la potestad sancionadora de la administración pública

La potestad

sancionadora de la

Administración

Pública Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho

administrativo sancionador

Manual de contenidos

Tomás Cano Campos Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad Complutense de Madrid

Módulo I: Cuestiones generales sobre el derecho administrativo sancionador

La potestad sancionadora de la Administración Pública Página 1

Contenido

1. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ......................................................................................... 2

1.1 Introducción ....................................................................................................... 2

1.2 Medios de tutela preventivos y de reacción ..................................................... 2

1.3 El reconocimiento constitucional de las sanciones y su expansión .................. 3

1.4 La reforma operada por las Leyes 39/2015 y 40/2015 ...................................... 4

1.5 La manifestación del principio de legalidad ...................................................... 6

2. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ........................... 10

2.1 Introducción ..................................................................................................... 10

2.2 Diferencias entre las penas y las sanciones administrativas ........................... 10

2.3 Libertad de configuración del legislador y “ultima ratio” de las penas ........... 13

3. CONCEPTO DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y DIFERENCIACIÓN DE OTROS ACTOS

DE GRAVAMEN ................................................................................................................ 18

3.1 El concepto de sanción administrativa ............................................................ 18

3.2 Sanciones administrativas y actos de gravamen que no son sanciones ......... 20

3.3 Sanciones generales y sanciones disciplinarias ............................................... 26

4. LA PROHIBICIÓN DE DOBLE CASTIGO: EL “NON BIS IN IDEM” ................................. 28

4.1 Presupuesto, concepto y regulación legal ....................................................... 28

4.2 La prohibición de doble sanción ...................................................................... 31

4.3 Prohibición de doble enjuiciamiento ............................................................... 33

4.4 El concurso de infracciones ............................................................................. 39



1. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA POTESTAD

SANCIONADORA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

1.1 Introducción

La potestad sancionadora constituye una de las potestades administrativas de las

Administraciones públicas, que se ejerce en los ámbitos de sus relaciones ad intra y

también en las relaciones ad extra con los ciudadanos. Por su parte, la potestad

punitiva penal es exclusiva de la Administración del Estado.

Antes de destacar los tipos de sanciones que contempla nuestro ordenamiento

jurídico, centrarnos en las que imponen las Administraciones públicas y estudiar

detenidamente todo su régimen jurídico y su control por la jurisdicción contencioso-

administrativo, conviene ubicar sistemáticamente los castigos en el conjunto de los

medios o instrumentos que el Derecho pone al servicio de los poderes públicos para

tutelar los diversos bienes e intereses de la sociedad.

1.2 Medios de tutela preventivos y de reacción

a) Instrumentos de tutela jurídica. Los poderes públicos tratan de proteger los

bienes implicados en cualquier sector (urbanismo, medio ambiente, transportes,

sistema financiero, industria, energía, telecomunicaciones, comercio, seguridad

ciudadana, bienes públicos, etc.) y se enfrentan a los problemas que en ellos se

pueden plantear, a través de los medios o instrumentos que ofrece el Derecho:

unos son de carácter preventivo, otros son mecanismos sucesivos o de reacción.

b) Los medios preventivos. Las regulaciones jurídicas y los instrumentos de tipo

preventivo afectan y suponen cargas para una pluralidad de personas,

generalmente para todos los que intervienen en un determinado sector. En

ocasiones, implican limitaciones intensas para la libertad y los derechos de los

ciudadanos. Son medios preventivos las comunicaciones previas y las declaraciones

responsables, las inscripciones en los registros administrativos, las autorizaciones

administrativas, los deberes de colaboración con la Administración, las potestades

de vigilancia e inspección, la imposición de órdenes preventivas, etc.

c) Los medios de reacción. Pero la intervención de los poderes públicos en los

diversos sectores de poco o nada serviría si el ordenamiento jurídico no arbitrara

también los adecuados mecanismos sucesivos o de reacción frente a los

comportamientos que contravienen las normas y los actos jurídicos en que se

concreta dicha intervención. Son muchos los mecanismos de reacción que el

ordenamiento jurídico prevé en caso de incumplimiento o violación de sus

mandatos y prohibiciones o por la causación de un daño: el restablecimiento de la



legalidad conculcada (por ejemplo, el derribo de un edificio construido ilegalmente),

la ejecución forzosa de lo previamente ordenado (como la realización subsidiaria de

unas obras), el ejercicio de la coacción directa (retirada de un vehículo de un carril

bus), la reparación de los daños causados por la destrucción de un bien de la

Administración, la invalidez de los actos dictados o de los contratos celebrados, etc.

Junto a todas esas medidas de reacción, una de las más habituales es la imposición

de un castigo o sanción.

d) Diferencias e interacción entre unos y otros medios. A diferencia de las medidas

preventivas, los mecanismos de reacción tienen destinatarios muy concretos: el que

está en situación de restablecer la legalidad alterada, el sujeto al que es imputable

el daño causado, el que ha incumplido la norma de conducta respaldada por una

sanción, etc. Los propios mecanismos de prevención son objeto de protección

mediante medidas de reacción como la obligación de restablecer la legalidad

conculcada (derribo de lo ilícitamente construido, retirada de un producto

peligroso) o la imposición de sanciones (construcción sin licencia, incumplimiento

de deberes registrales, negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia,

incumplimiento de las órdenes de la Administración, etc.), por lo que no siempre

son medios alternativos a las sanciones como habitualmente se cree. Por ello, en

muchas infracciones el objeto de protección es la propia actividad administrativa en

sí misma considerada, en concreto las técnicas autorizatorias, los procedimientos de

inspección y los deberes de información y colaboración.

1.3 El reconocimiento constitucional de las sanciones y su

expansión

La potestad sancionadora está recogida en nuestra Carta Magna en el artículo 25

que dispone que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u

omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o

infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

Constituye dicho precepto una manifestación de la potestad sancionadora de la

Administración que ha de estar presidida por la aplicación del principio de legalidad,

refiriéndose tanto a la potestad punitiva penal como a la administrativa.

También el artículo 45.3 prevé la aplicación de sanciones penales o administrativas

junto con la obligación de reparar el daño causado respecto del deber de utilización

racional de todos los recursos naturales.

El reconocimiento constitucional de la potestad sancionadora de la Administración,

además de en razones de tipo histórico, se ha apoyado esencialmente en la

creciente intervención administrativa en numerosos sectores y en la incapacidad del



poder judicial para hacer frente a la contravención de las numerosas normas en que

se traduce dicha intervención. La decisión de liberar al Poder Judicial de sancionar

numerosas infracciones para que pueda castigar los delitos más importantes sin

necesidad de aumentar sus medios personales y materiales ha resultado decisivo, al

igual que la rigidez y lentitud de un proceso penal pensado fundamentalmente para

un determinado tipo de penas: las privativas de libertad. Es la justificación que late,

por ejemplo, en la STC 77/83, en la que se reconoce que «no cabe duda que en un

sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras la división de los poderes del

Estado, la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial y no

podría estar en manos de la Administración, pero un sistema semejante no ha

funcionado históricamente y es lícito dudar que fuera incluso viable».

En una sociedad tan compleja y variada como la actual, con un fuerte

intervencionismo estatal en todos los sectores de la realidad, parece haberse

descartado finalmente el monopolio de los jueces para sancionar, tal y como

revelan claramente los procesos despenalizadores de numerosos países europeos,

que originariamente apostaron por un sistema represivo judicial puro, o el propio

Derecho de la Unión Europea, que también atribuye el ejercicio de esa potestad a

sus propias instancias administrativas.

El reconocimiento constitucional de las sanciones administrativas ha dado lugar a su

reforzamiento y expansión, generalizándose en todos los sectores de intervención

administrativa, al punto que no hay ley en la que intervenga la Administración que

no dedique una parte considerable de sus preceptos a las infracciones y sanciones

en la materia.

1.4 La reforma operada por las Leyes 39/2015 y 40/2015

La reforma operada en nuestro ordenamiento jurídico en materia administrativa ha

supuesto la derogación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

sustituyéndose su contenido por dos leyes distintas que se constituyen en el marco

normativo del procedimiento administrativo de las administraciones públicas y del

régimen jurídico del sector público: las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La reforma legal está impregnada en su mayor medida de aspectos procedimentales

de contenido tecnológico, con objeto de instaurar lo que se ha venido en llamar la

electronificación del derecho administrativo. Así, la Ley de Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas integra y regula las reglas

que dirigen las relaciones de los ciudadanos con la Administración, relaciones ad



extra, con especial énfasis en el uso de los medios electrónicos, y la Ley de Régimen

Jurídico del Sector Público regula el régimen jurídico de las Administraciones

Públicas, relaciones ad intra.

Entre el contenido de las relaciones internas de la Administración, se encuentra la

determinación de los principios propios de la potestad sancionadora y la regulación

de su significado como elemento de una de las potestades administrativas; de este

modo, el ejercicio de la potestad sancionadora, como cualquier otra potestad

administrativa, ha de estar sustentado sobre la base de unos principios rectores de

su ejercicio para que la afección que pueda provocar en los administrados no

vulnere el ordenamiento jurídico.

La regulación hasta ahora de los principios de la potestad sancionadora se contenía

en el título IX de la Ley 30/1992, artículos 127 a 131, dedicado a los principios de

legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad y proporcionalidad; también se

regulaba el régimen de prescripción de infracciones y sanciones y el supuesto de la

concurrencia de sanciones.

La derogación operada con la reforma también ha alcanzado al Real Decreto

1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento

para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

De este modo, el marco normativo derogado ha estado constituido por una norma

de rango legal, la Ley 30/1992, que establecía los principios que deben informar los

procedimientos sancionadores, y cuya definición y pormenorización se desarrollaba

reglamentariamente a través de un procedimiento general, sin perjuicio de los

procedimientos sancionadores concretos que puedan regularse en normas

sectoriales, como es la de tráfico; son los denominados procedimientos

sancionadores especiales.

El Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora

diseñaba, pues, un procedimiento sancionador general, sin perjuicio de la

competencia que tienen los tres niveles administrativos (estatal, autonómico y

local) para establecer sus propios procedimientos para el ejercicio de la potestad

sancionadora. En todo caso, respecto de las Comunidades Autónomas, el

Reglamento se aplicaba de forma supletoria al amparo de la previsión contenida en

el artículo 149.3 de la Constitución. Y, por lo que respecta a las Entidades Locales, el

Reglamento se ha aplicado directa o supletoriamente según resulte de las normas

estatales, autonómicas o locales dictadas al amparo de las reglas de distribución de

competencias expresadas en el bloque de la constitucionalidad.

Sin embargo, a partir de la reforma y cuya entrada en vigor se ha producido el 2 de

octubre de 2016 (salvo determinadas previsiones que no producen efectos hasta

2020), no existe desarrollo reglamentario que pormenorice el procedimiento



general sancionador, sino que tanto los principios sancionadores como las aspectos

procedimentales están contenidos en normas de rango de ley: en las Leyes 40/2015

y 39/2015, respectivamente.

1.5 La manifestación del principio de legalidad

Viene reconocido en el artículo 25 de la Ley 40/2015 cuyo apartado primero

dispone que “la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá

cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con

aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo

establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad

con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril”.

La doctrina del Tribunal Constitucional tiene establecido que el principio de

legalidad comporta necesariamente una doble garantía: “la primera, de orden

material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al

de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de

seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de

predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones

correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que

permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y

se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción;

la segunda de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de

adecuado rango y que el propio Tribunal Constitucional ha identificado como ley en

sentido formal, interpretando así los términos «legislación vigente» del art. 25.1 de

la C. E., sin admitir, salvo casos o hipótesis de normas preconstitucionales, la

remisión al Reglamento” (sentencia del Tribunal Constitucional nº 61/1990 de 29

marzo, recurso de amparo núm. 370/1988, Ponente: Carlos de la Vega Benayas).

Sin perjuicio del análisis que en otro tema corresponda del principio de legalidad, la

configuración legal de la potestad sancionadora está íntimamente relacionada con

el desarrollo de la legislación sectorial.

Las normas de rango legal de carácter sectorial suelen tipificar las infracciones

administrativas relacionadas con las materias de su competencia, así como

determinar las sanciones aplicables y establecer determinados criterios sobre el

procedimiento sancionador, tales como el órgano competente, plazo de resolución,

prescripción de las infracciones, etc.

Un ejemplo lo constituye la disciplina urbanística como una sección de las áreas

administrativas de las entidades locales que actúa en una doble vertiente ante las



actuaciones de los ciudadanos realizadas sin la licencia como título habilitante o en

contra de las determinaciones de ésta: primero, tramitando un procedimiento para

adoptar el acuerdo que proceda respecto a la restitución de la legalidad urbanística,

ya la demolición o desinstalación si lo ejecutado no es legalizable, ya la legalización

en caso contrario; y, segundo, tramitando un procedimiento sancionador por la

infracción consistente precisamente en realizar actuaciones sin o en contra de la

licencia.

El primero de los procedimientos responde al esquema típico y básico del

procedimiento administrativo, donde la Administración adopta una resolución de

incoación que se notifica a los interesados concediendo trámite de audiencia y

resuelve el procedimiento mediante acuerdo que pone fin a la vía administrativa.

Particularidades de este procedimiento son que con la resolución de incoación se

podrá adoptar un acuerdo de suspensión de las actuaciones en ejecución, que el

expediente de restitución de la legalidad tiene carácter real, por lo que las

actuaciones se dirigirán contra el propietario de los terrenos, o que el

incumplimiento del acto administrativo puede provocar una doble actuación

administrativa para la ejecución forzosa, como son la ejecución subsidiaria o la

imposición de multas coercitivas.

Sin embargo, el procedimiento sancionador urbanístico es más específico pues ha

de responder a criterios y principios propios que están establecidos por el legislador

básico del procedimiento administrativo común, y que serán aplicables a los

procedimientos sancionadores de otras materias, como los aplicables a infracciones

establecidas por normas sectoriales u ordenanzas municipales, entre otros.

La especificidad del procedimiento sancionador urbanístico se refleja, como se ha

dicho, en la aplicación de principios y criterios del legislador básico común, sin

perjuicio de que el legislador sectorial urbanístico autonómico que tipifica las

infracciones, contenga otras determinaciones aplicables al mismo, como por

ejemplo la determinación de los responsables de las infracciones, la determinación

del órgano competente en el ámbito de la Administración sancionadora, las reglas

para la determinación de las sanciones y su graduación o el plazo de resolución del

procedimiento; pero suele ser regla común que en el ámbito urbanístico el

legislador incluya un precepto del siguiente tenor: “La potestad sancionadora se

ejercerá observando el procedimiento establecido al efecto por la legislación del

procedimiento administrativo común”.

La hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no reguló el

procedimiento sancionador, sino que se ocupó de los principios básicos a que debe

someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los

correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos.



El procedimiento, por tanto, podría ser regulado por cualquier norma sectorial,

tanto de rango legal como reglamentario -incluidas las ordenanzas municipales-,

admitiéndose de este modo la posible multiplicidad de variables procedimentales

sectoriales, siempre, eso sí, que se respetasen los principios del legislador básico

común.

Sí diseñó el legislador estatal un procedimiento sancionador común en el Real

Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del

Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Pero este

procedimiento reglamentario no tiene carácter básico, sino supletorio para los

supuestos en que la norma sectorial que tipifique las infracciones no estableciese

reglas procedimentales propias.

La crítica a esta técnica legislativa ha sido reiterada, referenciando en este

momento como exponente la reflexión de Mª Jesús Gallardo Castillo (“Los

procedimientos administrativos en la Ley 39/2015: análisis y valoración de la

reforma”, edit. Tecnos, 2016): “El resultado no ha sido otro que una irrazonable y

escasamente sobreabundancia de procedimientos sancionadores que ha

desbordado todo límite y que ha terminado por ser inabarcable, dando lugar a un

ordenamiento jurídico al que Muñoz Machado no ha dudado de calificar como

inmanejable”.

La propia disposición adicional del Real Decreto reconoce que “quedan en vigor las

ordenanzas locales que establezcan tipificaciones de infracciones y sanciones o

procedimientos para el ejercicio de la potestad sancionadora, en lo que no se

opongan o contradigan a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y se

ajusten a lo previsto en el artículo 2.2 del Reglamento que se aprueba por el

presente Real Decreto”.

Sin embargo, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas que deroga la Ley 30/1992 y el Real

Decreto 1398/1993, se opta por regular un procedimiento básico sancionador,

incorporando con rango legal las determinaciones procedimentales hasta ahora

contenidas en la norma reglamentaria. Dispone en este sentido el ya analizado

artículo 25.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público, que “la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá

cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con

aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo

establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad

con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril”.



Se regula, por tanto, en la Ley 39/2015 el procedimiento administrativo común

aplicable a los de carácter sancionador urbanístico, donde las Administraciones

autonómicas ostentan pleno protagonismo para tipificar las infracciones en virtud

de las competencias asumidas y reconocidas por el Tribunal Constitucional en su

famosa sentencia 61/1997, de 20 de marzo. No obstante, la propia Ley 39/2015 en

su disposición adicional primera, apartado primero, reconoce que “los

procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la

materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen

trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en

dichas leyes especiales”, lo que supone legitimar al legislador sectorial a

particularizar el procedimiento sancionador urbanístico.



2. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR

2.1 Introducción

Las penas y las sanciones administrativas tienen un sustrato común ya que ambas

son castigos que imponen órganos del Estado. Por eso se someten necesariamente

a un reducido núcleo común de principios y reglas, que no derivan tanto del

Derecho penal cuanto del propio texto constitucional y, más concretamente, de la

naturaleza misma de las sanciones propias de un Estado de Derecho.

La necesidad de dolo o culpa, por ejemplo, no se exige en el Derecho administrativo

sancionador porque le sean aplicables los principios del Derecho penal, sino porque

hoy constituye una exigencia institucional del sistema, una garantía que deriva del

hecho de que las sanciones administrativas son castigos y de la propia función de las

sanciones. Y otro tanto cabe decir de exigencias tales como la reserva de ley, la

tipicidad, la irretroactividad, la analogía in peius, o la prohibición de bis in idem,

que, aunque elaboradas por la dogmática penal, tienen un claro engarce

constitucional y constituyen por ello una exigencia del sistema sancionador propio

de un Estado de Derecho.

2.2 Diferencias entre las penas y las sanciones administrativas

No ha sido uniforma la doctrina a la hora de analizar el régimen diferencial entre las

infracciones penales y las administrativas, manifestándose las diversas opiniones

englobadas en distintas teorías:

Una primera mantiene que entre las infracciones penales y las administrativas

existen diferencias cualitativas. Esta distinción parte de la consideración de que el

derecho penal se ocupa de la tutela de bienes jurídicos castigando los hechos

antijurídicos, mientras que el derecho administrativo sancionador tutela la

promoción del bienestar y la prosperidad y lo que castiga son hechos

antiadministrativos. Se ha dicho en este sentido que el derecho penal se dirige a las

personas en tanto que individuos y el derecho administrativo a las personas en

tanto que miembros de la comunidad.

Por su parte, conforme a las teorías cuantitativas, la diferencia entre uno y otro

poder sancionador está en la gravedad o magnitud de la sanción que cabe imponer

a los infractores, por lo que el derecho administrativo sancionador nunca podrá

imponer sanciones de mayor entidad que las propias del derecho penal.



Otra teoría basa la distinción entre el derecho administrativo sancionador y el penal

en el carácter formal, de modo que el elemento de distinción se centra en que el

órgano responsable de determinar si se ha cometido una infracción y, en caso de

que efectivamente se haya cometido, de imponer una sanción a la misma es

distinto en uno y otro caso.

La doctrina más reciente no se ha decantado por una teoría determinada para

explicar las diferencias entre el derecho penal y el administrativo sancionador,

asumiendo que las diferencias son tanto de carácter cualitativo como cuantitativo y,

por supuesto formal en atención a los órganos jurisdiccionales que la tienen

atribuida en el caso penal, y administrativo en el procedimiento administrativo

sancionador.

El simple hecho de que un castigo sea impuesto por la Administración supone ya un

cambio trascendental derivado de la distinta función constitucional de la

Administración y de la Jurisdicción y de la diversa posición de una y otra ante el

Derecho. También los reglamentos son normas como las leyes, o los contratos

administrativos son contratos como los privados, pero presentan diferencias

esenciales de régimen jurídico como consecuencia de que los primeros los aprueba

y los segundos los celebra una Administración Pública.

Por eso, aunque el legislador tiene un amplio margen de decisión para determinar

lo que castiga la Administración y lo que punen los Jueces, una vez realizada la

elección hay una transformación radical y las diferencias cuantitativas se tornan en

cualitativas.

Actualmente puede mantenerse que las diferencias más relevantes entre las penas

y las sanciones administrativas son estas:

- Gravedad de las sanciones. La previsión constitucional de que la

Administración no puede imponer sanciones privativas de libertad (art. 25.3)

constituye ya un primer límite esencial y que algún significado debe tener

desde el punto de vista de la diferenciación y articulación entre uno y otro

sector. Algunas sanciones, como la inhabilitación (salvo en materia

disciplinaria) y la privación temporal del derecho de sufragio o a residir en

determinados lugares o acudir a ellos, son propias del ámbito penal,

mientras que el impago de la pena de multa, a diferencia de la multa

administrativa, puede convertirse en pena privativa de libertad

(responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas). Las sanciones

penales suelen tener también unas consecuencias más graves desde el

punto de vista de los antecedentes, puesto que los penales afectan al

ciudadano de forma general y no sectorial como suele ser habitual en el caso

de los administrativos. Además, la imposición de una pena comporta hoy un

contenido aflictivo mayor, un reproche social más severo que el que supone



una sanción administrativa, lo que seguramente se debe al carácter de

ultima ratio que hoy se atribuye al Derecho penal como principio jurídico

casi indiscutido.

- Garantías materiales. Muchas de las garantías sustantivas son distintas.

Los principios y las propias reglas de imputación de las sanciones son

susceptibles de una acogida gradual (diverso alcance de las remisiones

normativas, diferente taxatividad en los tipos, mayor o menor utilización de

conceptos jurídicos indeterminados, configuración desigual de la parte

objetiva y subjetiva de los tipos, etc.), y su concreta configuración no tiene

por qué coincidir, sobre todo si se parte de la menor gravedad de las

infracciones y sanciones administrativas.

- Persecución. La persecución de las infracciones administrativas no

incumbe a la Fiscalía sino a las autoridades administrativas competentes en

el ámbito material de que se trate; la persecución de los delitos se rige, con

carácter general, por el principio de legalidad mientras que en las

infracciones rige, según muchos autores, el principio de oportunidad o

incluso la discrecionalidad de la Administración.

- Derechos en el procedimiento. El alcance de los derechos fundamentales

en la imposición de las sanciones también difiere considerablemente.

Algunos, como el derecho a declarar contra uno mismo, se ven muy

modulados en el caso de las sanciones administrativas con deberes de

colaborar con la Administración en el ámbito tributario o en el sector del

tráfico (obligación de identificar al conductor responsable de la infracción o

el de someterse a las pruebas de alcoholemia). El régimen de determinados

medios de prueba también es radicalmente distinto, pues las denuncias y

atestados de los agentes de la autoridad y las actas de inspección, que en el

proceso penal tienen el valor de una simple denuncia, en el procedimiento

administrativo no sólo tienen valor probatorio sino que también gozan de la

denominada presunción de veracidad.

- Responsabilidad patrimonial. En cuanto a la responsabilidad patrimonial,

desde la época de la codificación (y porque la penal precedió a la civil), en el

propio Código Penal hay reglas especiales sobre los daños ocasionados por la

comisión de un delito, de modo que dicha responsabilidad se puede exigir y

declarar en el seno del proceso penal (CP, arts. 109 y ss.; LECrim, arts. 108 y

121), lo cual ha sido criticado porque constituye una duplicidad normativa

innecesaria y perturbadora. La Administración, por el contrario, no puede

condenar al infractor al pago de una indemnización por los daños y

perjuicios que la infracción administrativa cometida haya podido causar a un

tercero, aunque en la resolución del procedimiento sancionador –o en uno



complementario- sí puede condenar por los daños causados a la

Administración (LRJSP, art. 28.2; LPAC, art. 90.4).

- Control. La justicia penal no se ocupa de las sanciones administrativas

porque, a diferencia de lo que ocurre en otros países (como Alemania), su

control corresponde en nuestro país a la jurisdicción contencioso-

administrativa.

Por consiguiente, aunque el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal

persiguen los mismos fines (proteger bienes jurídicos, garantizar la vigencia de las

normas, etc.), lo hacen desde enfoques distintos, se rigen por principios materiales

y procedimentales parcialmente diversos, y, en definitiva, su régimen jurídico

difiere por completo, pues no es lo mismo que castigue la Administración a que lo

haga la Jurisdicción. El legislador tiene que tener en cuenta estas notables

diferencias de régimen jurídico para articular de forma racional ambos instrumentos

punitivos del Estado y, en función de ello, optar por una u otra vía.

2.3 Libertad de configuración del legislador y “ultima ratio” de las

penas

a) Libertad del legislador y límites. El Tribunal Constitucional ha señalado en

numerosas ocasiones que es competencia exclusiva al legislador «el diseño de la

política criminal, correspondiéndole un amplio margen de libertad, dentro de los

límites de la Constitución, para la configuración de los bienes penalmente

protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles» (sentencias 127/2009,

60/2010, 160/2012, entre otras). En la sentencia 116/1999, señaló también que

«fuera de ciertos supuestos extremos, ninguna duda cabe acerca de la competencia

del legislador para determinar cuál ha de ser la protección penal que deba

dispensar a los bienes y derechos de los ciudadanos, máxime cuando en esa tarea

ha de guiarse por el principio de intervención mínima».

El legislador goza, pues, de un amplio margen para castigar mediante penas o

sanciones administrativas las conductas que considere reprochables. Pero el

legislador no puede prescindir por completo del Derecho penal (quizá si del

Derecho administrativo sancionador), pues la CE impone la protección penal de los

bienes jurídicos más importantes conminando con severas penas los ataques más

graves de que éstos son objeto. Si la CE reserva al poder judicial la imposición de las

penas privativas de libertad es porque las lesiones más graves a los bienes jurídicos

más importantes deben ser castigadas con tales penas. El propio TC ha destacado

en este sentido que de los derechos fundamentales surge un deber positivo del

Estado de establecer un adecuado sistema legal para su defensa y los valores que



encarnan y que dicho sistema legal ha de incluir como garantía última normas

penales (SSTC 53/195, 116/1999, entre otras).

Este es ya un criterio que deriva de la Constitución: las penas más duras deben

proteger necesariamente los ataques más graves a los bienes jurídicos más

importantes. De aquí no cabe inferir, lógicamente, que los ataques menos graves o

los ataques a bienes jurídicos menos importantes no se puede prever también una

reacción penal, como tampoco que no puedan ser reprimidos con el Derecho

Administrativo sancionador. En estos casos, que son la mayoría, el legislador tiene

libertad para optar por una u otra respuesta punitiva pero las debe articular

racionalmente. Pero, ¿con arreglo a qué criterios?

b) Criterios de articulación entre penas y sanciones. Se ha señalado que en esta

articulación entre penas y sanciones administrativas hay que desechar algunos

criterios que se esgrimen habitualmente.

Así, no puede ser un criterio el de la conveniencia de no recargar a los Jueces por su

falta de medios. Si el Estado decide que ciertos comportamientos han de ser

castigados lo que debe hacer es tener una Justicia con los medios necesarios para

cumplir su función. Con el recurso a las sanciones administrativas no se libera

realmente el trabajo de los Jueces, pues las sanciones son finalmente controladas

por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En rigor, se crean más instancias.

Tampoco debe ser un criterio el de la inadecuación de los procesos penales, pues

estos pueden ser muy sencillos como ocurría con el juicio de faltas o como sucede

ahora con el enjuiciamiento de los delitos menos graves. Los procesos penales se

pueden regular de conformidad con las conductas que se trata de castigar y con los

castigos que se imponen.

Por el contrario, el criterio de la gravedad del ilícito y de su consiguiente castigo

puede y debe ser de utilidad. En este sentido es importante destacar que resulta

razonable sostener una relación directa entre las garantías que incorpora un

determinado sistema de imputación (legalidad, culpabilidad, derechos de defensa,

etc.) y la gravedad de las sanciones que resultan de su aplicación, por lo que,

siempre que se respeten los principios punitivos esenciales, no todo sistema

sancionador debe tener las mismas garantías. La Exposición de Motivos de la Ley

2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones

Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco (LPSPV), recoge esta idea. Es lo

que trasluce también en la STC 161/2016 cuando afirma que las garantías del art.

24.2 CE operan con especial intensidad en el ámbito penitenciario porque la sanción

supone una grave limitación de la ya de por sí restringida libertad inherente al

cumplimiento de una pena privativa de libertad. Por eso, no pueden ser idénticas

las exigencias de la reserva de ley y del principio de tipicidad, o los derechos en el

procedimiento, cuando se impone una pena privativa de libertad que cuando se



sanciona con una multa de escasa cuantía. En consecuencia, el legislador debería

tipificar como infracciones administrativas las conductas menos graves o lesivas y

atribuirles también las sanciones menos aflictivas, pero teniendo en cuenta la

referida circunstancia de que un menor castigo permite una flexibilización de los

principios del poder punitivo y que el hecho de que lo imponga la Administración

produce una merma de las garantías para los sujetos responsables.

También puede ser un criterio útil de articulación entre las penas y las sanciones

administrativas la mayor o menor proximidad de la Administración a la materia en

la que se configure el ilícito, de modo que cuanto más impregnado esté de

«aspectos jurídico-administrativos» (ámbito disciplinario, bienes públicos, sectores

fuertemente intervenidos por la Administración), más justificado estará que

castigue ese ilícito la propia Administración. También la especialización y autonomía

de ciertos organismos públicos puede aportar una justificación adicional a esos

criterios apuntados.

c) El principio de ultima ratio del Derecho penal. Hoy se considera un principio

jurídico indiscutido que las sanciones penales son la última ratio. Se parte de la idea

de que el Estado cuenta con otros medios preventivos o represivos para lograr la

protección de los bienes jurídicos, por lo que sólo debe acudir a las penas cuando

otros medios que suponen una injerencia menor en los derechos de los ciudadanos

no sirven, resultan insuficientes o han fracasado.

El principio de ultima ratio presupone que hay una variedad de medios entre los

que el legislador puede optar, pero olvida que la mayor parte de ellos no constituye

una verdadera alternativa a las sanciones, pues difiere la función que el Derecho les

asigna y el presupuesto de la norma que las contempla. El presupuesto de hecho de

medidas como, por ejemplo, la reparación del daño o el restablecimiento de la

legalidad no es el incumplimiento de un mandato o prohibición (además típico,

antijurídico y culpable) sino la causación de un daño o la presencia de un estado de

cosas que debe ser eliminado de inmediato. La responsabilidad por daños no

pretende evitar la lesión de bienes jurídicos sino resarcir el daño causado para

tratar de dejar a la víctima en la situación más parecida posible a la que tendría de

no haberse producido la lesión. En el caso de las medidas de restablecimiento de la

legalidad, su función es la restitución del statu quo ante, parten de un juicio

presente o actual (no pasado como las sanciones) y obligan a quien en ese

momento está en condiciones de poner fin al estado de cosas que se reputa

indeseable, que puede ser distinto a la persona que lo originó. Las sanciones, sin

embargo, tienen una función específica y particular que no puede ser cumplida con

otras medidas: la función de reprimir o castigar los comportamientos indeseables,

lo que las dota de un efecto intimidatorio preventivo-general y especial del que

carecen otros mecanismos y las convierten en un instrumento autónomo.



Por otra parte, la previsión de medidas preventivas como las autorizaciones, los

deberes de colaboración o las inscripciones en los registros no son una auténtica

alternativa a las sanciones porque tienen efectos sobre el propio sistema

sancionador, pues tan pronto como el legislador introduce tales medidas procede a

conformarlas como objeto de protección sancionadora y por eso, con frecuencia, no

son tanto una alternativa a las sanciones cuanto el presupuesto de su imposición.

En realidad, el sistema de normas preventivo y represivo se han de legitimar a sí

mismos. Son formas de tutela autónomas o complementarias, como se desprende

del propio art. 28.2 LRJSP o de otras normas como la ley orgánica de protección civil

del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LO

1/1982, art. 9).

Por otra parte, la imposición de sanciones es, en muchas ocasiones, la única ratio,

porque no hay otro modo de reaccionar ante el incumplimiento de las normas, o

una ratio complementaria o adicional, pero necesaria, porque una sola forma de

reacción resulta insuficiente. Hay normas contra cuyo incumplimiento, en efecto,

parece difícil renunciar a una reacción represiva o sancionadora: por ejemplo, no

respetar un semáforo en rojo o una señal de stop, fumar en lugares prohibidos o

incumplir el horario de recogida de basuras. Otras veces, las medidas sancionadoras

son necesarias pero resultan insuficientes y por eso acompañan a medidas de tipo

no sancionador: por ejemplo, la retirada del mercado de un producto peligroso para

la salud o la retirada de un vehículo estacionado en un carril bus.

La comparación tiene sentido, realmente, entre las sanciones penales y las

administrativas. Pero, ¿cómo realizarla? Si dejamos de lado las penas privativas de

libertad, el resto de penas no se distinguen fácilmente de las sanciones

administrativas desde la perspectiva del menoscabo que infligen a quien las sufre.

La pena de multa, salvo que en caso de impago se puede restringir la libertad, no se

distingue fácticamente de las multas administrativas, las cuales pueden, incluso,

superar en gravedad a aquélla. Lo mismo puede decirse de la privación del derecho

a conducir vehículos o a poseer armas, de la pérdida de la posibilidad de obtener

subvenciones o ayudas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales, que

consisten en lo mismo en el ámbito penal que en el administrativo. La pena, en sí,

salvo las de privación de libertad, no se identifica como la sanción más dura del

Estado en cuanto a la causación del mal impuesto. Pero la pena, se afirma, es

también un acto comunicativo de reproche. Junto al menoscabo que causa a los

bienes jurídicos, conlleva un segundo aspecto que resulta esencial y a partir del cual

puede distinguirse sin duda de todas las demás injerencias de gravamen del Estado:

su significado simbólico. La pena es un acto de desaprobación pública, contiene un

juicio de desvalor o un reproche ético-social dirigido al responsable del que carecen

los demás medios. Por eso, se afirma, debe ser el último recurso.



Pero cabe preguntarse si ese elemento comunicativo de la pena, ese reproche

ético-social que le acompaña (y que en algunos ámbitos también lo pueden tener

algunas sanciones administrativas), no lo porta, precisamente, por el carácter

subsidiario que previamente se le atribuye al Derecho penal. Esto es, cabe

plantearse si las penas no tienen ese carácter desaprobatorio porque el Derecho

administrativo sancionador se ha expandido a todos los sectores como

consecuencia de la decisión de que las penas sean la ultima ratio, con lo cual este

principio y el reproche adicional comunicativo de las penas se retroalimentan y se

justifican de forma circular. Si las sanciones administrativas no se hubieran

generalizado como lo han hecho y el Derecho penal hubiera sido el mecanismo

sancionador de reacción ordinario y general en todos los sectores, algo que nuestra

CE no prohíbe, seguramente dicho reproche ético-social no lo tendrían todas las

penas (aunque seguramente ni siquiera ahora todas lo tienen), sino sólo las más

graves (las privativas de libertad y algunas privativas de derechos).



3. CONCEPTO DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y

DIFERENCIACIÓN DE OTROS ACTOS DE GRAVAMEN

3.1 El concepto de sanción administrativa

a) Concepto. La sanción administrativa es un acto administrativo punitivo, un

castigo que impone la Administración. Es un mal con el que amenaza el Derecho

para que sea impuesto por la Administración por la comisión de una infracción.

Mediante su imposición, la Administración inflige intencionadamente un mal a un

sujeto como castigo por la vulneración de una norma de conducta.

b) Requisitos. De esa definición resultan los siguientes requisitos:

- Mal o perjuicio. La sanción consiste en la irrogación intencionada de un mal

como consecuencia del incumplimiento de una norma de conducta

imperativa o prohibitiva. Para que se pueda hablar de sanción, el sujeto al

que se le impone tiene que sufrir necesariamente un perjuicio en su esfera

jurídica, la cual se ve alterada: obligación de pagar una cantidad de dinero,

prohibición de ejercer determinados derechos o desarrollar determinadas

actividades, etc. Todo ello con los límites que establecen los art. 15

(prohibición de sanciones inhumanas o degradantes) y 25.3 de la CE

(prohibición de que la Administración civil imponga sanciones privativas de

libertad). El perjuicio es necesario, pero no suficiente: también cuando nos

obligan a indemnizar por los daños causados, nos exigen el restablecimiento

de la legalidad alterada o nos imponen multas coercitivas para forzarnos a

hacer algo se produce ese perjuicio o menoscabo en nuestra esfera jurídica y

sin embargo no estamos ante sanciones. A veces, además, el contenido

aflictivo es mínimo o incluso simbólico como ocurre con la sanción de

amonestación, sobre todo si es privada.

- Perjuicio como castigo o reproche. El carácter aflictivo de la medida se

configura como castigo, reproche o retribución por la acción antijurídica

realizada. Su función es reprochar la realización de esa acción, de modo que

la sanción prevista como castigo podría ser otra distinta. El TC habla de una

finalidad represiva, retributiva o de castigo como nota que singulariza a las

sanciones dentro de los actos administrativos de gravamen (SSTC 239/1988,

72/2005, 17/2013, 185/2016). En otras medidas no sancionadoras, el

perjuicio del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable,

pero no es parte sustancial de su finalidad. En algunos supuestos puede,

incluso, ser posible su eliminación o atenuación (proveyendo, por ejemplo,

de una compensación adecuada a sus destinatarios) sin que la medida pierda

por ello su razón de ser (piénsese en el caso de las cuarentenas, en el



sacrificio de un animal cuando no hay deber jurídico de soportar el sacrificio

o en la retirada de un producto que, aun cumpliendo todas las normas, se

demuestra luego que entraña un riesgo para la salud). Sin embargo, si se

compensara a los sancionados se desvanecería el sentido de la sanción.

El perjuicio que supone la sanción ha de ser algo adicional al que de suyo

implica el cumplimiento forzoso de una obligación ya debida o la prohibición

de desarrollar una actividad a la que no se tenía derecho. El TC ha dicho en

este sentido que el «carácter de castigo criminal o administrativo de la

reacción del ordenamiento sólo aparece cuando, al margen de la voluntad

reparadora, se inflige un perjuicio añadido con el que se afecta al infractor

en el círculo de los bienes y derechos de los que disfrutaba lícitamente» (STC

48/2003). Se dice, por eso, que la sanción tiene carácter constitutivo y no

declarativo (Casino Rubio). Las sanciones no tratan de imponer la conducta

conforme al ordenamiento ni de satisfacer o proteger los intereses afectados

por la infracción cometida. Su incidencia en éstos solo se consigue de forma

indirecta o mediata mediante el efecto desalentador o disuasorio que les es

propio y, además, lo hacen pro futuro, pues no eliminan por sí mismas los

efectos del incumplimiento de la norma de conducta por el que se imponen,

no deshacen o eliminan algo irreversible como es la infracción ya cometida.

- Finalidad. El que las sanciones sean un mal buscado como tal mal, o el que

su carácter aflictivo no tenga otra función que punir o castigar un

comportamiento, no significa que no tengan una finalidad preventiva o

disuasoria de las acciones que se reprochan, pues es evidente que el fin de

las sanciones no es reprimir sin más o castigar por castigar a los

responsables, sino prevenir la repetición de la conducta por la misma

persona o por otras. El TC ha destacado en numerosas ocasiones ese

carácter preventivo o disuasorio de las sanciones. El propio Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, en su conocida sentencia de 21 de febrero de 1984

(asunto Otztürk), y en otras muchas posteriores (por ejemplo, en la

sentencia de 27 de enero de 2015, asunto Rinas contra Finlandia), ha aludido

a la finalidad represiva y preventiva o disuasoria de las sanciones

administrativas. Pero dicho carácter no es exclusivo de las sanciones, de

modo que «una cosa es que las sanciones tengan, entre otras, una finalidad

disuasoria y otra bien distinta que toda medida con una finalidad disuasoria

de determinados comportamientos sea una sanción» (STC 164/1995). Lo

característico de las sanciones no es, por eso, su finalidad preventiva, sino la

forma en que dicha finalidad se persigue: castigando. Se inflige un mal para

castigar y se castiga para prevenir.



Otras exigencias, como la previsión de las sanciones en una ley, su taxatividad o

determinación, la necesidad de respetar unas garantías al imponerlas, etc., no

forman parte del concepto de sanción, sino que constituyen requisitos de validez

para su configuración o imposición. Si se impone un castigo sin cumplir tales

requisitos, o incluso cuando no se ha cometido realmente una infracción, estaremos

en presencia de un acto punitivo, de una sanción, aunque sea una sanción ilegal.

c) Principios acordes al concepto. Como veremos, los principios que rigen la

potestad sancionadora responden precisamente a ese contenido aflictivo de las

sanciones y a esa finalidad de castigar para prevenir, disuadir o desalentar: una

antijuridicidad basada en el desvalor de la acción más que en el desvalor de la lesión

o el resultado, una responsabilidad personal o por el hecho, la necesidad de dolo o

culpa, la imputabilidad del sujeto al que se castiga, etc. Eso dota a las sanciones de

un régimen más garantista que el de otros actos de gravamen de la Administración

que incluso pueden ser mucho más perjudiciales o gravosos para el ciudadano. Por

eso es importante delimitar las sanciones de esos otros actos de gravamen.

3.2 Sanciones administrativas y actos de gravamen que no son

sanciones

a) Sanción, restablecimiento y reparación. No toda medida desfavorable que adopta

la Administración es una sanción.

La infracción cometida puede producir un estado de cosas anómalo y perturbador

(por ejemplo, la puesta en circulación de un producto peligroso, la usurpación de un

bien de uso público, el alumbramiento de aguas sin autorización, etc.). En tales

casos es preciso restablecer la situación alterada para impedir que el riesgo creado

se materialice, se siga produciendo la lesión del interés general o se mantenga de

forma indefinida. Otras veces, la realización de conductas que constituyen también

el supuesto de hecho de las normas sancionadoras pueden ocasionar un daño (por

ejemplo, la contaminación del cauce de un río o la destrucción de un bien público),

previéndose en este caso el resarcimiento o reparación de los perjuicios causados a

la Administración.

Pero estas últimas medidas no son sanciones, no tienen carácter punitivo, sino que

su finalidad es el restablecimiento de la legalidad alterada o el resarcimiento de los

daños causados.

- En las medidas de restablecimiento de la legalidad (por ejemplo, el cierre

de un local que no cumple las medidas de seguridad, la inmovilización de un

vehículo que no ha pasado la ITV o la demolición de una construcción que no

se puede legalizar), en realidad el supuesto de hecho no es tanto el



incumplimiento previo de un norma de conducta cuanto la situación de

hecho que se ha creado y que el ordenamiento considera que ha de ser

eliminada de inmediato incluso por quien no es el responsable de su

creación.

Más que un ilícito previo hay una situación actual que debe ser removida, de modo

que la formulación del supuesto de hecho no se hace mediante el establecimiento

de mandatos o prohibiciones, sino a través de la descripción de la situación que ha

de ser eliminada y respecto de la que se habrá de usar la fuerza. Su finalidad no es

otra que restablecer lo que no debió ser alterado. Además, la adopción de estas

medidas afecta directamente a los intereses públicos, no sólo a la esfera jurídica

particular como ocurre con las sanciones.

A tales efectos, el dolo o la culpa, por ejemplo, es irrelevante. También la

inimputabilidad del sujeto. Como se ha señalado certeramente, mientras que la

sanción es un aliud que pretende retribuir o castigar para disuadir futuras

transgresiones, el restablecimiento de la legalidad impide la consolidación actual

del efecto antijurídico, consiguiendo la restauración del orden legal en el caso

concreto (I. Rodríguez Fernández: 2009).

Las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística tienen por objeto

restituir el orden jurídico infringido por la ejecución de obras sin licencia o

contraviniendo sus condiciones y, en el seno del procedimiento incoado al efecto,

puede acordarse la medida de suspensión de las actuaciones en curso de ejecución

con la propia resolución de incoación o incluso antes.

Incluso en los procedimientos penales por delito contra la ordenación del territorio

por la ejecución de obras de urbanización, construcción o edificación no

autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público

o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico,

ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido

considerados de especial protección, o por la ejecución de obras de urbanización,

construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable (artículo 319

del Código Penal), junto a la condena que proceda, el órgano jurisdiccional podrá

acordar la demolición de lo ilegalmente ejecutado.

Y en los procedimientos sancionadores administrativos por el ejercicio y desarrollo

de actividades de prestación de servicios sin título habilitante (licencia de apertura

o declaración responsable), con la resolución de incoación podrá adoptarse como

medida provisional el cierre cautelar del establecimiento, medida que podrá

elevarse a definitiva con la resolución del procedimiento.



- En el caso de la responsabilidad por los daños causados ni se infringe una

norma de conducta ni estamos ante un castigo o punición, sino ante la

obligación de reparar el perjuicio causado para tratar de dejar al perjudicado

en la posición más parecida posible a la que tenía antes de sufrirlo. Lo

relevante es el daño, fuente y medida de la responsabilidad patrimonial, y

del que se ha de responder sin necesidad de que concurra necesariamente

dolo o culpa, pues pueden ser suficientes otros títulos de imputación como

el riesgo o el sacrificio especial; y cuando se exige la culpa o negligencia

como título de imputación adquiere una significación diferente a la que tiene

en las sanciones (es una buena razón por la que imputar el daño al que lo ha

causado, no elemento imprescindible del concepto de infracción).

Por eso, las medias de restablecimiento y la obligación de indemnizar ni son

sanciones ni se deben vincular a ellas configurándolas como medidas accesorias,

porque ello conduce a que en muchos casos no puedan adoptarse por razones que,

en rigor, sólo deberían impedir la imposición de la sanción (ausencia de dolo o

culpa, inimputabilidad, prescripción, vulneración de derechos en el procedimiento

propios de las sanciones, etc.), pero no la adopción de tales medidas.

La propia CE distingue las sanciones administrativas de la responsabilidad

patrimonial, cuando dispone que para quienes violen el deber de utilizar de forma

racional todos los recursos naturales, «en los términos que la ley fije, se

establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la

obligación de reparar el daño causado» (art. 45.3). Ese mismo tratamiento separado

exigen tanto la LRJS, cuyo art. 28.2 distingue las sanciones de la exigencia de

reponer la situación alterada a su estado originario y de la indemnización por daños

y perjuicios, como numerosas leyes sectoriales (seguridad ciudadana, uso racional

de los medicamentos, puertos, defensa de los consumidores, etc.).

b) Concepto constitucional de sanción. Hay que tener en cuenta que, en la medida

en que la propia Constitución española diferencia las sanciones de esos otros

medios de reacción, puede concluirse que hay un concepto constitucional de

sanción indisponible tanto para el legislador como para la propia Administración,

que no podrán negar el carácter de sanción de medidas que realmente lo son ni

debería considerar como sanciones a figuras que en realidad no lo son.

Para determinar la naturaleza de una determinada medida lo decisivo no es «ni el

nomen iuris empleado por la Administración o asignado por la Ley, ni la clara

voluntad del legislador de excluir una medida del ámbito sancionador» (SSTC

239/1988, 164/1995, 276/2000, 242/2004, 181/2014, entre otras). Como señala el

magistrado Gimeno Sendra en su voto particular a la sentencia 164/1995, «las cosas

son lo que son y la naturaleza de las instituciones está en su estructura y en su

función, no en el nombre que les demos, aunque el bautizo lo haga el legislador». La



STC 276/2000 rechaza por eso la idea de extender indebidamente el concepto de

sanción «con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales

propias de este campo a medidas que no responden al ejercicio del ius puniendi del

Estado o no tienen una verdadera naturaleza de castigos», y señala que «ni el

nomen iuris empleado por la Administración o asignado por la Ley, ni la clara

voluntad del legislador de excluir una medida del ámbito sancionador, constituyen

un dato decisivo a la hora de precisar si los artículos 24.2 y 25.1 CE resultan

aplicables». Lo relevante es si la medida se ha previsto o no con «una función

represiva, retributiva o de castigo» (SSTC 26/2005, 121/2000, 39/2022, 17/2013).

c) Actos de gravamen que no son sanciones. Por ello, algunas normas y la

jurisprudencia consideran que no son sanciones, además de las medidas de

restablecimiento de la legalidad o de la realidad física alterada y de reparación de

los daños causados a la Administración, entre otras, las siguientes medidas:

- Las multas coercitivas, que suponen un plus al contenido del acto que con

ellas se pretende ejecutar, pero no tienen una finalidad retributiva o punitiva

ya que lo que con ellas se pretende es que su destinatario cumpla la

obligación que el acto contiene.

Las multas coercitivas tampoco son sanciones punitivas en sentido estricto.

Constituyen una modalidad de ejecución forzosa por las Administraciones Públicas

de los actos administrativos, junto al apremio sobre el patrimonio, la ejecución

subsidiaria y la compulsión sobre las personas.

Las multas coercitivas solo pueden imponerse cuando así lo autoricen las Leyes, y

en la forma y cuantía que éstas determinen y serán reiteradas por lapsos de tiempo

que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) Actos

personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del

obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la

estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra

persona.

Expresamente determina el artículo 103 de la Ley 39/2015 que la multa coercitiva

es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y

compatible con ellas.

La distinción entre ambas figuras se pone manifiesto, además, en el hecho

contemplado en la generalidad de las legislaciones urbanísticas autonómicas de que

se destinarán “preferentemente a cubrir los gastos que genere la ejecución

subsidiaria de la orden incumplida” (por ejemplo, artículo 182.5 de la Ley 5/2014,

de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat

Valenciana).



Por tanto, la característica fundamental de la multa coercitiva no es imponer un

castigo por una infracción, como ocurre con la sanción administrativa, sino impulsar

al obligado al cumplimiento voluntario de sus obligaciones. El Tribunal

Constitucional, en la Sentencia 239/1998, de 14 de diciembre, definió la multa

coercitiva como una “medida de constreñimiento económico, adoptada previo el

oportuno apercibimiento, que puede reiterarse por lapsos de tiempo y cuyo

propósito es obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del

destinatario del acto a lo dispuesto en una decisión administrativa”. De este modo,

su naturaleza es la de un medio de ejecución forzosa inscrito en la autotutela

ejecutiva de la Administración y, por tanto, no tiene carácter sancionador o

represivo de una conducta ilícita, siendo compatible con la imposición de sanciones

sin infringirse por ello el principio non bis in idem.

En todo caso, de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004,

de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las

Haciendas Locales, resulta el carácter de ingresos de derecho público de las multas

coercitivas, siendo de aplicación para el procedimiento de cobranza, una vez

impuesta, las prerrogativas resultantes del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio,

por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, actuando, en su caso,

conforme a los procedimientos administrativos correspondientes.

- Las penalidades por el incumplimiento de los contratos [SSTS de 11 de

mayo de 1999 (rec. cas. 5907/1993) y de 21 de abril de 2016 (rec. cas.

371/2014)], la incautación de la fianza [STS de 23 de julio de 2002 (rec. núm.

240/1998)] o la caducidad de las concesiones por incumplimiento de las

condiciones [STS de 29 de septiembre de 2003 (rec. cas. 8530/1998)].

- Los intereses de demora, pues su finalidad consiste en disuadir a los

contribuyentes de su morosidad en el pago de las deudas tributarias y

compensar al erario público por el perjuicio que a éste supone la no

disposición tempestiva de todos los fondos necesarios para atender a los

gastos públicos (SSTC 76/1990, 121/2010), o los recargos de la cuota

tributaria (STC 164/1995), salvo que su cuantía sea muy elevada (SSTC

276/2000 y 39/2001, que se refieren a recargos del 50% y del 100%

respectivamente previstos en la LGT).

- La expropiación y las técnicas limitativas de la propiedad por

incumplimiento de su función social: SSTC 42/1989, 319/1993, 14/1998;

SSTS de 23 de enero de 2001 (rec. núm. 319/1993) y de 18 de octubre de

2002 (rec. cas. 6988/1998), entre otras.



- La pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la pena

de inhabilitación: SSTS de 2 de abril de 2004 (rec. núm. 4175/1999), de 25 de

junio de 2007 (rec. núm. 5252/2001) y de 29 de julio de 2015 (rec. cas.

1987/2014), entre otras.

- El reintegro de las subvenciones por incumplimiento de las obligaciones

impuestas [STS de 26 de junio de 2007 (rec. núm. 10959/2004)]. Sin

embargo, como veremos, la inhabilitación para obtener subvenciones es una

sanción

- La revocación de las autorizaciones o licencias por la desaparición

sobrevenida de los requisitos exigidos para su otorgamiento [SSTS de 27 de

junio de 2005 (rec. núm. 4379/2001), y de 16 de julio de 2007 (rec. núm.

10292/2004), entre otras muchas] o la suspensión temporal de la licencia

para portar armas de fuego de un vigilante de seguridad por no realizar o

superar las pruebas periódicas de tiro [STS de 17 de junio de 2008 (rec. cas.

151/1995)].

- La caducidad de las autorizaciones y concesiones por el incumplimiento

de sus titulares, que se prevé en la legislación general de patrimonio de las

Administraciones Públicas (L 33/2003, art. 100), de minas, (L 22/1973, art.

121.4), de costas (L 22/1988, arts. 78.1, 79, 80 y 95.2), de aguas, (RDLeg

1/2001, art. 66, 105 y 116.3), etc. Pero a veces su finalidad puede ser

punitiva y entonces son sanciones.

- Las deducciones de sueldo a los funcionarios por no asistir al trabajo o

por falta de puntualidad: ATC 519/1988; STS de 9 de mayo de 1996.

- La tasa que grava la producción láctea [STS de 10 de abril de 2008 (rec.

cas. 5882/2002)].

- La denegación de la pensión de jubilación (STC 136/1988) o la negación

de eficacia a las cuotas de la seguridad social ingresadas

extemporáneamente (STC 173/1988).

- La denegación del beneficio penitenciario de redención de penas por el

trabajo (STC 94/1986).

Pero, como se ha señalado acertadamente, la frontera entre unas y otras medidas

no siempre es nítida y hay medidas administrativas con el mismo contenido aflictivo

que en unos casos son sanciones y otros no dependiendo de la decisión del propio

legislador (por ejemplo, la retirada del permiso de conducir, que en unos casos

parece una sanción y en otros, cuando se pierden las condiciones para conducir, no

es un castigo; o los recargos para pagar los impuestos con retraso, que sólo se

consideran sanciones cuando son muy elevados; o, en fin, la expulsión de



extranjeros que puede ser considerada una sanción o una medida de

restablecimiento de la legalidad.

3.3 Sanciones generales y sanciones disciplinarias

Las Administraciones públicas también imponen sanciones a quienes se integran en

su organización (empleados públicos, presos, etc.). Son las denominadas sanciones

disciplinarias que se imponen en ejercicio de la potestad de ese mismo nombre,

potestad de la que son titulares todas las organizaciones tanto públicas como

privadas (empresas, asociaciones, centros educativos, culturales o deportivos,

partidos políticos, etc.). Potestad disciplinaria y organización son, por ello, dos

realidades inescindibles.

La potestad disciplinaria no constituye una potestad con la que sólo pretenda

imponerse un castigo al infractor, sino que se trata de un instrumento de gobierno

de la correspondiente organización dirigido a mantener el buen orden de ésta,

condición necesaria de su eficacia. Lo que significa que, junto al interés del

infractor, se tiene en cuenta el interés del servicio, identificado con el buen

funcionamiento de la organización. Por eso se afirma que la Administración goza

aquí de una potestad doméstica o de autoprotección. Y, por eso, la sanción máxima

es la expulsión de la organización. La STSJ de Cataluña núm. 215/2016, de 11 de

marzo, señala en este sentido que la sanciones disciplinarias no constituyen

expresión del ius puniendi del Estado, sino una manifestación de la capacidad

propia de autoordenación que persigue la salvaguardia del «prestigio y dignidad de

la Administración y la garantía de la correcta actuación de los funcionarios»

Con todo, sus perfiles son borrosos, aunque ello tiene cada vez tiene menos

relevancia ya que las diferencias de régimen jurídico entre las sanciones generales y

las disciplinarias son cada vez menores. De hecho, en algunos ámbitos las garantías

de las sanciones disciplinarias son mayores que las de las sanciones generales

porque su contenido aflictivo puede ser mayor. Por ejemplo, en el ámbito

penitenciarios las garantías en el procedimiento sancionador son mayores por esa

razón (STC 161/2016). Dentro del Derecho Administrativo sólo cabe hablar de

potestad disciplinaria respecto de los sujetos integrados en la Administración

(funcionarios, empleados en régimen de derecho laboral, presos, estudiantes, etc.).

Pero también se habla de sanciones disciplinarias cuando se sanciona a los

miembros de las corporaciones sectoriales de base privada, por ejemplo a los

miembros de los Colegios profesionales. La legislación contra la violencia, el

racismo, la xenofobia y la intolerancia en le deporte, también somete a un régimen

disciplinario distinto al general previsto en esa misma normativa, a las personas

vinculadas a una federación deportiva mediante una licencia federativa estatal o

autonómica habilitada para la participación en competiciones estatales, así como



los clubes, sociedades anónimas deportivas y las que personas que desarrollen

dentro de ellos su actividad (L 19/2007, arts. 32 y ss.). En los demás casos, por

ejemplo en el ámbito de los bienes públicos, la potestad sancionadora no es

disciplinaria.

Suele afirmarse que la potestad sancionadora y la potestad disciplinaria tienen un

fundamento diferente y por eso son parcialmente distintas. Uno de los argumentos

que suele esgrimirse para justificar las diferencias entre una y otra potestad, es

calificar la potestad disciplinaria como relación especial de sujeción. Pero el

argumento no es convincente. Primero, porque dicha potestad también existe en el

Derecho privado. Segundo, porque supone huir a una categoría que supuestamente

todo lo explica pero que ella misma está necesitada de justificación. Hoy ya no

puede sostenerse que cuando un sujeto se integra en una organización deja de

tener relevancia como sujeto distinto, de modo que sus relaciones ya no son

intersubjetivas sino un asunto interno de la propia organización que justifica una

relajación de las garantías en el ámbito sancionador, como la reserva de ley, la

tipicidad o el non bis in idem. La nueva LRJSP se aleja de este planteamiento, al

punto que, como vamos a ver de inmediato, somete la potestad disciplinaria de la

Administración a las mismas exigencias que a la potestad sancionadora general.

Puede admitirse, quizá, que las infracciones presenten una estructura más abierta y

una mayor utilización de conceptos jurídicos indeterminados o que la Ley que las

tipifica se remita con frecuencia a los reglamentos a través de la técnica de las

normas sancionadoras en blanco. Pero no hay razón para ignorar la reserva de ley,

pues las organizaciones públicas no están basadas, como las privadas, en la

autonomía de la voluntad, sino en el principio de legalidad. En el plano de las

garantías en el procedimiento sancionador, la LPAC tampoco excluye a la potestad

disciplinaria de su ámbito de aplicación.

Es cierto que las infracciones disciplinarias se refieren generalmente a

incumplimientos de deberes que tiene el sujeto frente a la Administración, pero

también se tipifican como infracción conductas que no tienen nada que ver con la

actuación del sujeto dentro de la organización, sino exteriores a ella y que ponen de

manifiesto la falta de idoneidad del sujeto para su pertenencia a la organización.

Por ejemplo, la comisión de delitos, que supone generalmente la expulsión de la

organización.

El contenido de las sanciones se relaciona con los derechos del sujeto como

miembro de la organización (apercibimiento, demérito, traslado forzoso,

suspensión de funciones, etc.), de modo que la sanción más grave es la expulsión de

ésta (separación del servicio). No existe la sanción de multa (EBEP, art. 96), a

diferencia de lo que acontece con la potestad sancionadora en general, donde la

multa es la sanción principal que puede ir acompañada o no de otras adicionales.



4. LA PROHIBICIÓN DE DOBLE CASTIGO: EL “NON BIS IN IDEM”

4.1 Presupuesto, concepto y regulación legal

En término generales, el principio “non bis in ídem” consiste en la prohibición de

que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone que no se

imponga duplicidad de sanciones en los casos en que se desprenda identidad de

sujeto, hecho y fundamento, por lo que si una misma conducta resulta tipificada en

distintos cuerpos normativos, no podrá imponerse una doble sanción.

Nuestra constitución de 1978 no recogió el principio “non bis in ídem”, pero la

doctrina ha defendido su vigencia por entender que la formulación de la doble

sanción está implícita en el propio principio de legalidad del artículo 25 de la

Constitución vigente que vetaría una tipificación simultánea de iguales conductas

con los diferentes efectos sancionadores. Así lo ha entendido el Tribunal

Constitucional siendo exponente la sentencia nº 77/1983 de 3 de octubre (recurso

de amparo núm. 368/1982, Ponente: Luis Díez-Picazo y Ponce de León) al establecer

categóricamente que “el principio non bis in idem determina una interdicción de la

duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos

(…)”. O la sentencia nº 2/2003 de 16 de enero (recurso de amparo nº 2468/2000,

Ponente: Doña María Emilia Casas Baamonde) que señala que “el principio non bis

in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y

sancionadora (art. 25.1 CE) a pesar de su falta de mención expresa en dicho

precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de

legalidad de las infracciones; y que la garantía de no ser sometido a bis in idem se

configura como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide

sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de

modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede

producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos

sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el

seno de un único procedimiento”.

En la Ley 40/2015 su reflejo se contiene en el artículo 31 al disponer que “no podrán

sancionarse los hechos que lo hayan sido sancionados penal o administrativamente,

en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento” (anterior

artículo 133 de la Ley 30/1992).

La incompatibilidad de sanciones como vulneradora del principio “non bis in ídem”,

no es exclusiva de los órdenes penal y administrativo, sino que también resulta

proscrita internamente en cada uno de dichos órdenes; así lo manifestó la sentencia

del Tribunal Constitucional nº 154/1990 de 15 octubre, Ponente: Miguel Rodríguez-

Piñero y Bravo-Ferrer: “Este principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente



para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y

penales respecto a unos mismos hechos, pero ello no significa que sólo incluya la

incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en

procedimientos distintos correspondientes a órdenes jurídicos sancionadores

diversos. El principio non bis in idem es aplicable también dentro de un mismo

proceso o procedimiento, a una pluralidad de sanciones principales ante una

identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa material y acción

punitiva”.

En aplicación de la doble tipificación de determinadas conductas como infracciones

administrativas e ilícitos penales, la aplicación del principio del “non bis in ídem”

requiere determinar el orden jurídico aplicable como preferente. Este criterio ha

sido establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada nº 2/2003,

de 16 de enero en los siguientes términos: “Este Tribunal ha dotado de relevancia

constitucional a la vertiente formal o procesal de este principio, que, de

conformidad con la TC S 77/1983, de 3 Oct. (FJ 3), se concreta en la regla de la

preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración

respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los

hechos a sancionar puedan ser, no solo constitutivos de infracción administrativa,

sino también de delito o falta según el Código Penal”. Por tanto resulta evidente

que en el supuesto de comisión de una infracción administrativa que, además esté

tipificada penalmente, la actuación jurisdiccional penal tendrá preferencia sobre la

administrativa.

En todo caso, la regla a considerar es que impuesta la condena penal no ha de

recaer sanción administrativa y que, aun sin condena penal, solo con aparecer

indicios de delito en la actuación infractora, el órgano competente para imponer la

sanción ha de suspender dicho procedimiento. En el régimen anterior, la

imposibilidad de imposición de sanción administrativa si respecto del mismo hecho

ya ha recaído sanción penal o administrativa, en los casos en que se aprecie

identidad del sujeto, hecho y fundamento, estaba recogida en el artículo 133 de la

Ley 30/1992; y su correlato en la Ley 40/2015 es el artículo 31 antes citado.

La regla de la suspensión del procedimiento sancionador por aparecer indicios de

delito en la actuación infractora se contenía en el artículo 7 del Real Decreto

1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento

para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora: “si se estima que existe identidad de

sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal

que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del

procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial”. Sin

embargo, esta vertiente procedimental del principio non bis in ídem se ha quedado

fuera de la regulación básica de la Ley 40/2015.



Regla que si es acogida en las correspondientes normas administrativas reguladoras

o previsoras de procedimientos sancionadores; sirva de ejemplo la previsión del

artículo 56 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana: “Cuando con

ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción

urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de

delito del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para

imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de

exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los

infractores, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador

mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la

imposición de sanción administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de

reposición a la situación anterior a la comisión de la infracción”.

Podemos distinguir una triple patología de situaciones: a) hechos objeto de

tipificación administrativa con procedimiento incoado y susceptibles de tipificación

penal: es procedente la suspensión del procedimiento administrativo; b) hechos

objeto de tipificación administrativa sin procedimiento incoado y susceptibles de

tipificación penal: es aconsejable incoar el procedimiento administrativo y de forma

simultánea o inmediata acordar su suspensión, evitando así la prescripción de la

infracción; c) hechos objeto de tipificación administrativa donde no se haya

producido dicha suspensión del procedimiento administrativo y haya sido impuesta

la sanción en este orden antes que la condena penal.

Este último supuesto ha sido resuelto por la jurisprudencia mediante la intervención

del órgano judicial penal descontando la sanción administrativa en la ejecución de

la condena penal, siempre en fase de ejecución de sentencia. La mencionada de

forma reiterada por otras posteriores sentencia del Tribunal Constitucional de 16

de enero de 2003 señala que “el órgano judicial penal tomó en consideración la

sanción administrativa impuesta para su descuento de la pena en fase de ejecución

de la sentencia penal, tanto en lo referido al tiempo de duración de la privación del

carné de conducir como en lo que atañe a la cuantía de la multa, e intentó impedir

cualquier otro efecto de la resolución administrativa sancionadora poniendo en

conocimiento de la Administración la resolución penal. De modo que no puede

sostenerse que materialmente el recurrente haya sufrido exceso punitivo alguno”.

Este mismo criterio ha sido mantenido en la sentencia de la Audiencia Provincial de

Alicante de 20 de septiembre de 2007 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 26

de marzo de 2010.



También el supuesto concreto de sanción administrativa pecuniaria y pago

voluntario de la sanción, antes de ser impuesta, concurriendo un procedimiento

penal por la misma infracción, ha sido enjuiciado por la Audiencia Provincial de

Valladolid en sentencia de 25 de marzo de 2004, (nº de recurso: 35/2004, Ponente:

Ponente: de la Torre Aparicio, Miguel Angel), que desestima el caso donde el

recurrente, ante la mera denuncia, procede voluntariamente a realizar el pago de la

multa administrativa sabiendo que existe un proceso penal por los mismos hechos,

considerando el Alto Tribunal que “una aplicación a ultranza del principio non bis in

idem llevaría, en estos supuestos, a dejar en manos de la voluntad del infractor

eludir la vía penal con sólo admitir y someterse a la sanción administrativa, lo cual

no debe de ser admisible pues, utilizar la sanción administrativa como defensa

ulterior frente a la condena penal es una alteración de la funcionalidad del principio

non bis idem que no puede ser atendible y, en definitiva, entraña un fraude de

aquellos preceptos constitucionales y legales que establecen la prevalencia de la

jurisdicción penal sobre la Administración sancionadora”. Como solución, la

Audiencia Provincial considera que en ejecución de la sentencia penal se ha de

requerir por el condenado “el descuento sobre la pena, que con toda corrección le

impone la sentencia, de aquellas cantidades que acredite haber satisfecho por este

motivo a la administración, y ordenando se libre testimonio de la resolución a la

administración al objeto de que deje sin efecto cualquier anotación o consecuencia

posterior que puede tener el expediente. Así se impide el exceso punitivo y no

puede afirmarse que se hayan impuesto dos sanciones al recurrente, una en vía

administrativa y otra en vía penal”.

4.2 La prohibición de doble sanción

a) Concepto. Cuando un comportamiento realiza el supuesto de hecho de dos o más

normas sancionadoras (concurso de normas), el non bis in ídem exige que solo una

de ellas se aplique porque, como se ha dicho, basta por sí misma para aprehender y

castigar el total desvalor del hecho.

Así nadie puede ser sancionado dos (o más) veces por los mismos hechos sobre la

base de idéntico fundamento. Ni de forma sucesiva, como dice el art. 31.1 LRJSP

(«no se podrán sancionar los hechos que hayan sido sancionados…»), ni tampoco de

forma simultánea, por ejemplo en un proceso penal y en un procedimiento

administrativo o en dos procedimientos de este tipo que se tramiten a la par.

Obviamente, la prohibición no impide (porque no hay identidad de sujeto) que se

sanciones a los coautores de una infracción o a su autor y a un partícipe.



En rigor no es precisa una identidad entre los «hechos» de las normas que

concurren, lo que casi nunca se producirá, sino que es suficiente con que el hecho

de una de ellas esté también previsto o contemplado por la otra. Por eso la

prohibición implica la ilicitud de utilizar cualquier circunstancia que ya se haya

tenido en cuenta como elemento constitutivo de la infracción o factor determinante

de la sanción, tal y como prevén algunas normas (LGT, art. 180; LOPSC, art. 31.1).

El non bis in ídem también prohíbe que el legislador cree un tipo infractor

autónomo prescindiendo absolutamente de la comisión de un nuevo hecho

infractor (por ejemplo, constituye infracción muy grave el hecho de haber sido

sancionado más de dos veces por dos infracciones graves o una muy grave»), pero

no impide que el legislador pueda prever la reincidencia en las infracciones como

circunstancia agravante y, por tanto, castigar una conducta ilícita posterior del

mismo sujeto de forma más dura, pues en estos casos «no concurre una identidad

de hechos, sino que los hechos anteriores han sido castigados con su

correspondiente sanción y el hecho ilícito posterior ha sido castigado de manera

más severa por la aplicación de la referida agravante» (SSTC 188/2005, 86/2017). Si

no se trata de los mismos hechos (concurso real de infracciones) o un hecho da

lugar a dos o más infracciones (concurso ideal), se pueden sancionar todas las

infracciones cometidas. Pero a veces no es fácil determinar cuándo hay uno o varios

hechos o si el fundamento es el mismo o difiere.

La identidad de fundamento alude a los bienes jurídicos implicados: si el hecho de

un mismo sujeto lesiona o pone en peligro varios bienes jurídicos (o el mismo bien

varias veces) no hay identidad de fundamento y, por tanto, cabe la duplicidad de

sanciones. Por bien jurídico ha de entenderse el objeto protegido por la norma

sancionadora vulnerada (la integridad física, la salud, la seguridad ciudadana, la

protección de los consumidores, la defensa de la competencia, el medio ambiente,

el patrimonio histórico, la integridad y adecuada utilización de los bienes públicos,

el correcto funcionamiento de la Administración, etc.).

Por consiguiente, el presupuesto del que parte la regla no es el nudo hecho, sino el

hecho que lesiona o pone en peligro un bien jurídico; es decir, el ilícito o la

infracción. En realidad, lo que se quiere decir es que no cabe imponer dos sanciones

por una sola vulneración del ordenamiento jurídico, por la comisión de una única

infracción.

Alguna norma lo sintetiza algo mejor y excluye correctamente del non bis in ídem el

concurso de infracciones. Por ejemplo, la legislación sobre el uso racional de

medicamentos y productos sanitarios dispone que «en ningún caso se impondrá

una doble sanción por los mismos hechos y en función de los mismos intereses

públicos protegidos, si bien deberán exigirse las demás responsabilidades que se

deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes» (L 29/2006, art. 100.3).



A veces no será fácil determinar si concurre o no la identidad de fundamento

porque varias normas tipifican la misma infracción y no es claro que lo hagan para

proteger diferentes intereses públicos: por ejemplo, en la normativa de tráfico hay

infracciones que protegen los mismos bienes que las leyes de medio ambientales

[por ejemplo, arrojar a la vía o a sus inmediaciones objetos que puedan producir

incendios; RDLeg 6/2015, art. 76.n)] y en la legislación de carreteras hay normas,

como la prohibición de realizar publicidad fuera de los tramos urbanos que sea

visible desde la calzada (L 37/2015, art. 37), que realmente protegen la seguridad

vial y deberían estar en la legislación de tráfico.

La dualidad de sanciones cuya imposición prohíbe el non bis in idem debe ser

entendida correctamente. Realmente, no se trata de que no se puedan imponer dos

o más sanciones por lo mismo, pues casi todas las normas sancionadoras prevén

como reacción punitiva dos o más sanciones y de diverso tipo (normalmente una

pecuniaria y otra privativa de derechos). Lo que el non bis in idem pretende evitar

es que se realicen dos o más reproches normativos por lo mismo, esto es, valorar y

sancionar desde la misma perspectiva jurídica lo ya valorado y sancionado. La

previsión en un tipo infractor de varias sanciones es una opción del legislador que

sólo tiene su límite en el principio de proporcionalidad (adecuación entre la sanción

prevista y la gravedad o desvalor del comportamiento), pero no en el non bis in

idem, que lo que prohíbe realmente es el doble reproche punitivo por lo mismo.

b) Fundamento de la prohibición de doble sanción. El fundamento de esta

prohibición descansa en el propio art. 25 de la CE, pues, aunque este precepto no

recoge expresamente la prohibición, el principio de legalidad impone que los tipos

infractores sean excluyentes, de modo que un comportamiento podrá subsumirse

en varias normas sancionadoras, pero sólo el castigo o los castigos previstos en uno

de ellas podrá ser aplicado. Cuando un comportamiento se tipifica en una norma

como infracción se hace con pretensión de agotar con ella el total desvalor del

hecho desde el punto de vista punitivo. La sanción asignada a cada ilícito expresa el

desvalor que el ordenamiento jurídico atribuye a una determinada conducta, y se

impone con pretensión de agotar tal desvalor. Si se vuelve a sancionar o se sanciona

dos veces se rebasan los límites de la sanción prefijados y, por tanto, se vulnera el

principio de legalidad. La STC 2/2003 afirmó que «el principio non bis in idem

integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y

sancionadora (art. 25.1 CE) a pesar de su falta de mención expresa en dicho

precepto constitucional».

4.3 Prohibición de doble enjuiciamiento

a) Concepto. Junto a la prohibición de imponer varias sanciones por lo mismo,

también se habla de una manifestación procedimental del non bis in idem. A pesar



de lo que afirma el TC, esta otra vertiente del non bis in idem no tiene nada que ver

ni con la prevalencia de la vía penal ni con la vinculación de la Administración a los

hechos declarados probados por el orden jurisdiccional penal, que analizaremos al

estudiar el concurso de normas.

La prohibición de enjuiciar dos o más veces unos mismos hechos es clara en el

ámbito penal, donde el efecto negativo de la cosa juzgada impide un ulterior

proceso aunque el primero haya concluido con sentencia firme absolutoria. En el

plano internacional, el Pacto Internacional de Derecho civiles y políticos dispone

que: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido

condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley penal de cada

país» (art. 14.7).

En el Derecho administrativo sancionador no se ha reconocido expresamente. Las

SSTC 2/2003 y 334/2005 señalaron que el derecho a no ser sometido a un doble

enjuiciamiento no «se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino

tan sólo respecto de aquellos que, tanto en atención a las características del

procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible

imponer en él -su naturaleza y magnitud- puedan equipararse a un proceso penal, a

los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales

características se encuentra en una situación de sujeción similar al procedimiento

tan gravosa como la de quien se halla sometida a un proceso penal». Lo cual, como

es fácil advertir, supone dejar en la nada la prohibición de doble enjuiciamiento en

el ámbito administrativo.

Frente a dicha doctrina hay que afirmar que el sometimiento a un procedimiento

administrativo sancionador supone por sí mismo un gravamen para el ciudadano,

por lo que su reiteración por unos mismos hechos cuando ya se han enjuiciado

previamente carecerá de justificación y se traducirá -si no se anula el primer

procedimiento, como ocurre en el ámbito penal- en una vulneración de la seguridad

jurídica y del principio de interdicción de la arbitrariedad. Por ello no puede

tramitarse de forma simultánea un proceso penal y otro administrativo sancionador

o dos procedimientos administrativos sancionadores. Esto se deduce de las normas

y lo ha consagrado la jurisprudencia. Pero lo importante es precisar si se puede

tramitar un nuevo procedimiento administrativo sancionador tras un proceso penal

previo o si un procedimiento administrativo sancionador impide la tramitación de

otro posterior. Hay que distinguir para ver el verdadero alcance del prohibición.

b) Alcance de la prohibición de doble enjuiciamiento. Si en el proceso penal previo

se dicta sentencia condenatoria, la Administración no podrá tramitar (o reanudar)

un procedimiento administrativo ni imponer una sanción por los mismos hechos ya

castigados penalmente. Tampoco si la resolución penal declara la inexistencia de los

hechos o la falta de participación en ellos del imputado.



Pero si el proceso penal concluye con sentencia absolutoria, cabe la iniciación o

continuación del procedimiento administrativo sancionador. También cuando el

proceso penal concluya con condena pero los hechos daban lugar a un concurso

ideal entre el delito enjuiciado y la infracción cometida. Todo esto no vulnera la

prohibición de doble sanción. Tampoco la prohibición de doble enjuiciamiento

porque, si bien se mira, nada se está enjuiciando dos veces. En rigor, no cabe hablar

de doble enjuiciamiento porque el primero –el penales parcial, no analiza si el

hecho es un ilícito en general, sino si es o no constitutivo de delito. El objeto del

proceso penal y el del procedimiento administrativo no es el mismo en estos casos,

aunque los hechos sean los mismos o coincidan parcialmente. No se está

enjuiciando lo mismo desde la misma perspectiva. La jurisdicción penal sólo enjuicia

los hechos desde la vertiente puramente penal que le compete. Pero, como tales

hechos también pueden ser enjuiciados desde la perspectiva administrativa

sancionadora, en la que el orden penal no puede entrar, parece lógico y razonable

que la Administración los enjuicie desde dicha perspectiva cuando los hechos no se

hayan considerado delictivos y no se haya negado su existencia o la participación en

ellos del imputado. Son enjuiciamientos parciales y por ello compatibles. La solución

es la misma si por la razón que sea no se respetó la prevalencia de la vía penal y tras

el procedimiento administrativo se inicia un proceso penal.

Si se tramita contra un sujeto un procedimiento administrativo sancionador y

concluye con resolución declarando la inexistencia de infracción o de

responsabilidad, no cabe posteriormente iniciar un nuevo procedimiento

administrativo sancionador por lo mismo. Salvo que se trate, claro está, de un

concurso de infracciones y el nuevo procedimiento trate de enjuiciar una infracción

distinta. Pero esto no está consagrado expresamente en nuestro ordenamiento,

aunque quizá acabe imponiéndose como consecuencia de la jurisprudencia del

TEDH sobre el art. 4 del Protocolo 7 del CEDH que también considera aplicable en el

ámbito administrativo sancionador el derecho a no sufrir varios enjuiciamiento

(Chinchilla Marín: 2015). La STEDH de 27 de enero de 2015 (asunto Rinas contra

Finlandia) señala que el non bis in ídem no sólo prohíbe varias condenas sino

también varios enjuiciamientos, por lo que también resulta de aplicación cuando el

sujeto simplemente ha sido enjuiciado en procedimientos que no han desembocado

en una condena

En nuestro ordenamiento también se admite que se inicie un nuevo procedimiento

administrativo sancionador cuando ya ha caducado otro anterior por los mismos

hechos y la infracción no haya prescrito, porque en tales casos se entiende que no

hay un pronunciamiento previo absolutorio. Esto es criticable, pero es la solución

que ofrece, con carácter general, el Derecho positivo [LPAC, arts. 25.1.b) y 95.3],

aunque está expresamente prohibido en el ámbito tributario (LGT, art. 214).



También suele admitirse la tramitación de otro procedimiento sancionador cuando

se ha impuesto previamente una sanción pero ha sido anulada por violación de un

derecho fundamental en el procedimiento sancionador, y ello tanto si la sentencia

declara la retroacción de actuaciones como si no dice nada al respecto y la

Administración decide iniciar de nuevo el procedimiento. Lo cual también es

criticable como veremos en el último capítulo.

Sin embargo, el doble enjuiciamiento es lícito, como ocurre en el ámbito del

proceso penal, cuando concurra alguno de los supuestos del recurso extraordinario

de revisión: frente a la idea de seguridad jurídica a que obedece dicha prohibición,

se considera que en determinadas situaciones, excepcionales y taxativas, debe

«pesar» más la idea de justicia que los supuestos de revisión encarnan. El CEDH (art.

4.2 del Protocolo 7) permite, por ello, la reapertura del proceso conforme a la ley y

al procedimiento del Estado interesado, cuando los hechos nuevos o revelaciones

nuevas pudieran afectar a la sentencia dictada.

c) Concepto de concurso de normas. El concurso (aparente) de normas tiene lugar

cuando un determinado comportamiento realiza el supuesto de hecho de dos o más

normas sancionadoras, pero sólo una de ellas debe aplicarse porque basta por sí

misma para abarcar el total desvalor del hecho. Por ejemplo, quien comete el delito

de conducción bajo los efectos del alcohol (CP, art. 379.2), también comete la

infracción muy grave de conducir habiendo ingerido bebidas alcohólicas con tasas

superiores a las permitidas [RDLeg 6/2015, art. 65.5.c)], pero el delito agota y

sanciona ya el desvalor de la infracción administrativa (aunque no a la inversa).

En el concurso de normas hay una sola infracción, una sola vulneración de la norma

sancionadora, pues, en realidad, el contenido de ilícito de un hecho punible ya está

contenido en otro. Lo que ocurre es que la misma infracción aparece formulada o

descrita en varias normas (quizá en distintos grados de concreción y, por tanto, de

determinación de las consecuencias jurídicas), pero solo hay una ley en el sentido

de determinación de la infracción. Como sólo se ha realizado una infracción -

formulada varias veces- el concurso sólo existe aparentemente y únicamente hay

una ley que pueda ser aplicada, pues si se aplicasen todas las leyes concurrentes se

llegaría a una imputación multiplicada y a un castigo repetido del único suceso

infractor. Lo que es único sería tratado y castigado como plural.

El concurso de normas y sus reglas de resolución tratan por ello de evitar las

valoraciones repetidas, por lo que puede decirse que constituye un instrumento de

garantía del non bis in idem. Éste, como ya vimos, prohíbe que se aplique «a lo

mismo» las respuestas sancionadoras previstas en las dos normas concurrentes (en

el ejemplo, las penas previstas para el delito bajo la influencia del alcohol y las

sanciones que establece la legislación de tráfico y seguridad vial) o de que se

tramiten por ello dos procedimientos sancionadores. Por eso, la LRJSP prohíbe



sancionar dos o más veces por una sola vulneración del ordenamiento jurídico al

disponer que «no podrán sancionarse los hechos que loa hayan sido penal o

administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y

fundamento» (art. 31.1). Pero ni ese precepto ni ningún otro de la LRJSP o de la

LPAC precisan cuál de las normas sancionadoras concurrentes debe aplicarse.

d) Concurso entre norma penal y norma administrativa. En este caso, tanto el

Derecho positivo como la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias se han inclinado

por la preferencia de la vía penal sobre la administrativa. En el Derecho positivo la

regla de la prevalencia de la vía penal la consagra la LOPJ (art. 10.2) y la LECrim (art.

114). También la consagran numerosas normas sectoriales, como la legislación del

comercio minorista (L 7/1996, art. 63.1), de evaluación ambiental (L 21/2013, art.

57.2), de seguridad ciudadana (LO 4/2015, art. 45.2), de vías pecuarias (L 8/1998,

art. 23), de represión del contrabando (LO 12/1995, art. 14 bis), de empleo público

(RDLeg 5/2015, art. 94.3), etc. También la establecía el art. 7.2 del REEPOS, pero la

LRJSP y la LPAC no dicen nada al respecto. En la jurisprudencia destaca la STC

1/2003. Algunas leyes sectoriales, como la de costas (L 22/1988, art. 94.3),

carreteras (L 37/2015, art. 32.2.) y puertos del Estado (RDLeg 2/2011, art. 311.3.2ª)

establecen que la sanción penal excluirá la imposición de la sanción administrativa

sin precisar que la exclusión sólo procede cuando se castigue a la misma persona

por el mismo hecho y con idéntico fundamento. Pero se sobreentiende que ha se

ser así.

La prevalencia de la vía penal determina que no se inicie el procedimiento

sancionador o que se paralice de inmediato si se ha iniciado mientras se tramita el

proceso penal. O, incluso, que se suspenda la eficacia de la sanción impuesta. La

legislación sobre el uso racional de los medicamentos (L 29/2006, art. 110.2)

dispone que: «La instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia

suspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que hubiera

sido incoado por los mismos hechos y, en su caso, la eficacia de los actos

administrativos de imposición de sanción. Las medidas administrativas que

hubieran sido adoptadas para salvaguardar la salud y seguridad de las personas

[que no son sanciones] se mantendrán en tanto la autoridad judicial se pronuncie

sobre las mismas». La legislación de ordenación del comercio minorista (L 7/1996,

art. 63.2) contempla una previsión similar.

Si en la jurisdicción penal no se determina la existencia de delito, la Administración

puede probar que concurre una infracción administrativa, pero los hechos probados

por la resolución penal firme vinculan a la Administración respecto de los

procedimientos sancionadores que instruya (LPAC, art. 77.4).

La prevalencia de la vía penal, al igual que la vinculación de la Administración a los

hechos probados penalmente, no tienen nada tiene que ver con la prohibición de



bis in ídem. Aunque el TC ha señalado que constituye su vertiente procedimental

(sentencias 77/1983, 153/2001, 2/2003), la prevalencia de la vía penal no forma

parte del contenido del derecho a no ser sancionado dos o más veces por lo mismo,

sino que trata de asegurarlo, de evitar que se realicen dos enjuiciamiento o dos

reproches por los mismo, pero igualmente lo aseguraría la regla opuesta de la

prevalencia de la norma administrativa. Dichas reglas tratan de garantizar

exigencias que exceden de la prohibición de bis in idem: evitar pronunciamientos

contradictorios por parte de distintos órganos del Estado y que la Administración

respete la declaración de hechos probados por parte de la jurisdicción penal [STC

177/1999 y SSTS de 16 de marzo de 2004 (rec. cas. 10700/1998) y 10 de mayo de

2005 (rec. cas. 5426/2001), entre otras]. Su ámbito de aplicación coincide sólo

parcialmente con el non bis in idem, pues la obligación de respetar los hechos

probados en el proceso penal no sólo rige cuando estamos en presencia de un

concurso de normas, sino también en presencia de un concurso ideal de

infracciones (con el que nada tiene que ver el non bis in idem), mientras que la

obligación de no iniciar o paralizar el procedimiento administrativo cuando los

hechos pueden ser constitutivos de delito no sólo trata de evitar la doble sanción y

el doble enjuiciamiento por lo mismo, sino también esa vinculación de la

Administración a los hechos declarados probados en una sentencia penal. Eso

explica el que diversas leyes sectoriales, como la de ordenación de entidades de

crédito (L 10/2014, art. 117), y algunas sentencias del TS exijan la suspensión del

procedimiento administrativo cuando no se da la triple identidad, bastando, en

ocasiones, que se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por

otros cuya separación de los sancionables por la Administración sea racionalmente

imposible.

e) Concurso entre normas administrativas. Cuando un determinado hecho es

subsumible en dos o más tipos de infracción (de la misma o de distinta ley) que

protegen el mismo bien jurídico, sólo puede aplicarse una de ellas, ya que

realmente sólo se ha cometido una infracción. Por ejemplo, un hecho tipificado en

la normativa de defensa de los consumidores y en la de defensa de la calidad

alimentaria. Para determinar la norma aplicable en tales casos, siempre que los

principios que rigen las relaciones entre las normas estatales y autonómicas no

resuelvan el concurso (competencia, prevalencia, etc.), se ha propuesto acudir a las

reglas de solución del conflicto de normas penales, que recoge el CP (especialidad,

subsidiariedad, consunción y alternatividad, in dubio pro gravissima poena). La

aplicación de éstas al Derecho administrativo sancionador ha sido defendida por la

doctrina y aceptada por la jurisprudencia [STS de 8 de marzo de 2002 (rec. cas.

7667/1997), entre otras]. El propio Derecho positivo ha confirmado dicha

aplicación. Por ejemplo la LPSPV (art. 16), que reproduce en términos casi idénticos

la regulación del CP (art. 8). La legislación de seguridad ciudadana también se ocupa

del tema y dispone reglas similares a las previstas en el CP. Pero, como señalé hace



años, se trata de reglas pensadas para ser aplicadas por el mismo sujeto (el juez) y,

generalmente, para resolver el concurso entre normas de un mismo texto legal (el

Código Penal).

Algunas normas sectoriales, como la de industria (L 21/1992, art. 34.5) o la de

Costas (L 22/1988, art. 94.2), prevén la aplicación preferente de la norma que

prevea la sanción mayor, y otras, como la legislación de evaluación ambiental (L

21/2013, art. 55.5), la sanción correspondiente a la infracción más grave en su

mitad superior. Algunas sentencias, por el contrario, se inclinan por la aplicación de

la norma más beneficiosa [SAN de 18 de enero de 2008 (rec. núm. 210/2007)]. La

necesidad de una regulación general no puede ser más evidente.

Pero, en la práctica, sobre todo cuando las normas en concurso deban ser aplicadas

por Administraciones públicas distintas, terminará prevaleciendo la norma que

antes se haya aplicado imponiéndose así, de facto, el principio de prioridad

temporal. Algunas normas, como la ley de defensa de la calidad alimentaria, hacen

por eso una llamada la coordinación entre las autoridades competentes (L 28/2015,

art. 16.2).

4.4 El concurso de infracciones

a) Concepto. Mientras que en el concurso (aparente) de normas lo que realmente

concurren son formulaciones legales, en el concurso (auténtico) lo que concurren

son las propias normas, pues el autor ha infringido varias normas o la misma norma

varias veces, por lo que ha cometido varias infracciones. Por eso procede la suma o

acumulación de las sanciones previstas en las normas para las diversas infracciones

realmente cometidas.

En el concurso de infracciones, tal y como su nombre indica, hay una pluralidad de

ilícitos, pues uno o más hechos de un mismo sujeto dan lugar a una diversidad de

infracciones porque lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos diferentes o el

mismo bien varias veces. Puede ser real, ideal y medial, aunque el concurso medial -

una infracción es medio para cometer otra- es, en realidad, un concurso real que

recibe el mismo tratamiento jurídico que el ideal. En ausencia de una regulación

general, algunas leyes sectoriales regulan expresamente estos tipos concursales,

como, por ejemplo, la legislación de evaluación ambiental (L 21/2013, art. 55.5) o la

de seguridad ciudadana (LO 4/2015, art. 31.2 y 3).

El concurso de infracciones, a diferencia del concurso de normas, no tiene nada que

ver con el non bis in idem, aunque algunos autores han vinculado algunas

modalidades concursales a la prohibición de doble sanción, en concreto el concurso

ideal. Pero las diferencias, también en este caso, son claras: el non bis in idem



(material) prohíbe la imposición de dos sanciones por la comisión de un único hecho

antijurídico, mientras que el concurso de infracciones parte precisamente de lo

contrario, de la pluralidad de ilícitos, como su propio nombre indica. No hay un

tratamiento plural de lo que es único, sino un tratamiento plural de lo vario o

desigual y por eso se pueden imponer todas las sanciones previstas Así, cuando

estamos en presencia de un concurso de infracciones (cualquiera que sea su

modalidad), no se cumplen todos los requisitos del non bis in idem: o falta la

identidad de hecho, porque hay una pluralidad de ellos (concurso real), o falta la

identidad de fundamento porque un solo hecho lesiona o pone varios bienes

jurídicos (concurso ideal). La Exposición de Motivos de la LPSPV señala

correctamente que «el respeto por el principio “non bis in idem” requiere la

solución y diferenciación clara de los concursos aparentes de normas y los

concursos de infracciones».

b) En el concurso real varios hechos constituyen varias infracciones, pero existe

entre ellos una conexión material que permite su enjuiciamiento unitario. Por

ejemplo: un conductor se «salta» un semáforo en rojo en una vía urbana a 80

km/hora, o conduce por una autovía hablando por el móvil y sin cinturón de

seguridad, o circula sin permiso con tasas de alcohol superiores a las permitidas. El

concepto de hecho o acción (en el sentido de la unidad y pluralidad de acciones) no

se puede interpretar como acción típica, pues entonces, en caso de varias

infracciones siempre existirían varias acciones y la unidad de acción sería imposible.

En los concursos de infracciones el concepto de hecho o acción es distinto al de la

doctrina del tipo y debe ser entendido de modo más general: no se trata de

acciones necesariamente típicas, sino de acciones como producción evitable,

teniendo que ser, además, acciones típicas si ha de llegarse al concurso. Por

ejemplo: cuando se arroja una piedra y se lesiona dolosamente a una persona y se

daña dolosamente una cosa, la acción de lanzar una piedra (que como tal no realiza

tipo alguno) es al mismo tiempo tanto acción típica de lesiones como acción típica

de daños. Así pues, una acción determinada de modo más general es componente

de dos acciones que realizan tipos, determinados de modo más específico (Jakobs:

1999). La mera simultaneidad tampoco fundamenta la unidad de acción, como

puede verse en los ejemplos citados de la circulación vial en los que hecho o acción

es conducir, que es, al mismo tiempo, la acción típica de una pluralidad de

infracciones.

En el concurso real procede, en rigor, la imposición de las sanciones

correspondientes a las diversas infracciones cometidas. Es la regla de la

acumulación de castigos que prevén algunas normas de nuestro Derecho positivo

como, por ejemplo, el CP para el concurso de delitos (art. 73) o, para las

infracciones administrativas, la LPSPV (art. 17.1 y 3) y la normativa ambiental (L

21/2013, art. 55.5) y que aplica con carácter general la jurisprudencia. La regla de la



acumulación presenta dos excepciones: la infracción continuada y el concurso

medial.

c) La infracción continuada, ya analizada en el capítulo tercero, constituye un

concurso real de infracciones, pero la circunstancia de que la pluralidad de acciones

u omisiones infringen el mismo o semejantes preceptos en ejecución de un plan

preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, conduce a la imposición de una

sola sanción agravada. En estos casos, al igual que en el concurso medial, se

considera que imponer tantas sanciones cuantas infracciones realmente se han

cometido resulta desproporcionado para la gravedad de la conducta del sujeto

apreciada en su conjunto. La regula, como vimos, la LRJSP (art. 29.6), pero no

concreta la sanción que procede imponer. Dicho precepto se limita a decir que la

pluralidad de acciones u omisiones «será sancionable como infracción continuada»,

lo que implica que se considera que sólo se ha cometido una infracción y que sólo

cabe imponer la sanción que por ella corresponda. Es decir, a efectos de su castigo,

cada acción u omisión realizada se considera como ejecución parcial de una única

infracción continuada en el tiempo. Pero la LRJSP no precisa si se ha de imponer la

sanción por una de las infracciones realmente cometidas, por ejemplo, la

correspondiente a la «infracción mas grave en su mitad superior, pudiendo llegar

hasta la mitad inferior de la pena superior en grado», como dice el art. 74 CP al

regular el delito continuado, o una sanción determinada de otro modo.

La STS de 30 de noviembre de 2004 (rec. cas. 6573/2001) señala que la existencia de

una infracción continuada permite la imposición de una sola sanción en su grado

máximo. Como , precisa la SAN de 18 de enero de 2010 (rec. núm. 1270/2007), el

régimen de la infracción continuada establecido en el REPEPOS (art. 4.6.2º) [actual

art. 29.6 LRJSP] hoy es insuficiente, ya que su traslación al Derecho administrativo

sancionador desde el ámbito penal «se produce de manera meramente parcial o

fragmentaria, pues en el reglamento administrativo no se contiene la agravación de

la sanción, natural consecuencia de la mayor gravedad del conjunto, que sí recoge

por el contrario el Código Penal». Los amplios márgenes en la determinación de las

sanciones que establecen nuestras leyes y la utilización de criterios de graduación

como el «grado de culpabilidad», «la continuidad o persistencia en la conducta

infractora» y «la naturaleza de los perjuicios causados» (LRJSP, art. 29.3), pueden

contribuir a suplir el vacío de la LRJSP y determinar en estos casos una sanción que

reproche realmente el comportamiento infractor en su conjunto que, no se olvide,

está formado por una pluralidad de acciones u omisiones.

La LRJSP tampoco precisa los límites temporales de la infracción continuada. ¿Puede

iniciarse un nuevo procedimiento sancionador si tras uno ya iniciado el sujeto

persiste en su comportamiento infractor? La jurisprudencia ha señalado que si la

conducta infractora persiste, sólo puede iniciarse un nuevo procedimiento

sancionador una vez que la sanción impuesta sea firme en vía administrativa [SSTS



de 31 de enero de 2007 (rec. cas. 37/2005) y de 25 de marzo de 2012 (rec. núm.

339/2011)]. La LPAC parece avalar normativamente esa solución cuando dispone

que: «No se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter sancionador por

hechos o conductas tipificadas como infracción, en cuya comisión el infractor

persiste de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución

sancionadora, con carácter ejecutivo» (art. 63.3). Pero no es así, porque, como se

vio en el capítulo tercero, este precepto no se refiere a las infracciones continuadas

sino a las permanentes, en las que, como vimos, se crea un estado antijurídico cuya

cesación depende de la voluntad del infractor, es decir, una situación ilícita en la

que el autor persiste de forma continuada, de modo que la infracción se sigue

consumando hasta que se abandona esa situación y, por eso, el plazo de

prescripción sólo comienza a correr cuando cesa la situación antijurídica creada. Si

bien se observa, es a esto a lo que se refiere dicho precepto, como revela la

expresión «infracciones en cuya comisión el infractor persista», pues en las

infracciones continuadas no se persiste en la comisión de la infracción sino que

durante un determinado lapso temporal se cometen una pluralidad de infracciones

normalmente instantáneas o de estado.

Por eso, en el caso de las infracciones no debería esperarse a que la sanción sea

firme en vía administrativa para poder iniciar otro procedimiento sancionador si el

responsable persiste realizando la pluralidad de infracciones, sino que debería

bastar con la iniciación del primer procedimiento sancionador o incluso con la

advertencia o requerimiento de la Administración para que cese en ellas.

d) El concurso medial tiene lugar cuando en el caso concreto una infracción es un

medio necesario para cometer otra distinta. La LRJSP lo contempla en estos

términos: «Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la

comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción

correspondiente a la infracción más grave cometida» (art. 29.5). Para estar en

presencia del concurso medial, la jurisprudencia exige «una necesaria derivación de

unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que es indispensable

que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras» [STS de 20 de mayo de

1999 (rec. núm. 1/1996)]. Pero esa necesidad debe darse solo en el caso concreto,

pues si debiera darse en abstracto, de modo que la infracción fin no puede

producirse nunca sin la infracción medio, estaríamos en presencia de un concurso

de normas que impide la presencia de un concurso de infracciones cuando una de

ellas ha de acompañar necesariamente a otra (principio de consunción).

El art. 29.5 de la LRJSP contempla una solución más benévola que el CP, pues prevé

la imposición de la sanción de la infracción más grave, pero no en su mitad superior

como establece el art. 77 del CP. En el concurso medial se debe imponer la sanción

más grave de las previstas por las infracciones cometidas, no la sanción

correspondiente a la infracción más grave, pues cuando las infracciones previstas



estén en diversas leyes puede que la infracción que aparezca calificada como más

grave en una de ellas no lleve aparejado, sin embargo, el mayor castigo. Sólo así se

reprochará realmente el desvalor del injusto o antijuridicidad. Lo regula

correctamente legislación de seguridad ciudadana (LO 4/2015, art. 31.2).

Aunque la LRJSP no prevea, como el CP, una absorción con agravación, el juicio de

reprochabilidad obliga a ello, de modo que la Administración ha de tener en cuenta

como criterio de agravación de la sanción a imponer que una de las infracciones va

a quedar impune (Izquierdo Carrasco: 2010). La legislación ambiental lo regula

certeramente: «en el caso de que unos hechos fueran constitutivos de una

infracción calificable como medio o instrumento para asegurar la comisión de otros

hechos también constitutivos de infracción de modo que estos deriven

necesariamente de aquellos, se impondrá la sanción más grave en su mitad

superior» (L 21/2013, art. 55.5).

e) En el concurso ideal también hay una pluralidad de infracciones, pero su

singularidad reside en que éstas derivan de un solo hecho (unidad de hecho-

pluralidad de infracciones). La conducta del sujeto da lugar a dos o más infracciones

porque se revela como pluriofensiva, es decir, lesiona o pone en peligro diversos

bienes jurídicos (o el mismo bien varias veces) protegidos en distintos preceptos,

ninguno de los cuales capta por sí sólo el total desvalor del hecho. No se prevé,

como ya nos consta, en la LRJSP, aunque sí en algunas leyes sectoriales, que

establecen soluciones diversas: unas la simple acumulación de sanciones y otras la

imposición de una única sanción, normalmente la prevista para la infracción más

grave.

El CP establece que cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones «se

aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que

pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se

penaran separadamente las infracciones» (art. 77). La STS de 9 de junio de 1999

(rec. cas. 5855/1993) afirma que, «en ausencia de norma específica en contra

dentro del ordenamiento sancionador o del común administrativo, es adecuado a

Derecho aplicar como norma subsidiaria de segundo grado [...] para la

determinación de la sanción la norma del art. 77 del Código Penal». Por su parte, la

STS de 17 de febrero de 2003 (rec. cas. 1331/1998) señala que «en los casos de

concurso ideal de infracciones no puede imponerse más que la sanción

correspondiente a la infracción más grave cometida». Es la solución que recoge

también la legislación de evaluación ambiental (L 21/2013) y de seguridad

ciudadana (LO 4/2015, art. 55.5).

Algunos autores han considerado que el tratamiento punitivo más benigno que se

otorga al concurso ideal (pena de la infracción más grave aplicada en su mitad

superior) constituye una manifestación más del principio non bis in idem: dado que



en el concurso ideal una misma acción o hecho es común a varios tipos de injusto, el

non bis in idem impediría una doble valoración de esa unidad de hecho en la

determinación de la pena, que nunca podría consistir en la suma de las previstas

para las dos infracciones. Así entendido, el non bis in idem prohibiría que un mismo

sustrato real pueda ser valorado dos veces produciendo una pluralidad de efectos

jurídicos. Pero el non bis in idem no parte del mero hecho o sustrato real, sino de la

valoración jurídica que de él hacen las normas sancionadoras. Si un mismo hecho

admite una pluralidad de valoraciones jurídicas (concurso ideal) porque ninguna de

ellas abarca completamente las demás, la imposición de diversas sanciones no

supone violación alguna de la prohibición de doble valoración. Si el fundamento del

concurso ideal residiera en la necesidad de respetar el non bis in idem, el propio

tratamiento jurídico que dicho concurso recibe en el CP resultaría inconstitucional,

pues admite la posibilidad de que la pena llegue a ser idéntica a la del concurso real,

esto es, que alcance la suma de las penas correspondientes a las infracciones

cometidas Lo mismo hace, por ejemplo, la legislación de defensa de la calidad

alimentaria, según la cual cuando concurran dos o más infracciones «se impondrá

como sanción conjunta la correspondiente a la infracción más grave, en su grado

máximo, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que

correspondería aplicar si se sancionan por separados las infracciones en cuyo caso,

cuando se exceda este límite se sancionarán las infracciones por separado» (L

28/2015, art. 16.2). No puede exceder dicha suma, pero sí puede ser igual.

El fundamento de la minoración de las sanciones reside, de nuevo, en el principio

de proporcionalidad que aboga por no acumular sin más las sanciones

correspondientes a las infracciones realmente cometidas. Pero la imposición de una

sanción única agravada puede generar problemas, por ejemplo, cuando el concurso

se da entre infracciones previstas en diversas normas que han de aplicar

Administraciones u órganos diversos, en cuyo caso sería mejor solución admitir la

imposición atenuada de las sanciones previstas para las infracciones cometidas. Por

eso, algunas leyes sectoriales, como la de telecomunicaciones (L 34/2002, art. 44.2)

o la sanidad vegetal (L 43/2002, art. 59.3), prevén la acumulación de castigos. Para

evitar en estos casos la posible desproporción derivada de la acumulación se

podrían imponer las dos sanciones en su grado mínimo. En ausencia de una

regulación general del concurso ideal, también se ha propuesto la imposición de las

sanciones en su grado inferior en aplicación de la regla del art. 29.4 LRJSP, aunque

el precepto parece referirse únicamente a la comisión de una única infracción ya

que habla «de hecho constitutivo de la infracción».

f) Concurso entre infracciones internas y europeas. La LRJSP también regula el

concurso entre una infracción sancionada por algún órgano de la Unión Europea y

una infracción administrativa en el Derecho interno. Lo hace en estos términos:

«Cuando un órgano de la Unión Europea hubiera impuesto una sanción por los



mismos hechos, y siempre que no concurra la identidad de sujeto y fundamento, el

órgano competente para resolver deberá tenerla en cuenta a efectos de graduar la

que, en su caso, deba imponer, pudiendo minorarla, sin perjuicio de declarar la

comisión de la infracción» (art. 31.2).

La regla sólo es aplicable cuando los hechos son los mismos pero no hay ni

identidad de sujeto ni de fundamento. Si concurre esa triple identidad, en aplicación

del non bis in ídem, lo procedente será no imponer sanción alguna en el orden

interno.

La posibilidad de que se tenga en cuenta la sanción impuesta por un órgano de la

Unión Europea para minorar la sanción que pueda imponer el órgano nacional

interno plantea el problema del fundamento de esa reducción al no concurrir la

identidad subjetiva (el sujeto al que pretende sancionar la Administración en

España es distinto del sujeto que fue sancionado por el órgano europeo). Aquí, en

realidad, no hay un concurso ideal de infracciones realizado por el mismo sujeto y

respecto del cual, y en atención al principio de proporcionalidad, se considera que

la gravedad de su conducta valorada en su conjunto merece un castigo inferior al

que resultaría de acumular las dos sanciones que realmente proceden. No se está

castigando al mismo sujeto por el mismo hecho pero por distinto fundamento.

Parece, más bien, que lo que se pretende es que el castigo que finalmente se

impone a diversos sujetos resulte proporcionado a la gravedad de los hechos

realmente cometidos aunque haya participado más de un sujeto y los hechos hayan

manifestado como pluriofensivos al lesionar o poner en peligro varios bienes

jurídicos (por eso no hay identidad de fundamento). Quizá también se esté

pensando en aquellos supuestos en los que si en el ámbito europeo se sanciona a

una persona jurídica y la legislación española permite (como, no sin problemas

desde la perspectiva del non bis in idem, hacen algunas leyes), sancionar a sus

administradores, éstos vean minorada su sanción.

La forma en que el órgano nacional puede tener en cuenta la sanción previamente

impuesta por los órganos de la Unión Europea puede consistir en la minoración de

la sanción nacional, pero esa no es la única forma posible, pues, por ejemplo, si el

Derecho interno prevé una multa y una sanción de otro tipo por la infracción

cometida, cabe prescindir de la multa si ya han impuesto una los órganos de la

Unión e imponer en toda su extensión la sanción adicional o, al revés, se puede

descartar la sanción adicional e imponer la multa en toda su extensión porque la

europea es similar a la adicional. El art. 5.2.2º del REPEPOS, que contenía un

precepto similar, disponía que el órgano nacional podía «compensarla», y en esto

puede consistir la minoración de la que ahora se habla, pero ello sólo era posible

cuando las sanciones fueran homogéneas.



Aunque se reduzca la sanción interna o se tenga en cuenta de cualquier otro modo

la sanción ya impuesta en el ámbito europeo, el órgano nacional competente tiene

que declarar la comisión de la infracción realmente cometida, no la que

corresponda a la sanción que realmente se impone, lo que puede resultar relevante

a efectos de antecedentes.

la potestad sancionadora de la administración pública

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