demandado precisó que su gestión permitió la reanudación de las operaciones de la compañía “en tiempo record”.34 (iii) Análisis del Despacho A efectos de determinar si el señor Mauricio Suárez Ramírez debe ser declarado responsable por los perjuicios causados a Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., con ocasión de los hechos relacionados con las medidas impuestas por la ANLA, se debe señalar:

33

Se precisa que, de conformidad con el dictamen pericial aportado por la parte demandante, el valor de los perjuicios asociados a este evento asciende a $ 450.638.626, más el correspondiente factor de actualización. 34

Ver página 20 del escrito de contestación de la demanda radicado con el n.° 2020-01-100221 del 9 de marzo de 2020.

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o Sobre los hechos asociados a las medidas adoptadas por la ANLA Conforme fue acreditado por la parte demandante, el desarrollo de las actividades comerciales de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. requiere del cumplimiento de múltiples reglas de carácter ambiental, las cuales se ven materializadas, principalmente, en el acto administrativo que conceden la respectiva licencia ambiental y el que aprueba el plan de manejo ambiental correspondiente. Así, según documentación que fue aportada por la parte demandante, puede establecerse que Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. cumplió con ambos requisitos a través de la cesión de licencia ambiental y del plan de manejo ambiental que la sociedad Carboandes S.A. ostentaba para los mismos efectos. Lo anterior conforme Resolución 1261 del 11 de diciembre del 2000.35 Bajo el anterior contexto, conforme consta en el concepto técnico 1761 de la ANLA,36 durante el mes de marzo de 2016 se recibió por parte de la autoridad ambiental una serie de quejas formuladas por la administradora del Edificio Bahía Linda, propiedad horizontal, en la que manifestaba la afectación de los respectivos residentes por cuenta de la presencia de polvillo de carbón en sus instalaciones. Ello motivó a la autoridad ambiental a efectuar una visita administrativa de inspección en las instalaciones de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. con el propósito de verificar el cumplimiento del plan de manejo ambiental aprobado para las operaciones de la compañía, todo lo cual acaeció el 15 de marzo de 2016. Acorde con el concepto técnico en cuestión, durante la visita practicada se encontraron las siguientes observaciones de carácter ambiental: (i) barreras cortaviento en mal estado, incompletas, con presencia de áreas descubiertas y orificios, (ii) descargue directo de camiones en las pilas de carbón sin hacer uso del volcador de camiones, ni de la banda transportadora, (iii) no aplicación rigurosa del sistema de humectación, (iv) almacenamiento de cantidades de carbón que superan las barreras de contención, (v) inexistencia de canales perimetrales en algunas zonas del puerto, (vi) bandas transportadoras deterioradas y con presencia de áreas descubiertas, (vii) inexistencia de medidas de contención de caída de carbón en algunos sectores del puerto, (viii) presencia de carbón en zonas no permitidas, como cerros, costas y andenes, (ix) taponamiento de canales de escurrimiento, (x) sobrepaso del límite de platón de los vehículos de transporte de carbón, (xi) disposición inadecuada de chatarra y (xii) pisos de adoquín discontinuos y deteriorados. Se destaca que, según consta en el mismo documento, con anterioridad a la visita del 15 de marzo de 2016 la inspectora regional de la ANLA realizó otras tres visitas, de las cuales pudo desprenderse que, aunque Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. “gradualmente ha implementado mejoras, no está cumpliendo con las medidas de manejo ambiental definidas en el plan de manejo ambiental”, al encontrarse observaciones ambientales de carácter reiterado. Esta misma conclusión se predica respecto de una visita realizada en forma posterior el 15 de abril de 2016.

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El anterior concepto técnico sirvió de base para que, por virtud de la Resolución 505 del 12 de mayo de 2016, la ANLA impusiera una medida preventiva de suspensión de actividades. En el referido acto administrativo, la autoridad ambiental destacó que la suspensión de actividades era necesaria “por cuanto se constató que con el desarrollo de las operaciones de recibo, almacenamiento y cargue de carbón, se puede generar una posible afectación sobre los recursos de aire, fauna y agua y se está [incumpliendo] presuntamente las obligaciones contenidas en el plan de manejo ambiental”.37 Finalmente, mediante Resolución 574 del 3 de junio de 2016, la ANLA procedió con el levantamiento de la medida preventiva precitada. Lo anterior en tanto que Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. logró acreditar el cumplimiento de las condiciones necesarias para el levantamiento de la medida. o Acerca del sistema de descarga establecido en el contrato de transporte

del 13 de abril de 2015 En el presente proceso, la parte demandante ha afirmado que el motivo que dio origen a la medida de suspensión de actividades impuesta por la ANLA se encuentra relacionado con el sistema de descarga acordado mediante contrato del 13 de abril de 2015. Por lo anterior este despacho estima procedente realizar un breve análisis en torno al sistema de descarga aprobado por el plan de manejo ambiental y aquel que fue establecido en el negocio jurídico suscrito con OPL Carga S.A.S. y Transportes Sánchez Polo S.A. Según se desprende del numeral 2.3.3. de la parte resolutiva contenida en la Resolución 1279 del 24 de diciembre de 1998,38 el mecanismo de descarga de carbón aprobado según el plan de manejo ambiental consiste en un “sistema de volteo de vagones de tren y/o tractomulas, sobre tolvas de recepción subterránea”, además de lo anterior, según el numeral 2.3.1. del mismo acto administrativo, se encuentra prohibido realizar operaciones de cargue, descargue y transporte de carbón dentro de las instalaciones del puerto directamente desde volquetas. Por su parte, el literal b de la cláusula segunda del contrato del 13 de abril de 2015 establece que “los transportadores prestarán el servicio de transporte de carbón en tracto camiones de tres ejes, desde las instalaciones de la Sociedad Portuaria Rio Córdoba hasta la plataforma de descargue de camiones en Carbosán”.39 Por lo anterior, para este despacho es claro que las observaciones ambientales encontradas por la ANLA no tienen su origen en las cláusulas contractuales acordadas en el contrato de transporte correspondiente, sino en su ejecución o cumplimiento pues, según se desprende de la regla precitada, el sistema de descarga que debía implementarse coincide con la plataforma de descarga aprobada según el plan de manejo ambiental. o Análisis del caso concreto Una vez analizadas las circunstancias asociadas a la imposición de la medida preventiva de suspensión impuesta por la ANLA, este despacho desestimará las pretensiones de la demanda en este asunto. Lo primero que debe mencionarse al respecto es que, como ya fue objeto de análisis en la presente providencia, el

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contrato de transporte del 13 de abril de 2015 no fue suscrito por el demandado Mauricio Suárez Ramírez. El anterior hecho, analizado en forma integral con el clausulado del contrato y la exposición de los motivos de la Resolución 505 del 12 de mayo de 2016, es suficiente para concluir que la imposición de la medida preventiva de suspensión de actividades de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. no tuvo como causa efectiva la mera celebración del contrato de transporte con OPL Carga S.A.S. y Transportes Sánchez Polo S.A. Debe insistirse en que la utilización de un sistema de descarga diferente a aquel que fue contratado no supone una irregularidad originada en la celebración del contrato sino en la ejecución de sus prestaciones. No obstante la anterior precisión, este despacho reconoce que la parte demandante no solo ha hecho mención al sistema de descarga de carbón establecido en el contrato del 13 de abril de 2015, sino que además ha sustentado los cargos formulados en el cúmulo de irregularidades ambientales que dieron origen a la referida medida preventiva. De allí que este despacho deba analizar, entonces, si el señor Suárez Ramírez incurrió en alguna acción u omisión que pudiera constituirse como la causa efectiva de la suspensión de actividades decretada por la ANLA, lo cual, por supuesto, incluye lo relacionado a la ejecución del contrato de transporte como tal. Para tal fin, la parte demandante ha argumentado que el administrador demandado conoció de antemano de varias de las observaciones formuladas por la autoridad ambiental dadas las numerosas visitas administrativas realizadas entre enero y abril de 2016 y que, pese a lo anterior, no adoptó ninguna medida tendiente a mitigar el riesgo de imposición de sanciones por parte de la ANLA. Incluso, argumentó Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., el señor Suárez Ramírez habría ocultado información relevante a la junta directiva pues éste, durante la reunión de junta directiva del 19 de mayo de 2016, manifestó que el motivo de la sanción impuesta se encontraba en un incremento de los niveles de exigencia de la autoridad ambiental.40 Sobre el particular, debe indicarse que del material probatorio recaudado en el proceso existen por lo menos tres declaraciones testimoniales en las cuales se afirma la entrega de información relacionada con las visitas adelantadas por la autoridad ambiental al señor Mauricio Suárez Ramírez, siendo los declarantes los señores José Ignacio Díaz-Granados,41 Álvaro Góngora Gutiérrez42 y José Manuel Poveda.43 De sus respectivas declaraciones, este despacho pudo concluir que: (i) las visitas adelantas por las autoridades ambientales no eran atendidas directamente por Mauricio Suárez Ramírez,44 (ii) que para el adecuado desarrollo de las operaciones de cargue y descargue de carbón, incluyendo lo relacionado con el cumplimiento de reglas ambientales, Operadora de Carbón de Santa Marta

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Al respecto véase la audiencia judicial del 10 de marzo de 2021. 42

Ídem. 43

Al respecto véase la audiencia judicial del 8 de abril de 2021. 44

Ver, por ejemplo, minuto 51’55 a minuto 52’45 de la audiencia judicial del 8 de abril de 2021. En esta oportunidad el señor José Manuel Poveda declaró: “Pude atender alguna de ellas, no tengo exactamente precisión, como fueron varias como se relató, en ese año hubo varias visitas, no sé sí específicamente esa, pero sí puedo decir que acompañé, sin ser el que atendía directamente la visita, porque como le decía era parte del… era del resorte… era una misión del equipo ambiental, obviamente apoyaba el recorrido […]”.

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Ltda. contaba con el apoyo de funcionarios distintos a su representante legal45 y (iii) que, supuestamente, Mauricio Suárez Ramírez conoció de las observaciones de carácter ambiental con anterioridad a la imposición de la medida de suspensión.46 Respecto del último punto, este despacho destaca lo declarado por el señor José Ignacio Díaz-Granados durante la audiencia judicial del 10 de marzo de 2021 pues, en aquella oportunidad, el declarante precisó que los encargados de cada área dentro de la estructura organizacional de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. realizaban informes que eran presentados personalmente “con la participación del doctor Mauricio Suárez”. Así las cosas, este despacho tuvo la oportunidad de analizar los informes asociados a los asuntos operativos y de protección ambiental que fueron presentados a la junta directiva durante el primer cuatrimestre del año 201647 —periodo en el cual se adelantaron las visita de la ANLA— y no encontró en ninguno de ellos mención alguna sobre la múltiples y reiteradas observaciones efectuadas por la autoridad ambiental. Conforme lo anterior, en vista de que los informes eran presentados a título personal, se pregunta entonces el despacho ¿Cuál era el verdadero conocimiento del señor Mauricio Suárez Ramírez en torno a las observaciones efectuadas por la ANLA? El anterior hecho, aunado al deber de cuidado que tiene este despacho por cuenta de la tacha por sospecha formulada por la parte demandada en contra de alguno de los testigos anteriormente mencionados,48 es suficiente para concluir que la parte demandante no acreditó suficientemente los aspectos relevantes de su acusación, a saber, el conocimiento previo de las observaciones ambientales y las acciones u omisiones que hayan constituido una causa efectiva para la imposición de la medida de suspensión. Se destaca que en ninguna de las declaraciones testimoniales que se practicaron en el presente proceso se afirmó de forma categórica que el demandado conoció de todas las desviaciones del plan de manejo ambiental que dieron origen a la medida preventiva de la autoridad ambiental pues, según ha quedado registrado, los testigos que declararon acerca de los hechos asociados a este evento se centraron solo en algunas pocas infracciones en particular. En todo caso, no existe en el expediente ninguna clase de prueba que soporte lo declarado por los testigos acerca de la realización de comités o reuniones en los que se le informara al administrador acerca de la totalidad de los hallazgos ambientales encontrados por la respectiva autoridad. Ahora bien, este despacho reconoce que, como gerente y representante legal, el señor Mauricio Suárez Ramírez ostentaba unas responsabilidades generales

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Ver, por ejemplo, minuto 24’50 a 25’50 de la audiencia judicial del 10 de marzo de 2021. En esta ocasión, el señor José Ignacio Díaz Granados manifestó: “En la estructura general de Carbosán, pues obviamente el representante legal en primera instancia. Teníamos una persona que, en algún momento, era una ingeniera ambiental que fungía como encargada o líder del área de control ambiental y manejo de todos los temas de licenciamiento en ese sentido. Posteriormente se encargó a la vicepresidencia de operaciones [y] a la vicepresidencia de seguridad de la compañía como no solamente de seguridad, sino de la seguridad industrial y en algún momento del área ambiental”. 46

Ver, por ejemplo, minuto 1’59’20 a minuto 1’59’35 de la audiencia judicial del 10 de marzo de 2021. En aquella oportunidad, el testigo Álvaro Góngora Gutiérrez afirmó categóricamente que el señor Mauricio Suárez Ramírez conoció de las observaciones ambientales con anterioridad a la imposición de la medida de suspensión. 47

Al respecto véase la comunicación radicada con el n.° 2021-01-138757 del 14 de abril de 2021. 48

Ver acta radicada con el n.° 2021-01-114649 del 8 de abril de 2021.

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sobre las operaciones de la compañía. No obstante, este hecho no puede ser tomado en forma aislada para una eventual declaratoria de responsabilidad, pues ello implicaría un régimen de responsabilidad objetiva no previsto en la Ley para el efecto y, además, la creación de un precedente judicial que desincentivaría la labor de los administradores societarios al imponer una vigilancia más allá de lo normal sobre todas las actividades sociales, cercenando la delegación normalmente presente en estos casos. Como bien lo ha afirmado la doctrina especializada, “la habilidad de delegar se considera como una virtud esencial del administrador en su labor de gerenciar una empresa y, de otra, porque la ley no exige ni espera que los administradores estén inmersos en la totalidad de aspectos que se viven el día a día de una sociedad. Una exigencia de tal naturaleza, en nuestros días, simplemente sería inconsistente con la creciente complejidad de los negocios, así como con el tamaño y alcance que han de tener las organizaciones eficientes”.

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En razón a lo expuesto, este despacho desestimará las pretensiones de la demanda asociadas a este cargo. E) Adquisición de sensores de peso con OPL Carga S.A.S. (i) La posición de la parte demandante Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. manifestó que el administrador Mauricio Suárez Ramírez vulneró su deber fiduciario de diligencia y se extralimitó en sus facultades de representación legal con ocasión de la instalación de tres sensores de peso con OPL Carga S.A.S. Como sustento, manifestó que el 10 de junio de 2015 la compañía contrató con OPL Carga S.A.S. la instalación de tres sensores de peso por un valor $79.800.000. Según se resaltó por la demandante, el convenio establecía un pago en cuotas consistente en $100 por cada tonelada movilizada de carbón, los cuales se incrementaron a $250 a partir del 20 de agosto de 2015 y $267 a partir del 15 de febrero de 2016. Por virtud de las anteriores modificaciones, las cuales, se afirmó, fueron realizadas a instancia del demandado, entre junio de 2015 y julio de 2016 se pagó un total de $679.682.224, lo cual corresponde a más de 7.5. veces el valor inicialmente pactado. Además de lo anterior, la demandante destacó que el informe de auditoría forense reveló que únicamente se instalaron dos de los tres sensores de peso y solo uno de ellos funcionó de manera correcta. Finalmente, se precisó que esta operación habría implicado la extralimitación de las facultades del representante legal, las cuales establecen un límite estatutario para la celebración de operaciones sin autorización de la junta directiva de 100 SMLMV. (ii) La posición de la parte demandada El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones solicitadas por la demandante. Como fundamento expresó que la gerencia general de la compañía no tenía a su cargo la emisión de órdenes de servicio, ni la supervisión directa de la clase de operación que se controvierte, en tanto que estas eran del resorte de la vicepresidencia de operaciones, para su momento a cargo de Álvaro Góngora, y de la dirección a cargo de José Poveda.

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Felipe Suescún de Roa. Deberes y Responsabilidad Civil de los Administradores Sociales. Editorial Tirant Lo Blanch. Primera edición. Bogotá, 2021. Pág. 97.

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En este mismo sentido, se precisó que las órdenes de pago correspondientes fueron efectuadas de conformidad con las especificaciones dadas a la gerencia general por parte de los órganos anteriormente mencionados. Finalmente, se reiteró que no existe relación alguna entre el demandado y el señor Javier Prada Sánchez de la cual pueda derivarse un conflicto de intereses. (iii) Análisis del Despacho A efectos de determinar si el señor Suárez Ramírez debe ser declarado responsables por la vulneración de alguno de sus deberes fiduciarios con ocasión de la adquisición de sensores de peso con OPL Carga S.A.S., este despacho estima procedente efectuar las siguientes consideraciones: o Sobre los hechos relacionados con la adquisición de los sensores de

peso De conformidad con lo descrito por Kroll Associates Colombia S.A. mediante informe del 28 de diciembre de 2017,50 de la revisión de los pagos efectuados a la compañía OPL Carga S.A.S. se encontró un valor de $679.682.224, los cuales no tuvieron ninguna clase de aprobación por parte de la junta directiva. Según lo determinó la firma auditora forense, dichos pagos coinciden con gastos que no fueron inicialmente considerados en la suscripción del contrato del 13 de abril de 2015. Acorde con el informe de auditoría forense precitado, el 10 de junio de 2015 se reúnen José Manuel Poveda, en su calidad de funcionario de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., y Luis Maestre, en su calidad de funcionario de OPL Carga S.A.S., con el propósito de realizar unos ajustes al presupuesto del contrato. Como fruto de dicha reunión, la hoy demandante acordó incluir costos adicionales que no fueron considerados al momento de la suscripción del contrato. Dentro de dichos costos, Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. aceptó pagar un valor de $79.800.000 por concepto de la “adquisición” de tres sensores de peso. Estos sensores, según se describe, serían pagados a “razón de $100 pesos por cada tonelada movilizada”. Con posterioridad, el 21 de julio de 2015, el demandado Mauricio Suárez Ramírez solicita “una explicación” relacionada con la forma en la que se pagaría la adquisición de los sensores de pesos pues, en su entender, el valor era superior y coincidía con $180 pesos por tonelada movilizada. No existe prueba alguna que implique una instrucción, orden o modificación contractual a instancias del demandado que permita derivar de ella su intervención en el asunto. Por el contrario, la única prueba clara sobre el tema es el informe de Kroll Associates Colombia S.A. la que señala que no pudo determinar la existencia de una orden que, en concreto, tuviera como propósito modificar la tasa a la que se pagarían los sensores de peso adquiridos, lo cierto es que después de la solicitud de explicaciones realizada por el demandado la susodicha tasa aumentó a $250 el 20 de agosto de 2015 y a $267 el 15 de febrero de 2016. Se destaca que, de acuerdo a lo manifestado por Kroll Associates Colombia S.A., para los efectos del pago de la adquisición de los sensores de pesos fueron

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liberadas 26 órdenes de servicio a favor de OPL Carga S.A.S. las cuales sumaron, para el 21 de junio de 2016, un total de $679.682.224. Según el sistema de contabilidad de la compañía, las ordenes de servicio precitadas fueron liberadas por el funcionario José Manuel Poveda, sin que exista evidencia de la razón de este hecho. Se destaca que Kroll Associates Colombia S.A. manifiesta desconocer “si las órdenes de servicio liberadas por José Manuel Poveda se hicieron por una instrucción directa de Mauricio Suárez” y, adicionalmente, concluye que “el pago de los sensores de peso se excedió porque en realidad no se monitoreó la facturación, ni por el área de operaciones (responsabilidad de José Manuel Poveda), ni por el área de finanzas (responsabilidad de Luisa Aarón).” o El caso concreto En el presente proceso, la parte demandante ha fundamentado el cargo asociado a la adquisición de los sensores de peso en tres infracciones, a saber: (i) una presunta violación al deber de diligencia por el sobreprecio pagado a favor de OPL Carga S.A.S., así como las deficiencias en la instalación y funcionamiento de los sensores de pesos adquiridos, (ii) una posible extralimitación de la facultad estatutaria para contratar directamente (100 SMLMV) por parte del demandado, y (iii) el mismo conflicto de intereses presuntamente suscitado entre Mauricio Suárez Ramírez y Javier Enrique Prada Sánchez. Lo primero que debe decirse al respecto es que el conflicto de intereses que se ha invocado como fundamento de la acusación realizada se encuentra desvirtuado conforme lo expresado por el despacho en acápites anteriores. En efecto, Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. no logró acreditar con suficiencia la existencia de una relación entre el señor Suárez Ramírez y el señor Prada Sánchez que pudiera nublar el juicio objetivo del primero al ejercer su rol como administrador societario. Por lo anterior, este despacho desestimará este argumento. En cuanto a las presuntas deficiencias en la instalación y funcionamiento de los sensores de peso, debe reiterarse que, en el presente proceso, se recaudó la declaración testimonial del señor José Manuel Poveda, en la cual se afirmó:51 “los sensores de peso se colocaron en tres cargadores y, en teoría, los sensores de peso no fueron los que fallaron. El sensor de peso fue un elemento que estuvo ahí, pero lo que fallaba en sí eran los cargadores que tenían el sensor de peso adherido”. La anterior declaración es congruente con lo expresado por el señor Luis Emiro Mestre Dau, en su calidad de funcionario de OPL Carga S.A.S., en correo electrónico del 24 de agosto de 2015, en el que manifiesta la condición de “fuera de servicio” de los equipos en los cuales se realiza la instalación de los sensores de peso. Las anteriores circunstancias, en suma, desvirtúan una alegación que pudiera suscitarse en torno a la falta de funcionamiento de los aludidos sensores de peso. En este punto, debe ponerse de presente que en el informe elaborado por la firma Kroll Associates Colombia S.A. logran acreditarse algunas circunstancias de retraso en la instalación de los sensores de peso adquiridos por Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. No obstante, la parte demandante no demostró que estos hechos —retrasos en la instalación como tal— hayan generado alguna clase de perjuicio en su contra y que estos hayan sido ocasionados por cuenta de una acción u omisión atribuible al señor Mauricio Suárez Ramírez.

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Ver minuto 44’50 a 45’18 de la audiencia judicial del 8 de abril de 2021.

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Resta analizar, entonces, los cargos asociados al presunto sobreprecio pagado por los sensores de peso y la posible extralimitación de funciones en su adquisición. Según se describe en la demanda, lo sucedido en el presente caso se circunscribe a una modificación de la tarifa inicialmente acordada, esto es, $79.800.000 a una razón de $100 por tonelada de carbón, por una superior equivalente $679.682.224 al final del ejercicio correspondiente. Cualquiera de los anteriores valores, sin duda, supera el limite estatutario fijado por Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., de acuerdo al salario mínimo en Colombia para el año 2015.52 No obstante, según ha quedado demostrado, ninguna de las anteriores circunstancias es atribuible al administrador demandado. Se reitera que el contrato del 13 de abril de 2015, el cual no contempló los sobrecostos que dan origen a la contratación de los sensores de peso, ni siquiera fue celebrado por el señor Mauricio Suárez Ramírez pues fue suscrito por la señora Luisa Fernanda Aarón en representación de la demandante. Y es que las mismas pruebas aportadas por la demandante llevan a la incertidumbre de la participación del señor Suárez Ramírez en las conductas que se reprochan, pues, se destaca, el informe elaborado por Kroll Associates Colombia S.A. asigna la responsabilidad del sobreprecio pagado a una falta de monitoreo por parte de otros funcionarios de la compañía. Por lo anterior, se desestimarán las pretensiones de la demanda asociadas a este cargo. F) Extralimitación en la contratación de servicios de vigilancia (i) La posición de la parte demandante Finalmente, Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. alegó que el señor Suárez Ramírez excedió su facultad estatutaria para la celebración de operaciones sin autorización de la junta directiva con ocasión de los servicios de vigilancia y seguridad privada por parte de los proveedores Segurcol Ltda. y Risk Solutions Group Ltda. (ii) La posición de la parte demandada El demandado igualmente se opuso a las pretensiones relacionadas con la contratación de los servicios de seguridad de la compañía. Como fundamento expresó que los servicios de seguridad fueron contratados al amparo de un negocio jurídico licitó y que cumple con todos los requisitos de existencia y validez correspondiente. Por último, precisó que la fiscalización de los servicios de vigilancia se encontraba a cargo de la vicepresidencia de seguridad, la cual se encontraba a cargo de Raúl Maestre. (iii) Análisis del Despacho A efectos de determinar si el señor Suárez Ramírez debe ser declarado responsable por una presunta extralimitación en sus funciones por la contratación

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Salario mínimo Colombia 2015: $644.350. x 100 = $64.435.000

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de los servicios de vigilancia a favor de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., este despacho estima procedente efectuar las siguientes consideraciones: o Sobre los hechos relacionados con la contratación de los servicios de

vigilancia De acuerdo a la documentación aportada por la parte demandante, el 8 de octubre de 2019 se expide por parte de Kroll un nuevo reporte de auditoria forense el cual tuvo como propósito, entre otros, determinar la legalidad y razonabilidad de los pagos realizados por concepto de servicios de vigilancia durante la administración del señor Suárez Ramírez.53 De conformidad con el aludido reporte, Kroll solicitó a Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. un consolidado de pagos efectuados por servicios de vigilancia y seguridad privada durante el periodo comprendido entre 2005 a 2016, junto con sus respectivos soportes. Para el cumplimiento del anterior requerimiento, Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. aportó a Kroll toda la documentación que se encontraba asociada a su sistema de contabilidad, de la cual pudo extraerse las siguientes conclusiones: (i) para el periodo comprendido entre 2005 a 2016, Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. pagó facturas por servicios de vigilancia y seguridad privada a dos compañías, estas son, Segurcol Ltda. y Risk Solutions Group Ltda., (ii) en el sistema de contabilidad de la compañía no existía registro alguno de proceso de contratación o negocio jurídico celebrado con estas compañías para la prestación de sus servicios y (iii) los documentos que soportan los aludidos pagos se limitan a las correspondientes facturas contra las respectivas órdenes de servicio emitidas por Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda., no obstante, no existe perfecta trazabilidad respecto de este último conjunto de documentos. Bajo el anterior contexto, la firma Kroll logró determinar que entre 2005 y 2016 —excluyendo el 2011—, la compañía Segurcol Ltda. recibió un total de $1.802.460.973, los cuales, analizados de forma anualizada, superan el monto estatutario fijado por la hoy sociedad demandante para la realización de operaciones por parte del representante legal, sin autorización de la junta directiva. Lo anterior se predica, igualmente, respecto de Risk Solutions Group Ltda. quien recibió un total de $321.054.969 entre 2014 a 2016, siendo los pagos efectuados entre 2015 y 2016 mayores a la autorización contenida en los estatutos. Finalmente, se resalta que Kroll manifestó haber revisado las actas de junta directiva de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. correspondientes a los años 2005 a 2016 mediante el uso de palabras clave determinadas y no encontró aprobación alguna de estas operaciones o pagos por parte del aludido órgano de dirección. o El caso en concreto En el presente proceso, la parte demandante ha argumentado que el señor Suárez Ramírez se extralimitó en el ejercicio de la facultad estatutaria para la celebración de operaciones sin autorización de la junta directiva, con ocasión de los servicios de vigilancia y seguridad privada por parte de los proveedores Segurcol Ltda. y Risk Solutions Group Ltda.

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Una vez revisado el material probatorio obrante en el expediente, este despacho puede concluir que la parte demandante no ha acreditado con suficiencia que el señor Suárez Ramírez haya actuado en contravía de la limitación estatutaria invocada. En efecto, los reparos realizados por la parte demandante se han centrado en controvertir los pagos desembolsados por Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. entre los años 2014 a 2016, cuestión que es sustancialmente diferente a la celebración de una operación en estricto sentido. Así, para este despacho es claro que el límite de 100 SMLMV establecidos en los estatutos de Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. se circunscribe a la celebración de operaciones, mas no al pago de prestaciones de negocios jurídicos preexistentes pues, de ser ello así, se crearía una situación contradictoria en la que el administrador societario puede ser declarado responsable, indistintamente, por el cumplimiento de prestaciones que superan el límite de autorización estatutaria o bien por el incumplimiento de las obligaciones previamente contraídas. Sería entonces necesario pedir autorización para celebrar el contrato y luego para cumplirlo, autorización que, para este despacho, se encuentra implícita en la primera. Debe resaltarse que, en un fallo proferido recientemente,54 esta delegatura insistió en la diferencia que existe respecto de controvertir una operación y controvertir el pago de las prestaciones que se derivan de ésta. En aquella oportunidad se indicó que “mal podría el Despacho censurar o encontrar conflicto alguno en actos tendientes a dar cumplimiento a las obligaciones legales y contractuales de la compañía”, “a pesar de que las operaciones controvertidas se celebraron entre personas cuyos vínculos familiares podrían dar lugar a una contraposición de intereses para las administradoras demandadas”. Ello bajo el entendido de qué, si la operación se celebró correctamente o ya no es posible discutir su validez por haber caducado o prescrito esta posibilidad, mal haría el despacho en limitar su cumplimiento, pues con ello estaría desconociendo la validez del contrato o reestableciendo los términos legales para discutirla. Por lo anterior, este despacho desestimará las pretensiones de la demanda asociadas a este cargo. III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. Teniendo en cuenta que, en el presente caso, existen diversas causas respecto de las cuales se produjeron decisiones a favor del demandado, así como decisiones en contra, se condenará a Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. a asumir el 60% de las costas del proceso. En cuanto a las agencias en derecho, debe tomarse en cuenta que existen pretensiones de orden patrimonial que fueron reconocidas a favor de la parte demandante, otras de orden patrimonial que fueron desestimadas y una meramente declarativa que fue desestimada, circunstancia que genera una compensación parcial de las mismas. En esa medida se fijará como agencias en

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Superintendencia de Sociedades. Sentencia 2020-01-557425 del 21 de octubre de 2020.

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derecho que deberá pagar Operadora de Carbón de Santa Marta Ltda. al demandado, la suma de $60.000.000. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley:

RESUELVE

Primero. Declarar que el señor Mauricio Suárez Ramírez infringió el régimen de deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de la utilización ilegítima del esquema de compensación flexible. Segundo. Condenar al señor Mauricio Suárez Ramírez a pagar a Operadora de Carbón de Santa Marta Carbosán Ltda. los perjuicios asociados a la utilización ilegítima del esquema de compensación flexible por un valor de $142.381.161, los cuales deberán ser pagados íntegramente por el demandado, indexados de conformidad con el IPC, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Transcurridos cinco días desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia, se calcularán intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, sobre las sumas así indexadas, hasta que se efectúe el pago. Tercero. Declarar que el señor Mauricio Suárez Ramírez infringió el régimen de deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de una extralimitación de funciones por ajustes tarifarios al contrato de CNR S.A.S. Cuarto. Condenar al señor Mauricio Suárez Ramírez a pagar a Operadora de Carbón de Santa Marta Carbosán Ltda. los perjuicios asociados a la extralimitación de funciones por ajustes tarifarios al contrato de CNR S.A.S. por un valor de $6.975.206.669, los cuales deberán ser pagados debidamente indexados de conformidad con el IPC, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Transcurridos cinco días desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia, se calcularán intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, sobre las sumas así indexadas, hasta que se efectúe el pago. Quinto. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Sexto. Condenar en costas y fijar agencias en derecho de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Notifíquese y cúmplase

FRANCISCO HERNANDO OCHOA LIÉVANO SUPERINTENDENTE DELEGADO DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES

superintendencia de sociedades bogotá, d.c

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