telecomunicaciones potestad sancionadora
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Compendio de leyes y demas regulaciones que rigen sobre la actividad sancionatoria en las telecomunicaciones venezolanasTRANSCRIPT
POTESTAD SANCIONATORIA
Por: Abg. Felix Aaron Lucena Carrasco
C.I.N° V- 18.039.032
INVENTARIO
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Leyes:
Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.610
del 7 de febrero de 2011.
Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos,
publicada en la Gaceta Oficial N° 39.610 del 07 de febrero de 2011
Reglamentos:
Reglamento de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Comunitarias de
Servicio Público sin fines de lucro, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.359 del 8
de enero de 2002.
Reglamento de Interconexión, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5735,
Extraordinario 11 de noviembre de 2004, Decreto 3225, de fecha 08 de noviembre
de 2004.
Reglamento Sobre los Tributos Establecidos en la Ley Orgánica de
Telecomunicaciones, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.609, de fecha 14 de
enero de 2003.
Providencias
Providencia Administrativa 027. “Norma Técnica sobre los Servicios de Producción
Nacional Audiovisual y otros Servicios de Producción Audiovisual”, publicada en
Gaceta Oficial No. 40.415 de fecha 20 de mayo de 2014.
Providencia Administrativa 028 “Condiciones para la Prestación de los Servicios
de Producción Nacional Audiovisual”, publicado en Gaceta Oficial N° 40.415 de
fecha 20 de mayo de 2014.
IDENTIFICACIÓN DE POTESTADES SANCIONADORAS
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Artículo 156:
Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)
28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético.
Ley Orgánica de Telecomunicaciones
Artículo_37:Son competencias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones las siguientes:
(…)
13. Abrir, de oficio o a instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a la ley y los reglamentos, así como aplicar las sanciones previstas en esta Ley e imponer los correctivos a que haya lugar
Artículo_44:Corresponde al Director o Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones:
(…)
4. Ordenar la apertura y sustanciación de procedimientos administrativos sancionatorios
Artículo_70:La administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico, incluyen, entre otras facultades, la planificación, la determinación del cuadro nacional de atribución de bandas de frecuencias, la asignación, cambios y verificación de frecuencias, la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, el establecimiento de las normas técnicas para el uso del espectro, la detección de irregularidades y perturbaciones en el mismo, el control de su uso adecuado y la imposición de las sanciones a que haya lugar, de conformidad con la ley.
Artículo_158:Las sanciones que pueden imponerse a las infracciones y delitos tipificados en esta Ley son:
1. Amonestación pública.2. Multa.3. Revocatoria de la habilitación administrativa o concesión.4. Cesación de actividades clandestinas.5. Inhabilitación.6. Comiso de equipos y materiales utilizados para la realización de la actividad.7. Prisión.Las sanciones a las que se refiere el presente artículo se aplicarán en la forma y supuestos que se determinan en los artículos siguientes.
Artículo_161:Las infracciones a esta Ley en materia de protección y educación al consumidor y al usuario, así como las relativas a la promoción y protección de la libre competencia, serán sancionadas por las autoridades competentes en dichas áreas, de conformidad con las normas legales que rigen tales materias. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones deberá comunicar a las referidas autoridades la existencia de hechos en el área de las telecomunicaciones, cuyo conocimiento pudiera incumbirles según su competencia.
Artículo_175:La Comisión Nacional de Telecomunicaciones ejercitará su potestad sancionatoria atendiendo a los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad.
Artículo_178:El acto de apertura del procedimiento sancionatorio será dictado por el Director o Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, oída la opinión del Consultor Jurídico del organismo y en él establecerán con claridad los hechos imputados y las consecuencias que pudiesen desprenderse de la constatación de los mismos, emplazándose al presunto infractor para que en un lapso no mayor de quince días hábiles consigne los alegatos y pruebas que estime pertinentes para su defensa.
Si en el curso de la investigación se determinase que los mismos hechos imputados pudiesen dar lugar a sanciones distintas de las establecidas en el acto de apertura, tal circunstancia se notificará al presunto infractor, otorgándole un plazo no mayor de quince días hábiles para consignar alegatos y pruebas.
En caso de que apareciesen hechos no relacionados con el procedimiento en curso, pero que pudiesen ser constitutivos de infracciones a esta Ley, el Director o Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ordenará la apertura de otro procedimiento sancionatorio.
Artículo_179:Una vez ordenada la apertura del procedimiento corresponderá a la Consultoría Jurídica la realización de todas las actuaciones necesarias para la sustanciación del mismo, incluida las incidencias cautelares, sin perjuicio de la potestad del Director o Directora General de dictar actos de sustanciación complementarios en la etapa de decisión del procedimiento.La sustanciación del expediente deberá concluirse dentro de los treinta días hábiles siguientes al auto de apertura, pero podrá prorrogarse hasta por diez días hábiles cuando la complejidad del asunto así lo requiera.
Artículo_180:En la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio la Comisión Nacional de Telecomunicaciones tendrá las más amplias potestades de investigación, rigiéndose su actividad por el principio de libertad de prueba. Dentro de la actividad de sustanciación la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá realizar, entre otros, los siguientes actos:
1. Citar a declarar a cualquier persona en relación con la presunta infracción.
2. Requerir de las personas relacionadas con el procedimiento, documentos o información pertinente para el esclarecimiento de los hechos.
3. Emplazar, mediante la prensa nacional o regional, a cualquier persona interesada que pudiese suministrar información relacionada con la presunta infracción. En el curso de la investigación cualquier particular podrá consignar en el expediente administrativo, los documentos que estime pertinentes a los efectos del esclarecimiento de la situación.
4. Solicitar a otros organismos públicos información relevante respecto a las personas involucradas, siempre que la información que ellos tuvieren, no hubiere sido declarada confidencial o secreta de conformidad con la ley.
5. Realizar las inspecciones que considere pertinentes, a los fines de la investigación.
6. Evacuar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos objeto del procedimiento sancionatorio
Artículo 182:
Entre las medidas cautelares que puede adoptar la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo anterior, se señalan las siguientes:
1. Ordenar la suspensión inmediata, total o parcial de las actividades presuntamente infractoras de esta Ley.
2. Ordenar la realización de actos o actuaciones en materia de Servicio Universal, interconexión, derecho de vía, restablecimiento de servicios, facturación de servicios, seguridad y defensa.
3. Proceder a la incautación de los equipos empleados y clausura de los recintos o establecimientos donde se opere, cuando se trate de actividades presuntamente clandestinas que impliquen el uso del espectro radioeléctrico.
Parágrafo Único: Las medidas cautelares que adopte la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, podrán ser dictadas con carácter provisionalísimo, en el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio sin cumplir con los extremos a que se refiere el artículo 181 de esta Ley, cuando razones de urgencia así lo ameriten. Ejecutada la medida provisionalísima, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones deberá pronunciarse sobre su carácter cautelar, confirmando, modificando o revocando la medida adoptada, en atención a lo dispuesto en los artículos 181 y siguientes de esta Ley.
Cuando se impute al infractor la explotación o prestación de un servicio sin la habilitación administrativa o concesión correspondiente, se podrán acordar las medidas provisionalísimas en el auto de apertura del procedimiento.
Artículo_185:En la decisión del Director o Directora General se determinará la existencia o no de infracciones y en caso afirmativo se establecerán las sanciones correspondientes, así como los correctivos a que hubiese lugar, salvo en los casos de revocatoria, cuya decisión corresponde al Consejo Directivo o al órgano rector de conformidad con esta Ley.
Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos
Artículo 19:
Son competencias del órgano rector con competencia en materia de telecomunicaciones por órgano de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones:
(…)
11. Abrir de oficio o a instancia de parte, los procedimientos administrativos derivados de esta Ley, así como aplicar las sanciones y dictar los demás actos a que hubiere lugar de conformidad con lo previsto en esta Ley.
Artículo 20:
Se crea un Directorio de Responsabilidad Social, el cual estará integrado por el Director o Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, quien lo presidirá, y un representante por cada uno de los organismos siguientes: el Ministerio del Poder Popular u organismo con competencia en materia para la comunicación y la información, el Ministerio del Poder Popular u organismo con competencia en materia de cultura, el Ministerio del Poder Popular u organismo con competencia en materia de educación y deporte, el Ministerio del Poder Popular u organismo con competencia en materia de pueblos indígenas, el ente u organismo con competencia en materia de protección al consumidor y al usuario, el Instituto Nacional de la Mujer,
el Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, un representante por las iglesias, dos representantes de las organizaciones de los usuarios y usuarias inscritas ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, y un docente en representación de las escuelas de comunicación social de las universidades nacionales.
Los titulares de cada Ministerio del Poder Popular u organismo del Estado, designarán a su respectivo representante principal y su suplente. El representante principal y el suplente del Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, serán designados por sus integrantes. La representación de las iglesias, de los usuarios y usuarias y de las escuelas de comunicación social de las universidades nacionales, previstas en ese artículo, será decidida en asamblea de cada sector convocada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para tal fin, de conformidad con las normas respectivas para asegurar la representatividad de los miembros a ser elegidos. Los miembros suplentes del directorio llenarán las faltas temporales de sus respectivos principales. El Directorio de Responsabilidad Social sesionará válidamente con la presencia del o Presidente o Presidenta o su suplente y cinco de sus miembros. Las decisiones se tomarán por mayoría simple. El Presidente o Presidenta del Directorio designará a un funcionario o funcionaria de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para que ejerza las funciones de secretario o secretaria del Directorio de Responsabilidad Social, sin derecho a voto. Mediante reglamento interno se establecerán las demás normas de funcionamiento del directorio.
El Directorio de Responsabilidad Social tendrá las competencias siguientes:
1. Discutir y aprobar las normas técnicas derivadas de esta Ley.
2. Establecer e imponer las sanciones a que haya lugar de conformidad con esta Ley.
3. Discutir y aprobar las recomendaciones que se deban proponer a la persona titular del órgano de adscripción de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, en cuanto a la revocatoria de habilitaciones o la no renovación de las concesiones.
4. Aprobar la erogación de recursos del Fondo de Responsabilidad Social.
5. Las demás que se deriven de la ley
Artículo 34:
A los efectos de determinar las sanciones aplicables, de conformidad con esta Ley, se tendrá en cuenta:
1. El reconocimiento de la infracción antes o durante el curso del procedimiento.
2. La iniciativa propia para subsanar la situación de infracción.
3. Que el mensaje infractor haya sido difundido a través de un servicio de radio o televisión con fines de lucro o sin fines de lucro.
4. Las reiteraciones y la reincidencia.
5. Las demás circunstancias atenuantes o agravantes que puedan derivarse del procedimiento.
El prestador de servicio de radio o televisión durante la difusión de mensajes en vivo y directo, sólo será responsable de las infracciones previstas en la presente Ley o de su continuación, cuando la administración demuestre en el procedimiento que aquél no actuó de forma diligente.
Reglamento de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Comunitaria de Servicio Público sin fines de lucro
Artículo 50:
Las disposiciones en materia sancionatoria establecida en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones serán aplicables a los incumplimientos de las normas del presente Reglamento.
La prestación por parte de operadores comunitarios, de servicios de telecomunicaciones distintos a los establecidos en el presente Reglamento, será sancionada de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 166 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Reglamento de Interconexión
Artículo 46:
El acto que ordene la interconexión será de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios, so pena de la aplicación de las sanciones establecidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Reglamento sobre los Tributos Establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones
Artículo 27:
(…)
Cuando exista operación ilegal de un sistema de telecomunicaciones que implique la utilización del espectro radioeléctrico, el valor de "A" será aquél que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones compruebe que ha sido efectivamente irradiado, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales establecidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Providencia Administrativa 027. Norma Técnica sobre los Servicios de Producción Nacional Audiovisual y otros Servicios de Producción Audiovisual
Artículo 15.
Los prestadores del servicio de difusión por suscripción deben garantizar a los usuarios y usuarias, al menos en el ámbito de su cobertura, el acceso gratuito a los servicios de producción nacional audiovisual y otros servicios de producción audiovisual, en los que el Estado tenga participación o interés.
Los prestadores del servicio de difusión por suscripción deben incorporar sin dilaciones de ningún tipo, los servicios de producción nacional audiovisual y otros servicios de producción audiovisual, en los que el Estado tenga participación o interés, en el lapso previsto en la notificación que para tal efecto realice la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el cual no podrá ser superior a sesenta días continuos, so pena de la aplicación de las sanciones previstas en la ley.
Los servicios de producción nacional audiovisual y otros servicios de producción audiovisual referidos en el encabezado de este artículo que hayan sido incorporados por los prestadores de servicio de televisión por suscripción en sus respectivas redes, no serán considerados para efecto de cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 9 de la presente Norma Técnica.
El transporte de las señales, así como los cargos que se generen por la inclusión de las señales de los referidos servicios de producción nacional audiovisual y otros servicios de producción audiovisual en las redes de los prestadores del servicio de difusión por suscripción, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 10 y 11 de la presente Norma Técnica.
Disposición Final Primera.
La regulación aquí establecida es de obligatoria observancia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y su incumplimiento será sancionado de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos y demás normativa aplicable.
Providencia Administrativa 028 “Condiciones para la Prestación de los Servicios de Producción Nacional Audiovisual
Disposición Final Segunda:
La regulación aquí establecida es de obligatoria observancia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y su incumplimiento será sancionado de conformidad con lo dispuesto en la ley Orgánica de Telecomunicaciones y demás normativa aplicable.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS IDENTIFICADAS BAJO EL CRITERIO SI
CUMPLEN CON EL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL
En primer lugar, el artículo 156, numeral 28, de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, le otorga la potestad al poder público nacional, el
régimen del servicio de las telecomunicaciones, así como el régimen y la
administración del espectro electromagnético, que como recurso limitado, es
propiedad de la república, y por lo tanto, decidirá la modalidad de quienes puedan
tener acceso a esta, ya sea por habilitación administrativa para las frecuencias de
radio de amplitud modulada (AM) o frecuencia modulada (FM), y en el caso de
frecuencias para canales de televisión, por medio de concesiones. De este
numeral también se desprende, ya que tiene la potestad sobre el régimen de
telecomunicaciones, así como del espectro electromagnético, la posibilidad que el
poder público nacional pueda sancionar a aquellos que incumplan con alguna
obligación prevista en el desarrollo legal que veremos a continuación.
La Ley Orgánica de Telecomunicaciones (En lo sucesivo LOTEL), establece en su
artículo 37, que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), como
ente administrativo del poder público nacional encargado de administrar y
reglamentar el uso del recurso limitado de telecomunicaciones, ya sea el espectro
radioeléctrico y la numeración para telefonía fija y celular, le otorga la competencia
expresa de abrir de oficio o a instancia de partes, sustanciar y decidir los
procedimientos administrativos relativos a la comisión de las infracciones a la ley o
reglamentos, así como la aplicación de las sanciones y medidas correctivas que
hubiere a lugar, a las personas naturales o jurídicas.
Por otro lado, el artículo 44 de la LOTEL establece la competencia expresa al
Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la apertura y
sustanciación de los procedimientos administrativos sancionatorios, lo que hace
presumir la centralización de esta potestad en un solo individuo.
El artículo 70 de la LOTEL, establece que la administración, regulación,
ordenación y control del espectro radioeléctrico incluye, entre otras actividades, la
de imponer las sanciones que existieran, de conformidad con la Ley.
El artículo 158 de la LOTEL establece cuales son las sanciones que podrían
imponerse a los infractores de la ley, entre ellas, la amonestación pública, multa,
revocatoria de la habilitación administrativa o concesión, cesación de actividades
clandestinas, inhabilitación, comiso de equipos y materiales utilizados para la
realización de la actividad y por último la prisión.
Sobre este artículo podemos comentar que la sanción de prisión, en efecto,
corresponde al Ministerio Público de la acción fiscal para imputar al presunto
infractor ante un juez penal, para que este decida sobre la procedencia o no de
este tipo penal, que como en muchas otras leyes, esparcen tipos penales en leyes
distintas al Código Penal.
Por otro lado, encontramos que el artículo 161 de la LOTEL hace una remisión
expresa a las leyes de promoción y protección de la libre competencia cuando se
verifiquen ilícitos que se encuentren en la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia, hoy en día, Ley Antimonopolio, que tiene como
órgano constituido, la Superintendencia Antimonopolio.
Debemos prestar suficiente atención al contenido del artículo 175 de la LOTEL, ya
que establece los principios que regirán la potestad sancionatoria, a saber,
legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad.
Sobre el artículo 178 de la LOTEL, establece que el acto de apertura del
procedimiento sancionatorio corresponderá exclusivamente al Director General de
Telecomunicaciones, previa opinión del Consultor Jurídico del organismo, y se
establecerán con claridad los hechos imputados y las consecuencias que
pudiesen desprenderse de la verificación de los mismos. Ahora bien, sobre esta
parte, considero en mi criterio, que se viola el principio de presunción de
inocencia, ya que el artículo reza: “y en el se establecerán con claridad los hechos
imputados y las consecuencias que pudieran desprenderse de la constatación de
los mismos.”
Posteriormente establece que si en el curso de la investigación, se determinan que
los hechos imputados pudiesen dar lugar a sanciones distintas a las establecidas
en el acto de apertura, por la comisión de los hechos presuntamente cometidos
por el infractor, representa un abuso por parte de la administración al imputado, ya
que si bien así lo establece la Ley, es una potestad muy amplia que perjudica al
administrado, a pesar que se le otorga un lapso adicional de quince días hábiles
para consignar alegatos y pruebas distintos, a los presentados en primer lugar por
la comisión de los mismos hechos.
Finalmente, este artículo establece que en el caso que apareciesen hechos no
relacionados con el hecho en curso, pero que pudieran verse sancionados por la
aplicación de la LOTEL, el Director General de la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones ordenará la apertura de otro procedimiento administrativo
sancionatorio.
En mi criterio, el artículo 178 de la LOTEL no va acorde al principio de la reserva
legal por cuanto da amplias potestades a la administración que, violan el principio
de la inocencia y del debido proceso, y pudiera darse el caso, que la
administración establezca múltiples sanciones a su discreción, cuando se verifique
durante el procedimiento administrativo sancionatorio, la comisión de algún ilícito
establecido en la LOTEL.
En el artículo 179 de la LOTEL se establece que a los fines de sustanciar el
procedimiento, la Consultoría Jurídica podrá dictar medidas cautelares que
considere necesarias, de conformidad a los requisitos establecidos en el artículo
181, sin embargo, nada dice acerca de la posibilidad de la oportunidad ni el plazo
establecido para que el administrado pueda oponerse a estas medidas.
Posteriormente, el artículo 182 establece que medidas cautelares puede dictar la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones, sin embargo, si bien es cierto que la
administración puede y debe tener la facultad de dictar estas medidas, en mi
criterio, constituyen una extralimitación del poder sancionatorio que posee la
administración.
Finalmente, el artículo 185 de la LOTEL, establece que determinada la existencia
de las infracciones objeto del procedimiento sancionatorio, el Director General de
la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, establecerá las sanciones
correspondientes, así como los correctivos que hubiese a lugar. Nuevamente, esto
representa una extralimitación al poder de la administración ya que de la redacción
de este artículo se puede intuir la posibilidad que se dicten sanciones diferentes o
adicionales a las establecidas durante el procedimiento, o a las establecidas en los
artículos que establecen las sanciones en la LOTEL. Nuevamente, el artículo 185
representa una extralimitación del poder de la administración, y en este caso
particular, una violación al principio de reserva legal.
La Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos (en
lo sucesivo Ley RESORTE), establece en su artículo 19, que el órgano rector con
competencia en materia de telecomunicaciones por órgano de la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones, abrir de oficio o a instancia de parte, los
procedimientos administrativos sancionatorios que hubiera a lugar, de conformidad
con la aplicación de la Ley. Posteriormente, en el artículo 20, se establece que
este órgano rector será el Directorio de Responsabilidad Social, y se establece
que será competencia del Directorio de Responsabilidad Social el de establecer e
imponer las sanciones que hubieren a lugar de conformidad con la Ley RESORTE.
El artículo 34 de la Ley RESORTE establece una serie de “principios” que rigen la
determinación de la posible sanción, sin embargo, norma que el prestador de
servicio de radio o televisión durante la difusión de mensajes en vivo y director
será responsable de las infracciones previstas en la Ley RESORTE o de su
continuación, cuando la administración pruebe en el procedimiento que aquel no
actuó en forma diligente. La prueba de la diligencia o no de la actuación de un
particular, en mi criterio, debería estar probada por el presunto infractor, no de la
administración. Por lo tanto, este artículo representa un exceso de poder de la
administración y una violación al principio de legalidad, ya que es una norma en
blanco, ya que la aplicación de la sanción corresponderá al criterio arbitrario y
unilateral de la administración acerca de la actuación diligente o no del presunto
infractor.
El Reglamento de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Comunitaria de
Servicio Público sin fines de Lucro establece en su artículo 50, que las
disposiciones en materia sancionatoria establecidas en la LOTEL serán aplicables
a los incumplimientos de las normas del presente reglamento. En mi criterio, esta
norma representa una violación al principio de legalidad, ya que establece una
norma en blanco en el que cabe cualquier sanción que estime conveniente
CONATEL.
Ahora bien, el Reglamento de Interconexión establece en su artículo 46, que el
acto que ordene la interconexión será de obligatorio cumplimiento para sus
destinatarios, so pena de la aplicación de las sanciones establecidas en la LOTEL.
Este artículo representa un tipo sancionatorio en blanco, y por ende, violatorio al
principio de reserva legal, ya que no establece ni especifica la sanción
correspondiente a la negativa de acatar lo dispuesto por la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones.
Nuevamente, el Reglamento sobre los Tributos Establecidos en la Ley Orgánica
de Telecomunicaciones, en su artículo 27 establece otra norma en blanco, ya que
dicta que cuando exista operación ilegal de un sistema de telecomunicaciones que
implique la utilización del espectro radioeléctrico, y previa comprobación de un
requerimiento técnico determinado por CONATEL, se sancionará administrativa o
penalmente, de conformidad con las sanciones establecidas en la LOTEL, sin
especificar, cuales son las aplicables para el presente caso.
Luego, la Providencia 027 establece que los prestadores del servicio de difusión
por suscripción, (Televisión por cable o satelital), deberán incorporar los servicios
de producción nacional o audiovisual y otros servicios de producción audiovisual
en los que el estado tenga interés, en el lapso previsto en la notificación realizada
por CONATEL el cual no superará los sesenta días continuos, so pena de la
aplicación de las sanciones previstas en la Ley. Nuevamente, se establece otra
norma en blanco, ya que no especifica que sanción corresponde a este ilícito. Y
por otro lado, existe una clara violación al principio de reserva legal, ya que se
establece un ilícito con una sanción en principio que queda a criterio de la
administración, contenida en un acto de rango sublegal, en este caso, una
providencia administrativa, como acto discrecional por parte de la administración.
Por otro lado, la disposición final primera de esta providencia establece claramente
que la regulación establecida en esa providencia es de obligatoria observancia
desde su publicación en la Gaceta Oficial, y su incumplimiento será sancionado de
conformidad con la Ley de RESORTE y demás normativas aplicables, que este
caso, encuadraría la LOTEL, al ser la norma marco que rige el sector de las
telecomunicaciones. Nuevamente, se establece un elemento sancionador en
blanco, ya que norma que en el caso de incumplimiento se remitirá a las
sanciones establecidas en la Ley RESORTE y en la LOTEL, sin especificar cuáles
son los ilícitos y las sanciones aplicables para el caso en concreto, lo que
representa, en efecto, una trasgresión al principio de reserva legal.
Finalmente, la providencia administrativa 028, en su disposición final segunda, al
igual que la norma precedentemente expuesta, señala que la regulación
establecida será de obligatorio cumplimiento, y que su incumplimiento acarreará
las sanciones previstas en la Ley RESORTE y la LOTEL, sin especificar cuáles
son los ilícitos y las sanciones aplicables para los casos en concreto,
trasgrediendo nuevamente, el principio de reserva legal.
COMPILACIÓN DE DECISIONES DICTADAS POR LA ADMINISTRACIÓN Y
DECISIONES JUDICIALES DICTADAS POR LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
Sobre este punto debo destacar que acudí el día martes 24 de marzo de 2015 en
horas de la mañana, dirigiéndome a la Consultoría Jurídica de la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones, donde solicité acceso a expedientes
administrativos donde se hayan sancionado a personas naturales y jurídicas, con
fines académicos. Luego de realizada la solicitud, la misma me fue negada por el
personal que labora en la Consultoría Jurídica, exponiendo que no puedo tener
acceso a los expedientes que reposan en dicho organismo, por cuanto solo las
personas autorizadas, y las respectivas partes de dichos procedimientos
administrativos, pueden solicitar el acceso para su revisión.
Dicho hecho representa una violación al principio de publicidad de los actos
administrativos, ya que en principio, cualquier persona puede tener acceso a las
actuaciones de la administración, a menos que estas sean declaradas de carácter
reservado solo para los apoderados judiciales y a las partes que se ven
involucradas en el procedimiento en sí.
Sin embargo, en la Prensa Nacional, pude encontrar notas de prensa digitales que
hacían alusión a decisiones dictadas por la administración que procederé a
analizar a continuación.
http://www.avn.info.ve/contenido/tsj-admite-acci%C3%B3n-nulidad-contra-
providencia-administrativa-dictada-conatel
“Mediante sentencia N° 00661, de fecha 7 de julio de 2010, la Sala Político Administrativa aceptó la competencia para conocer la señalada acción de nulidad contra el acto administrativo contenido en la providencia administrativa N° PADSR-1.427, del 2 de julio de 2009, dictada por la directora general de Conatel.
Con esta sentencia se ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio a las sociedades mercantiles Venevisión, Meridiano TV, Televen, Globovisión, Onda 107.9 FM y Fiesta 106.5 FM, Cedice y Asoesfuerzo para determinar si su conducta incurre en el supuesto de hecho contenido en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.
En la providencia administrativa dictada por Conatel se le ordenó a los mencionados canales y emisoras abstenerse de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña “En Defensa de la Propiedad1”, ofrecida por los anunciantes Cedice y Asoesfuerzo, en sus distintas versiones o similares, tanto de radio como de televisión.
“Así como de cualquier otra propaganda que podría promover, hacer apología o incitar a la guerra; promover, hacer apología o incitar a alteraciones de orden público; promover, hacer apología o
1 https://www.youtube.com/watch?v=XY0AcOuOAX4&index=1&list=PLSuy7R9Ao9k03plKkcoRiYyJwR8qVX0L3
incitar al delito; ser discriminatorias, promover la intolerancia religiosa; ser contrarios a la seguridad de la Nación o ser anónimos…”, según señala la Providencia.”
De la nota de prensa parcialmente transcrita se puede deducir que las sociedades mercantiles de Venevisión, Meridiano TV, Televen, Globovisión, Onda 107.9 FM y Fiesta 106.5 FM, incurrieron en el supuesto del artículo 29 numeral 12. Sin embargo, de acuerdo al arqueo jurisprudencial y noticioso realizado, no indica con exactitud en que literal incurrieron las televisoras y las operadores de radio antes mencionadas.
De lo que pudimos observar en los spots de 30 segundos mediante el link provisto, en nuestro criterio, consideramos que la administración pudo encuadrar la transmisión de dichos spots televisivos y radiales bajo el literal “a” de dicho artículo, por cuanto dichos spots publicitarios mencionan las frases: “la defenderemos si alguien pretende arrebatárnosla”, “lo que me ha costado tanto trabajo me lo van a quitar, lo voy a defender”, “lo que hemos logrado con tanto esfuerzo, lo defenderemos”, de lo cual se puede deducir el patrón de la posible expropiación por parte del gobierno de la propiedad privada en manos de los ciudadanos.
Además, la providencia administrativa en cuestión señala: “Así como de cualquier otra propaganda que podría promover, hacer apología o incitar a la guerra; promover, hacer apología o incitar a alteraciones de orden público; promover, hacer apología o incitar al delito; ser discriminatorias, promover la intolerancia religiosa; ser contrarios a la seguridad de la Nación o ser anónimos…”.
Al respecto, es menester nuestro indicar que dicha providencia falto al extremo de no indicar el numeral exacto por el cual se pretendía sancionar a las televisoras y a las operadoras de radio. Si bien es cierto que puede ser cuestionable que dichos spots incurran en uno de los literales previstos en el artículo 29, numeral 1, la administración debió especificar el literal al momento de sancionar con la multa prevista en dicho artículo, al momento de dictar la medida cautelar por la administración prevista en el artículo 33 de la Ley RESORTE.
http://www.conatel.gob.ve/files/marco_legal/providencia_padrs.pdf
2 Artículo 29. Los sujetos de aplicación de esta Ley, serán sancionados:1. Con multa de hasta un diez por ciento (10%) de los ingresos brutos causados en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior a aquél en el cual se cometió la infracción, y/o suspensión hasta por setenta y dos horas continuas de sus transmisiones, cuando difundan mensajes que: a) Promuevan, hagan apología o inciten a alteraciones del orden público;b) Promuevan, hagan apología o inciten al delito; c) Inciten o promuevan el odio o la intolerancia por razones religiosas, políticas, por diferencia de género, por racismo o xenofobia;d) Promuevan la discriminación; e) Que utilicen el anonimato;f) Constituyan propaganda de guerra; g) Fomenten la zozobra en la ciudadanía o alteren el orden público; h) Desconozcan las autoridades legítimamente constituidas.
Providencia Administrativa Nº PADRS – 1.913 de fecha 18 de octubre de 2011
En este caso, Globovisión fue sancionada por: “el presunto incumplimiento del
contenido del último aparte del artículo 7; así como, la inobservancia de las
prohibiciones establecidas en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 27 de la Ley de
Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos3, en virtud que
durante la programación de los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2011, se
transmitieron mensajes presuntamente en forma continua y reiterada, los cuales
podrían constituir ilícitos administrativos previstos en la referida Ley.”4,
sancionándose de esta manera, con una multa pecuniaria por un monto del 7,5%
de los ingresos brutos del año fiscal 2010, por los hechos acaecidos durante los
hechos de violencia en el centro penitenciario Rodeo I.
Al respecto, debo comentar que dicha providencia administrativa incurre en un
exceso al aplicar la ley, ya que en nuestro criterio, hizo una valoración errónea de
los hechos, producto de las declaraciones de los ciudadanos entrevistados por la
televisora Globovisión.
Además, debemos indicar que si bien es cierto, la administración posee la
competencia para sancionar a Globovisión por la comisión de estos presuntos
hechos, es claro indicar que la administración excedió su potestad al interpretar de
manera muy extensa y fuera de lo indicado en la Ley Resorte, ya que en nuestro
criterio, las declaraciones que dieron origen al procedimiento, difícilmente
encuadran en el supuesto de hecho citado por el Directorio de Responsabilidad
Social en Radio y Televisión.
http://globovision.com/tsj-declara-firme-sancion-dictada-por-conatel-contra-
movistar/
3 4 Artículo 27: En los servicios de radio, televisión, y medios electrónicos, no está permitida la difusión de mensajes que: 1. Inciten o promuevan el odio y la intolerancia por razones religiosas, políticas, por diferencia de género, por racismo o xenofobia. 2. Inciten o promuevan y/o hagan apología al delito. (…) 4. Fomenten zozobra en la ciudadanía o alteren el orden público. (…) 7. Inciten o promuevan el incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente.
La Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ)
declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil
Telcel, C.A., denominada comercialmente “Movistar”, contra la Providencia
Administrativa N° PADS-453 de fecha 2 de junio de 2004, dictada por el Director
General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (Conatel), la cual se
mantiene firme.
El acto impugnado sancionó a la empresa de telefonía celular con multa de 25.000
Unidades Tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166, numeral
1 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000; ordenó la eliminación
del concepto “larga distancia nacional” dentro de la instalación, operación,
prestación y explotación del servicio de telefonía móvil, y la prohibición de utilizar
entre los cargos facturados al usuario “algún servicio definido en la Resolución
Contentiva de los Atributos de las Habilitaciones Administrativas para lo cual no
esté expresamente habilitado por el Ente Regulador, que no sea prestado al
usuario y de cuya prestación éste no tenga la posibilidad de elección”.
Señala la sentencia del TSJ que, dada la naturaleza de la telefonía móvil, los
usuarios de este servicio tienen amplia libertad de movimiento y no están
asociados a una zona geográfica determinada, como sí ocurre con la telefonía fija,
por lo que la decisión de Conatel de velar por la protección de los derechos de los
usuarios, se encuentra ajustada a derecho.
La Sala del Máximo Tribunal agregó que tanto la libertad económica como el
derecho de propiedad de la sociedad mercantil Telcel, C.A., encuentran como
límite el derecho de los abonados y usuarios a que no se les cobre un “servicio”
de larga distancia nacional sobre el cual no tienen posibilidad de elección, por lo
que se desestimó la denuncia de violación de tales derechos constitucionales,
porque la decisión regulatoria de Conatel tiene suficiente cobertura jurídica en el
artículo 2, numeral 1 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000.
En esta decisión judicial, el centro de la controversia versó sobre la Providencia
Administrativa N° PADS-453 de fecha 2 de junio de 2004, en la cual se sancionó a
Movistar por cuanto: “ordenó la eliminación del concepto “larga distancia nacional”
dentro de la instalación, operación, prestación y explotación del servicio de
telefonía móvil, y la prohibición de utilizar entre los cargos facturados al usuario
“algún servicio definido en la Resolución Contentiva de los Atributos de las
Habilitaciones Administrativas para lo cual no esté expresamente habilitado por el
Ente Regulador, que no sea prestado al usuario y de cuya prestación éste no
tenga la posibilidad de elección”.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 166 de la Ley Orgánica de
Telecomunicaciones del año 20005, se multó a Movistar por un monto de 25.000
U.T., por la presunta comisión de la explotación del servicio de
telecomunicaciones de “larga distancia nacional”, sin autorización de la respectiva
habilitación administrativa.
En este sentido, debemos indicar que Conatel, como un INDEPABIS paralelo,
defendió los derechos de los usuarios de esta operadora de telefonía celular, por
cuanto este actuó de conformidad con el artículo 2, numeral 1 de la LOTEL6.
Debemos indicar que el término larga distancia nacional, en principio, parece ser
un atributo solicitado por Movistar, por ser la primera operadora de telefonía
celular en el país, sin embargo, este caso, por los términos planteados por la
sentencia, parece un caso de defensa a los consumidores, más que un caso de
telecomunicaciones en sí, ya que alude en efecto, a CONATEL, como un
5Será sancionada con multa por hasta cincuenta mil Unidades Tributarias (50.000 U.T.), de conformidad con lo que prevea el Reglamento de esta Ley:
1. La instalación, operación y explotación de servicios de telecomunicaciones o la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico que requieran la habilitación administrativa o concesión, sin contar con éstas;
6 Los objetivos generales de esta Ley son:1. Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la prestación de estos, la vigencia de los derechos constitucionales, en particular el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad, al secreto en las comunicaciones y el de la protección a la juventud y la infancia. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los operadores de los servicios para la garantía de estos derechos.
INDEPABIS que actúa en defensa de los usuarios por cuanto telecomunicaciones
se refiere.
Por otro lado, la sentencia7, del expediente 2004-2881, Magistrado Ponente Hadel
Mostafá Paolini, de fecha 8 de noviembre de 2005, en su decisión expone que
niega el recurso de nulidad y desaplica el artículo 2058 de la Ley de
Telecomunicaciones, el cual ordena que la interposición del recurso de nulidad
suspende por solicitud del administrado los efectos del acto administrativo, que en
este caso, fue la imposición de la multa de 25.000 U.T.
Esta sentencia, señala: “Finalmente, es de hacer notar que la jurisprudencia
constante y reiterada de esta Sala ha señalado que en la jurisdicción contencioso-
administrativa, no puede obviarse la labor inquisitiva que debe desarrollar el
juez, lo cual le impone, principalmente, preservar la legalidad de la actuación de la
Administración Pública y la búsqueda permanente de la verdad, en virtud de lo
cual, debe revisar siempre el acto administrativo originalmente impugnado, con la
finalidad de establecer, no sólo su conformidad con el ordenamiento jurídico
vigente, sino además para calificar o valorar si dichas actuaciones inciden de
alguna manera en derechos, valores y principios de tal trascendencia e
importancia que ameriten, dentro de los poderes que la Ley le ha conferido, algún
pronunciamiento que responda a la necesaria protección y defensa de los
mismos”.
Posteriormente indica: “Al respecto, esta Sala en reiteradas decisiones (entre
ellas: sentencia Nº 1064 de fecha 13 de agosto de 2002, caso: Almacenadora
Mercantil, C.A.), se ha pronunciado respecto a la potestad que ostentan los
7 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/noviembre/06161-091105-2004-2881.HTM8 La interposición de acciones contencioso administrativas contra las multas impuestas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones suspenderán su ejecución, cuando así lo solicite expresamente el actor en su recurso.
Sin perjuicio de lo anterior la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá hacer uso de las medidas cautelares a que se refiere el Código de Procedimiento Civil en materia de créditos fiscales.
jueces de la República para desaplicar disposiciones legales que violen el
sistema de la constitucionalidad en casos concretos, en los siguientes términos:
“Por otra parte y respecto a la jurisdicción y competencia de los Tribunales
Superiores de lo Contencioso Tributario, a los cuales toca decidir sobre la
legalidad o no de los actos de naturaleza tributaria que sean sometidos a su
consideración, esta Sala no comparte la opinión hecha valer por la representación
fiscal respecto a que no podía el Tribunal de la causa pronunciarse sobre la
constitucionalidad o no de la Resolución N° 32, a la luz de lo previsto en el
artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; ello por cuanto tal como se
indicó, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de
velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través
del denominado control difuso de la constitucional, según el cual pueden
estos desaplicar, una vez advertida la colisión entre la normativa
denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y
hacer valer las últimas con preferencia. Negar la posibilidad a los jueces
venezolanos de ejercer el control difuso consagrado en el artículo 334
constitucionalidad (sic) y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, sería
hacer nugatoria la prevalencia de la Constitución sobre cualquier otra norma que
atente contra la misma; en este sentido debe recordarse que conforme al artículo
7 del propio texto constitucional, ésta resulta: ‘... la norma suprema y el
fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que
ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución’. En consecuencia
debe concluir esta alzada que el alegato esgrimido por la representación fiscal
según el cual sólo podrían los jueces tributarios desaplicar normas cuyo
contenido sea tributario, resulta totalmente improcedente. Así se
decide.” (resaltado de la Sala)
Ahora bien, en este contexto resulta forzoso para esta Sala desaplicar de oficio y
para el caso en concreto lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Orgánica de
Telecomunicaciones. Por lo tanto, para el análisis de dicha medida se deben
cumplir los extremos examinados normalmente para acordar la suspensión de los
actos administrativos de efectos particulares (periculum in mora y fumus boni
iuris). Así se declara”
De la sentencia parcialmente transcrita se puede evidenciar que se acudió al de
control difuso constitucional para desaplicar el artículo 205 de la LOTEL para ese
caso en concreto, por cuanto existe, en criterio del tribunal, una colisión entre
dicha norma, y la contenida en el artículo 5 de la LOTEL, por cuanto se considera
una actividad de interés general, por lo que el juez ponderó la validez de la medida
de suspender los efectos del acto administrativo por parte de Movistar, contra la
actividad de interés general de telecomunicaciones, que en este caso concreto,
tenía que ver con los usuarios de la red Movistar por las llamadas de “larga
distancia nacional” que en criterio de la autoridad administrativa y por lo que se
desprende de la redacción del artículo, no era un atributo solicitado en la
habilitación administrativa acordada por CONATEL.
El acto administrativo dictado por CONATEL en mi criterio, no se encuentra
ajustado a la normativa prevista en la LOTEL, por cuanto CONATEL no expone la
razón exacta por la que se sanciona con la multa. Si bien es cierto que Movistar
cumplió diligentemente con lo previsto en el artículo 166 de la LOTEL, la
administración decidió conforme a que basados en el artículo 2 numeral 1, por ser
el protector de los derechos de los usuarios en materia de telecomunicaciones
ante las compañías que proveen de servicios de telecomunicaciones, de aplicar la
multa ya que la “larga distancia nacional” era un cargo que cobraba la operadora
de telecomunicaciones a sus clientes, que por la misma realidad del servicio de la
telefonía celular, era un gasto adicional en el que incurría el cliente del cual no
tenía opción de escoger o no al momento de efectuar una llamada. Razón por la
cual, en mi criterio, escapa del alcance del artículo 166 de la LOTEL, ya que
invoca razones de protección y defensa del usuario, cuando en realidad, la
administración sanciono aplicando una norma que no se ajustaba a la realidad.
Por otro lado, sobre la sentencia, la Sala Constitucional, como máximo intérprete
de la Constitución, incurre en el vicio de desaplicar el artículo 205 de la LOTEL,
cuando establece que la suspensión de los efectos del acto administrativo (la
multa) se desaplica por cuanto tuvo que haber probado, en mi criterio, los
requisitos para que se acordara la medida cautelar de suspensión de efectos,
cuando en realidad, la norma establece que se suspenderán los efectos del acto
cuando el accionante lo solicite.