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CIP Brasil. Catalogao-na-fonte.

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Gajardoni, Fernando da Fonseca

Teoria geral do processo : comentrios ao CPC de 2015 : parte geral / Fernando da

Fonseca Gajardoni. So Paulo : Forense, 2015.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-6555-6

1. Processo civil Brasil. I. Ttulo.

15-23194

CDU: 347.91/.95 (81)

Sempre que concluo um trabalho, lembro-me de como minha famlia especial. Nunca

demais, portanto, externar o meu agradecimento. Rosana, ao Ian e Mait, com todo o

meu amor.

Sempre que tenho dvidas sobre o Novo CPC (e so tantas!), recorro a quem confio e

respeito. Aos amigos e grandes processualistas Luiz Dellore, Andre Roque e Zulmar Duarte,

com todo o meu reconhecimento.

Sempre que penso em processo civil, lembro-me de minhas casas, a Faculdade de

Direito de Ribeiro Preto da USP (FDRP-USP); a Faculdade de Direito da USP (FD-USP); e a

Faculdade Paulista de Direito (PUC-SP): ontem, hoje e sempre.

Sempre que escrevo sobre o Novo Cdigo de Processo Civil, penso nos seus

aplicadores, principalmente, nos juzes. magistratura brasileira, com meu respeito e

admirao.

Fernando da Fonseca Gajardoni

Considerando que, at aqui nos ajudou o Senhor (I Sm, 7:12), no h como deixar de

agradecer a Deus.

Tambm necessrio agradecer famlia, especialmente querida Dani e ao Leo, pelo

apoio e pela compreenso nos momentos de ausncia (ou de presena parcial, pois havia o

debate via celular com os coautores...).

Agradeo tambm ao Andre, Gajardoni e Zulmar, pelas timas reflexes e pela

parceria na elaborao desta obra. Antes de coautores, so amigos amizade esta que, estou

certo, perdurar bem mais que o texto original do CPC 2015 (e, talvez, at que o prprio

Cdigo).

E, principalmente, agradeo aos alunos (de ontem e de hoje, presenciais e virtuais) e

leitores. Vocs so a mais relevante motivao para que eu escreva.

Luiz Dellore

Agradeo, antes de mais nada, aos meus amigos, Dellore, Gajardoni e Zulmar, sem os

quais este projeto no seria possvel.

Devo agradecer, tambm, seja l quem for, a quem inventou essas geniais ferramentas

de comunicao virtual, origem do nosso grupo e fonte permanente de debates.

Para meus colegas de trabalho, um agradecimento especial, pelo tempo que pude me

ausentar para cuidar desses comentrios.

Finalmente, para meus alunos e leitores, razo deste trabalho e motivao para que

possamos seguir em frente, apesar de todas as dificuldades.

Andre Vasconcelos Roque

Ao meu amor, Mariana, eternamente agradecido por nosso amor, Antnio, gratido

esqulida ao colorido que vocs imprimem a minha vida.

Aos meus pais, minhas irms, aos pais e irmos de Mariana, que conjuntamente

completam a paleta de cores de nossas vidas.

Aos amigos Andre Roque, Fernando Gajardoni e Luiz Dellore, coautores desta aquarela

e, certamente, sem os quais o quadro no passaria de um mero borro.

Esta no a primeira vez que agradeo, tampouco ser a ltima, o distanciamento,

talvez amadurecimento, permite-me esquadrinhar as tintas que algumas pessoas, cada um a

seu estilo, aplicaram na minha formao profissional, Carlos Jorge de Souza, Rafael Speck de

Souza, Fernando Speck de Souza e, ao professor, Cludio Scarpeta Borges.

Zulmar Duarte

O Brasil tem um novo Cdigo de Processo Civil (Lei 13.105/2015). O primeiro

totalmente concebido em ambiente democrtico. Tambm o primeiro promulgado aps a

criao do Superior Tribunal de Justia, que ser, desde o incio, o seu ltimo intrprete sob a

perspectiva infraconstitucional.

O Cdigo nasce sob o signo da esperana. Muitas so as apostas do legislador no novo

CPC, destacando-se os precedentes vinculantes, o incidente de resoluo de demandas

repetitivas (IRDR), a tutela da evidncia e o incentivo conciliao e mediao, entre tantas

outras novidades.

Poucas so as certezas.

Ser o problema do processo civil brasileiro, de fato, a legislao? Os institutos

oferecidos pelo novo Cdigo, se desacompanhados de uma mudana de mentalidade dos

operadores do Direito, sero capazes de viabilizar a prometida prestao jurisdicional em

tempo razovel?

Possivelmente no.

O Pas precisa muito mais do que um Cdigo. Precisa de uma nova cultura jurdica,

aquela na qual o Judicirio seja a ltima ratio. Uma mentalidade de reverncia ao direito

independentemente da interveno do Estado-Juiz. Um modelo em que o paradigma seja o

dilogo, com respeito aos precedentes dos Tribunais Superiores tambm no mbito

extrajudicial, particularmente pelas entidades pblicas. Devemos fomentar a cultura da

pacificao, e no a do litgio.

Evidente que uma lei nova pode contribuir. alvissareira a novel codificao do

processo civil, revigorando o nimo dos operadores do Direito e motivando os debates a

respeito do futuro do processo e da Justia brasileira.

Os benefcios, todavia, somente sero sentidos se os estudiosos do novo Cdigo (em

especial o Superior Tribunal de Justia, seu intrprete autntico) forem capazes de extrair do

novo sistema o mximo rendimento, que compatibilize o respeito s garantias constitucionais

e o ideal de celeridade e de eficcia do processo.

Parabenizo, por isso, a iniciativa dos autores destes Comentrios, de oferecer para a

comunidade jurdica uma esmerada anlise sobre tudo o que h de novo (ou mesmo aquilo

que foi repetido) no Cdigo de Processo Civil.

Este primeiro volume, de quase 1.000 pginas, rene comentrios detalhados sobre a

Parte Geral da Lei 13.105/2015 (Teoria Geral do Processo), que corresponde aos primeiros 317

artigos do novo diploma. Outros trs livros seguiro, com debates sobre o Processo de

Conhecimento e Cumprimento de Sentena (livro I da Parte Especial), o Processo de Execuo

(livro II da Parte Especial) e os Processos nos Tribunais e os Meios de Impugnao s Decises

Judiciais (livro III da Parte Especial).

Os autores da obra, experimentados e reconhecidos professores de processo civil

alm de terem participado ativamente da elaborao e da discusso do novo texto legal tm

profcua atividade acadmica, experincias e conhecimentos colhidos na realidade do dia a dia

da prtica forense, sob diferentes perspectivas, pois atuam em atividades profissionais

diversificadas (advocacia pblica, advocacia privada e magistratura).

Apesar de revelarem preocupaes distintas em relao ao processo, ainda assim

exprimem nestes Comentrios suas impresses de forma compartilhada, oferecendo uma

abordagem crtica da obra, preservando a necessria neutralidade hermenutica ao texto,

fundamental para sua exata compreenso.

Fernando da Fonseca Gajardoni do interior paulista. Graduou-se na PUC-SP. Cursou

Mestrado e Doutorado em Processo na Faculdade de Direito da USP, no Largo So Francisco.

Em 2010, por concurso pblico, tornou-se Professor Doutor de Direito Processual Civil da

Faculdade de Direito da USP Ribeiro Preto (FDRP-USP), onde leciona nos cursos de

graduao, especializao e mestrado. Desde 1998, magistrado no Estado de So Paulo. Tem

intensa produo cientfica, com foco nos estudos sobre tcnicas de acelerao do processo,

legislao processual estadual e flexibilizao do procedimento.

Luiz Dellore tambm paulista, da capital. Graduou-se na Faculdade de Direito da USP,

onde tambm cursou Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil. Alm disso, Mestre

em Direito Constitucional pela PUC-SP. advogado concursado da Caixa Econmica Federal

desde 2001 e atuou, de 2011 a 2013, como meu assessor no mbito do Superior Tribunal de

Justia. Seus estudos centram-se na disciplina constitucional do processo, especialmente na

coisa julgada e nas aes de controle de constitucionalidade. Leciona na Universidade

Presbiteriana Mackenzie, nos cursos de graduao e ps, como tambm em outras

instituies.

Andre Vasconcelos Roque do Rio de Janeiro. Graduou-se na Faculdade de Direito da

Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), onde cursou tambm o Mestrado e o

Doutorado em Direito Processual Civil. Desde 2014, professor-adjunto da Faculdade de

Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Seus principais estudos voltam-se ao

processo coletivo e arbitragem. advogado militante.

Zulmar Duarte de Oliveira Jnior catarinense. Especialista em direito processual civil,

tem intensa atividade docente por todo o Pas. Foi Procurador-Geral do Municpio de Imbituba

e Consultor Jurdico do Estado de Santa Catarina. Atualmente, advogado e parecerista.

Centra seus estudos e publicaes, especialmente, na temtica da oralidade e dos princpios

processuais.

Os autores dos presentes Comentrios no optaram por uma obra com breves e

superficiais notas. Estudaram minuciosamente os temas da Parte Geral do novo Cdigo de

Processo Civil, com profunda pesquisa cientfica sobre o que se construiu no regime do

CPC/1973 e tambm a propsito do que decidiram os Tribunais Superiores na sua vigncia.

Resistiram, por sua vez, tentao de comentar o Cdigo como desejavam que ele

fosse. O texto legal no isento de crticas, sabe-se. Contudo, os presentes Comentrios

exprimem o que o Cdigo , e no o que os seus autores gostariam que tivesse sido aprovado,

conforme suas convices ou emendas legislativas no acolhidas.

Neste primeiro livro da srie, que comenta a Parte Geral, temas centrais e

estruturantes do novo CPC so tratados: normas fundamentais, jurisdio e competncia,

partes e terceiros, despesas processuais e honorrios, deveres das partes e procuradores,

prazos, precluso, nulidades, negcio jurdico processual, tutela de urgncia e de evidncia etc.

Nos prximos trs livros sero abordadas questes relativas Parte Especial do novo Cdigo.

Estes Comentrios certamente serviro de importante suporte e referncia para os

operadores jurdicos.

Cumprimentos aos autores e Editora Mtodo (Grupo GEN) pelo belo projeto editorial

e valorosa contribuio para a literatura jurdica brasileira.

Antonio Carlos Ferreira

Ministro do Superior Tribunal de Justia

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.

ndice Sistemtico do Cdigo de Processo Civil

Introduo

Lei 13.105, de 16 de maro de 2015 Cdigo de Processo Civil

LEI 13.105, DE 16 DE MARO DE 2015

PARTE GERAL

LIVRO I

DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS

TTULO NICO

DAS NORMAS FUNDAMENTAIS E DA APLICAO DAS NORMAS PROCESSUAIS

Captulo I Das normas fundamentais do processo civil (arts. 1 a 12)

Captulo II Da aplicao das normas processuais (arts. 13 a 15)

LIVRO II

DA FUNO JURISDICIONAL

TTULO I

DA JURISDIO E DA AO

Arts. 16 a 20

TTULO II

DOS LIMITES DA JURISDIO NACIONAL E DA COOPERAO INTERNACIONAL

Captulo I Dos limites da jurisdio nacional (arts. 21 a 25)

Captulo II Da cooperao internacional (arts. 26 a 41)

Seo I Das disposies gerais (arts. 26 e 27)

Seo II Do auxlio direto (arts. 28 a 34)

Seo III Da carta rogatria (arts. 35 e 36)

Seo IV Disposies comuns s sees anteriores (arts. 37 a 41)

TTULO III

DA COMPETNCIA INTERNA

Captulo I Da competncia (arts. 42 a 66)

Seo I Disposies gerais (arts. 42 a 53)

Seo II Da modificao da competncia (arts. 54 a 63)

Seo III Da incompetncia (arts. 64 a 66)

Captulo II Da cooperao nacional (arts. 67 a 69)

LIVRO III

DOS SUJEITOS DO PROCESSO

TTULO I

DAS PARTES E DOS PROCURADORES

Captulo I Da capacidade processual (arts. 70 a 76)

Captulo II Dos deveres das partes e de seus procuradores (arts. 77 a 102)

Seo I Dos deveres (arts. 77 a 78)

Seo II Da responsabilidade das partes por dano processual (arts. 79 a 81)

Seo III Das despesas, dos honorrios advocatcios e das multas (arts. 82 a 97)

Seo IV Da gratuidade da justia (arts. 98 a 102)

Captulo III Dos procuradores (arts. 103 a 107)

Captulo IV Da sucesso das partes e dos procuradores (arts. 108 a 112)

TTULO II

DO LITISCONSRCIO

Arts. 113 a 118

TTULO III

DA INTERVENO DE TERCEIROS

Captulo I Da assistncia (arts. 119 a 124)

Seo I Disposies comuns (arts. 119 e 120)

Seo II Da assistncia simples (arts. 121 a 123)

Seo III Da assistncia litisconsorcial (art. 124)

Captulo II Da denunciao da lide (arts. 125 a 129)

Captulo III Do chamamento ao processo (arts. 130 a 132)

Captulo IV Do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica (arts. 133 a

137)

Captulo V Do amicus curiae (art. 138)

TTULO IV

DO JUIZ E DOS AUXILIARES DA JUSTIA

Captulo I Dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz (arts. 139 a 143)

Captulo II Dos impedimentos e da suspeio (arts. 144 a 148)

Captulo III Dos auxiliares da justia (arts. 149 a 175)

Seo I Do escrivo, do chefe de secretaria e do oficial de justia (arts. 150 a 155)

Seo II Do perito (arts. 156 a 158)

Seo III Do depositrio e do administrador (arts. 159 a 161)

Seo IV Do intrprete e do tradutor (arts. 162 a 164)

Seo V Dos conciliadores e mediadores judiciais (arts. 165 a 175)

TTULO V

DO MINISTRIO PBLICO

Arts. 176 a 181

TTULO VI

DA ADVOCACIA PBLICA

Arts. 182 a 184

TTULO VII

DA DEFENSORIA PBLICA

Arts. 185 a 187

LIVRO IV

DOS ATOS PROCESSUAIS

TTULO I

DA FORMA, DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

Captulo I Da forma dos atos processuais (arts. 188 a 211)

Seo I Dos atos em geral (arts. 188 a 192)

Seo II Da prtica eletrnica de atos processuais (arts. 193 a 199)

Seo III Dos atos das partes (arts. 200 a 202)

Seo IV Dos pronunciamentos do juiz (arts. 203 a 205)

Seo V Dos atos do escrivo ou do chefe de secretaria (arts. 206 a 211)

Captulo II Do tempo e do lugar dos atos processuais (arts. 212 a 217)

Seo I Do tempo (arts. 212 a 216)

Seo II Do lugar (art. 217)

Captulo III Dos prazos (arts. 218 a 235)

Seo I Disposies gerais (arts. 218 a 232)

Seo II Da verificao dos prazos e das penalidades (arts. 233 a 235)

TTULO II

DA COMUNICAO DOS ATOS PROCESSUAIS

Captulo I Disposies gerais (arts. 236 e 237)

Captulo II Da citao (arts. 238 a 259)

Captulo III Das cartas (arts. 260 a 268)

Captulo IV Das intimaes (arts. 269 a 275)

TTULO III

DAS NULIDADES

Arts. 276 a 283

TTULO IV

DA DISTRIBUIO E DO REGISTRO

Arts. 284 a 290

TTULO V

DO VALOR DA CAUSA

Arts. 291 a 293

LIVRO V

DA TUTELA PROVISRIA

TTULO I

DISPOSIES GERAIS

Arts. 294 a 299

TTULO II

DA TUTELA DE URGNCIA

Captulo I Disposies gerais (arts. 300 a 302)

Captulo II Do procedimento da tutela antecipada requerida em carter antecedente

(arts. 303 e 304)

Captulo III Do procedimento da tutela cautelar requerida em carter antecedente

(arts. 305 a 310)

TTULO III

DA TUTELA DA EVIDNCIA

Art. 311

LIVRO VI

DA FORMAO, DA SUSPENSO E DA EXTINO DO PROCESSO

TTULO I

DA FORMAO DO PROCESSO

Art. 312

TTULO II

DA SUSPENSO DO PROCESSO

Art. 313 a 315

TTULO III

DA EXTINO DO PROCESSO

Arts. 316 e 317

BIBLIOGRAFIA

Existe uma velha fbula sobre um grande professor de piano que, no obstante seus

mritos musicais, era destitudo de posses, pois direcionava seu ensino s pessoas de poucos

recursos, quando no despojados destes. Esse professor ministrava suas aulas utilizando um

velho piano, em que algumas teclas no mais funcionavam, pelo que o professor

habilidosamente ignorava-as com seus toques rpidos e certeiros. Ainda assim, o virtuoso

professor, nas suas interpretaes musicais, extraia do piano os sons necessrios execuo

musical.

Passados vrios anos de ensino, formados diversos alunos no maltratado instrumento,

um deles presenteou o professor com um novo piano. Ainda que este funcionasse

perfeitamente, o professor continuava a tocar majestosamente suas peas ignorando as teclas

do novo piano, correspondentes quelas que no funcionavam no velho piano.

Conquanto as interpretaes musicais do grande professor continuassem virtuosas, as

mesmas ficavam sempre aqum das potencialidades do novo piano, da execuo musical

completa que utilizasse todos os recursos sonoros disponveis no referido instrumento.

A lio por trs do conto que o novo instrumento no produz resultados renovadores

se no acompanhado de uma nova viso, uma nova postura ou, melhor dizendo, uma nova

prtica.

Nosso compromisso com esses Comentrios foi interpretar o Cdigo de Processo Civil

(Lei n 13.105/2015) potencializando suas novidades, sem desconsiderar o passado, mas

tambm no ficando a ele amarrados. Tocamos no que o Cdigo traz de novidade para extrair

sons antes no propagados pelo CPC de 1973.

Assim, ao comentarmos o Cdigo pretendemos, sempre que possvel, apresentar sua

dimenso renovadora do atual estado da arte do Processo Civil, buscando na sua interpretao

novos sons que permitam uma sinfonia processual mais virtuosa do que aquela produzida pelo

CPC de 1973.

Comentamos o Cdigo aprovado como ele , no como, ns ou outros, desejssemos

que ele poderia ter sido. Cada Cdigo, e esse no ser diferente, traz consigo sua poro de

sombra e luz, de acerto e erro, de novas ideias, renovadas iluses e algumas decepes.

Sem dvida, a maior qualidade do Cdigo, e isso no pouca coisa, est no seu carter

democrtico. Embora nas audincias pblicas no se conhecesse o texto, mas algumas poucas

diretrizes, o fato que durante o trmite legislativo do projeto que lhe deu origem,

notadamente na Casa do Povo (Cmara de Deputados), o Cdigo restou debatido pela

sociedade.

Os defeitos do Cdigo derivados desse amplo debate e da tentativa de compatibilizar,

acolher e absorver as pulses da sociedade chamam reflexo futura de como compatibilizar

o exame de questes tcnicas com o exerccio livre da democracia. De como permitir decises

qualificadas da maioria sobre determinados assuntos sem o risco de direcionar o debate.

Perceba-se, muitas decises previamente tomadas impedem ou direcionam decises

posteriores.

O Cdigo em si poderia ter nos dado uma melhor sinfonia. Deveria ter superado a

realidade processual vigente, apresentado novas solues a problemas j conhecidos. Poderia

ter rompido com alguns paradigmas vivenciados, trazendo novos arranjos processuais. O modo

verbal se posiciona no futuro pretrito (aquilo que poderia ter sido, mas no foi), porque o

Cdigo, em parte significativa, no atendeu s expectativas, dando continuidade ao sistema

processual do CPC de 1973.

Os autores compartilharam viso crtica ao projeto apresentado para discusso no

Congresso Nacional e hoje transformado em Cdigo. Durante cinco anos discutimos o projeto,

apresentamos propostas de alterao ao texto, participamos, na medida do possvel, de sua

tramitao, vivemos em plenitude as discusses sobre o Cdigo.

Os comentrios ao Cdigo surgem dessa viso partilhada entre os autores, de que se

poderia fazer melhor, pelo que no presente livro (e nos que se seguiro), ainda que sejam

reconhecidos os mritos ao texto aprovado, sero analisadas criticamente as escolhas

legislativas realizadas, apresentando, quando permitido, solues aos problemas de sempre e

os por devir.

Ressalte-se, a empreitada no foi fcil. Embora o Cdigo no tenha feito bom uso das

inovaes tecnolgicas poderia, mas no o fez , podemos dizer que utilizamos estas como

nossas aliadas, discutindo intensamente os comentrios por diversos meios eletrnicos. Por

muitas noites e madrugadas, em prejuzo do convvio familiar, o debate entre os autores foi de

uma nota s: o novo CPC. E sob a perspectiva de como melhor interpretar os diversos

dispositivos que trazem dificuldades na sua anlise e de como harmonizar as previses legais

como um sistema.

Os autores tm diferentes formaes, atuam em frentes profissionais diversas, pelo

que revelam preocupaes distintas frente ao processo. Ainda assim, os comentrios, na

medida do possvel, exprimem perspectiva processual compartilhada. A ampliao de

enfoques permitiu uma latitude maior dos horizontes dos comentrios ao Cdigo, pois a

alteridade na sua confeco permite que o alter veja onde os olhos do outro no alcanavam,

s vezes por cima do ombro.

Tanto para imprimir nos comentrios um tom renovador do sistema processual atual,

quanto para possibilitar sua confeco compartilhada do novo, iniciamos os comentrios aps

sua aprovao pelo Congresso Nacional.

Por conta disso, escolhemos a edio de quatro obras comentadas, cada qual

abordando uma parte do Cdigo (parte geral, processo de conhecimento e cumprimento de

sentena, processo de execuo e processo nos tribunais), aproveitando ao mximo dos

aportes tericos trazidos lume nos perodos de tramitao e vacatio legis do Cdigo.

Que tenha incio uma nova sinfonia processual, com a participao dos leitores na

construo de uma melodia que soe agradvel (ou seja, efetiva, justa e segura) para os

jurisdicionados. o que desejamos, inclusive com as crticas e sugestes dos leitores para as

prximas edies.

LIVRO I Das normas processuais civis

Ttulo nico Das normas fundamentais e da aplicao das normas

processuais

Captulo I

Das normas fundamentais do processo civil

Quadro comparativo

CPC/2015

CPC/1973

Art. 1. O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os

valores e os princpios fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do

Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo.

Art. 1. A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o

territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece.

Comentrios de Zulmar Duarte:

1. Constitucionalizao do processo. No tem sabor de novidade sustentar que,

mxime a partir da promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,

ocorreu a absoro pelo texto constitucional dos pressupostos fundamentais do Processo Civil,

com o reconhecimento pela Constituio da Repblica de diversos direitos e garantias

processuais, como direitos e garantias fundamentais da Repblica (entre outros, artigo 5.,

incisos XXXV, XXXVI, XXXVII, LIII, LIV, LV, LVI, LX, LXVII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, LXXIII, LXXIV,

LXXVII e LXXVIII). 1.1. A constitucionalizao do processo fato conhecido e reconhecido

aqui e acol, tendo sido de grande relevo para o prprio fortalecimento e democratizao do

pas, haja vista que a passagem dos direitos e liberdades s constituies representa uma das

maiores conquistas polticas da inveno humana, inveno da democracia (MIRANDA, 1954.

p. 37). 1.2. A relao entre a Constituio e o Cdigo de Processo Civil tem como pedra de

toque a convergncia e complementaridade, sem descurar jamais, obviamente, da

proeminncia do texto constitucional. Porm, no se pode olvidar, a Constituio pouco pode

realizar isoladamente, eis que incapaz de determinar realmente a dinmica do processo

poltico (LOEWENSTEIN, 1979. p. 218).

2. Norma jurdica. Impe-se ter presente que o enunciado normativo no se confunde

com a norma (MLLER, 2012. p. 187), podendo esta inclusive ser resultado de diversos

enunciados denticos. a diferenciao terico-normativa da estrutura normativa no

programa normativo e no mbito normativo. A situao assume maior gravidade pela

ambiguidade conotativa e vagueza denotativa dos signos lingusticos. A forma lingustica

expressa no plano do direito positivo e o contedo semntico da norma merecem

especificao na fase de concretizao. Indispensvel distinguir o significante do significado,

uma relao semntica de significado, dao de sentido no processo de comunicao. (NEVES,

2014. p. 2). A norma somente se apresenta ao final do processo concretizado, sendo que o

texto normativo o primeiro dado, ponto de partida e de referncia. O sempre Ministro

Seplveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, apreendeu com correo: ao direta de

inconstitucionalidade um mecanismo de controle de constitucionalidade de normas e no de

textos ou dispositivos (ADI 2063 MC, Relator Ministro Nri da Silveira, Tribunal Pleno, julgado

em 23.03.2000, DJ 27.04.2001, p. 57, ement. vol. 02028-02, p. 324). A norma jurdica surge ao

final do processo interpretativo, em que o texto normativo a chave de entrada. Em sntese

absolutamente genrica, norma jurdica o texto normativo aps a interpretao.

3. As normas processuais. A ligao do ordenamento processual com o texto

constitucional umbilical, uma vez que envolve os prprios valores e princpios fundamentais

estatudos na Carta Magna, no se limitando ao respeito s ditas regras constitucionais. O

Cdigo adotou a tcnica legislativa de enunciar, j no seu umbral, no seu prtico de entrada, as

regras, os princpios e os valores que timbram sua compreenso, a fixao do sentido e o

alcance de suas disposies (MAXIMILIANO, 1997). Este livro do Cdigo, relativo s normas

processuais civis e titulado das normas fundamentais e da aplicao das normas, o

princpio e a sntese conclusiva da compreenso dos preceptivos processuais. A disposio em

apreo tem ntido carter propedutico ou, melhor dizendo, estabelece um prognstico

hermenutico, a saber, a necessidade do processo, seja na dinmica do seu desenvolvimento,

seja na sua operacionalizao, respeitar primariamente a Constituio da Repblica Federativa

do Brasil, bem como, passo seguinte, os preceitos estratificados no corpo do prprio Cdigo

luz daquela compreenso constitucional. 3.1. O Cdigo, no particular, retrata o estado atual da

arte, em que a Constituio assume o papel de centralidade que prprio de sua fora

normativa (HESSE, 1991. p. 16). Atualmente, no se discute mais com vigor que a atividade do

intrprete de qualquer texto normativo passa, perpassa e presta contas Constituio. certo

que no existe norma, seno norma jurdica interpretada (HRBELE, 2002. p. 9), pelo que

podemos adjudicar a sentena para expressar: no existe norma, seno norma jurdica

interpretada de acordo com a Constituio. Mesmo porque, a Constituio assume a condio

de primazia normativa, carter fundacional da ordem jurdica (MIRANDA, 2009), pelo que

alocada no prprio vrtice da dita pirmide normativa (KELSEN, 2013. p. 246 e seg.). 3.2. Essa

heterodeterminao constitucional (CANOTILHO, 1997) tem face positiva e negativa, impondo

e determinando o contedo de atos de estalo inferior, mas tambm servindo de limites a

eles. Sem receio, podemos dizer que, atualmente, o ordenamento jurdico est imerso na

Constituio, funcionando esta como blsamo que encharca, purifica e fixa o sentido e alcance

de todas as normas jurdicas. Assim, o processo, o processo civil em particular , no existe

em dimenso diversa da Constituio, pelo que sua adequada compreenso e realizao passa

pelo respeito Constituio. 3.3. Ainda, as proposies jurdicas constantes deste ttulo, alm

de timbrar toda a compreenso do Cdigo, vo se espraiar pelo texto normativo, ora

estratificando disposies, ora especificando comandos, ora servindo de suportes doutros

textos normativos. A capilaridade dos dispositivos que compem estas normas fundamentais

evidenciada em uma mirade de artigos do Cdigo, pelo que se verificam verdadeiros vasos

comunicantes que perpassam, estruturam e vivificam a interpretao dos preceptivos inter-

relacionados.

4. Regras, princpios e valores. De menor importncia para o compromisso exigido

pelo dispositivo a distino precisa entre regras, princpios e valores constitucionais que tem

ocupado tanto a ateno dos cultores da matria. Mesmo porque falharam as tentativas de

demarcao qualitativa (forte) pautada numa diferente estrutura lgica entre regras e

princpios , da demarcao quantitativa (fraca) maior ou menor grau de generalidade entre

regras e princpios, maior impreciso dos ltimos. Somente em uma concepo generalizante,

os princpios serviriam para controlar o juiz naqueles espaos no alcanados pelas regras, em

contraposio a concepo de hartiana da textura aberta do direito, em que as situaes no

reguladas pelas regras ficariam no mbito da discricionariedade judicial (RAWLS, 2002). Ainda

que sejam tradicionais e populares as concepes de que as regras so aplicveis maneira de

disjuntiva, possuindo os princpios dimenso de peso ou importncia (DWORKIN, 2002. p. 78),

ou, ento, que os princpios so mandatos de otimizao, satisfeitos em graus variados,

enquanto as regras so ou no satisfeitas (tudo ou nada) (ALEXY, 2008. p. 90), o fato que

reina indefinio quanto diferenciao. A situao tende a piorar nos casos limites, nos quais

utilizados conceitos jurdicos indeterminados nas regras e formulaes lingusticas genricas,

somados s eventuais ambiguidades conotativas e vaguezas denotativas dos signos

lingusticos, tudo a esfumaar suas diferenas frente aos princpios. Verdade seja, princpios e

regras so dois polos normativos fundamentais no processo de concretizao jurdica, cada

um deles se realimentando circularmente na cadeia argumentativa orientada deciso do

caso. No h hierarquia linear entre eles (NEVES, 2014). Com os princpios superamos o

carter binrio das regras, validade/invalidade, satisfao/no satisfao, bem como a

binariedade no plano do cdigo ilcito/lcito. No ponto, de ser ressaltado, as regras tendem

ao fechamento da cadeia argumentativa, enquanto os princpios abrem o processo de

concretizao jurdica. As regras se obedecem aos princpios se prestam adeso

(ZAGREBELSKY, 2008). Mas cada qual tem o defeito de suas qualidades. Embora a aplicao

dos princpios possa quebrar a consistncia do sistema jurdico, as regras tendem a tornar

excessivamente rgido o sistema, no permitindo absorver problemas sociais complexos

(adequao social do direito) (NEVES, 2014. p. 132). Assim, o caminho ficar entre o

formalismo das regras e o substancialismo dos princpios, permitindo uma justia em duas

dimenses, a justia interna, compreendida como juridicamente consistente (autorreferncia),

e a justia externa, deciso adequadamente complexa sociedade (heterorreferncia) (NEVES,

2014. p. 223/224). 4.1. Com a absoro dos valores, cede espao o formalismo jurdico,

tecnicismo institucional de inegvel importncia, mas que no pode eclipsar a participao de

valores ticos no ordenamento jurdico. O Cdigo inova na tradio. O resultado da

compreenso que supera a posio positivista foi a abertura consentida aos valores, princpios

e enunciados normativos com clusulas abertas. Descabe, neste contexto, discutir a diferena

entre normas jurdicas e valores, a possibilidade de esvaziamento da compreenso normativa

do Direito pela sua apreenso axiolgica (HABERMAS, 2003. v. 1, p. 316/317). O fato que o

Cdigo compatibilizou os princpios com os valores na esteira de doutrina abalizada (ALEXY,

2008. p. 31 e seg.; SILVA, 2009. p. 44 e seg.; MENDES, 2007. p. 46 e seg.). Porm, deve-se

tomar cuidado com enunciados que contenham expresses meramente performticas, no

conectadas ou conectveis diretamente ao texto constitucional, pois a teoria dos direitos

fundamentais uma ordem de valores em processo de objetivao (FELLET, 2014. p. 225). 4.2.

Vivemos a era dos princpios (DUARTE; OLIVEIRA JUNIOR, 2012. p. 1), o que marca

definitivamente a compreenso do ordenamento jurdico. As diversas encrespaes quanto

aos princpios no eclipsam o entendimento dominante sobre sua fora normativa, eficcia,

razo porque, para fins deste livro, basta termos presentes que tanto as regras, quanto os

princpios, como os valores constitucionais devero ser respeitados e observados na

estruturao do processo, desde que obviamente possam ser extrados do texto constitucional

posto. 4.3. Alis, interessante notar, no anteprojeto do atual Cdigo de Processo Civil, na

redao da Comisso dos Juristas, o contedo do atual artigo 140 era ainda mais incisivo,

considerada a redao do artigo 126 do CPC/1973, ao dar relevo aos princpios perante as

normas jurdicas (Art. 108. O juiz no se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da

lei, cabendo-lhe, no julgamento da lide, aplicar os princpios constitucionais e as normas legais;

no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito). 4.4.

Outrossim, essa abertura ao texto constitucional realizada pelo dispositivo, criando um vaso

comunicante direto entre as normas constitucionais e as infraconstitucionais, acentua tambm

a aplicao no processo dos Tratados e Convenes Internacionais, como reforado pelo

prprio artigo 13 deste Cdigo. A Constituio da Repblica, em sua tessitura aberta aos

direitos e garantias individuais, dotados de aplicao imediata, no exclui a aplicao daqueles

reconhecidos em textos internacionais ou por uma relao de consequencialidade (artigo 5.,

1. e 2., da CF/1988). Demais disso, pela atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal

(v.g., RE 349703, Relator Ministro Carlos Britto, Relator p/ Acrdo: Ministro Gilmar Mendes,

Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2008, DJe-104, divulg. 04.06.2009, public. 05.06.2009,

ement. vol. 02363-04 p. 675 e (RE 466343, Relator Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno,

julgado em 03.12.2008, DJe-104, divulg. 04.06.2009, public. 05.06.2009, ement. vol. 02363-06,

p. 01106, RTJ vol. 00210-02, p. 745, RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165), os tratados e as

convenes internacionais sobre direitos humanos tm posio hierrquica superior s leis

(supralegal), ficando subordinados apenas s disposies constitucionais, a despeito de

poderem ser incorporados com equivalncia de emendas constitucionais (artigo 5., 3., da

CF/1988) (vide Decreto n. 6.949/2009, que promulgou a Conveno Internacional sobre os

Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo).

5. Consequncias da absoro (violaes reflexas). Incumbe ressaltar, um dos

problemas dessa inter-relao das normas constitucionais com as infraconstitucionais no

corpo do Cdigo dar-se- na seara dos Tribunais de Superposio. que o Supremo Tribunal

Federal (STF) no conhece de recurso extraordinrio (RE), em que a violao Constituio

seja oblqua (reflexa), isto , acaso o normativo constitucional dito afetado tenha tambm

disciplina infraconstitucional igualmente passvel de violao. O Enunciado de Smula n. 636

do STF, ainda que limitado determinada hiptese, expressivo de tal tendncia

jurisprudencial: No cabe Recurso Extraordinrio por contrariedade ao princpio

constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada

a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida . Assim, por exemplo, o STF deixa de

analisar o vilipndio ao devido processo legal, quando a anlise do postulado constitucional

embainhe a quebra da legislao processual. Em si, o entendimento objetiva impedir a

usurpao da competncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) pelo STF, na medida em que,

pela extenso do texto constitucional e pelo tnus principiolgico da Constituio, dificilmente

uma matria no permitiria anlise sob a perspectiva constitucional. O Cdigo de Processo

Civil foi deferente ao entendimento, como bem se v do artigo 1.033. Nada obstante, essa

autoconteno no pode ter como resultado a demisso do STF da funo de estabelecer o

sentido e o alcance do texto constitucional, com o esmaecimento de sua dico constitucional.

O STF no pode renunciar ao exame da violao dos princpios constitucionais, na hiptese em

que, embora arrostadas disposies infraconstitucionais, o prprio ncleo dentico das regras,

princpios e valores da Constituio sejam atingidos. Noutras palavras, a absoro operada por

este artigo 1. das regras, princpios e valores constitucionais no deve fechar as portas do STF

para sua anlise, a pretexto de um desrespeito conjugado ao prprio artigo em comento

(ofensa) reflexa, sempre que o prprio ncleo dentico esteja sendo alvejado. Deveras, o STF

est na vanguarda na densificao e na concretizao dos valores e princpios, inclusive os de

ndole processual. No se trata de deificar o STF, mas apenas recolher um dado da realidade

jurisprudencial, nosso Tribunal Supremo, alado condio de interlocutor oficial da Carta

Magna (artigo 102 da CF/1988), boca da Constituio , tem uma dico carregada de

sotaque, sotaque acentuado de princpios constitucionais. Boca da Constituio no no sentido

propugnado e j superado de Montesquieu (bouche de la loi), mas sim naquele resultante do

novo concerto entre os poderes constitudos, em que conhecida frmula do Juiz Hughes: We

are under a Constitution but the Constitution is what the judges say it is (aqui com as devidas

ressalvas, para que no se caia em arbitrrio solipsismo). Sem dvida, tal vox constitucional

sofre a influncia do timbre e, principalmente, do sotaque principiolgico, que lhe d uma

impostao particular e prpria das ditas Cortes Constitucionais.

JURISPRUDNCIA SELECIONADA

a) Sobre a constitucionalizao do direito: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AO DE INDENIZAO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ANTECIPAO DE TUTELA. EFETIVAO MEDIANTE EXPEDIO DE PRECATRIO. VIOLAO

DOS ARTS. 165; 458, II; 463, II e 535, I e II, DO CPC. NO CONFIGURADA. 1. A tutela de urgncia

pressupe a impossibilidade de cumprimento de liturgias que posterguem a prestao

jurisdicional, sendo essa a ratio afervel na gnese do novel instituto. 2. Deveras, a

institucionalizao dos provimentos urgentes consectrio do princpio da inafastabilidade da

jurisdio ou do acesso justia, que deve atuar de pronto diante de ameaa ou leso a direito

individual ou coletivo. 3. As regras infraconstitucionais, na sua exegese, devem partir da

premissa metodolgica da novel constitucionalizao do direito, inaugurada pela Carta ps-

positivista de 1988. 4. A ideia de efetividade, autoexecutoriedade e mandamentalidade nsita

aos provimentos de urgncia, cuja situao acautelada reclama satisfatividade imediata,

conduzem concluso da incompatibilidade com os meios que revelem postergao da

efetivao da tutela deferida, como si ser o recebimento de apelao com efeito suspensivo

e, a fortiori, submisso da execuo das mencionadas tutelas ao regime de precatrio. 5. Sob o

ngulo analgico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de

precatrio e, a fortiori, entregues, por ato de imprio do Poder Judicirio, notadamente

porque o disposto no caput do artigo 100 da CF/1988 no se aplica aos pagamentos de

obrigaes definidas em lei como de pequeno valor, de modo que, ainda que se tratasse de

sentena de mrito transitada em julgado, no haveria submisso do pagamento ao regime de

precatrios. Precedentes: AgRg no REsp 888325/RS, DJ de 29.03.2007; REsp 853880/RS, DJ de

28.09.2006 e REsp 656.838/RS, DJ de 20.06.05. 6. A possibilidade de graves danos decorrentes

da demora da efetivao do provimento antecipatrio sub examine revela a incompatibilidade

da submisso da tutela de urgncia ao regime do precatrio, mxime porque a penso

provisria a ser paga pelo Municpio requerido, at deciso final da ao principal,

imprescindvel para fazer face s despesas mdicas e teraputicas da menor, acometida de

encefalopatia grave e irreversvel, em decorrncia de vacinao em posto de sade do

Municpio de Curitiba. 7. Ademais, o Tribunal local, com ampla e irrestrita cognio acerca dos

requisitos ensejadores do deferimento da antecipao de tutela, assentou que: (...) A

verossimilhana que pode ser conceituada como convencimento pelo Juiz da certeza dos fatos

colacionados na causa petendi, e assim, entendo a mesma restou demonstrada quando das

provas contidas nos autos, eis que as crises de convulso que desencadearam o processo

patolgico na menor, tiverem como termo inicial, o dia seguinte aplicao da vacina no Posto

de Sade do Municpio, o que indica a existncia de nexo causal entre o dano a vacina,

entretanto, como bem salientou o eminente Procurador de Justia essa a hiptese mais

provvel, conforme se infere dos documentos de fls. 53, 58 e 60. (fls. 152) 8. Inexiste ofensa

aos arts. 165; 458, II; 463, II e 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem se pronuncia de

forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente

fundamentado. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos

trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para

embasar a deciso. Precedente desta Corte: RESP 658.859/RS, publicado no DJ de 09.05.2005.

9. Recurso especial provido (STJ, REsp 834.678/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,

julgado em 26.06.2007, DJ 23.08.2007, p. 216).

b) Pronunciamento do STF negando conhecimento ao RE pela ocorrncia de ofensa

reflexa ao direito de ao: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JUIZADOS ESPECIAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE LITIGAR. ALEGAO DE OFENSA AO ART. 5., XXXV, DA CONSTITUIO

DA REPBLICA. LEGALIDADE. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL.

INAFASTABILIDADE DA JURISDIO. DEBATE DE MBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL

VIOLAO REFLEXA DA CONSTITUIO DA REPBLICA NO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO

EXTRAORDINRIO. ACRDO RECORRIDO PUBLICADO EM 23.01.2014. O exame da alegada

ofensa ao art. 5., XXXV, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a

matria apreciao desta Suprema Corte dependeria de prvia anlise da legislao

infraconstitucional aplicada espcie, o que refoge competncia jurisdicional extraordinria,

prevista no art. 102 da Magna Carta. As razes do agravo regimental no se mostram aptas a

infirmar os fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere

ausncia de ofensa direta e literal a preceito da Constituio da Repblica. Agravo regimental

conhecido e no provido (STF, ARE 835276 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira

Turma, julgado em 10.02.2015, Acrdo Eletrnico DJe-042, divulg. 04.03.2015, public.

05.03.2015).

c) Negativa de conhecimento do RE, aviado por violao ao contraditrio, a ampla

defesa e ao devido processo legal, em virtude da ofensa ser reflexa: AGRAVO REGIMENTAL

NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5., XXXV,

LIV E LV, DA CONSTITUIO. OFENSA REFLEXA. DILIGNCIA PROBATRIA. INDEFERIMENTO.

VIOLAO AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. MATRIA

INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL. INOVAO DE MATRIA EM

SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I

Esta Corte firmou orientao no sentido de ser inadmissvel, em regra, a interposio de

recurso extraordinrio para discutir matria relacionada ofensa aos princpios constitucionais

do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio e da prestao jurisdicional,

quando a verificao dessa alegao depender de exame prvio de legislao

infraconstitucional, por configurar situao de ofensa reflexa ao texto constitucional. II Os

Ministros desta Corte, no ARE 639.228-RG/RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, manifestaram-se

pela inexistncia de repercusso geral da controvrsia acerca da violao dos princpios da

ampla defesa e do contraditrio, nos casos de indeferimento de diligncia probatria, por se

tratar de matria restrita ao mbito processual, deciso que vale para todos os recursos sobre

matria idntica. III inadmissvel o recurso extraordinrio quando sua anlise implica rever

a interpretao de norma infraconstitucional que fundamenta a deciso a quo. A afronta

Constituio, se ocorrente, seria apenas indireta. IV Para se chegar concluso contrria

adotada pelo Tribunal de origem, necessrio seria o reexame do conjunto ftico-probatrio

constante dos autos, o que atrai a incidncia da Smula 279 do STF. V A questo atinente

violao aos arts. 193, 194, 196 e 201 da CF/88, no foram objeto do recurso extraordinrio e,

desse modo, no pode ser aduzida em agravo regimental. incabvel a inovao de

fundamento nesta fase processual. Precedentes. VI Agravo regimental a que se nega

provimento (STF, ARE 820146 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,

julgado em 19.08.2014, Processo Eletrnico DJe-166, divulg. 27.08.2014, public. 28.08.2014).

d) Deciso do STF considerando ser reflexa eventual violao ao dever de motivao:

DIREITO CIVIL. DISSOLUO DE SOCIEDADE. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL.

ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. NULIDADE. INOCORRNCIA. RAZES DE

DECIDIR EXPLICITADAS PELO RGO JURISDICIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NO

VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACRDO

RECORRIDO PUBLICADO EM 30.3.2012. Inexiste violao do artigo 93, IX, da Constituio

Federal. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige

que o rgo jurisdicional explicite as razes do seu convencimento, dispensando o exame

detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. A controvrsia, a teor do que j

asseverado na deciso guerreada, no alcana estatura constitucional. No h falar, nesse

compasso, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razes recursais, porquanto

compreender de modo diverso exigiria anlise da legislao infraconstitucional encampada na

deciso prolatada pela Corte de origem, o que torna oblqua e reflexa eventual ofensa,

insuscetvel, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinrio. Desatendida a

exigncia do art. 102, III, a , da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudncia desta

Corte. As razes do agravo regimental no se mostram aptas a infirmar os fundamentos que

lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ausncia de ofensa direta e literal

a preceito da Constituio da Repblica. Agravo regimental conhecido e no provido (STF,

ARE 855992 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03.02.2015,

Processo Eletrnico DJe-032, divulg. 18.02.2015, public. 19.02.2015).

Quadro comparativo

CPC/2015

CPC/1973

Art. 2. O processo comea por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial,

salvo as excees previstas em lei.

Art. 2. Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o

interessado a requerer, nos casos e formas legais.

Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por

impulso oficial.

Comentrios de Zulmar Duarte:

1. Princpio da demanda. O preceptivo abraa o princpio da demanda, para alguns

abrangido nas franjas do princpio dispositivo (para outros a absoro se d em sentido inverso

artigo 141), sendo sua incorporao um importante vetor para anlise da ideologia assumida

pelo Cdigo. Pode-se dizer, no tema, que o atual Cdigo manteve, como fio condutor, a carga

ideolgica do anterior (CPC/1973), acentuadamente publicista, ainda que tenha realizado

novos concertos entre as ideologias ditas conflitantes. Por exemplo, abrindo flancos no seu

carter publicista, o Cdigo franqueou espaos aos negcios processuais (artigos 190 e 191),

permitiu o saneamento processual compartilhado com as partes (artigo 357, 2.), bem como

abandonou o sistema presidencialista na inquirio das testemunhas, para adotar o sistema

cross examination (artigo 459). Em contrapartida, reforou a cariz pblica do processo,

ampliando a extenso da coisa julgada independentemente da vontade das partes (artigo 503,

1.), extinguindo consequentemente, via de regra, a ao declaratria incidental (artigos 5.,

325 e 470 do CPC/1973), transformando os embargos infringentes em tcnica de julgamento

(artigo 942) e fortalecendo os precedentes (artigo 926). Saliente-se, a ao declaratria

incidental remanesce no sistema processual para declarao da autenticidade ou falsidade

documental (artigos 19, inciso II, e 430). 1.1. A rigor, cada vez mais fica evidente a

convergncia de ideologias, para aproveitamento dos valores positivos tanto do publicismo

quanto do privatismo, em sntese destinada a fazer frente uma inevitvel multiplicidade de

conjunturas dos tempos correntes. Prevalece no Cdigo vis pragmtico, pelo que os

diferentes institutos processuais foram conformados objetivando uma maior eficcia,

independentemente de sua raiz ideolgica. 1.2. O princpio da demanda vincula o juiz a

iniciativa da parte na busca da tutela jurisdicional, bem como na prpria extenso e

conformao desta. Em regra, o processo no pode ser iniciado sem o pedido da parte, sendo

que tal pedido delimita o raio de incidncia daquela tutela (adstrio ou congruncia).

2. Inrcia jurisdicional. O princpio da demanda tem relao estreita com o postulado

da inrcia jurisdicional, razo porque a prestao da tutela jurisdicional est jungida ao pleito

da parte interessada (artigo 5., incisos XXXIV e XXXV, da CF/1988). o axioma: nemo iudex

sine actore; ne procedat iudex ex officio. 2.1. O princpio da demanda reforado pela

disciplina do artigo 492 do Cdigo, o qual veda expressamente um provimento jurisdicional

desbordante da pretenso retratada pelo autor. Diversos dispositivos do Cdigo, implcita ou

explicitamente, por vezes na perspectiva do princpio dispositivo, agasalham a vinculao da

prestao jurisdicional ao pleiteado pelas partes (v.g., artigos 141, 177, 1.002 e 1.013). 2.2. O

Cdigo permite excees ao princpio da demanda, seguindo tradio de nosso ordenamento,

possibilitando o incio de processos ex officio, como previsto nos arts. 712, 730 e 738, bem

como na hiptese remanescente do artigo 878 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). O

multicitado exemplo da abertura do inventrio de ofcio no persiste no atual Cdigo (art. 989

do CPC/1973).

JURISPRUDNCIA SELECIONADA

a) Relativamente ao princpio da demanda: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

AO CIVIL PBLICA. TUTELA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO. DISSDIO

JURISPRUDENCIAL. AUSENTE. 1. Ambas as espcies de tutela cautelar e antecipada esto

inseridas no gnero das tutelas de urgncia, ou seja, no gnero dos provimentos destinados a

tutelar situaes em que h risco de comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional a

ser outorgada ao final do processo. 2. Dentre os requisitos exigidos para a concesso da

antecipao dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, est o requerimento da

parte, enquanto, relativamente s medidas essencialmente cautelares, o juiz est autorizado a

agir independentemente do pedido da parte, em situaes excepcionais, exercendo o seu

poder geral de cautela (arts. 797 e 798 do CPC). 3. Embora os arts. 84 do CDC e 12 da Lei

7.347/85 no faam expressa referncia ao requerimento da parte para a concesso da

medida de urgncia, isso no significa que, quando ela tenha carter antecipatrio, no devam

ser observados os requisitos genricos exigidos pelo Cdigo de Processo Civil, no seu art. 273.

Seja por fora do art. 19 da Lei da Ao Civil Pblica, seja por fora do art. 90 do CDC, naquilo

que no contrarie as disposies especficas, o CPC tem aplicao. 4. A possibilidade de o juiz

poder determinar, de ofcio, medidas que assegurem o resultado prtico da tutela, dentre elas

a fixao de astreintes (art. 84, 4., do CDC), no se confunde com a concesso da prpria

tutela, que depende de pedido da parte, como qualquer outra tutela, de acordo com o

princpio da demanda, previsto nos arts. 2., 128 e 262 do CPC. 5. Alm de no ter requerido a

concesso de liminar, o MP ainda deixou expressamente consignado a sua pretenso no

sentido de que a obrigao de fazer somente fosse efetivada aps o trnsito em julgado da

sentena condenatria. 6. Impossibilidade de concesso de ofcio da antecipao de tutela. 7.

Recebimento da apelao no efeito suspensivo tambm em relao condenao obrigao

de fazer. 8. Recurso especial parcialmente provido (STJ, REsp 1178500/SP, Relatora Ministra

Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04.12.2012, DJe 18.12.2012).

b) Quanto ao princpio da demanda, no que determina adstrio ao pedido formulado:

RECLAMAO. JUIZADOS ESPECIAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. AGNCIA BANCRIA. FILA.

TEMPO DE ESPERA. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. CONDENAO POR DANOS

SOCIAIS EM SEDE DE RECURSO INOMINADO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. RECLAMAO

PROCEDENTE. 1. Os artigos 2., 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil concretizam os

princpios processuais consabidos da inrcia e da demanda, pois impem ao julgador para

que no prolate deciso inquinada de vcio de nulidade a adstrio do provimento

jurisdicional aos pleitos exordiais formulados pelo autor, estabelecendo que a atividade

jurisdicional est adstrita aos limites do pedido e da causa de pedir. 2. Na espcie, proferida a

sentena pelo magistrado de piso, competia Turma Recursal apreciar e julgar o recurso

inominado nos limites da impugnao e das questes efetivamente suscitadas e discutidas no

processo. Contudo, ao que se percebe, o acrdo reclamado valeu-se de argumentos jamais

suscitados pelas partes, nem debatidos na instncia de origem, para impor ao ru, de ofcio,

condenao por dano social. 3. Nos termos do Enunciado 456 da V Jornada de Direito Civil do

CJF/STJ, os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogneos devem ser reclamados

pelos legitimados para propor aes coletivas. 4. Assim, ainda que o autor da ao tivesse

apresentado pedido de fixao de dano social, h ausncia de legitimidade da parte para

pleitear, em nome prprio, direito da coletividade. 5. Reclamao procedente (STJ, Rcl

13.200/GO, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, Segunda Seo, julgado em 08.10.2014, DJe

14.11.2014).

c) Como dito, considera-se a adstrio ou congruncia do pedido como decorrente do

princpio dispositivo. No caso, excluiu-se a necessidade de pedido quanto correo

monetria: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.

PROCESSUAL CIVIL. CORREO MONETRIA. INEXISTNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO AUTOR

DA DEMANDA. MATRIA DE ORDEM PBLICA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE OFCIO.

POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. INOCORRNCIA. EXPURGOS

INFLACIONRIOS. APLICAO. PRINCPIO DA ISONOMIA. TRIBUTRIO. ARTIGO 3. DA LEI

COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO

4. DA LC 118/2005. DETERMINAO DE APLICAO RETROATIVA. DECLARAO DE

INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENRIO.

JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA (REsp

1.002.932/SP). 1. A correo monetria matria de ordem pblica, integrando o pedido de

forma implcita, razo pela qual sua incluso ex officio, pelo juiz ou tribunal, no caracteriza

julgamento extra ou ultra petita, hiptese em que prescindvel o princpio da congruncia

entre o pedido e a deciso judicial (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP, Relator

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 23.10.2009; REsp

1.023.763/CE, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe

23.06.2009; AgRg no REsp 841.942/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em

13.05.2008, DJe 16.06.2008; AgRg no Ag 958.978/RJ, Relator Ministro Aldir Passarinho Jnior,

Quarta Turma, julgado em 06.05.2008, DJe 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Relator

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 05.05.2009, DJe 15.05.2009; AgRg no Ag

1.089.985/BA, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe

13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado

em 24.06.2008, DJe 05.08.2008; REsp 724.602/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda

Turma, julgado em 21.08.2007, DJ 31.08.2007; REsp 726.903/CE, Relator Ministro Joo Otvio

de Noronha, Segunda Turma, julgado em 10.04.2007, DJ 25.04.2007; e AgRg no REsp

729.068/RS, Relator Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ

05.09.2005). 2. que: A regra da congruncia (ou correlao) entre pedido e sentena (CPC,

128 e 460) decorrncia do princpio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir

independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as

matrias de ordem pblica, no incide a regra da congruncia. Isso quer significar que no

haver julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofcio

sobre referidas matrias de ordem pblica. Alguns exemplos de matrias de ordem pblica: a)

substanciais: clusulas contratuais abusivas (CDC, 1. e 51); clusulas gerais (CC 2.035, par. n.)

da funo social do contrato (CC, 421), da funo social da propriedade (CF, arts. 5., XXIII, e

170, III, e CC, 1.228, 1.), da funo social da empresa (CF, 170; CC, 421 e 981) e da boa-f

objetiva (CC, 422); simulao de ato ou negcio jurdico (CC, 166, VII, e 167); b) processuais:

condies da ao e pressupostos processuais (CPC, 3., 267, IV e V; 267, 3.; 301, X; 30,

4.); incompetncia absoluta (CPC, 113, 2.); impedimento do juiz (CPC, 134 e 136);

preliminares alegveis na contestao (CPC, 301 e 4.); pedido implcito de juros legais (CPC,

293), juros de mora (CPC, 219) e de correo monetria (Lei 6.899/81; TRF-4 53); juzo de

admissibilidade dos recursos (CPC, 518, 1.) (...) (Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de

Andrade Nery, in Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, 10. ed., Ed.

Revista dos Tribunais, So Paulo, 2007, pg. 669). 3. A correo monetria plena mecanismo

mediante o qual se empreende a recomposio da efetiva desvalorizao da moeda, com o

escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido

expresso da parte interessada, no constituindo um plus que se acrescenta ao crdito, mas um

minus que se evita. 4. A Tabela nica aprovada pela Primeira Seo desta Corte (que agrega o

Manual de Clculos da Justia Federal e a jurisprudncia do STJ) enumera os ndices oficiais e

os expurgos inflacionrios a serem aplicados em aes de compensao/repetio de indbito,

quais sejam: (i) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (ii) expurgo inflacionrio em substituio

ORTN do ms de fevereiro de 1986; (iii) OTN, de maro de 1986 a dezembro de 1988,

substitudo por expurgo inflacionrio no ms de junho de 1987; (iv) IPC/IBGE em janeiro de

1989 (expurgo inflacionrio em substituio OTN do ms); (v) IPC/IBGE em fevereiro de 1989

(expurgo inflacionrio em substituio BTN do ms); (vi) BTN, de maro de 1989 a fevereiro

de 1990; (vii) IPC/IBGE, de maro de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionrio em

substituio ao BTN, de maro de 1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991);

(viii) INPC, de maro de 1991 a novembro de 1991; (ix) IPCA srie especial, em dezembro de

1991; (x) UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; e (xi) SELIC (ndice no acumulvel

com qualquer outro a ttulo de correo monetria ou de juros moratrios), a partir de janeiro

de 1996 (Precedentes da Primeira Seo: REsp 1.012.903/RJ, Relator Ministro Teori Albino

Zavascki, Primeira Seo, julgado em 08.10.2008, DJe 13.10.2008; e EDcl no AgRg nos EREsp

517.209/PB, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 26.11.2008, DJe 15.12.2008). 5. Deveras, os

ndices que representam a verdadeira inflao de perodo aplicam-se, independentemente, do

querer da Fazenda Nacional que, por liberalidade, diz no incluir em seus crditos (REsp

66733/DF, Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 02.08.1995, DJ

04.09.1995). 6. O prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituio do indbito, em

se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei

Complementar 118/05 (09.06.2005), nos casos dos tributos sujeitos a lanamento por

homologao, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na

data da vigncia da novel lei complementar, sobejem, no mximo, cinco anos da contagem do

lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Cdigo Civil de 2002,

segundo o qual: Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na

data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido

na lei revogada) (Precedente da Primeira Seo submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC:

RESP 1.002.932/SP, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 25.11.2009). 7. Outrossim, o artigo

535, do CPC, resta inclume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se

de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Ademais, o magistrado no est

obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos

utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 8. Recurso especial fazendrio

desprovido. Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ

08/2008 (STJ, REsp 1112524/DF, Relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em

01.09.2010, DJe 30.09.2010).

d) Ressaltando a inrcia jurisdicional: RECURSO ESPECIAL OFENSA AO ARTIGO 535

DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL INEXISTNCIA ARTIGOS 130, 131, 330 E 333 DO CDIGO

DE PROCESSO CIVIL AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO INCIDNCIA DA SMULA 211/STJ

FASE EXECUTRIA IRREGULARIDADE NA CAUSA DEBENDI ANLISE EX OFFICIO PELO

JULGADOR JULGAMENTO EXTRA-PETITA RECONHECIMENTO CONVERSO DO

JULGAMENTO DA APELAO EM DILIGNCIA PARA JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS

IMPOSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 Os embargos de declarao

consubstanciam-se no instrumento processual destinado eliminao, do julgado embargado,

de contradio, obscuridade ou omisso sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo

Tribunal, no se prestando para promover a reapreciao do julgado. 2 Inadmissvel recurso

especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi

apreciada pelo tribunal a quo. (Smula 211/STJ). 3 No processo de execuo, a certeza da

obrigao deve ser observada pelo julgador, e estar representada no ttulo executivo; no

entanto, a verificao de alguma irregularidade na causa debendi refoge ao pressuposto

processual do processo de execuo e deve ser objeto de manifestao do executado, em sede

de embargos do devedor, sob pena de se violar o princpio da demanda e da inrcia da

jurisdio. 4 Nos termos do artigo 614 do Cdigo de Processo Civil, deve o credor juntar

petio inicial elementos que comprovem a certeza, liquidez e a exigibilidade do seu crdito,

ou seja, o ttulo executivo, o valor em que se encontra a dvida, o vencimento e o

inadimplemento da obrigao. Na falta de alguns desses documentos, deve o julgador intimar

o exequente para emendar a inicial. A diligncia determinada pelo Tribunal a quo teve claro

objetivo de desconstituio da certeza do ttulo executivo, questo meritria oponvel em sede

de embargos do devedor (nus do embargante) e que extrapola a norma insculpida no artigo

616 do Cdigo de Processo Civil. 5 Recurso Especial parcialmente provido (STJ, REsp

971.804/SC, Relator Ministra Nancy Andrighi, Relator p/ Acrdo Ministro Massami Uyeda,

Terceira Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 11.04.2011).

Quadro comparativo

CPC/2015

CPC/1973

Art. 3. No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito.

1. permitida a arbitragem, na forma da lei.

2. O Estado promover, sempre que possvel, a soluo consensual dos conflitos.

3. A conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo consensual de conflitos

devero ser estimulados por juzes, advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio

Pblico, inclusive no curso do processo judicial.

Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-

lhe:

[...]

IV tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

Comentrios de Zulmar Duarte:

1. Proteo judicial. O texto repete a disciplina prevista no artigo 5., inciso XXXV, da

CF/1988: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito . a

garantia da tutela jurisdicional por intermdio do direito de ao, como se ver como mais

vagar nos comentrios aos artigos 16 e 17 do Cdigo. 1.1. Todavia, como se v, a reproduo

no se fez sem alterao, uma vez que no Cdigo, a ameaa veio antes da leso . A

inverso, alm de lgica (a ameaa normalmente precede a leso, ainda que

instantaneamente), no deixa de chamar a ateno pelo prestgio assumido hodiernamente

pela tutela de urgncia (artigos 294 e seg.). 1.2. Ao propsito, o artigo ratifica, como no

poderia deixar de ser, o postulado da inafastabilidade do controle jurisdicional, o direito de

ao, o acesso justia. Alis, a proposio reforada pelo artigo 140 do Cdigo, que veda a

absteno por parte do Estado Juiz na prestao da tutela jurisdicional, bem como pela regra

de julgamento estipulada no artigo 373, a qual impede juramento pela obscuridade da causa

(sibi non liquere). 1.3. O acesso justia princpio contagiante, protraindo sua influncia,

entre outros, para igualdade e celeridade processual, pois se pretende um acesso justia,

predicado de igualdade e celeridade. 1.4. Ressalta-se, ainda, a preocupao externada nos

comentrios ao artigo 1., quanto absoro dos princpios constitucionais pelo Cdigo e suas

consequncias prticas (item 4).

2. Acesso justia. O acesso justia tem como pedra de toque a universalidade,

conformando o prprio Estado Democrtico de Direto. O Estado, ao afirmar-se como

instituio, absorveu, como funo prpria, a resoluo dos conflitos de interesses, passando

usando palavras conhecidas da biologia , a condio de tecido conjuntivo da sociedade

(OLIVEIRA JUNIOR, 2011. p. 20), pelo que indispensvel assegurar referido o acesso ao

indivduo. 2.1. Assim, ao impossibilitar a autotutela salvo excees, desforo (artigo 1.210,

1., do Cdigo Civil), assumindo a obrigao de bem dirimir os conflitos de interesses, o

Estado, por meio do Poder Judicirio, como primeira obrigao decorrncia lgica do

monoplio na prestao da tutela jurisdicional , deve assegurar o acesso justia. Vedada a

tutela a manu militari do direito pelo contrrio, proibindo-a com sano criminal (artigo 345

do Cdigo Penal) , impe-se ao Estado disponibilizar e tornar efetivas alternativas para reao

contra a ofensa, o que faz pela via ampla e irrestrita de acesso ao Poder Judicirio contra toda

e qualquer ameaa ou leso ao direito (acesso justia). 2.2. Vale dizer, o acesso justia

garante a resposta, a tutela jurisdicional adequadamente prestada, deciso prolatada por juiz

imparcial, devidamente motivada e etc., mas no abrange, contudo, deciso favorvel ou de

contedo predeterminado. O acesso justia tem relao com o pedido imediato de tutela

jurisdicional, no tendo ligao direta com a pretenso das partes (pedido mediato). Logo,

mesmo na hiptese de ser rejeitado o pedido do autor, ainda assim ter sido prestada a tutela

jurisdicional. 2.3. Como no existem absolutos no Direito, a Constituio traz algumas flexes

ao acesso justia no regime da caserna (artigo 142, 2., da CF/1988), e no desporto ao

exigir o prvio exaurimento das instncias administrativas (artigo 217, 2., CF/1988). A

princpio no se tem como violadoras ao acesso justia as disposies que estatuem

requisitos ou condicionantes realizao da tutela, tais como pressupostos processuais e

condies da ao, pois mesmo quando no examinado o mrito ter existido a prestao da

tutela jurisdicional, posto que negativa. Numa frase, o acesso justia no pode ser

obstaculizado, mas aceita condicionantes razoveis. No particular, o Cdigo fornece bom

exemplo de condicionante passvel de ser superado frente s peculiaridades da situao em

prestgio ao acesso justia (artigo 319, 3.). 2.4. Ressalte-se, existe candente discusso

sobre a constitucionalidade das vedaes de liminares contra o Poder Pblico, sob a

perspectiva do acesso justia, atualmente repetida no artigo 1.059 do Cdigo. 2.5. Dimenso

inescusvel do acesso justia a assistncia jurdica aos necessitados (artigo 5., LXXIV, da

CF/1988) (CAPPELLETTI; GARTH, 1988). Indispensvel que o legislador, na sua atividade de

intercalao legislativa entre a Constituio e a realidade desigual, erija formas que

possibilitem o real acesso justia, impedindo feio contingencial face insuficincia

financeira de determinadas partes, pela impossibilidade de fazerem frente aos nus

financeiros do processo (artigos 82 e seg.). Sem dvida, essa foi uma preocupao do Cdigo,

que, inovando, trouxe tpico especfico sobre a defensoria pblica (Ttulo VII do Livro III), sem

prejuzo das diversas outras menes no corpo do Cdigo colocando-a em p de igualdade

com os demais autores do processo. Ainda, o Cdigo trouxe no seu corpo regramento

detalhado sobre a gratuidade da justia (Seo IV do Captulo I do Ttulo I do Livro III).

3. Natureza jurisdicional da arbitragem. Historicamente, a justia arbitral intercalou a

passagem da autotutela (justia de mo prpria) para a justia propriamente estatal, sem ter

jamais desaparecido, principalmente com o caractere da facultatividade. Atualmente, pela

edio da Lei n. 9.307/1996, cujo artigo 31 equiparou os efeitos da sentena arbitral

proferida pelo Poder Judicirio, retirando a exigncia de sua prvia homologao judicial, a

tendncia assegurar o carter jurisdicional da arbitragem (CARMONA, 2009. p. 26-27)

(CARREIRA ALVIM, 2007. p. 46); (NERY JUNIOR, 2010. p. 161/164). No por acaso, para Greco a

jurisdio um conceito em evoluo, que est se desprendendo da noo de monoplio

estatal (GRECO, 2013. v. I, p. 55/56). Nesse mesmo sentido, Mancuso aponta que a concepo

de jurisdio est sendo revisitada e em boa medida superada por uma compreenso

abrangente, que no se esgota no poder do Estado (MANCUSO, 2014. p. 154). Cabe lembrar a

posio inicial de Dinamarco, sustentando que as funes de rbitro teriam natureza

parajurisdicional (DINAMARCO, 2002, p. 327-329), posteriormente revista em estudo

especfico, aderindo o ilustrado autor tese jurisdicional (DINAMARCO, 2013. p. 40-41). Em

sentido minoritrio, negando o carter jurisdicional arbitragem (MARINONI; ARENHART,

2013. p. 352-355). 3.1. O Cdigo na redao da Comisso de Juristas era incisivo em negar a

natureza jurisdicional arbitragem, uma vez que a redao do ento artigo 3. realizada

verdadeira oposio entre arbitragem e jurisdio: Art. 3. No se excluir da apreciao

jurisdicional ameaa ou leso a direito, ressalvados os litgios voluntariamente submetidos

soluo arbitral, na forma da lei. Contudo, prevaleceu redao que no exclui a compreenso

de que a arbitragem tenha carter jurisdicional. 3.2. Ademais, independentemente da

concepo sobre a natureza jurdica, inegvel a importncia atual da arbitragem, o que imps

melhor tratamento do instituto pelo Cdigo. O Cdigo reconhece a supremacia da instituio

da arbitragem, pelo que, inclusive, determina a extino do processo na hiptese em que o

juzo arbitral reconhea sua competncia (artigo 485, inciso VII). Igualmente, explicitou-se

melhor as formas de relacionamento entre o juzo estatal e o arbitral (artigos 69, 237, IV, 260,

3., 267, 515, 960, 3., e 1.061). 3.2. Alguns dos delineamentos do CPC/1973 sobre o tema

restaram mantidos. A conveno de arbitragem continua a ser matria de preliminar da

contestao (artigo 337, inciso X e 5. e 6.), sendo seu acolhimento determinante da

extino do processo sem conhecimento do mrito (artigo 485, inciso VII), cuja sentena no

dotada de efeito suspensivo ope legis (artigo 1.012, inciso IV). 3.3. A conveno de arbitragem

um dos temas que permite a utilizao do agravo de instrumento (artigo 1.015, inciso III),

recurso este, como se ver a seu tempo, assumiu uma nova conformao pois estabelecidas

taxativamente suas possibilidades de cabimento. 3.4. Outra inovao no tema o fato da

conveno de arbitragem justificar o segredo de justia quando a confidencialidade tenha sido

estipulada (artigo 189, inciso IV). O segredo apontado como necessrio, principalmente pelos

arbitralistas, a par dos segredos comerciais, com contedo econmico, normalmente

discutidos em tais processos. 3.5. Inovao digna nota operada pelo Cdigo foi permitir que a

decretao de nulidade da sentena arbitral (artigo 33 da Lei n. 9.307/1996), possa ser aviada

na impugnao ao seu cumprimento (artigo 1.061). 3.6. Finalmente, vale o registro, durante a

discusso do projeto de Cdigo, mais propriamente no substitutivo apresentado pela Cmara

dos Deputados, restou erigido procedimento para alegao de Conveno de Arbitragem,

quando da realizao da audincia de conciliao ou da contestao (artigos 345 a 350 do

Substitutivo), o que acabou por no vingar na verso final aprovada pelo Senado. O tema foi

objeto ainda de moo de discordncia aprovada pelo IV Encontro do Frum Permanente de

Processualistas Civis Carta de Belo Horizonte.

4. Soluo consensual. Um dos vetores que norteou a reforma operada pelo Cdigo foi

a aposta na promoo e no estmulo da soluo consensual dos conflitos, compromisso com a

resoluo do litgio em sentido amplo, inclusive como fenmeno social. A exposio de

motivos ao anteprojeto absolutamente clara: Pretendeu-se converter o processo em

instrumento includo no contexto social em que produzir efeito o seu resultado. Deu-se

nfase possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediao ou da

conciliao (...) Entendeu-se que a satisfao efetiva das partes pode dar-se de modo mais

intenso se a soluo por elas criada e no imposta pelo juiz. 4.1. O Cdigo estimulou, em

diversas fases, a abertura ao dilogo e a superao ao dissenso, permitindo que as partes

passem da discrdia para concrdia: Se a esse drama, ou melhor, ao drama em geral,

tratarmos de lhe colocar um nome, este o da discrdia. Tambm concrdia e discrdia so

duas palavras que, como a palavra de acordo, que tanta importncia tem para o direito,

provm de corde (corao): os coraes dos homens unem-se ou se separam; a concrdia ou a

discrdia o germe da paz ou da guerra (CARNELUTTI, 2001b. p. 13). 4.2. de se observar, a

exortao dirigida aos juzes, advogados, defensores pblicos e ao membro do Ministrio

Pblico, no mais somente para o magistrado (artigo 125, inciso IV, do CPC/1973), o que

demonstra a tentativa do Cdigo em influir diretamente na cultura dominante que fomenta e

alimenta o litgio. 4.3. Por conta dessa diretriz determinante, o Cdigo trouxe para o umbral do

processo, verdadeira fase processual de conciliao ou mediao (artigos 334 e 565),

momento em que se presume estarem os espritos desarmados e, talvez, seja mais fcil a

autocomposio. Longe de ser mero captulo de uma determinada sesso de audincia (como

dantes nos artigos 331 e 447 do CPC/1973), a fase de conciliao ou mediao ganhou corpo,

audincia prpria e exclusiva para tal finalidade, sendo considerado ato atentatrio da justia

a ausncia injustificada de comparecimento (artigo 334, 8.). Tal fase processual pode se

desenrolar em mais de uma sesso (artigo 334, 2.), com a possibilidade de participao de

conciliador ou mediador (artigo 334, 1.), conquanto esteja limitado ao perodo de dois

meses (artigo 334, 1.). Remanesce, obviamente durante o processo, a pulso pela

conciliao (artigos 139, inciso V, e 359), o que timbra tambm a atuao de auxiliares da

justia (artigo 154, inciso VI e pargrafo nico). Para se ter uma ideia do intento do Cdigo em

obter a autocomposio, permite-se a produo antecipada de prova com vistas a sua

viabilizao (artigo 381, inciso II). Ainda, o Cdigo permite expressamente os mutires de

conciliao, com a suspenso dos prazos processuais (artigo 221, pargrafo nico). Demais

disso, a transao realizada dispensa das custas processuais remanescentes (artigo 90, 3.).

4.4. No particular, como registro histrico, o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina

(TJSC), adotou em determinado momento a prtica de uma audincia preliminar conciliatria

antes da fase de resposta, pelo Provimento n. 04/1992, sendo que, at hoje, no Regimento de

Custas e Emolumentos do Estado de Santa Catarina, a transao pode reduzir em at 50% as

custas processuais (artigo 34).

5. Conciliadores e Mediadores. Mais ainda, o Cdigo determina a criao de centros

judicirios de soluo consensual dos conflitos, tanto para atuarem nas sesses da audincia

de conciliao e mediao, como para desenvolverem mtodos destinados autocomposio

(artigos 165 e seg.). 5.1. Alis, o Cdigo d tratamento pormenorizado s figuras do conciliador

e do mediador, agora considerados como auxiliares da justia para todos os fins (artigo 149). A

fronteira entre as atividades de mediao e conciliao fincada no histrico de

relacionamento das partes. A figura do conciliador apropriada quanto inexista vnculo

anterior entre as partes, com exceo do prprio litgio em apreciao (artigo 165, 2.),

sendo o mediador prprio para os casos em que as partes tenham relacionamento pr-

estabelecido (artigo 165, 3.). 5.2. A participao do conciliador ou mediador na fase

respectiva restou catalisada pelo Cdigo, no que permite o uso de tcnicas negociais (artigo

166, 3.), a modelagem do procedimento (artigo 166, 3.), escolha dos profissionais (artigo

168), bem como a confidencialidade das tratativas (artigo 166, 1.). 5.3. Nas aes de famlia,

as solues consensuais de controvrsia, como si de ser, so a primeira e mais importante

forma de soluo do processo, haja vista que, via de regra, o relacionamento entre as partes,

de uma forma ou outra, subsiste ao processo (artigo 694). Assim, a melhor iniciativa que o

Poder Judicirio pode ter na matria apaziguar definitivamente as partes, evitando que

bolses do litgio, agora insuspeitos, amanh estourem em novas demandas.

JURISPRUDNCIA SELECIONADA

a) Considerando constitucional condicionantes para o exerccio da atividade

jurisdicional (prvio requerimento administrativo): RECURSO EXTRAORDINRIO.

REPERCUSSO GERAL. PRVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A

instituio de condies para o regular exerccio do direito de ao compatvel com o art. 5.,

XXXV, da Constituio. Para se caracterizar a presena de interesse em agir, preciso haver

necessidade de ir a juzo. 2. A concesso de benefcios previdencirios depende de

requerimento do interessado, no se caracterizando ameaa ou leso a direito antes de sua

apreciao e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua anlise. bem de

ver, no entanto, que a exigncia de prvio requerimento no se confunde com o exaurimento

das vias administrativas. 3. A exigncia de prvio requerimento administrativo no deve

prevalecer quando o entendimento da Administrao for notria e reiteradamente contrrio

postulao do segurado. 4. Na hiptese de pretenso de reviso, restabelecimento ou

manuteno de benefcio anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever

legal de conceder a prestao mais vantajosa possvel, o pedido poder ser formulado

diretamente em juzo salvo se depender da anlise de matria de fato ainda no levada ao

conhecimento da Administrao , uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS j configura

o no acolhimento ao menos tcito da pretenso. 5. Tendo em vista a prolongada oscilao

jurisprudencial na matria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma

frmula de transio para lidar com as aes em curso, nos termos a seguir expostos. 6.

Quanto s aes ajuizadas at a concluso do presente julgamento (03.09.2014), sem que

tenha havido prvio requerimento administrativo nas hipteses em que exigvel, ser

observado o seguinte: (i) caso a ao tenha sido ajuizada no mbito de Juizado Itinerante, a

ausncia de anterior pedido administrativo no dever implicar a extino do feito; (ii) caso o

INSS j tenha apresentado contestao de mrito, est caracterizado o interesse em agir pela

resistncia pretenso; (iii) as demais aes que no se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficaro

sobrestadas, observando-se a sistemtica a seguir. 7. Nas aes sobrestadas, o autor ser

intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extino do

processo. Comprovada a postulao administrativa, o INSS ser intimado a se manifestar

acerca do pedido em at 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia dever colher todas as

provas eventualmente necessrias e proferir deciso. Se o pedido for acolhido

administrativamente, ou no puder ter o seu mrito analisado devido a razes imputveis ao

prprio requerente, extingue-se a ao. Do contrrio, estar caracterizado o interesse em agir

e o feito dever prosseguir. 8. Em todos os casos acima itens (i), (ii) e (iii) , tanto a anlise

administrativa quanto a judicial devero levar em conta a data do incio da ao como data de

entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinrio a que se d

parcial provimento, reformando-se o acrdo recorrido para determinar a baixa dos autos ao

juiz de primeiro grau, o qual dever intimar a autora que alega ser trabalhadora rural

informal a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extino.

Comprovada a postulao administrativa, o INSS ser intimado para que, em 90 dias, colha as

provas necessrias e profira deciso administrativa, considerando como data de entrada do

requerimento a data do incio da ao, para todos os efeitos legais. O resultado ser

comunicado ao juiz, que apreciar a subsistncia ou no do interesse em agir (STF, RE

631240, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 03.09.2014, Acrdo

Eletrnico Repercusso Geral Mrito DJe-220, divulg. 07.11.2014, public. 10.11.2014).

b) Considerando a necessidade do prvio requerimento administrativo para

configurao do interesse processual: PREVIDENCIRIO. AO DE CONCESSO DE BENEFCIO.

PROCESSUAL CIVIL. CONDIES DA AO. INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3. E 267, VI, DO CPC).

PRVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APLICAO DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO

PLENO DO STF NO RE 631.240/MG. 1. Hiptese em que, na origem, o segurado postulou ao

com escopo de obter benefcio previdencirio sem ter requerido administrativamente o objeto

de sua pretenso. 2. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou, em 3.9.2014, o Recurso

Extraordinrio 631.240/MG relativo mesma controvrsia verificada no presente caso , sob

o regime da Repercusso Geral (Relator Ministro Roberto Barroso). 3. A ementa do citado

acrdo, publicado em 10.11.2014, assim dispe quanto ao prvio requerimento

administrativo como condio da ao de concesso de benefcio previdencirio: 1. A

instituio de condies para o regular exerccio do direito