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TESTAMENTOS Y TRAMITACIN SUCESORIA ANTE NOTARIO

Dr. Juan Jos Pastrana Ancona

Notario Nm. 203 del D.F.

[email protected]

CONTENIDO Y FINES DE LA PLTICA

En una primera parte, me centrar en algunos casos concretos que suelen presentrsenos en la elaboracin del testamento pblico abierto, buscando darle un enfoque eminentemente prctico;

En una segunda parte, en algunas ideas acerca de la tramitacin notarial de las sucesiones, principalmente las derivadas de dicho testamento;

La finalidad de esta pltica es principalmente compartir inquietudes respecto a los casos concretos comprendidos dentro de los lmites que he trazado.

PRIMERA PARTE DE LA PLTICA:
SEIS CASOS CONCRETOS

1.- Algunos problemas relacionados con la institucin de heredero y legatario;

2.- La sustitucin y el llamado derecho de acrecer;

3.- Nombramiento de tutor y curador;

4.- Disposicin testamentaria de que el albacea venda bienes de la herencia;

5.- Disposicin testamentaria de rganos;

6.- La inoficiosidad de los testamentos;

ALGUNOS PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA INSTITUCIN DE HEREDERO Y LEGATARIO

Planteamiento.-

Hay testamentos en los que se designa, legatarios de la casa del testador a sus dos hijos, por partes iguales, y muchas veces se especifica as por ser esa casa el nico bien que integra su patrimonio, y por lo mismo ya no se hace institucin de heredero. Es el caso en que toda la herencia se distribuye en legados.

Otras veces, tambin con mala tcnica, se desgina heredero de cosa cierta y determinada;

Cuestionamientos al caso planteado:

Es lo mismo heredero y legatario?

El beneficiario testamentario instituido en cosa cierta y determinada es heredero o es legatario?

Si toda la herencia se distribuye en legados, a los beneficiarios se les tendr por herederos o legatarios?

Se puede probar de antemano que toda la herencia se distribuy en legados? Y Si no fuere posible, qu pasara?

PC EN LA CV:

2310

HEREDERO Y LEGATARIO

Es el adquirente a ttulo universal de todos los bienes o de parte alcuota del de cujus, que sean transmisibles por causa de muerte;

Puede ser instituido por el testador o por la ley;

Tiene responsabilidad directa de las deudas de la herencia;

Es el obligado a cumplir los legados y cargas;

Es el adquirente a ttulo particular, exclusivamente de los bienes que el testador le haya asignado;

Su institucin slo puede ser hecha en testamento;

Su responsabilidad es subsidiaria a la del heredero;


De acuerdo a las caractersticas anteriores, parece fcil determinar quin es heredero y quin legatario;

Sin embargo, la frontera entre ambos conceptos no siempre es clara; por ejemplo:

Si se deja a una persona el usufructo de todos los bienes y a otra la nuda propiedad Son herederos? Son legatarios? Ser uno heredero y otro legatario?

Tampoco es clara la distincin cuando a uno se le dejan los bienes muebles y a otro los inmuebles;

O cuando a uno se le dejan los derechos y a otro las cosas.


Volviendo al caso planteado, esto es cuando toda le herencia se distribuye en legados, a los legatarios se les tendr como si fuesen herederos;

Art. 2542.- Cuando toda la herencia se distribuyere en legados, los legatarios sern considerados como herederos;

Esta regla difcilmente se podr probar, debido a que no se podr demostrar que el autor de la herencia no tena ms bienes que los ya inventariados porque los hechos negativos no se pueden probar, excepto que impliquen una afirmacin;

La consecuencia de que los legatarios sean considerados como herederos es que su responsabilidad en vez de ser subsidiaria, se vuelve directa;

Art. 2667.- Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearn las deudas y gravmenes de ella entre todos los partcipes, en proporcin de sus cuotas, a no ser que el testador hubiere dispuesto otra cosa;

TESTAMENTOS ANTE NOTARIO EN QUE SE INSTITUYE

El testamento pblico abierto es en mi opinin el nico que permite hacer un testamento con toda la asesora que se requiere y es adems perfecto desde su otorgamiento, en virtud de no requerir ser declarado formal testamento, lo cual la ley lo consider innecesario debido a que est redactado por un perito en derecho investido de fe pblico: el notario, y de que la voluntad del testador es conocida, no es secreta;

En el testamento pblico abierto puede contener la institucin de heredero, legatario, albacea, tutor, curador, etc;

El testamento pblico simplificado se otorga tambin ante notario, pero su objeto es limitado a un inmueble cuando as lo determine el adquirente en la misma escritura de adquisicin o en la que se consigne su regularizacin;

El testador exclusivamente puede designar legatarios respecto del bien objeto del testamento y a un representante especial para que firme la escritura de adquisicin si aqullos fueren incapaces y no estuvieren sujetos a patria potestad o tutela alguna, por lo que ms que un testamento simplificado, es un testamento de efectos restringidos;

CONCLUSIONES

1.- Cuando el testador disponga de todo o de una parte alcuota de su patrimonio, no deber instituir legatario, sino heredero.

2.- Si a pesar de habrselo explicado, el testador insiste en especificar el o los bienes que integran su patrimonio a favor del legatario, -pues es aqul quien expresa su voluntad (2768)-, entoces es aconsejable que adems instituya heredero, aunque sea el mismo legatario;

3.- Si no lo hace, se abrir una sucesin mixta (testamentaria por el legado y legtima (2838-II) por los dems bienes que pudieren haber, pues no se podr saber jurdicamente que toda la herencia se distribuy en legados sino hasta la segunda seccin, de inventarios; que es posterior a la primera, de sucesin (585, 586 y 587 CPC);

4.- Al hacerse la institucin de heredero no deben especificarse bienes en concreto, ni tampoco aclararse que se trata de todos los bienes, pues el heredero es adquirente a ttulo universal. Si slo lo es de una parte alcuota, tampoco, sino que slo deber precisarse el porcentaje;

POSIBLES REDACCIONES

1.- Institucin de heredero:

... - - - - - - - - - - - - - - - C L U S U L A S- - - - - - - - - - - - - - - - - -

PRIMERA.- Instituye como heredera a su su esposa seora Mra- - - - Hrnandez Hernndez. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -...

Otro caso, de usufructo y nuda propiedad:

...PRIMERA.- Instituye como heredero del usufructo de todos sus bienes a su esposo seor Juan Prez Prez.

SEGUNDA.- Instituye como herederos de la nuda propiedad a sus hijos..., por partes iguales.

Otro ms, de parte alcuota:

...PRIMERA.- Instituye como herederos:

I.- Del cincuenta por ciento: a sus hijos de nombres ..., por partes iguales.

II.- Del cincuenta por ciento restante: a sus nietos de nombres ..., por partes iguales.


1.- Institucin de legatario:

... - - - - - - - - - - - - - - - C L U S U L A S - - - - - - - - - - - - - - - - -

PRIMERA.- Instituye el siguiente legado: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

A favor de sus hijos Juan Prez Perez y Manuel Prez Prez, por partes iguales, los derechos que al testador correspondan al momento de su - - fallecimiento sobre la casa marcada con el nmero diez de la Avenida -Jurez, y terreno que ocupa, o sea el lote dos de la manzana tres, del - - Fraccionamiento Campestre, en Toluca, Estado de Mxico. - - - - - -...

2.- Institucin de legatarios, slo a falta del heredero:

...PRIMERA.- Instituye como heredera a su esposa seora ....

SEGUNDA.- Slo a falta de la heredera mencionada en la clusula anterior, se observar lo siguiente:

I.- Instituye el siguiente legado:

A favor de su hija ...

II.- Instituye como herederos a sus hijos ..., por partes iguales.

SEGUNDO CASO:
LA SUSTITUCIN Y EL LLAMADO DERECHO DE ACRECER

Planteamiento:

Es frecuente que en los testamentos se nombren sustitutos y se establezca el llamado derecho de acrecer.


Es conveniente nombrar sustitutos en los testamentos?

Y si no se nombran qu pasa?

Ser la misma consecuencia si no se nombran sustitutos trtandose de herederos, que de legatarios?

En realidad existe el derecho de acrecer en materia sucesoria?

Se pueden nombrar en un testamento albaceas, tutores y curadores sustitutos?

Y en su caso, qu pasa si despus de muerto el testador se muere uno de los tutores o curadores o se separan de sus cargos?

SUSTITUCIN Y DERECHO DE ACRECER

La sustitucin es el derecho del testador de establecer que una persona ocupe el lugar de quien haba designado como su heredero o legatario, pero que no llegaron a serlo por la causa que fuere; esto es que puede nombrar a una o ms personas para que sean los sustitutos del sustituido (2728);

Reglas generales:

1.- La sustitucin es una institucin de heredero;

2.- El nombramiento de sustitutos puede hacerse de manera conjunta o sucesiva (2730);

3.- El sustituto del sustituto, es sustituto del sustituido (2731);

4.- Salvo disposicin en contrario, el sustituto ser llamado a la herencia con los mismos derechos y obligaciones que tena el sustituido (2732);

5.- La sustitucin recproca no es un derecho de acrecer;

6.- En el testamento pblico simplificado encontramos una regla de sustitucin recproca legal (2804-A-I)

A diferencia del usufructo, en el que s lo hay (1080, al final)


Si el heredero muere antes que el testador, repudia la herencia o es incapaz de heredar, y no hay sustituto:

Se abre la sucesin legtima (2838-IV);

Si el legatario muere antes que el testador, repudia el legado o es incapaz de adquirirlo, y no hay sustituto:

Simplemente no existe el legado, NO se abre la sucesin legtima porque el bien que iba a ser legado contina dentro del caudal hereditario, el cual corresponde a los herederos testamentarios, quienes no quedan obligados a nada al efecto (vase Art. 2838);

En cuanto a los albaceas, tutores testamentarios y curadores que por cualquier causa se separaren de sus respectivos cargos, antes o despus de la muerte del testador:

Sern sustituidos, siempre que fueren varios los nombrados para cada caso, en el orden de sus respectivos nombramientos, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa (2930, 531, 532 y 675).

CONCLUSIONES

1.- Si, por ejemplo, en un testamento pblico abierto, A nombra herederos a B y C, por partes iguales, pero no establece sustitutos, y uno de ellos, B, muere antes que el testador, entonces C adquiere el 50% y con el otro 50% se abrir la sucesin legtima de A;

2.- Si, por ejemplo, en un testamento pblico abierto, A nombra legatarios de su casa a B y C, por partes iguales, pero no establece sustitutos, y uno de ellos B, muere antes que el testador, entonces C adquiere el 50% de la casa, y el otro 50% ser para los herederos de A nombrados en el mismo testamento;

3.- En todo caso, es aconsejable que el testador nombre sustitutos.


1.- Sustitucin de herederos:

- - - - - - - - - - - - - - -C L U S U L A S - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

PRIMERA.- Instituye como heredero a su esposo seor ... - - - - - - - -

(Se deber escoger, una de las dos siguientes posibilidades):

SEGUNDA.- Instituye como herederos sustitutos a sus hijos de - - - - - nombres ... y ..., por partes iguales, quienes sern entre s sustitutos - - recprocos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

SEGUNDA.- Instituye como herederos sustitutos a sus hijos de - - - - - nombres ... y ..., por partes iguales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

En caso de que alguno de los herederos instituidos en el prrafo anterior repudiare su herencia o no pudiere heredar, la parte que a l debi haberle correspondido pasar a los hijos que dejare, por partes iguales, quienes sern entre s sustitutos recprocos, y en caso de no tenerlos, repudiaren su herencia o no pudieren heredar, habr sustitucin recproca entre los dems herederos, quienes heredarn por cabeza o por estirpe, segn sea el caso. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -...


1.- Sustitucin de legatario:

...PRIMERA.- Instituye el siguiente legado: - - - - - - - - - - - - - - - - - -

A favor de sus hijos de nombres ... y ..., por partes iguales, los - - - - - derechos que al testador correspondan al momento de su fallecimiento sobre... - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

En caso de que alguno de los legatarios instituidos en el prrafo - - - - - anterior, repudiare su legado o no pudiere adquirirlo, la parte que a l -debi haberle correspondido pasar a los hijos que dejare, por partes - -iguales, quienes sern entre s sustitutos recprocos, y en caso de no - -tenerlos, repudiaren legado o no pudieren adquirirlo, habr sustitucin recproca entre los dems legatarios, quienes lo adquirirn por cabeza o por estirpe, segn sea el caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -...


1.- Sustitucin de albacea:

- - - - - - - - - - - - C L U S U L A S - - - - - - - - - - - - - -

...TERCERA.- Nombra como albacea de su sucesin a su esposa...

Sern albaceas sustitutos las siguientes personas y en el orden que se indica:

I.- ...

II.- ...

CUARTA.- Nombra como tutor de sus menores hijos a ...

Ser tutriz sustituta ...

Quinta.- Nombra como curatriz a ...

Ser cuarador sustituto ...

TERCER CASO:
INSTITUCIN DE TUTOR Y CURADOR

Planteamiento:

En muchas ocasiones, al otorgarse el testamento, se nombra tutor, pero no se nombra curador.


Quin puede nombrar tutor testamentario?

En qu casos puede nombrarse?

Es necesario nombrar curador?

Y si no se nombra?

CASOS EN QUE PROCEDE

1.- Quien sobreviva de cualquiera de los dos que ejerce la patria potestad (padres o abuelos), tiene derecho de nombrarle un tutor testamentario a aquellos sobre los que ejerce la patria potestad, con inclusin del hijo pstumo (524);

2.- El padre o la madre que ejerzan la tutela respecto de su hijo incapaz, pero este caso se actualizar slo cuando el otro progenitor no pueda ejercer la tutela (529);

3.- Quien deje en su testamento bienes a un incapaz, el cual no est sujeto a la patria potestad de nadie. En este caso, su nica funcin ser la de administrar los bienes que le hubiere dejado el testador (527);

Si el menor tuviere 16 aos o ms podr oponerse al nombramiento del tutor-administrador de los bienes dejados por el testador (714 CPC);

El testador no puede excluir a quienes ejerzan la patria potestad pero si puede privarlos del 50% del usufructo legal (483 y 484).

4.- El adoptante que ejerza la patria potestad podr nombrar tutor testamentario a su hijo adoptivo (535).


Salvo los cuatro casos mencionados, en ningn otro se podr nombrar tutor testamentario (530);

Se puede nombrar un solo tutor para varios menores (si fueren varios mayores incapaces tambin aplicar?), o se puede nombrar un tutor para cada uno de ellos (528);

Cuando el testador nombre varios tutores, desempearn el cargo en el orden de su nombramiento, salvo que el testador hubiere establecido un orden distinto (531);

El tutor deber cumplir con todas las reglas que el testador le haya impuesto para la administracin de los bienes del pupilo, excepto que sean contrarias a derecho, o que el juez autorice su dispensa o las modifique (533);

En caso de ausencia temporal del tutor testamentario, el juez deber nombrar un tutor interino (534);


Con relacin al nombramiento del curador testamentario, conviene tener presente las siguientes reglas:

1.- Pueden nombrar curador testamentario los que pueden nombrar tutor testamentario (675);

2.- No pueden ser tutor y curador la misma persona, ni ser parientes en lnea recta, ni colaterales dentro del cuarto grado (511);

3.- Es importante designar curador testamentario, debido a que el tutor testamentario no podr entrar a la administracin de los bienes del pupilo hasta que se realice la designacin del mismo (589).


- - - - - - - - - - C L U S U L A S - - - - - - - - - - - - - - -

...TERCERA.- Nombra como tutor de sus menores hijos a Juan Prez Prez. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Ser tutriz sustituta Roco Prez Prez - - - - - - - - - - - - - -

CUARTA.- Nombra como curador a Manuel Lpez Lpez

Ser curatriz sustituta Mara Hernndez Hernndez- - - -...

Hay que recordar que entre tutores y cuaradores no debe haber parentesco.

CUARTO CASO:
DISPOSICIN TESTAMENTARIA DE QUE EL ALBACEA VENDA BIENES DE LA HERENCIA

Planteamiento:

Se dispone en un testamento, por ejemplo, que el albacea deber vender determinado inmueble y repartir el precio entre los herederos;


Es posible jurdicamente esa disposicin?

En su caso resultara eficaz?

Puede el albacea realmente vender porque as lo ha dispuesto el testador?

Y en este caso necesitara de todas maneras el acuerdo de los herederos o en su defecto de la autorizacin judicial?

Y si no obtiene aqul o sta, puede de todas maneras vender, slo porque as lo dispuso el testador?

Los casos en que la ley autoriza al albacea a vender son enunciativos pero no limitativos o son restrictivos?

Este caso est entre los previstos y autorizados por la ley?

PRIMERA PARTE DEL CASO:
PROHIBICIN DE ENAJENAR DEL ALBACEA
ARTS. 2955 Y 2997 DEL CC; Y 642 DEL CPC

ART. 2955.- Si para el pago de una deuda u otro gasto urgente fuere necesario vender algunos bienes, el albacea deber hacerlo, de acuerdo con los herederos, y si esto no fuere posible, con aprobacin judicial.

Comentarios:

1.- La regla es que el albacea no puede vender bienes de la herencia;

Excepciones: si es para el pago de una deuda u otro gasto urgente; pero aun en esos casos requiere para la venta el acuerdo de los herederos o aprobacin judicial;

2.- Y si hubiere legatarios, se requerira tambin su aprobacin? (2957);

3.- Qu es un gasto urgente?


ART. 2997.- Si para hacer los gastos de que hablan los artculos anteriores no hubiere dinero en la herencia, el albacea promover la venta de los bienes muebles y aun de los inmuebles, con las formalidades que respectivamente se requieran.

Los referidos gastos estn previstos en los artculos 2993 y 2996:

Art. 2993.- En primer lugar, sern pagadas las deudas mortuorias, si no lo estuvieren ya, pues pueden pagarse antes de la formacin del inventario;

Se llaman deudas mortuorias, los gastos del funeral y los que se hayan causado en la ltima enfermedad del autor de la herencia (2994);

Art. 2996.- En segundo lugar, se pagarn los gastos de rigurosa conservacin y administracin de la herencia, as como los crditos alimenticios, que pueden tambin ser cubiertos antes de la formacin del inventario.

Son excepciones a la regla que prohibe la extraccin de cosa alguna de la herencia antes de formar inventarios (2951);


Se encuentran dos reglas ms en el Cdigo Civil para la venta de los bienes la herencia:

Art. 3004.- La venta de bienes hereditarios para el pago de deudas y legados, se harn en pblica subasta, a no ser que la mayora de los interesados acuerde otra cosa.

Y si en su defecto, se hace con aprobacin judicial?

Art. 3005.- La mayora de los interesados, o la autorizacin judicial en su caso, determinar la aplicacin que haya de darse al precio de las cosas vendidas.

Esa determinacin tiene como lmite los casos excepcionales y limitativos que establece la ley para autorizar la venta de bienes de la herencia; esto es, puede determina, por ejemplo, que se aplique al pago de un crdito alimenticio (2997, en relacin con el 2996) o de deudas mortuorias (2997, en relacin con el 2993).


Por su parte el CPC confirma la regla general de que el albacea no puede vender, sino en los casos excepcionales y limitativos que hemos analizado;

Art. 642.- Durante la substanciacin de un juicio sucesorio no se podrn enajenar los bienes inventariados, sino en los casos previstos en el Cdigo Civil, y en los siguientes:

I. Cuando los bienes pueden deteriorarse;

II. Cuando sean de difcil y costosa conservacin;

III. Cuando, para la enajenacin de los frutos, se presenten condiciones ventajosas.

Como se desprende de todos los artculos del CC que hemos analizado y del encabezado del que ahora nos ocupa, el legislador quiso que los bienes de la herencia no puedan enajenarse sino en los casos excepcionales en que limitativamente l mismo lo autoriz.

CONCLUSIONES DE LA PRIMERA PARTE DE ESTE CASO:

1.- Regla general: el albacea no puede vender bienes de la herencia;

2.- Excepciones:

a) Para el pago de una deuda u otro gasto urgente, con el acuerdo de los herederos o en su defecto con aprobacin judicial (2955);

b) Si no hay dinero en la herencia: para el caso de deudas mortuorias (2993) o para pagar los gastos de rigurosa conservacin y administracin de la herencia, as como los crditos alimenticios (2996);

c) Para el pago de legados (3004);

4.- La venta de bienes hereditarios para el pago de deudas y legados se har, por regla general, en pblica subasta. Excepcionalmente, podr hacerse fuera de ella si la mayora de los interesados o en su caso la aprobacin judicial as lo decide;

5.- Aqullos o sta determinarn la aplicacin del precio de las cosas vendidas, dentro de los supuestos excepcionales que autorizaron la venta.

SEGUNDA PARTE DEL CASO
INEFICACIA DE LA DISPOSICIN

Como hemos visto, la disposicin que se analiza no se encuentra entre los casos excepcionales y limitativos que establece la ley para que el albacea venda bienes;

Es aplicable por analoga alguno de los artculos que lo autorizan? (10)

Si a pesar de todo se establece la disposicin sera eficaz?

Hay que recordar existe el principio que de ser posible las disposiciones deben interpretarse para que surtan algn efecto y no para que resulten totalmente intiles;

Conforme a dicho principio, si por ejemplo se dispone en un testamento que el albacea debe vender un determinado inmueble y repartir el precio, por partes iguales, entre los dos hijos del testador, aunque tal vez forzando la interpretacin no podra entenderse como un legado de dinero?

LEGADO DE DINERO?

Art. 2717.- Los legados en dinero deben pagarse en especie, y si no la hay en la herencia, con producto de los bienes que al efecto se vendan.

Si se decide a favor, se tendra que distinguir:

A. Si hay dinero en la herencia.- No habra razn para vender bienes y la disposicin testamentaria sera ineficaz;

B.- Si no lo hay, aparentemente la disposicin testamentaria sera eficaz, puesto que el albacea requerira vender bienes para el pago del legado, con los requisitos que conocemos (acuerdo de herederos o aprobacin judicial).

Sin embargo, de una reflexin ms cuidadosa, se concluye que la aparente eficacia se queda en eso, en mera apariencia. En efecto, aun cuando no hubiere dinero en la herencia para pagar el legado, no necesariamente se tendran que vender bienes, toda vez que esta especie de legado es alternativo por disposicin de la ley.

El legatario puede optar entre exigir el pago de su legado en esa especie (dinero) o que se le apliquen en pago bienes de la herencia.

LEGADO DE DINERO?
CONCLUSIN

Art. 665 (CPC).- Todo legatario de cantidad tiene derecho de pedir que se le apliquen en pago bienes de la herencia, y a ser considerado como interesado en las diligencias de particin.

Por lo que volviendo a nuestro ejemplo, los dos herederos del de-cujus, podran exigir que no se venda la casa (contra la disposicin del testador) y que se les adjudique sta, pro-indiviso y por partes iguales;

Pero aun cuando el legatario exigiera el pago de su legado en dinero y aun en el caso de que no lo hubiere en la herencia y por tanto tuvieran que venderse bienes, esto no significa, de ninguna manera, que tenga que venderse el bien dispuesto al efecto por el testador, sino cualquiera del caudal que el albacea acuerde con los herederos o en su defecto con aprobacin judicial. Ms todava, aun cuando aqullos acordaran o sta decidiera la venta del mismo bien dispuesto por el testador, la venta se hara entonces precisamente por ese acuerdo o resolucin, y no por la disposicin testamentaria respectiva;

Por lo anterior, aun en este caso de interpretacin forzada queda demostrado que dicha disposicin testamentaria sera ineficaz;

EXISTE OTRA MANERA DE LOGRAR EL EFECTO DESEADO POR EL TESTADOR?

Aunque rebasa los lmites fijados al caso analizado (si el albacea puede vender porque as lo haya dispuesto el testador), por la relacin habida con ese tema, debo decir que la intencin del testador de que se venda un bien de la herencia, pudiera llegar a ser eficaz en cierto caso pero! no porque el testador disponga que el albacea deba venderlo;

Sino en el caso distinto de que instituya herederos con la condicin, carga o modo (que es lo mismo, vase Art. 2618) consistente en que ellos mismos acuerden vender (por unanimidad o mayora?) y se venda determinado bien en cierto tiempo (de lo contrario, nunca habrn sido herederos!, aqu lo delicado de la disposicin, situacin que tenemos que advertir al testador).

LA DISPOSICIN DE RGANOS

Planteamiento:

Uno de los instrumentos que sirven para que una persona pueda disponer de sus rganos es precisamente su testamento, pues se piensa que al otorgarlo la persona enfrenta con serenidad y responsabilidad el momento de su muerte, el cual puede ser visto, adems, con generosidad;


Es el testamento, no obstante lo dicho, el documento idneo para hacer esta disposicin?

Y en su caso, cmo debe redactarse?

Sera revocable la disposicin?

El menor de edad, que tiene 16 aos o ms, legitimado para otorgar testamento pblico abierto, puede disponer en l de sus rganos?

Existen otros instrumentos, distintos del testamento, para la disposicin de rganos?


Redaccin:

- - - - - - - - - - - - - - C L A U S U L A - - - - - - - - - - - - - -

....- El testador, conforme al artculo trescientos veintids -de la Ley General de Salud, otorga su consentimiento - - - - expreso para que a su muerte los rganos y componentes- - de su cuerpo sean utilizados para - trasplante en la o las- - - personas que determine la institucin de salud - -autorizada al efecto, en que se encuentre o llegue su cadver. - - - - ...

Por separado se expide certificacin con fotografa y firma del testador, como la siguiente:

ANVERSO
NOMBRE DEL NOTARIO), titular de la notara nmero... de ..., Estado de Guanajuato, certifico a solicitud del seor (NOMBRE CON MAYSCULAS), cuya fotografa y firma aparecen al reverso, que en instrumento (nmero) de esta fecha, ante m, consta que otorg su consentimiento expreso para que a su muerte, los rganos y componentes de su cuerpo sean utilizados para trasplante en quien determine la institucin de salud autorizada al efecto, en que se encuentre o llegue su cadver...., Estado de Guanajuato, a ___ de _________ de 20____ Firma y sello del notario.

REVERSO
DONADOR DE RGANOSFotografa____________________________________Firma del interesadoTercer prrafo de la Ley General de SaludLa donacin expresa, cuando corresponda a mayores de edad con capacidad jurdica, no podr ser revocada por terceros, pero el donante podr revocar su consentimiento en cualquier momento, sin responsabilidad de su parte.

CONCLUSIN

Por lo general, cuando muere una persona, hay un plazo de duelo, en el que, por respeto, el testamento ni siquiera figura;

Normalmente, se acude al testamento varios das o incluso semanas despus del fallecimiento de cujus, y en ese momento ya no servira de nada conocer esta disposicin, pues prcticamente ya no podra cumplirse;

El Derecho debe, no obstante, promover y facilitar este tipo de disposiciones, y nosotros tambin;

Lo aconsejable en estos casos es, desde mi punto de vista, sugerir al testador que otorgue algn otro instrumento dispuesto exclusivamente para la donacin de rganos, como pueden ser el acta de ratificacin de firmas o la escritura de consentimiento expreso;

LEY GENERAL DE SALUD

Artculo 314.- Para efectos de este ttulo se entiende por:

III. Componentes, a los rganos, los tejidos, las clulas y sustancias que forman el cuerpo humano, con excepcin de los productos;

VI. Disponente, a aqul que conforme a los trminos de la ley le corresponde decidir sobre su cuerpo o cualquiera de sus componentes en vida y para despus de su muerte;

VII. Donador o donante, al que tcita o expresamente consiente la disposicin de su cuerpo o componentes para su utilizacin en trasplantes; .

X. rgano, a la entidad morfolgica compuesta por la agrupacin de tejidos diferentes que concurren al desempeo de los mismos trabajos fisiolgicos;

XI. Producto, a todo tejido o sustancia extruida, excretada o expelida por el cuerpo humano como resultante de procesos fisiolgicos normales. Sern considerados productos, para efectos de este Ttulo, la placenta y los anexos de la piel;

XII. Receptor, a la persona que recibe para su uso teraputico un rgano, tejido, clulas o productos;

XIII. Tejido, a la entidad morfolgica compuesta por la agrupacin de clulas de la misma naturaleza, ordenadas con regularidad y que desempeen una misma funcin, y

XIV. Trasplante, a la transferencia de un rgano, tejido o clulas de una parte del cuerpo a otra, o de un individuo a otro y que se integren al organismo.

Artculo 317.- Los rganos, tejidos y clulas no podrn ser sacados del territorio nacional.

Los permisos para que los tejidos puedan salir del territorio nacional, se concedern siempre y cuando estn satisfechas las necesidades de ellos en el pas, salvo casos de urgencia.

Artculo 320.- Toda persona es disponente de su cuerpo y podr donarlo, total o parcialmente, para los fines y con los requisitos previstos en el presente Ttulo.

Artculo 321.- La donacin en materia de rganos, tejidos, clulas y cadveres, consiste en el consentimiento tcito o expreso de la persona para que, en vida o despus de su muerte, su cuerpo o cualquiera de sus componentes se utilicen para trasplantes.

Artculo 322.- La donacin expresa constar por escrito y podr ser amplia cuando se refiera a la disposicin total del cuerpo o limitada cuando slo se otorgue respecto de determinados componentes.

En la donacin expresa podr sealarse que sta se hace a favor de determinadas personas o instituciones. Tambin podr expresar el donante las circunstancias de modo, lugar y tiempo y cualquier otra que condicione la donacin.

La donacin expresa, cuando corresponda a mayores de edad con capacidad jurdica, no podr ser revocada por terceros, pero el donante podr revocar su consentimiento en cualquier momento, sin responsabilidad de su parte.

Artculo 323.- Se requerir el consentimiento expreso:

I. Para la donacin de rganos y tejidos en vida, y

II. Para la donacin de sangre, componentes sanguneos y clulas progenitoras hematopoyticas.

Artculo 324.- Habr consentimiento tcito del donante cuando no haya manifestado su negativa a que su cuerpo o componentes sean utilizados para trasplantes, siempre y cuando se obtenga tambin el consentimiento de alguna de las siguientes personas: el o la cnyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante; conforme a la prelacin sealada.

El escrito por el que la persona exprese no ser donador, podr ser privado o pblico, y deber estar firmado por ste, o bien, la negativa expresa podr constar en alguno de los documentos pblicos que para este propsito determine la Secretara de Salud en coordinacin con otras autoridades competentes.

Las disposiciones reglamentarias determinarn la forma para obtener dicho consentimiento.

Artculo 325.- El consentimiento tcito slo aplicar para la donacin de rganos y tejidos una vez que se confirme la prdida de la vida del disponente.

En el caso de la donacin tcita, los rganos y tejidos slo podrn extraerse cuando se requieran para fines de trasplantes.

Artculo 326.- El consentimiento tendr las siguientes restricciones respecto de las personas que a continuacin se indican:

I. El tcito o expreso otorgado por menores de edad, incapaces o por personas que por cualquier circunstancia se encuentren impedidas para expresarlo libremente, no ser vlido, y

II. El expreso otorgado por una mujer embarazada slo ser admisible si el receptor estuviere en peligro de muerte, y siempre que no implique riesgo para la salud de la mujer o del producto de la concepcin.

Artculo 327.- Est prohibido el comercio de rganos, tejidos y clulas. La donacin de stos con fines de trasplantes, se regir por principios de altruismo, ausencia de nimo de lucro y confidencialidad, por lo que su obtencin y utilizacin sern estrictamente a ttulo gratuito.

Artculo 328.- Slo en caso de que la prdida de la vida del donante est relacionada con la averiguacin de un delito, se dar intervencin al Ministerio Pblico y a la autoridad judicial, para la extraccin de rganos y tejidos.

Artculo 329.- El Centro Nacional de Trasplantes har constar el mrito y altruismo del donador y de su familia, mediante la expedicin del testimonio correspondiente que los reconozca como benefactores de la sociedad.

De igual forma el Centro Nacional de Trasplantes se encargar de expedir el documento oficial mediante el cual se manifieste el consentimiento expreso de todas aquellas personas cuya voluntad sea donar sus rganos, despus de su muerte para que stos sean utilizados en trasplantes.

SEXTO CASO
INOFICIOSIDAD DE LOS TESTAMENTOS

Planteamiento:

Es frecuente ver testamentos en los que se dispone de una pensin alimenticia a favor de ciertas personas, como por ejemplo los hijos menores de edad;

Cuestionamientos:

Y si no dispone en ese sentido qu pasa?

Las reglas de alimentos en materia sucesoria, son las mismas que de alimentos en general?

Quines tienen derecho a la pensin alimenticia sucesoria?

En qu momento nace ese derecho?

Cesa el mismo en algn momento?

Y en su caso, pudiera renacer?


Un testamento es inoficioso cuando en l no se deja la pensin alimenticia a favor de las personas que conforme a la ley tengan derecho (2630);

El artculo 2624 establece que el testador debe dejar alimentos a favor de las personas que se sealan (vase);

Cabe destacar la desafortunada redaccin de este deber del testador, puesto que casi nunca o tal vez nunca el testador, al hacer su disposicin, llegue siquiera a imaginar quin de los posibles beneficiarios podr llegar a necesitarla;

La ley debi sealar que en caso de que alguna de las personas ah designadas se encuentre en los supuestos que se mencionan, tendr derecho a una pensin alimenticia, la cual desde luego ser a cargo de los herederos, excepto que el testador hubiese dispuesto otra cosa (2632, 1124 y 1125);


Tienen derecho a la pensin alimenticia sucesoria, slo quienes hubiesen tenido derecho a heredar conforme a las reglas de la sucesin legtima y que hayan sido excluidos de la herencia, siempre y cuando se encuentre en alguno de los supuestos del artculo 2624 (vase);

El beneficiario de la pensin alimenticia slo tendr derecho a ella sin que se afecte para nada el contenido del testamento (2631);

De lo anterior se concluye que el derecho a testar es absolutamente libre en nuestro sistema, ya que el autor de la herencia no est obligado a dejarle nada a nadie, sino que lo nico que la ley protege es a quienes tengan necesidad y a quienes el de cujus hubiera tenido obligacin de darles alimentos, llammosles familiares;


El derecho a la pensin alimenticia sucesoria slo nacer cuando el acreedor alimentista tenga necesidad de la pensin y, adems, no tenga un pariente ms prximo a quien le corresponda dicha obligacin, o en caso de tenerlo est imposibilitado para cumplirla (2625);

Tienen el derecho a la pensin nace en el momento mismo de la muerte del de cujus y cesa al extinguirse el supuesto de causacin o de que el acreedor observe mala conducta, tenga o adquiera bienes. Este derecho no renace, si el beneficiario deja de tener derecho a ella por no necesitarla o por haber contraido matrimonio, por ejemplo, aunque posteriormente vuelva a necesitarla o se divorcie (365, 374, 2626 y 2627);

La pensin alimenticia suecesoria no es renunciable, ni puede ser objeto de transaccin (2627);


Respecto a la fijacin de la cuanta la ley establece que por ningn motivo exceder de los productos de la porcin que en caso de sucesin intestada corresponderan al que tenga derecho a dicha pensin, ni bajar de la mitad de dichos productos (365 y 2628);

Podemos concluir que el derecho a la pensin alimenticia sucesoria slo corresponde a las personas que habran sido herederos en caso de que el autor de la herencia no hubiera hecho testamento, es decir se establece a favor de los preteridos de la sucesin legtima;

Para ilustrar lo anterior, se pone este ejemplo: el testador tiene dos hijos y nombra heredero a uno de ellos y al hermano del testador, por partes iguales, olvidndose del otro hijo (preterido). En este supuesto, ste habra sido excluido de lo que virtualmente le hubiera correspondido en caso de que la sucesin fuere intestada; en este caso, tendr derecho a una pensin que oscilar entre el 50 y 100% de los productos de la porcin hereditaria que le hubiera correspondido en el intestado; esto es 50% del caudal, ya que el otro 50%, en caso de intestado, habra sido para el otro hijo.

SEGUNDA PARTE DE LA PLTICA:
PROCEDIMIENTOS SUCESORIOS
FINALIDADES

La finalidad de los procedimientos sucesorios consiste en que los bienes y derechos del autor de la herencia pasen a ttulo universal a sus herederos, para lo cual es necesario determinar:

1.- Quines son herederos;

2.- Qu bienes constituyen el acervo hereditario;

3.- Cmo deben distribuirse los bienes entre los herederos;

CARACTERSTICAS

1.- Juicios universales.- Porque tienen por objeto liquidar el patrimonio dejado por el de cujus, se refieren a una universalidad jurdica y no tan slo a determinadas relaciones jurdicas o determinados bienes;

2.- Juicios declarativos.- Porque reconocen los derechos de los herederos, establecidos por el testador o por la ley; nunca crean derecho alguno, simplemente los declara;

3.- Juicios dobles.- Porque los herederos son al mismo tiempo actores y demandados, recprocamente, en lo relativo a la declaracin de sus derechos, pago de las deudas, adjudicacin de los bienes, etctera;

4.- Juicios atractivos.- Porque atraen, es decir, acumulan a ellos todos los juicios del caudal hereditario (582 CPC);

5.- Las sentencias no causan estado.- Las relativas a la declaracin de herederos, aprobacin de inventarios, particin y adjudicacin de bienes pueden ser modificadas por sentencias posteriores, por ejemplo, en el caso del heredero preterido;

APERTURA DE LA SUCESIN

La apertura de la sucesin se da en el momento mismo de la muerte del de cujus, o en el momento en que se declara la presuncin de muerte de un ausente (2887);

Es conveniente recalcar que la apertura de la sucesin es distinta a la denuncia de la misma, debido a que la primera se produce de manera automtica, simultnea a la muerte del autor de la herencia, mientras que la denuncia debe ser hecha por alguna persona que tenga inters jurdico, bien sea ante el juez competente, o sea ante el notario correspondiente;

LA PROPIEDAD DE LOS BIENES

La propiedad de los bienes se transmite automticamente al momento mismo de la muerte del autor de la herencia a sus herederos;

Fundamentos:

Art. 2544.- A la muerte del autor de la sucesin, los herederos adquieren derecho a la masa hereditaria como un patrimonio comn, mientras no se hace la divisin;

Art. 2898.- Los efectos de la aceptacin o repudiacin de la herencia se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda;

Art. 2887.- La sucesin se abre en el momento en que muere el autor de la herencia y cuando se declara la presuncin de muerte de un ausente:

LA SUCESIN NO TIENE PERSONALIDAD

Los anteriores artculos sirven de fundamento para afirmar que la sucesin no tiene personalidad jurdica, pues carecera de patrimonio, ya que la transmisin de bienes se da al momento mismo de la muerte, a favor de los herederos;

Por ello los artculos 2945 y 3019 establecen que los frutos o productos de los bienes que forman parte del caudal hereditario deben distribuirse provisionalmente entre los herederos, hasta en tanto se haga la liquidacin, puesto que en ese momento debern abonarse recprocamente los frutos o productos que le hayan dado en exceso;

La razn legal que autoriza dicha reparticin es que los frutos o productos no forman parte de la herencia, puesto que es imposible que hayan sido del de cujus, debido a que stos se producen despus de su muerte, ni tampoco son de la sucesin porque los frutos o productos son de los propietarios de los bienes, que en este caso son ya los herederos;

LA POSESIN DE LOS BIENES

Al igual que la propiedad, la posesin de los bienes hereditarios se transmite, al momento de la muerte y por disposicin de la ley, a los herederos y ejecutores universales, con excepcin de los bienes que hubieren formado parte de una sociedad conyugal, en cuyo caso la posesin corresponde al cnyuge suprstite hasta en tanto se haga la disolucin de la misma;

De conformidad con el artculo 1039, quien posee con ttulo de propietario tiene una posesin civil, mientras que el que posee con cualquier otro ttulo tiene una posesin precaria.

En cuanto al cnyuge suprstite, se puede afirmar que posee los bienes hereditarios, aunque hasta antes de la liquidacin de la sociedad conyugal ignoremos cules son, mediante una posesin precaria, pues la realiza por mandato de la ley, no porque sea propietaria;

LA POSESIN DE LOS BIENES

Fundamentos: artculos 2942 y 195, as como 613 CPC y 615 CPC;

Art. 2942.- El derecho a la posesin de los bienes hereditarios se transmite, por ministerio de ley, a los herederos y ejecutores universales, desde el momento de la muerte del autor de la herencia, salvo lo dispuesto en el artculo 273 (as). Corresponde a los herederos la posesin civil y a los ejecutores generales la precaria;

Art. 195.- Muerto uno de los cnyuges continuar el que sobreviva en la posesin y administracin del fondo social, con intervencin del representante de la sucesin, mientras no se verifique la particin;

Art. 613.- La declaracin de herederos de un intestado surte el efecto de tener por legtimo poseedor de los bienes, derechos y acciones del difunto a la persona en cuyo favor se hizo;

Art. 615.- Al albacea se le entregarn los bienes sucesorios, as como los libros y papeles, debiendo rendir cuentas al juzgado, de las cuales remitir copias al interventor o interventores, sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Civil.

PETICIN DE HERENCIA

El derecho de reclamar la herencia, dispone el artculo 2890 prescribe, en principio, en diez aos y es transmisible a los herederos;

Aqu conviene preguntar A partir de cundo se cuentan los diez aos?

Del momento de la muerte del de cujus?, De la declaratoria de herederos?, Desde que el preterido se entere de esa declaratoria?

Para responder se deben estudiar los artculos 608, 609 y 614 del CPC; de su anlisis, en especial del ltimo, se puede concluir que los diez aos deben contarse a partir de la declaratoria de herederos, puesto que dispone que el interesado que se presente despus de los plazos fijados para declararse a los herederos, no ser admitido deduciendo derechos hereditarios, pero deja a salvo su derecho para que lo haga valer en contra de los que fueren declarados herederos;

En los casos en que an no han sido designados los herederos, todos los aspirantes a la herencia tienen derecho a solicitar que se les declare herederos, derecho que nunca prescribe mientras no se hayan declarado herederos de la sucesin.

DELACIN Y VOCACIN

La delacin es el llamamiento, hecho por la ley o por el testador, para que una persona concurra a una herencia;

La vocacin es la aptitud o capacidad que tiene el llamado para ser heredero. Por ejemplo, el ministro de culto puede ser llamado de manera testamentaria a heredar, pero si el que lo llam no es su pariente, no tendr vocacin hereditaria (2581);

Aun cuando el artculo 2838-II dispone en trminos concretos que la sucesin legtima se abre cuando el autor de la herencia no dispuso de todos sus bienes, lo cual es cierto, tambin es cierto que el propio ordenamiento dispone que necesariamente se abrir la sucesin legtima, en un caso, aun cuando el testador hubiere dispuesto de todos sus bienes en su testamento: es el caso del nico heredero forzoso que ordena el Cdigo Civil; supuesto previsto en el artculo 2633, que se refiere al hijo pstumo y en el que determina que le corresponde, cuando menos, la porcin que le hubiere tocado en caso de intestado y no slo una pensin de alimentos sucesorios, como correspondera a cualquier otro preterido;

SECCIONES

Todo procedimiento sucesorio, dispone el artculo 585 CPC, se formar de cuatro secciones (sucesin, inventarios, administracin y particin), de las cuales la ltima carece de objeto en caso de heredero nico y la tercera es inoperante cuando el heredero nico es al mismo tiempo albacea;

El mencionado artculo dispone que de ser posible se inicien las cuatro secciones al mismo tiempo, si es que no hay impedimento de hecho;

Con base en esta regla, es inconcebible que las sucesiones no se tramiten con un escrito inicial en el que incluso se establezca la particin de los bienes, y dejar pendiente tan slo el desahogo de las actuaciones procesales, que as lo requieran.

ACTA DE DEFUNCIN

Para poder promover un juicio sucesorio es necesario que haya fallecido el autor de la herencia (2904, 2547 y 1314);

Para iniciar el procedimiento sucesorio, el artculo 576 CPC dispone que deber presentarse copia certificada del acta de defuncin, y no siendo esto posible, cualquier otro documento o prueba bastante;

Sin embargo, considero que de conformidad con el artculo 47 CC, el juez y el notario no podrn aceptar ningn otro documento, es ms no podrn iniciar el trmite aunque la muerte sea pblica y notoria, ni aunque les lleven el cadver;

INFORME TESTAMENTO

Para poder aceptar o repudiar una herencia es necesario verificar la existencia o no de testamentos, y en caso de existir, comprobar cul de ellos es el ltimo;

El notario ante el que se vaya a tramitar una sucesin testamentaria, antes de la primera actuacin debe recabar el informe certificado del Registro Pblico de la Propiedad y del Comercio del ltimo domicilio del de cujus sobre la existencia de testamentos otorgados por el testador, y en su caso el nombre de los notarios que intervinieron y la fecha del otorgamiento (91 LN):

Registro Nacional de Testamentos?

TIPOS Y SU RADICACIN

El procedimiento que debe seguirse depende de si hay o no testamento; si no lo hay deber tramitarse un juicio intestado; y en caso de haberlo, un juicio testamentario;

Por otra parte, los procedimientos sucesorios pueden clasificarse en judiciales y extrajudiciales; los primeros son la regla y los segundos la excepcin, puesto que slo pueden tramitarse en determinadas condiciones, como ms adelante lo veremos;

Al presentarse el testamento y el acta de defuncin ante el juez, ste, sin ms trmite, tendr por radicada la sucesin testamentaria (591 CPC); si lo que se denuncia es una sucesin intestada, el juez la tendr por radicada (601 CPC);

La radicacin de los juicios sucesorios se debe a su naturaleza de juicios universales y atractivos , es decir, para que todo lo relacionado con la herencia se ventile ante el juez que la radique;

TIPOS Y SU RADICACIN

Por lo que hace al trmite ante notario, ste debe dejar de actuar en caso de controversia, por lo cual es evidente que no se radica el procedimiento suceorio, pues ste no tiene potestad para juzgar;

Con base en lo anterior, surgen las siguientes preguntas:

1.- Se puede cambiar de juzgado en un procedimiento sucesorio?

2.- Se puede cambiar de notara en un procedimiento sucesorio?

3.- Qu pasa si fallece el juez o el notario ante el cual se est tramitando?

PROCEDIMIENTO SUCESORIO
SU TRAMITACIN

Se pueden distinguir varios supuestos:

1.- Trmite totalmente ante juez.- Este supuesto es la regla; toda sucesin se puede tramitar judicialmente en sus cuatro secciones, sin importar si es testamentaria o intestada, si los herederos son capaces o no, y si hay controversia o no;

2.- Trmite totalmente ante notario.-

3.- Trmite de juez a notario.-

Los dos ltimos supuestos, sern objeto de nuestra atencin, en esta parte final de la pltica;

PROCEDIMIENTO SUCESORIO
1.- TRAMITACIN TOTAL ANTE NOTARIO

Art. 671 CPC.- Cuando todos los herederos fueren mayores de edad y hubieren sido instituidos en un testamento pblico, la testamentara podr ser extrajudicial, con intervencin de un notario, mientras no hubiere controversia alguna; con arreglo a lo que se establece los artculos siguientes.

Requisitos:

1.- Todos los herederos mayores de edad;

2.- Instituidos en testamento pblico;

3.- Que no haya controversia;

REQUISITOS

1.- Que todos los herederos fueren mayores de edad.

Comentarios:

1.- Se refiere a todos los herederos, por lo cual, si toda la herencia no se reparti, no es posible este trmite;

2.- Al hablar de mayores de edad, evidentemente se quiso referir a que los herederos sean capaces, por lo cual, si uno de los herederos fuere mayor de edad, pero declarado interdicto, se debe tramitar la sucesin ante juez. Adems, pueden ser herederas las personas morales;

3.- Debemos entender el trmino herederos, como sinnimo de sucesores, por lo que tampoco ser posible tramitarla ante notario si hay legatarios incapaces;

REQUISITOS

2.- Que el documento en el que hayan sido instituidos sea un testamento pblico;

Comentarios:

1.- Por no distinguir cules de los tres tipos de testamento pblico (abierto, cerrado o simplificado), se debe concluir que se refiere al pblico abierto, ya que el pblico cerrado debe ser declarado formal testamento ante juez competente (685 a 688 CPC) y el pblico simplificado no puede contener institucin de heredero;

Trmite del testamento pblico simplificado?

2.- Respecto al testamento pblico abierto se insiste en que es perfecto por s mismo, que no requiere de declaracin de ser formal testamento para que produzca todos sus efectos;

REQUISITOS

3.- Puede tramitarse ante notario mientras no haya controversia alguna.

Al presentarse la controversia el notario simplemente deja de actuar, levantar acta de tal circunstancia y remitir lo actuado al juez competente, al tribunal que se lo requiera o al que le previno, en su caso (91, 2o prrafo LN);

Comentarios:

1.- En relacin con este punto, pero tambin de forma imprecisa, el segundo prrafo del artculo 674 CPC dispone que el notario suspender su intervencin siempre que haya oposicin de algn aspirante o acreedor;

2.- Aqu es ms difcil precisar el alcance de las disposiciones. Preguntemos:

A. Qu debe entenderse por controversia?

B. El que se oponga al trmite debe ser beneficiario del testamento?

C. Cualquier desacuerdo entre los herederos es causa suficiente?

D. Si se presentase alguna persona alegando mejor derecho es necesario acreditarlo o basta su dicho?

E. Si se presentase alguna seora, arguyendo que espera al hijo pstumo del de cujus, el notario debe suspender el trmite, aun cuando los designados en el testamento le exijan continuar?

INSTRUMENTACIN

1.- Aceptacin de herencia y cargo de albacea (Seccin primera).-

El artculo 672 CPC regula la aceptacin de herencia (inclyanse los legados) y del cargo de albacea, establece que los herederos se reconozcan sus derechos como si esto fuere necesario!, y que el albacea va a proceder a formular el inventario de los bienes hereditarios, como si esta declaracin fuere necesaria!

Puede tramitarse ante notario una sucesin en la que uno de los herederos o legatarios repudia lo que le corresponde (Art. 2899);

Una vez otorgada la aceptacin de herencia el notario debe darle publicidad en el Peridico Oficial del Estado;

Preguntemos:

Se puede cambiar de notario ante el que se realiza la tramitacin?

En su caso, el nuevo notario debe hacer otra vez las publicaciones?

Si se cambia de albacea debe volverse a publicar?

INSTRUMENTACIN

2.- Inventario (Seccin segunda).-

El artculo 673 CPC indica que una vez que se haya practicado el inventario y haya sido aprobado por todos los herederos, deber presentarse ante notario para que lo protocolice.

Debe ser ante el mismo notario? Descripcin? (vase 621 CPC) Dispensa? (2962) Inventario solemne? (618 CPC)

3.- Cuentas (Seccin tercera).-

Esta seccin no es necesario que se protocolice, puesto que la ley no lo impone.

4.- Particin (Seccin cuarta).-

Por ltimo, el artculo 674 CPC establece que una vez que el proyecto de particin haya sido aprobado por los herederos (todos o mayora?, ver artculo 2921) deber ser protocolizado. Considero conveniente recalcar que una cosa es el proyecto de particin y otra es la adjudicacin, por lo cual, el simple hecho de protocolizar el proyecto, no significa que se estn adjudicando los bienes.

2.- TRMITE DE JUEZ A NOTARIO

Con fundamento en los artculos 3014 del CC y 583 del CPC (vanse), una vez iniciado el procedimiento sucesorio judicial, y siendo todos los herederos mayores de edad y capaces, podrn, despus del reconocimiento de sus derechos, encomendar a un notario la culminacin del procedimiento sucesorio;

Establecen ambos ordenamientos que en todo debern proceder de comn acuerdo, estableciendo el cdigo adjetivo que los interesados podrn convenir que los acuerdos se tomen por mayora de votos, los cuales se computarn por personas, derogando la regla del Art. 2921;

El segundo prrafo del artculo 3014 inexplicablemente, por absurdo, establece que aun habiendo menores (debera decir incapaces) podrn separarse del trmite judicial si los incapaces estn debidamente representados y el Ministerio Pblico da su conformidad. Hasta aqu la regla parece lgica, pero ah mismo ordena que debern hacerse del conocimiento del juez los acuerdos que se tomen, para que ste, oyendo al Ministerio Pblico, los apruebe, si no lesionan los derechos de los incapaces, lo cual hace que tal separacin sea slo aparente.

LA ADJUDICACIN Y EL ISR

Es importante al hacer la escritura de adjudicacin de los bienes que se advierta a los herederos y legatarios de su obligacin de manifestar a las autoridades fiscales, en su declaracin anual, de los ingresos obtenidos durante el ejercicio, incluyendo los obtenidos por herencias y legados;

Si bien el artculo 109-XVIII de la LISR establece que no se pagar el Impuesto Sobre la Renta por la obtencin de los ingresos que se reciban por herencia o legado, el artculo 175 de la propia ley establece que si durante el ejercicio correspondiente, los ingresos totales del contribuyente, son superiores a $500,000.00 (tranitorio XLII), deber manifestar en su declaracin anual dichos ingresos, incluidos los obtenidos por herencia o legado, ya que en caso contrario, conforme al artculo 109 antepenltimo prrafo de la misma ley, la exencin quedar sin efecto;

LA ADJUDICACIN Y VENTA

Es comn que el trmite notarial culmine con la venta de algn bien de la sucesin;

Hasta antes de la reforma a los artculos 124 y 198 del Reglamento de la LISR (DOF 4-XII-2006), no era conveniente la mal llamada venta de sucesin, pues no se poda dividir el ingreso entre los herederos, ni exentar el ISR al momento de vender, por lo que primero se adjudicaban y luego se vendan los bienes respectivos;

Si bien la sucesin no tiene personalidad, como veremos a continuacin, es un ente para efectos fiscales;

A partir de la reforma se permite la divisin del ingreso entre los herederos y surge la interrogante conviene la venta de sucesin o sigue siendo mejor la adjudicacin y luego la venta?

MUCHAS GRACIAS

Dr. Juan Jos Pastrana Ancona

Notario Nm. 203 del D.F.

[email protected]