the uncertainty in jewich and roman law

1

המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן

: בנושא

" פסיקה נזיקית בתנאיי חוסר ודאות"

ר בועז שנור "מרצה ד

: נושא

ורלוונטיות , התמודדות עם מצבי חוסר הודאות במשפט העברי והרומי"

" במשפט המודרני" איני ידע" וה Non Loquit:של עקרונות

לארי זבריאנסקי

2009

2

ראשי הפרקים

4 ............................................................................................................................... מבוא

7 ............................................................................... .בעיית חוסר הודאות במשפט המודרני

8 .............................................................................................................. .ספק עובדתי

8 .............................................................................................................. :דיני נזיקין

9 ............................................................................................................ :דיני העונשין

9 ............................................................................................................ :דיני משפחה

10 ......................................................................................................... :משפט מנהלי

10 .......................................................................................................... .ספק משפטי

10 ........................................................................................................ :רקע היסטורי

11 ................................................................................................................... :צרפת

11 ................................................................................................................. :אנגליה

11 ................................................................................................................... :רוסיה

12 .................................................................................................................... :שוויץ

13 ................................................................................................ :במשפט הבינלאומי

14 ........................................................................................................... .שאלת הסמינריון

14 .............................. .(גישה הביהביוריסטית )חוסר ודאות והרציונאליות בקבלת ההחלטות

16 .............................................................................................................. משפט רומי

16 .................................................................... הפרוצדורה הדו שלבית של משפט הרומי

17 ......................................................................................... .חוסר ודאות במשפט רומי

Non liquet ............................................................................................................. 18

21 ........................................ : במשפט הרומיNON LIQUITשינוי הנורמה והיחלשות ה

22 ....................................................................................................... .ספק במשפט העברי

24 .................................................... מושג הספק ודרכי ההתמודדות מולו במשפט העברי

27 .......................................................................................................... ":איני יודע "

3

28 ...................................................... .בדיקת מכנה משותף בין משפט הרומי למשפט העברי

NON LIQUIT" ................................................... 29-" וה" איני יודע"שיקולים נגד הלכת

30 ...................................................... ?אפשרות של האימוץ לעקרונות הללו במשפט המודרני

.Error! Bookmark not defined ............................................. הצהרת האתיקה המקצועית

32 ....................................................................................................... רשימה ביבליוגרפית

4

מבוא

בעצם מטרותיו של המשפט הינם הפסיקה . חוסר ודאות מלווה את המשפט לכל אורך דרכו

כמוכן גם האכיפה והפירוש של הכללים והחוקים , יישור המחלוקת , במצבים בהם אין וודאות

. כל אלו על מנת ליצור וודאות אשר תאפשר את התנהלות התקינה החיי היום יום .אשר נכתבו

ככלל מדובר , לכל אורך ההיסטוריה התפתחו ונמצאו פתרונות שונים לבעיית חוסר הוודאות

בכללים המבוססים על הנחות אשר מקורם הניסיון החיים ובסיכויים הסתברותיים אשר מקורם

: בהתנהלות הרגילה של חיי האנושות

כמו חזקת החפות במשפט הפלילי הקובעת כי פלוני הינו חף מפשע כל עוד לא הוכח , 1חזקות

2הדבר אחרתחזקת , 3ט לחוק העונשין" י34' חזקת ידיעת החוק אשר נקבע במשפט הישראלי בס,

במשפט מנהלי הקובעת את ברירת המחדל ביחס להתנהלות של הרשות 4תקינות מעשי המנהל

רוב הבעילות " שמקורה במשפט העברי הגורסת כי 5חזקת האבהות בדיני המשפחה, המנהלית

ולפיכך קובעת כי ילד הנולד לבני בזוג נשואים הינו בנו של הבעל וזאת על מנת למנוע " אחר הבעל

.תוצאה איומה מבחינתו של הילד , אי וודאות העלולה להביא מתוצאה של ממזרות

או במילים אחרות , 6שימוש בהיקש ושיטת התקדים המשפטי אשר מקורם באנלוגיה, הלכות

הסקת מסכנות לגבי המקרה הפרטיקולארי בהתבסס על מקרה אחר או על הכלל אשר הושג

. מתוצאה משפטית פלונית

נטל ההוכחה או נטל , שיטות ואמצעים לדרבון הצדדים למחלוקת לחשוף ולגלות את האמת כמו

שיש , כך למשל העברת נטל השכנוע כל הצד, הבאת הראיה אשר מניעים את הצד לחשוף מידע

. 7לו יתרון ממשי בהיבט האינפורמטיבי לגבי שאלת המחלוקת

ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה" נקבע 8רוח השיטה כך בחוק יסודות המשפט ,

יכריע בה לאור עקרונות , בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה

". היושר והשלום של מורשת ישראל, הצדק, החירות

1 Black's Law Dictionary p.1185 (1990)

,366, 357מ "ע( 2)חוברת יג (אילן-אוניברסיטת בר ) מחקרי משפט, "על הקטיגוריות של החזקות"ז פלר " ש2

. 1996ז "תשנ .1977ז "ט לחוק העונשין תשל" י34' ס3

(2008 )10 [,842( 17 )08 (לא פורסם)פדאור ] הוועדה למינוי דיינים' נ" וי סתוםבמ"עמותת 8756 / 07צ " בג4

. 1989, מהדורה שנייה44עמ ' בגיני משפחה פנחס שיפמן .יב,ב, יא, חולין 56 Black's Law Dictionary p.84 (1990)

(.1993 )816, 805( 3)מז ד "פ, מ"בית חולים אלישע בע' חמוטל רז נ 206 / 89א " ע7

. 1980ם " לחוק יסודות המשפט התש1' ס8

5

מעל שאלת " לפזר את הערפל " עם זאת לא תמיד קונסטרוקציות משפטיות אלו מצליחות

. המחלוקת ולעיתים בעיית אי הודאות נשארת על כנה

. כך כאשר אי ודאות לא נעלמת במהלך המשפט ושופטים נאלצים לפסוק על בסיס נתונים חלקיים

הדבר מביא את השופט להתבסס על הנחות וחזקות או על האנלוגיות אשר מהוות תחליף לוודאות

. 9התבססות זו תתכן ותהיה תוך ספק עמוק בליבו, בלבד

בעיית הספק וההתמודדות איתה מגדילה את הסיכויים לפסיקה מוטעית ובלתי צודקת ובשל כך

: מעוררת מספר בעיות

ש הינה לעיתים קרובות הינן גורליות עבור "הרי ברור לכל כי החלטות ביהמ, פגיעה בפרט .1

ולכן מחד גיסא החלטה הלא נכונה והלא צודקת מביאה בפגיעה חמורה בפרט , הצדדים

ואידך גיסא לפעמים ראיה זניחה , אשר לרוב הינו חסר עונים מול מערכת המשפטית

כך המצב של ספק אותה . עלולה להטות את כף המאזניים לטובתו של אחד הצדדים

הראיה הזניחה שתבוא מהצד שהצדק אינו איתו אך מכוח הנסיבות יש לו יתרון ראיתי

". יצא רשע זכאי"

וכל , הרי לשם כך הוא נוצר, בית המשט הינו סמל לצדק , פגיע במעמדו של בית המשפט .2

החלטתו אשר אינה מביא לתוצאה צודקת תפגע במעמדו ובאמונתו של הציבור בבית

.המשפט

, חובת השופט לקבל החלטה בכל מקרה מביא למצב בו , יצירת חוסר ודאות משפט .3

השופט הדן בעניין פלוני נאלץ לגייס את כלל חושיו וידיעותיו האישיים על מנת להכריע

חוש "...מה שקרוי במשפט הישראלי חוש המשפטן כדבריו של השופט מצא , במחלוקת

המשפטן של השופט הכתיב הרשעה בעוד שבחינת הראיות בכלים משפטיים הותירה

האם הוא מהווה מדד אחד לכל משפטן או שמדובר ? אך מה הוא חוש המשפטן . 10"ספק

.ויתכן גם אף שונה קוטבית, במטען הפנימי אשר שונה משפוט לשופט וממשפטן למשפטן

הם אינם פוטרים את , למרות כל הבעייתיות והסכנות אשר תמונות בפסיקה בתנאי חוסר הודאות

גם כאשר ספק עמוק חייב השופט לפסוק , בסופו של דבר , 11השופט מחובתו ולהגיעה להחלטה

. 12שורר בלבו

. (1964 )99, 95(, 3)ח "י י"פד, שינגרטן' יק נ'וורביצ 21/64א " ע9

(.1996 )372, 371( 3) נ פלוני' מדינת ישראל נ 7732 / 95פ " ע10

. 1980ם ” התש, לחוק יסודות המשפט1' ס11

.(1954, )21, 4י "פד' ח, היועץ המשפטי ' בוסליק נ 238/53א " ע12

6

השופט לפסוק בכל מקרה מתחילה את דרכה המוחלטת של וחובת, לא כך היה הדבר תמידאך

: בו נקבע כי בקודקס האזרחי של נפוליון

“Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de

l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”13

, או לא מדויק, מעורפל, השופט אשר מסרב לתת את פסיקתו עקב התירוץ שהחוק הינו שותק"

. 14"עלול למצוא את עצמו מועמד לדין תחת האשמה של דחיית חוק ובמשפט

אימצו את הפראקטיקה שהייתה מקובלת גם בתקופה בתר , מנסחי הקודקס הצרפתי

עוד בימי הביניים כאשר לשופט לא היו מקורות או כלים משפטיים למתן פתרון למקרה , מודרנית

מנהג זה היה מקובל מאוד ( GOD’S JUDGMENT)שהיה לפניו היה עליו להיעזר ולפנות לאל

יש לציין כי משפט האלוהי לעיתים נתן פתרונות לא רק למחלוקות , 12 – 10בצרפת במאות ה

– 13ובפרט בין המאות ה , בשלבים מאוחרים יותר . 15העובדתיות אלא גם למחלוקות משפטיות

בחיפוש אחר פתרונות יעילים יותר ותוך שימוש במקורות הכתובים של המשפט המנהגי היה , 16

כך גם .על שופטים לפסוק במקרים מעוררי הספק על פי מצפונם ועל בסיס ההיקש והאנלוגיה

. 16 במקרה של לאקונה היה על השופט למלאות אותה על בסיס ידיעתו ואמונתו האישיים

כך על השופט היה לפסוק , היררכית בין מקורות המשפט ' בתקופות מאוחרות יותר נוצרה מע

, בהעדר תשובה הולמת היה עליו לפנות למשפט המנהגי שבעל פה , בהתבסס על המשפט הכתוב

Institutiones וה Corpus Iuris Civillis לא רק על )הרחב ולבסוף לפנות למשפט הרומי במובנו

הייתה , במקביל המבנה המונארכי והמשטר הריכוזי הביא את השפעתו כך .17(של יוסטיניאנוס

" רצונו של המלך הינו רצונו של החוק " מקובלת נוסחה על פיה

“Rex con est omnismodi iustitiae and qui veut le roi, si veut la roi”18

13 Code Civil art.4

.www.legifrance.gouv.fr תרגום שלי של הגרסה האנגלית אשר נלקחה מאתר 14

15 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l

&Comp.L.1, p 2 (2004)

16 Rabello, supra p6

17 Rabello, supra

18 Rabello supra

http://www.legifrance.gouv.fr/


7

מותר , ההפך הוא הנכון! חובה זו לא הייתה אבסולוטיתיותר עתיקותבשיטות משפט , אולם

וזאת כאשר , ל כך שאינו יודעמותר היה לשופט להכריז ע. פסוקללא ש ,רצוי היה ולפעמים אף

. השופט היה מצוי בספק עמוק לגבי הסוגיה אשר נפרסה בפניו

ולנסות לבדוק האם שיטות אשר היו כלי של השופט , בבעיה של ספק במשפט ברצוני להתמקד

. בהתמודדותו מול בעיית הספק בעבר יכולות להיות רלוונטיות גם בימינו

בעבודה זו אנסה להסביר ולנתח את היחס של המשפט הרומי והמשפט העברי לנוגע לחובת

למשפט קנוני ליחס של , כמוכן אתייחס למשפט המנהגי, השופט לפסוק במצבי חוסר הוודאות

.ולחוסת השופט לקבוע דין בהם, שיטות המשפט הללו למצבי הספק

אחדד של , בפרט אסקור את הדרכים המקובלות במשפט לפתרון בעיית ספק וחוסר הוודאות

. 19הבעייתיות של הפתרונות הללו לאור הגישה הביהביוריסטית

אשר אפשר לשופט הרומי לא להחליט במצבים , NON LIQUID 20- אנתח את עקרון הרומי ה

. של חוסר הוודאות או לאקונה

. ובמושג הספק במשפט העברי" איני יודע " אתמקד במה שמקובל לכנות הלכת ה

ובהתבסס על כך , אנסה להגדיר את המחנה המשותף בין שתי השיטות המשפט העתיקות הללו

. אבדוק את האפשרות והרלוונטיות של הגישות הללו למצב המשפטי העכשווי

. בעיית חוסר הודאות במשפט המודרני

בעצם כל שיטת המשפט , חוסר הוודאות אינו מהווה מצב יוצא דופן או חריג בעולם המשפט

. המודרנית נוצרה ועוצבה על מנת לתת פתרונות למצבים של ספק

כך נהוג להבדיל בין חוסר , ניתן לחלק למספר קטגוריות עיקריות , 21 את בעיית חוסר הוודאות

) חוסר הוודאות משפטיתלבין, ( factual doubtספק עובדתי או ) שבעובדות המקרההודאות

בנוסף יתכן מצב של העדר נורמה מוגדרת עבור המקרה , judicial doubt) 22ספק משפטי או

לאור זאת , משפט המודרני אינו סובל את המצב של חוסר הוודאות " LACUNA"הספציפי

התפתחו בכלל ענפי המשפט כללים ונורמות משפטיות המאפשרות לשופט התמודד ולפסוק גם

(2005, )רציונאליות הוגנות ואושר דניאל כהנמן 1920 Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.522(1953)

21 A Dictionary of an American And English Law, Vol.1, . p.416 (, Jersey City.N.J1888)


&Comp.L.1, p 2 (2004)

8

לעיתים פסיקה זו נעשית אף מבלי שהשופט פותר את סוגית חוסר הוודאות לגופה , במצבי הספק

כך הטלת נטל הראיה . י פתרון המחלוקת בין הצדדים מבלי שיתפזר הערפל מעל הספק "אלא ע

במצבים של הספק העובדתי או פסיקת השופט על פי עקרונות 23וההוכחה על אחד הצדדים

יהיו רק פתרונות חלקיים אשר יגדירו כלל התנהגות , כאשר החוק אינו מקנה לו תשובה 24השיטה

שימוש בכלים משפטיים הללו לרוב יהווה רק אמצעי לעקיפת בעיית חוסר . והפסיקה עבור השופט

הוודאות שתאפשר המשך הליך משפטי המתבסס על הנחה כאשר הספק יישאר לעמוד איתן

. במקומו

.ספק עובדתי

זהו מצב בו קיים חוסר אינפורמציה לגבי עובדות של המקרה ולכן מתעורר קושי לקבוע עלעל מי

. חלה האחריות בסוגיה הנדונה

בשיטות , היום קיימים שיטות וכלים משפטיים מגוונים המיועדים לאפשר להתגבר על כך

המשפט המודרניות ישנם הסדרים נורמטיביים אשר מגדירים את כללי האחריות וזאת על מנת

. לתת מפתרון חוסר הודאות

: דיני נזיקין

מגדיר לשופט את ברירת המחדל במצב בו נסיבות אשר מהווה כלל מהותי ה, נטל השכנוע

מגדיר כי נטל השכנוע 25"חובת הראיה" לפקודת הראיות 32סעיף כך , המקרה אינם ידועות

זה מהווה כלל עתיק אשר היה מקובל גם ' ס, במקים של השגת גבול במיטלטלין יהיה על הנתבע

26"מוציא מחברו עליו הראיה: "במשפט רומי וגם במשפט העברי והוא

. Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat " 27 : "ובמשפט הרומי

לפקודת הנזיקין אף הם עוסקים בהעברת נטל השכנוע בעוולת הרשלנות יהיה 40 – 38סעיפים

. (חיה , אש )נטל השכנוע על הצד אשר בשליטתו נמצא גורם הסיכון

.[נוסח חדש] לפקודת הראיות 32' ס23

.1980ם " לחוק יסודות המשפט התש1' ס24

.[נוסח חדש]ודת הראיות לפק32' ס25

.יא, משנה בבא קמה ג 26

D 22.3.2 27

9

כל אלא מהווים אמצעי אשר מאפשר לשופטים לקבוע ולפסוק במצבים בהם העובדות הינם

ולכן עליהם להתבסס על ברירת המחדל אשר קבוע בחוק ושמקורו בניסיון החיים בן , חסרות

. מאות שנים ואף אלפי השנים וההסתברות אשר ניזונה ממנו

נותן לשופט אמצעים להתמודד עם חוסר " הדבר מדבר בעד עצמו" קובע כלל של 28 41' ס

וזאת על ידי הטלת נטל השכנוע על הנתבע ובהתבסס על שיקול , הוודאות בסוגיה הנידונה על ידו

יש לציין ניתן שיקול דעת רחב יותר לבית המשפט ביחס לסעיפים , בסעיף זה . ש"דעתו של ביהמ

.זה מסתמך המחוקק יותר על ניסיונו ועל ידיעתו האישי של השופט' בס, לפקודה40 – 38

: דיני העונשין

ד "פ מעשיו כך בפס"חזקת הכוונה המאפשרת להסיק ולקבוע בעניין כוונותיו של פלוני ע

. כדורים בקורבן מצביע על כוונת הרצח6 נקבע כי ירי של 29י "סימן טוב נגד מ

גם היא מאפשרת להסיק "ולנסיבות וגם צפה את התוצאה,אדם מודע להתנהגותו"חזקת מודעות

. 30מסקנה לגבי מודעות האדם מבלי שיש ודאות אבסולוטית לגבי מודעות הנאשם

. חזקה הקובעת כי הנאשם ידע את החוק גם אם לא כך הדבר בפועל . חזקת ידיעת החוק

כל אלו הינם מסקנות אשר . ט לחוק העונשין" י34העיקרון זה קבוע בסעיף , נטל הבאת הראיות

אך לא מדובר בהסגת הוודאות אלא על , מותר לבית המשפט להסיק מהתנהגותו של אחד הצדדים

בעצם גם כאן מדובר בכלים טכניים . הנחה תיאורטית אשר מאפרת המשך הליך משפטי

. המאפשרים לעקוף את בעיית חוסר הוודאות ללא מתן פתרון אמיתי לבעיה

: דיני משפחה

גם בענף משפט זה ישנו שימוש בחזקות וזאת במטרה לקבל החלטה במצב של חוסר

כאן לדוגמא השימוש נעשה על מנת לקבוע את האבהות של הילד כאשר זהותו של אביו , וודאות

כך להבדיל מדוגמאות אחרות קביעת חזקה זו אינה רק מסקנה לוגית והסתברותית , בינה בספק

לכן כאשר . ועל ידי השיקול של טובת הילד, אלא גם הדבר אשר מוכתב על ידי שיקולי המדיניות

בבעל החוקי וזאת על מנת למנוע , ש לראות את האב "יש ספק לגבי אבהות של הילד יעדיף ביהמ

.[נוסח חדש] הנזיקין לפקודת 41' ס28

(. 1982 )264, 253( 2)ו "ד ל"פ, מדינת ישראל' שלומי סימן טוב נ 686/80 29

. (1996 )360, 353( 5)ט " ממדינת ישראל' אפרים ברקוביץ נ 5910/94פ "ע30

10

מקור החזקה הינו במשפט העברי בו , אשר מהווה תוצאה חמורה עבור הקטין 31מצב של ממזרות

32"רוב הבעילות אחר הבעל"קיימת הלכה כי .

: משפט מנהלי

במילים אחרות כל מעשה של , המינהלשל המעש רשות חזקת התקינות חלה על ללככ

גם כאן בא כלל החזקה על .33רשות מנהלית נתפס כמעשה תקין כל עוד לא הוכח הדבר אחרת

זוהי בעצם . מנת לקבוע מצב משפטי מוגדר ובמטרה ליצור ודאות לגבי כשרות של מעשה המנהלי

.עבור בית המשפט" וודאית"מוצא ' יצירה של המצב של ברירת מחדל אשר יהווה נק

בכל הדוגמאות הללו ניתן לראות כי בכלל הענפים של המשפט המודרני קיים שימוש רב

בחזקות ובכלים להעברת נטל ההוכחה וכל אלו במטרה להתגבר על חוסר הוודאות התמידי אשר

כך יכול השופט לבסס את החלטתו בסוגיה . סובב את מוקד המחלוקת ושמשפט באה לפתור

ברור לכל שמדובר בכלי . מוצא וודאית' הנדונה על ידי הנחה תיאורטית אשר תהווה עבורו נק

?משפטי אך האם הוודאות היחסית אשר עקרון זה משיג יבטיח החלטה נכונה וצודקת

.ספק משפטי

מדובר בחוסר הוודאות אך מצב זה שונה מזה של המספק עובדתי בכך שהחוסר הינו

. במילים אחרות אין וודאות לגבי משמעות החוק וכוונת המחוקק לגבי הסוגיה, בהסדר נורמטיבי

מגבלה זו תמונה הן בחוסר יכולת . בנוסף יתכן שלא ברור מה ההסדר הנורמטיבי שחל בעניין

הרי אין למחוקק יכולת . לצפות ולנבא את כל סיטואציות אפשריות והן עקב מגבלות לשוניות

חשיבות העניין מתחדדת לאור העובדה שלהבדיל . 34להימנע מניסוחים כלליים וממושגי השסתום

בכל מקום שמדובר בספק משפטי אין השופט יכול לפסוק לטובת הנתבע רק , מספק העובדתי

. 35מהסיבה שהחוק לא ברור ונטל ההוכחה לא הורם

: רקע היסטורי

. 1993 מהדורה רביעית מורחבת, 360עמ, דיני משפחהר שרשבסקי " ד31. יב, ב,יא, חולין32 (.2008)10, [842( 17 )08 (לא פורסם)פדאור ] הוועדה למינוי דיינים' נ" מבוי סתום"עמותת 8756 / 07צ " בג33( ד"תשל ).330 328 שנתון המשפט העברי כרך א, "הספק בהלכה ובמשפט", פנחס שיפמן34 .329 שם 35

11

ועד למהפכה הצרפתית וחיקוקו של הקודקס האזרחי של נפוליון אשר פתח פרק , בימי הביניים

ומשפט , משפט מקומי, התבסס המשפט באירופה על משפט רומי, חדש בעולם המשפט המודרני

לרצון "בעיית הספק המשפטי הייתה נפתרת או על ידי פנייה אל המשפט הקנוני ואל . הקנוני

קבע כי כל סמכויות החקיקתיות הינם 15 לואי 1766כך ב, י פנייה ישירה למלך"או ע, " האל

( Gaps)ולכן הוא זה שיעניק פתרונות לחסרים , תחום אחריותו הבלעדית של כבוד מלכותו

מ "במצב של ספק משפטי רשאי היה השופט לפנות למלך ע. שבחוק ובכלל במצבי הספק המשפטי

נקבעת 1804עם חיקוקו של הקודקס האזרחי הצרפתי ב. 36שהאחרון יוציאו יפרסם הכרזה בנושא

. חובתו של השופט לפסוק בכל מחלוקת הנדונה על ידו

: כך למשל , של מדינות רבות עקרון זה מושרש בשיטות משפט

: צרפת

בחוק הצרפתי סירוב השופט מלפסוק עקב שתיקת החוק או עקב הסיבה שהחיקוק לוקה

יש לציין כי .38 ומתפרש כעבירה פליליתDe’ni de justice” 37“" סירוב לשפוט"בחסר מוגדר כ

איסור זה שואף את כוחו עוד מהמשפט המנהגי קנוני אשר היה מקובל בצרפת עוד טרם חיבור

. 39הקודקס האזרחי הנפוליוני

: אנגליה

במשפט האנגלי למרות העדר הוראה סטטוטורית במחייבת את השופט להכריע בכל

סיטואציה של חוסר וודאות משפטית חובה זו קוימת וניזונה מנוהג אשר מהווה עקרון יסוד של

והינו עקרון Denial of justice-הכרה בעיקרון של סירוב השופט מלפסוק מוגדר כ . 40השיטה

הימנעות השופט "POLLOCKכך לדעת השופט המפורסם , מושרש במשפט האנגלי המקובל

. 41"ממתן פסק הדין הינו שווה ערך להכחשת הצדק

: רוסיה


&Comp.L.1, p 2 (2004)

37 Code Civil art.4

38 Code Pinal


&Comp.L.1, p.3 (2004)

40 Rabello, supra

41 G.W. Paton, Jurisprudence, 1964, p.88( הפנייהN5 במאמרו של Rabello, supra )

12

קודקס הפרוצדוראלי הפלילי של הפדרציה הרוסית קובע איסור מוחלט מלהימנע בהצבעת על גזר

. 42( לקודקס הפלילי הפרוצסואלי342.3' ס). הדין איסור זה חל על חבר המושבעים בהליך הפלילי

: שוויץ

של הקוד האזרחי השוויצרי קובע כי השופט אשר אינו מוצא תשובה לשאלה 1סעיף

יכריע בה בהתבסס על עיקרון שקובע כי עליו להחליט ובהתאם , משפטית בספר החוקים עצמו

הכך ניתן להבין כי אופציה , 43כאילו הוא היה המחוקק בעצמו, לנורמות המובילות את המשפט

. במצבי הספק המשפטי, שלא לפסוק אינה קיימת במשפט השוויצרי

עקרון חובת ההכרעה הינו עקרון בסיס גם בשיטתנו , במשפט הישראלי המצב הינו דומה

(א "ע' ברכות ד )" איני יודע"למד לשונך לומר : "כדבריו של שופט בית המשפט העליון זילברג

אינה הוראה המכוונת אל שופט והוא חייה בדרך כלל להגיע לדעה ברורה ומוחלטת בכל שאלה

. 44"משפטית שמתעוררת לפניו

יש לשים לב לדמיון הרב עם )בארץ החוק מגדיר לשופט כלל לפיו עליו להתמודד עם ספק משפטי

: (החוק השוויצרי

ב עקרונות "מגדיר עקרון לפיו על שופט להכריע ע, 45 לחוק יסודות המשפט 1סעיף

: השיטה

בהלכה , ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, שאלה משפטית הטעונה הכרעה ראה בית המשפט "

היושר והשלום של מורשת , הצדק, יכריע בה לאור עקרונות החירות, היקש פסוקה או בדרך של

". ישראל

או (תקדים )אמצעי נוסף אשר עומד לרשות השופט הינו שימוש בהלכה פסוקה

אולם בנוסף יכול השופט לפרש את משמעות החוק כאשר הוא ניזון מהתנהגותו של , 46בהיקש

אילו מצא המחוקק שלא "כדבריו של השופט כהן , המחוקק או ליתר דיוק מחוסר התערבותו

ולהביא את ! לעשות מעשה חקיקה, הרי היה ספק בידו , כדין פירש בית משפט זה את החוק

. 47"משלא עשה כן , העניין על בירורו ותיקונו

18.12.2001 לקודקס הפלילי הפרוצסואלי של הפדרציה הרוסית 342.3' ס 42

Code Civil Suisse. )(ד"תשל )330 328 שנתון המשפט העברי כרך א, "הספק בהלכה ובמשפט", פנחס שיפמן43

art.1)

.(1954, )21, 4י "פד' ח , היועץ המשפטי' בוסליק נ 238/53א " ע44

.1980ם "תש- חוק יסודות המשפט45

1980ם "תש- לחוק יסודות המשפט1' ס .השפיטה: לחוק יסוד20' ס46

(.1964 )374, 371פדי (1)יח ', שן ואח' גוטמן נ 446/63א " ע47

13

כפי שראינו קיימת בכל השיטות המשפט המודרניות חובה של השופט לפסוק גם

. במצבים של ספק

. במשפט הבינלאומי

גישה הראשונה : ישנן שתי גישות לעניין הלקונה ובעניין ספק משפטי במשפט הבינלאומי

אשר גורסת כי השיטה לא יכולה להיות מושלמת ולכן יתכנו מצבים בהם החוק אינו נותן פיתרון

אך יחד עם , הולם לסוגיה מסוימת קיים סיכוי להיווצרות חוסר וודאות או לאקונה בחוק

במילים אחרות לא משנה מה החסר או מה . החולשה הזו יש לשיטת המשפט יכולת ריפוי עצמי

ושמה של יכולת הריפוי . תמיד תהיה לשיטה אמצעי להתגבר עליהם, במה אי הודאות שתיוצר

מצד , כך משפט הבינלאומי אשר מתפתח בדרכים רבות" התפתחות המשפט"העצמי הזו הינו

אחר משפט משתנה באמצעות פרשנות של המשפט ומצד השני על ידי קונקרטיזציה של המנהגים

והסטנדרטים המשפטיים הכלליים בדיוק כפי שנוהג השופט כאשר גוזר מנורמה כללית כלל

ברגע וכך אותם הלאקונות והחסרים ייעלמ. 48תהתנהגות המתאים לסיטואציה פרטיקולארי

". ראו את אור היום"ש

הגישה השנייה אינה מכירה בייתכנות החסר במשפט הבינלאומי כלל וזאת מתוקף

הטענה כי כל מה שלא נאסר במשפט הבינלאומי הינו מותר ולכן אין אפשרות שיתעורר חוסר או

)גישה זו עומדת בקו אחד עם תורת המשפט הטהורה של הנס קלזן . 49ספק המשפט הבינלאומי

KELSEN) 50 . כאן מדובר בעצם בעקרון של משפט הבינלאומי הקובע כי מדינות מחויבות

LOTUSהדבר נקבע בפרשת, לכללים נורמטיביים אשר הם קיבלו על עצמם ברצונם החופשי51

,

כתוצאה מכך טבעו אזרחים , שם מדובר באונייה קיטור הצרפתית אשר התנגשה בספינה תורכית

כאשר הגיעה לוטוס לנמל באיסטנבול נעצר החובל של ספינת הקיטור הצרפתית על ידי . תורכיים

צרפת התנגדה לכך בטענה שאין לתורכיה כל סמכות לשפוט את הקצין , ברשויות התורכיים

בפסק הדין של בית המשפט . והגישה תובענה לבית המשפט הבינלאומי, הצרפתי בנסיבות המקרה

נמנע מלהסגיר את אזרחיו למדינות (תורכיה )הבינלאומי הקבוע נקבע כי העובדה שצד אחד

אשר קיבל על עצמו נוהג זה בעבר פטור וחסינות , (צרפת )נותנת לצד השני לסכסוך , אחרות בעבר

במילים אחרות משפט הבינלאומי נוצר מכוח . מפני העמדה לשין של אזרחיה על ידי מדינה אחרת

48 Prosper Weil, The Court Can Not Conclude Definitively,36 Colum.J.Transat'l L.109,110 (1997)

49 H.Lauterpacht ,The Function of Law in the International Community , p.64 (1933) ; Prosper Weil,

The Court Can Not Conclude Definitively,36 Colum.J.Transat'l L.109,110 (1997)

50 Hans Kelsen, Introduction to the Problems Of Legal Theory, p.84 (1992)

51 S.S.Lotus (Fr. Vs Turk), 1927 P.C.I.J.,(ser.A), No.10,at 18-19(Sept 27)

14

מה שקובע את , מנהג והסכמה ואין זה משנה איזה נורמות קיבל על עצמו צד השני לסכסוך

. האחריות של הצד זה הנורמות אשר הוא החיל על עצמו

. שאלת הסמינריון

מכל הכתוב לעיל עולה כי משפט המודרני על שיטותיו וגווניו עיצב את עצמו ויצר כלים

זאת על ידי אימוץ הנחות אשר מקנות לו וודאות )להתמודדות הן מול בעיית הספק העובדתי

והן בכל הקשור לפתרון בעיות שנוצרו כתוצאה של ספק משפטי , (יחסית המבוססת על הסתברות

ואף על ידי אי קבלת , בעקרונות של השיטה, באנלוגיה משפטית , מנהג , וזאת על ידי שימוש בחוק

. ייתכנות הספק בכלל כפי ראינו המקר ה של המשפט הבינלאומי

: השאלה שברצוני להעלות בעבודה זאת הינה

האם הפתרונות אשר נוצרו והתפתחו בעולם המשפט ואשר המשמשים את המערכת המשפטית

ולפי כך חובה לפסוק הינה חובה אבסולוטית ?, מהווים רשימה סגורה עבור השופט, היום

והאם מהסתכלות על היסטוריה המשפטית של אלפי , המגשימה את תכלית של המוסד המשפטי

כמו אפשרות : ניתן לעטר כלים משפטיים אשר היו מקובלים בשיטות המשפט העתיקות , השנים

52השופט להכריז על כך שהינו NON LIQUIT והאם אפשרות זו יכולה , 53"איני יודע" או

להיות רלוונטיות גם בימינו בכל הקשור למצבי ההתמודדות של השופט מול בעיית חוסר הוודאות

? ובמרדפו אחר הצדק

. 54(גישה הביהביוריסטית ) בקבלת ההחלטות תחוסר ודאות והרציונאליו

ב גישה זו החלטות רבות אשר נלקחות על ידי בני האדם מבוססות על מצגים מוטעים "ע

אין ספק ששופט הינו . ולכן אין פלא שהחלטות אלו מתגלות כמוטעות בסופו של דבר, מלכתחילה

ובהתבסס על אסכולה בסוציולוגית במשפט הטוענת כי מקורות לשיקול דעת , אדם בשר ודם

יש להניח שיקול דעתו , 55המשפטי מקורו במושגים ובערכים שמחוץ לכללי המשפט הפורמאליים

בהתבסס על כך ניתן לטעון כי . של המשפטן ושל השופט בפרט מושפע גם מנתונים האישיים

י השופט אינם חסינים בפני אותם הכשלים בשיקול "והחלטות אשר מתקבלות ע, שיקול דעתו

Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.512(1953)

52

. סנהדרין כט א, משנה 53( 2005, )רציונאליות הוגנות ואושר דניאל כהנמן 54(. 1968-69 )304, 292 1משפטים" הלכה ושיקול דעת בעשיית המשפט"משה לנדוי 55

15

אין ספק כי חשש בפני אותם החולשות גובר כאשר אנו . דעת עלים מדברת הגישה הביהביוריסטית

. י השופט"מדברים על קבלת החלטות בחוסר הוודאות ע

ישנם מספר סיבות להטיות כאשר השפיטה מתקבלת , 56 בהתבסס על ספרו של דניאל כהנמן

עיקרם של ההטיות הללו הינם הנחות סטטיסטיות מוטעות אשר אנו כבני אדם . בחוסר הוודאות

עיקר הבעיה מתבטאת בכך שכאשר אנו מניחים הנחה המבוסס בדרך כלל על ניסיון , נוטים להניח

אישי אין אנו לוקחים בחשבון את כלל המדדים הרלוונטיים או חוסר רגישות להסתברות של

רוב האנשים , כך לדוגמה כאשר אנו רואים איש עם משקפיים וספר ביד , 57התוצאות מלכתחילה

ייקחו בחשבון את הנתון הסטטיסטי , יניחו שמדובר באיש בעל השכלה אקדמית עם זאת מעטים

פן נוסף של הבסיס המטעה הינו חוסר רגישות . לגבי מספר האנשים עם השכלה בחברה כולה

כך אנשים נהגים להניח הנחות הסתברותיות עבור קבוצות זהות אך בגדלים , 58לגודל המדגם

בנוסף ". ממוצע"פ תורת המדגם לקבוצה קטנה יש סיכוי גדול יותר לסטות מה"אולם ע, שונים

על פיה אנו נהגים להניח כי רצף של אירועים , לאלו ישנם גם תפיסות מוטעות הן המקריות

טעות נפוצה נוספת , 59המיוצרים על ידי תהליך מקרי יחול גם על רצף קצר של אותו התהליך

כך רוב אנשים יניחו שרווחי חברה בעלת תיאור 60נוגעת לחוסר רגישות למידת הנתינות לניבוי

, חיובי יותר יהיו גבהים יותר למרות שבתיאור זה לא יהיה אף נתון מהימן המאפשר לבצע ניבוי

. 61'וכו, מתאם מדומה, בדומה לכך קיימות הטיות רבות נוספות כמו הטיות של קלות דימוין

כך מראה כהנמן בספרו את החולשה והנטייה להטעות שקיימת בשלושת תחומים אותם בני

הן בייצוגיות הן , כך . האדם בוחנים כאשר נדרשים לקבל החלטות בתנאיי חוסר הוודאות

לאור כל אלו . 62בזמינות של דוגמות והן התאמה מעוגן המופעלת בדרך כלל בניבויים מספריים

ברור שגם שיקול דעתם של השופטים מושפע מאותם ההטעיות המונעות מיתנו לקבל החלטות

אך להבדיל מאזרחים מן השורה החלטותיהם של השופטים הינם בעלת השפעה רבה . רציונאליות

. 63ואף גורלית עבור הצדדים בהליך ראה פרשת עמוס ברנס

. (2005), 45' עמרציונאליות הוגנות ואושר דניאל כהנמן 56. 46, שם 57. 47, שם 58. 49, שם 59 50, שם 60 . 60 – 53, שם 61

. 63, שם 62( 1976 )519עמוד , 507( 3) ל מדינת ישראל' עמוס ברנס נ 127 / 76פ " ע63

16

משפט רומי

CORPUS IURIS)את האינפורמציה על משפט רומי אנו לומדים מקורפוס יוריס

CIVILIS)64 . על ידי , קודקס –אוסף חוקים אשר נכתב כמערכת מקורות משפטיים סדורה

. 1583הוא התגלה ובא לידי שימוש ב , 534 – 529קיסר ביזנטי יוסטניאנוס בין השנים

50אוסף דברי המשפטנים מחולק ל - DIGEST: חלקים4קורפוס יוריס מתחלק כידוע ל

. אשר בשלב מאוחר יותר הפך להיות בסיס למשפט האירופאיפ נושאים"ספרים ע

INSTITUTIONS - עבור לומדי המשפט לימודיספר . NOVEL ספר אשר כלל חוקים חדשים

אוסף צווים – CODEX, לספירה 534 ב CORPUS JURISאשר חוקקו אחרי סיום העבודה על

. 65והנחיות של הקיסר

עליו התבססו מחברי הקודקס האזרחי , משפט רומי מהווה בסיס לרוב שיטות המשפט המודרנית

משפט רומי היווה בסיס לתחומיו הרבים של המשפט המקובל ובפרט דיני , 1804של נפוליון

, המערכות המשפט של מדינות ארצות הברית כמו לואיזיאנ, משפט מנהלי, נאמנות, הירושה

עקרונות המשפטיים . וקליפורניה אשר נבנו על בסיסו של המשפט הרומי, פלורידה , טקסס

. 66הבסיסיים אשר מהווים היום ליבה של משפט המודרני מקורם במשפט רומי

הפרוצדורה הדו שלבית של משפט הרומי

ההבדל , הפרוצדורה האזרחית במשפט הרומי היותה בנויה בצורה שונה מזו המקובלת היום

בהליך המשפטי הייתה הפרדה , שלבים נפרדים 2העיקרי היה בכך שהליך המשפטי היה בנוי מ

התרחש ( IN IURE )השלב הראשון . 67בין הגדרת סוגיית המחלוקת לבין ההכרעה בסוגיה זו

תפקידו היה להגדיר את סוגיית . PRAETORטרם דיון בסוגיה כאשר השופט בו היה נקרא

או על הרכב השופטים IUDEXהמחלוקת ולקבוע נוסחה משפטית על פיה היה על השופט

אשר היה לרוב אזרח פרטי IUDEXהיה שלב בו ה ( APUD IUDICEM )השלב השני , לפסוק

64 Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.417 (1953)

65 supra

66 Luther.S.Cushing, The Introducnion to the Study of the Roman Law p.180 (Boston1854)


&Comp.L.1, p 13 (2004)

17

הפרוצדורה דו שלבית זו הייתה . 68ושנבר על ידי הצדדים או שנבחר מרשימה של השופטים

COGNITIO EXTRA חדש ימקובלת עד כניסתו של סדר משפטי אדמיניסטרטיב

ORDINEMבעיקר מ )למרות העובדה שקיים בידינו ידע נרחב לגבי השלב הראשון . 69

INSTITUTION OF GAIUS ) קיימת , משם אנו לומדים רבות על חובותיו ותפקידיו של פרטור

את המעט הידוע לנו ניתן היה ללמוד ולהשלים . 70בידינו מעט אינפורמציה ניכר לגבי השלב השני

משפטן מהמאה האחרון של הרפובליקה הרומית אשר עסק Q.Elio Tuberoממאמריו של

אך מאמריו , (על כך אנו למדים ההפניות של קיקרו ל עבודותיו של טוברו )בתפקידיו של השופט

71לא נשמרו עד ימינו. בהעדר מקור אחר עלינו לפנות לחוק.

. חוסר ודאות במשפט רומי

כמו במשפט המודרני גם במשפט הרומי היה נהוג להפריד בין הספק העובדתי לבין הספק

: Digest 5.1.79.1המשפטי את הדבר אנו למדים מ

“ Iudicibus de iure dubitantibus praesides respondere solent: de facto consulentibus

non debent praesides consilium impertire, verum iubere eos prout religio suggerit

sententiam proferre: haec enim res nonnumquam infamat et materiam gratiae vel

ambitionis tribuit.” 72

כך אם מדובר בספק משפטי על , בתהליך השפיטה בין שני סוגי הספקבו נאמר כי יש להפריד

הצדדים לענות לתבוע את עמדתם בעניין ואילו כאשר מדובר בספק שבעובדות על הצדדים להימנע

.73 בפני השופטמלהשמיע את דעותיהם העניין

אשר מסביר כי במצב של אי הודאות , Ulpianus 74 רומיההסבר לכך ניתן לקבל אצל המלומד

משפטית על צדדי המחלוקת לייעץ ולטעון בפני השופט על מנת לגרום לו לפסוק בהתאם למצפונו

68 John P. Dawson The Oracles of the Law p.101 (1968)



&Comp.L.1, p 14 (2004)


72 D.5.1.79.1


&Comp.L.1, p 15 (2004)

18

אם זאת כל ניסיון להשפיע על החלטתו של , ( IMPERATIVE OF RELIGIO )ולציווי העליון

השופט בעניין אי הוודאות שבעובדות המקרה נחשב כהתערבות בלתי לגיטימית ואף אסורה אשר

לדעת פרופסור רובלו . עלולה להביא לתוצאת משפט לא צודקת ואף נחשב לכחוסר הגינות ומרמה

של הקיסר יוסטיניאנוס ושל " ניחוח"להסבר זה ובמיוחד לפנייה למצפונו ולציווי העניין יש "

וזאת מפני שידוע לנו על פעילותו הרבה של היוסטיניאנוס גם בתחום קידום הנצרות 75"תקופתו

. באימפריה

Non liquet

המטיל את נטל ההוכחה ( Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat)כלל משפטי הידוע

(,D.22.3.21, ) היה מצוי עוד במשפט הרומי ראה הינו על התובע

“Verius esse existimo ipsum qui agit, id est legatarium, probare oportere scisse

alienam rem vel obligatam legare defunctum, non heredem probare oportere ignorasse

alienam vel obligatam, quia semper necessitas probandi incumbit illi qui agit.”76

.

. סעיף זה המנחה את השופט לדחות טענה אם התובע אינו מסוגל להציג את הראיות מספיקות

עם זאת כפי שהדבר קורה גם בימינו כלל גורף זה יכול ליצור מתח בין הכלל המשפטי היבש לבין

. 77תחושת האי צדק אשר שוררת בליבו של השופט במקרה אשר נפרש בפניו

: 78בה התעורר ספק משפטי, במשפט הרומי היה פתרון לסיטואציה קיצונית

אשר נפטר בסביבות AULUS GELLIUSעל פתרון זה ניתן ללמוד מחיבורו של הסופר הרומי

בו הוא מספר על המקרה אשר נידון על ידו במהלך , 79"לילות האטיקה", לספירה 130השנה

. ש אזרחי" בביהמIUDEXשירותו כשופט

סכום אשר שולם לתובע ואף לספר , GELLIUSהיה מדובר בסכום כסף אשר נתבע בפני

יש לציין כי היה , 80אבל למרבה הצער התובע העלה הוכחות דלות ולא מספיקות, במעמד המסירה



&Comp.L.1, p 15 (2004)

76 D.22.3.21

.(2007) 3(, 43 )136 [פדאור לא פורסם], קרן הגמלאות של חברי אגד' עדה רוזנשטראוך נ 7654/06א " ע77

78 P.Duff Non Liquet, 3 S.A.L.R. p. 39 (1956 (הספק בהלכה "פינחס שיפמן : של המאמר1' ש מס"נלקח מה

.(רבלו, כמוכן מאוזכר במאמרו של פר;(ד"תשל) 328' שנתון המשפט העברי א" ובמשפט

79 Aulus Gellius, Noctes Atticae 14.2נלקח מ :

penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/Gellius/home.html

19

, 81מדובר באיש הידוע ביושרו וזאת על בסיס תולדות חייו לא עררו כל ספק ביושרו ושמו היה נקי

בגין חיים מלאי , הנתבע היה איש אשר היה ידוע בגין חוסר האמצעים כלכליים, להבדיל מהתובע

הנתבע אשר . 82בגידה והונאה בעבר, כמוכן הוא הורשע לעיתים קרובות בשקרים , רוע ושחיתות

ואף ביקש לתבוע אותו הבין את חוסר יכולתו של התובע להציג ראיות מכריעות דרש לשחר

בנוסף הוא טען הנתבע כי אין לקחת בחשבון עובדות הנוגעות לחייב הפרטיים , 83שכנגד בגין דיבה

הרי לטענת היה מדובר בהליך משפטי העסק בחוב כספי ולא , של הצדדים כשיקול לגזירת הדין

אשר היו משכילים ומלומדים גם בתחום המשפט GELLIUSחבריו של , 84משפט של המוסר

" ) Actore non probante reus absolvitur" המליצו לו לשחרר את הנתבע בהתבסס על הכלל

פתרון הזה היה , 85שהיה מקובל גם אז (יש לשחרר את הנתבע , אם התובע איננו מוכיח את צדקתו

לא GELLIUSאך , 86(יש לציין כי המצב המשפטי בימינו הינו זהה )נראה נכון בהיבט הפורמאלי

לבקש עצה GELLIUSההתלבטות הביא את . יכול היה לקבל אותו עקב הספק שהיה בליבו

תקדים קיקרו " המליץ לו להשתמש בFAVORINUS .FAVORINUSנוספת מפילוסוף בשם

יש לשקול את , בכלל שקובע כי בתנאי שיש ראיות יריבות ונוגדות בעלות משקל זהה . 87"

, אמינותם של הצדדים ואם הם שווים באמינותם או בחוסר אמינותם יש לפסוק לטובת הנתבע

הייתה FOVARINUSלכן המלצתו של , אך אם רק צד אחד הינו אמין על השופט לפסוק לטובתו

אשר GELLIUS. לפסוק לטובתו של התובע , GELLIUSקוטבית לזו של חבריו המלומדים של

לבין זיכויו , נשאר בספק בין אפשרות ההרשאה של הנתבע הרשע אך ללא ראיות מספיות לכך

החליט , לאור הדילמה המוסרית והמשפטית הקשה זו . הטוב לב , ופגיעה בכך בתובע ההגון

GELLIUS שלא להחליט והכריז על כך שאינו מצליח לגבש דעה חלוטה בעניין ולכן מכריז על "

80 Gellius, Noctes Atticae,14,2,4




&Comp.L.1, p.6 (2004)



&Comp.L.1, p 6 (2004)

( 1962 )417, 415 הפרקליט"?כיצד על השופט לנהוג כאשר אינו יודע אם להאמין לתובע או לנתבע"אליהו הרנון 8687 The Precedent of Cicero - .H.Levy-Bruhl, “Recherches sur lesActions De le Loi”, (Paris), 1960, 216-

218 (Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l

&Comp.L.1, p.16 (2004) )

20

SIBI NON LIQUERE " לאור זאת , 88זאת אומרת שאינו יודע איך לפסוק עקב היותו בספק

.89" את עצמו מחובה לפסוקGELLIIUSהוא משחרר

המעשית של הימנעותו של השופט מלהכריע המשמעות, בפרוצדורה האזרחית של המשט הרומי

כאשר שהאחרון היה , אחר (IUDEX)בסוגיה התבטאה בכך שדיון בנושא עבר לשופט אזרחי

אולם יש לציין שכאשר היה מדובר הרכב ". אינו יודע"צריך לפסוק בעניין הנדון במקום השופט ה

בזמן שהשופטים " NON LIQUERE"שופטים וכאשר אחד מהם קבע כי הינו בספק עד כדי

פ הרוב ולא הייתה נפקות בכך שישנו שופט "פסק הדין היה נקבע ע, הנוטרים היו בהסכמה בעניין

. 90בספק וחסר החלטה

”…si uni ex pluribus iudicibus de liberali causa cognoscenti de re non liqueat, ceteri

autem consentiant, si is iuraverit sibi non liquere, eo quiescente ceteros, qui

consentiant, sententiam proferre, quia, etsi dissentiret, plurium sententia optineret”

אין " אינו יודע " עם זאת למרות המשקל אשר היה ניתן לדעת הרוב במקרה של שופט אשר

במילים אחרות במשפט בו דנו שלושה שופטים לא , הדבר פטר את השופטים מחובת הקוורום

א בדומה "ז. 91יכלה להתקבל החלטה בהעדרו של אחד מהשופטים ובהסכמה של שניים הנוטרים

, לעצם התלבטותו של השופט ,ניתן במשפט רומי ערך רב לנוכחותו של השופט , 92למשפט העברי

. לכן גם כאשר לא צמחה מדעתו של השופט החלטה הוענקה לה משמעות רבה. ולדעתו של השופט

ספק בליבו של השופט ואי יכולתו למתן החלטה לא הייתה שוות ערך למצב בו השופט היה נעדר

מכאן ניתן ללמוד על כך .גם אם על פי חישוב אריתמטי היה רוב הדעות בעד ההחלטה, מהדיון

שהקביעה במשפטית על פי רוב דעות השופטים הייתה קבילה רק בתנאי שהדיון נערך בקוורום

. 93שופטים מלא



&Comp.L.1, p.61 (2004)

90 D.42.1.36

91 “…Duo ex tribus iudicibus uno absente iudicare non possunt, quippe omnes iudicare iussi sunt.”

D.42.11.39

.ה ,הסנהדרין , משנה 92


&Comp.L.1, p.17 (2004)

21

אז מה למעשה ניתן להסיק וללמוד מהסוגיה המשפטית העתיקה אשר למדנו מיצירתו של

GELLIUS בנוגע לעיקרון ובנוגע לאפשרות של השופט להישאר בספר ולפסוק NON LIQUIT

? בשיטת המשפט הרומית העתיקה

: ועל משמעותו ככלי משפטי עבור בשופטNON LIQUET-ניתן ללמוד על מהות הכלל של ה

מצד אחד אין מדובר באמצעי המאפשר לשופט להשתחרר ולהימלט מחובתו לפסוק בכלל פעם

בא NON LIQUET ניתן להבין כי פתרון של GELIUSמהמקרה של , שהוא בספק קליל

כפי שראינו , כתרופה לבעיית אי וודאות וספק קשים במשפט רומי , 94כאמצעי מיוחד ויוצא דופן

הוא נקט בו רק לאחר שעבר מסכת , GELLIUSצד זה היה קיצוני עבור השופט הצעיר

. FOVARINUSוהתלבטויות ואף העזרות בפילוסוף , התייעצויות עם המלומדים, מחשבות

שלעיתים , מצד שני אופציה זו אפשרה לשופט להימנע מלפסוק בניגוד למצפונו ולקבל החלטה

וזאת כאשר הוא נמצא בספק ובהתנגשות בין הדין הפרגמאטי לבין , הייתה גורלית עבור הצדדים

! מצפונו

היה ככלל אזרח חופשי ופרטי אשר מלא ( Iudex )עם זאת יש לציין כי במשפט הקלאסי השופט

פ הנוסחה אשר נוצרה עבורו "את התפקיד בתורו ותפקידו היה זמני אשר הסתכם ביישום החוק ע

אולם בשלבים מאוחרים יותר ובפרט במשפטים מתקופתו של יוסטיניאן הפך , ( Praetor )על ידי

להיות תפקיד שיפוטי רשמי בתוך המנהל הציבורי של האימפריה עם הגדרות תפקיד Iudexה

NON LIQUETמכך ניתן להבין את היחלשותו של האפשרות ה, 95וסמכויות ספציפיות עבורו

בהתבסס על עובדות הללו יש להניח כי מתן האפשרות שלא לפסוק . בתקופות המאוחרות יותר

הייתה רלוונטית יותר כאשר היה מדובר בשופט אזרח לא היה שופט מקצועי ולכן , עבור השופט

ראוי היה לתת לו להימלט ממתן פסק הדין במצבי הספק הקיצוניים וזאת על מנת לא ליצור

. התנגשות חריפה בין קביעת החוק לבין מצפונו של האזרח בשופט

: במשפט הרומיNON LIQUITשינוי הנורמה והיחלשות ה

מקורות המשפטיים מן התקופות מאוחרות יותר וליתר הדיוק כבר בתקופה , DIGESTבשונה מ

COGNITIO כך כבר ב, הפוסט קלאסית משתנה הגישה של ההתמודדות מול בעיית הספק

94 The works of the Honourable James Wilson A man as aMember of Confederation, p.320 (

Philadelphia 1804)

95 supra

22

EXTRA ORDINEMהשופט אשר התקשה לפתור מחלוקת משפטית הן בגין ספר עובדתי והן , 96

כמוכן עמדה , 97 (RELATIO )בגין ספק משפטי יכול היה להעביר את הדיון לבית המשפט מעליו

עבור קבלת חלטתו בעניין , 98 (CONSULTIO )בפניו אפשרות להפנות שאלה ספציפית אף לקיסר

אף בנוגע לזכותם של הצדדים לערעור או אף העברתו של כל המקרה שיפוטו של , פרטיקולארי

Codex Theodosianusמאוחר יותר הצו הראשון של . 99הקיסר עצמומנחה את השופטים , 100

)לפנות לקיסר רק באותם המקרים יוצאי דופן בהם לא יכולה להיפתר בעיה בדרך משפטית

JUDICAL SENTENCE ) ,אולם .101מ שלא לפגוע בעיסוקיו החשובים של הקיסר"זאת ע ,

חלה היחלשות נוספת של האפשרות של השופט להימנע Constantineכבר בתקופתו של הקיסר

וזאת לאור העומס הרב שנוצר המערכת , מלפסוק על ידי הפניית השאלה המשפטית לקיסר

, NOVELLA 125 de iudicibusשלב האחרון בתהליך ההחלשות זה היה פרסום ה. 102המשפטית

בה הוא מצווה לשופטים לבחון מקרים הנידונים בקפדנות , י יוסטיניאנוס " לספירה ע543בשנת

perfecte examinare causam et quod sibi iustam..“ולפסוק על פי הגינותם והגיונם , יתר

atque legitimum visum sit iudicare” , ניתן לראות בכך ניסיון להתנגד לתופעת פניות הרבות

. 103י שופטים"לקיסר ע

ניתן לזהות בסיס לכללים משפטיים אשר אומצו ונחקקו בתקופות NOVELLA 125כך ב

בשיטות המשפט המודרניות בנוגע לחובתו של השופט להגיע להחלטה בכל , מאוחרות יותר

.104מקרה

.ספק במשפט העברי


97 412 ,Enciclopedic Dictionary supra

98 412 ,Enciclopedic Dictionary supra


&Comp.L.1, p.21 (2004)

100 Arthur T.Vanderblit Studying Law, p 225 (NY 1946)


&Comp.L.1, p.22 (2004)

102 Rabello, supra

103 Rabello, supra

104 Rabello, supra p.23

23

הרי לשם כך היא , כמו לכל מערכת משפטית אחרת , מושג הספק אינו זר גם למשפט העברי

. נוצרה כל מערכת המשפטית

יש להבדיל בין הגישה של המשפט העברי לגישתו של המשפט הקנוני באירופה בימי הביניים בכך

שבמשפט הקנוני כאשר השופט היה מגיעה לסוגיה אשר לא הייתה לו נורמה המאפשרת

בהלכה להבדיל . 105 (GOD’S JUDGMENT )להתמודד איתו היה עליו לפנות לשיפוט העליון

מזאת שוללת את השימוש בגילוי העליון לשם מתן פתרון פרשניים ומחייבת את החכמים להכריע

. 106בספיקות שמתעוררים בפניהם

המשל הידוע המספר על מחלוקת אשר התעוררה בין החכמים בעניין טומאתו של התנור המעגלי

אליעזר בן הורקנוס לבין .משל מספר על מחלוקת אשר התעוררה בין ר, 107"תנורו של עכנאי"

מדובר היה בתנור אשר נבנה בצורה מעגלית , חכמים אחרים בהנהגתו של רבי יהושע בן חנניה

רבי אליעזר אשר היה משוכנע כי מדובר בתנור טהור , כאשר התעוררה מחלוקת בעניין טהרתו

כאשר אזלו נימוקים , ניסה לשכנע בצדקתו את החכמים עם רבי יהושע בן חנניה בראשותם

: כל ממשל, המשפטיים החל רבי אליעזר לבצע מעשי נס על טבעיים על מנת להוכיח את צדקתו

כאשר לא השתכנעו החכמים , הזיז חרובים ללא מגע פיזי ואף גרם למים לזרום בכיוון ההפוך

, ממעשי הנס ניסה רבי אליעזר אף לאיים על החכמים באמצעות הזזת קירות של בית הדין עצמו

אך אין הדבר עזר לו החכמים עצרו את נפילת הקירות על ידי כוחות על טבעיים שהיו ברשותם

אך , לבסוף מביא רבי אליעזר את בת הקול אשר יוצאת משמיים , ואשר הוכיחו גם את צדקתם

שכבר כתבת בהר סיני , אין משגיחין בבת קול "אין הדברים הללו עוזרים לשכנע את החכמים

לבסוף מנדים החכמים את רבי אליעזר למרות היותו צדיק , 108"' אחרי רבים להטות': בתורה

ש לא ירבו "מטרת הנידוי מוסברת כאמצעי למניעת מחלוקת , 109"שאחד כמותו בכל מקום"

מהמשל הזה ניתן , יש לציין כי סנקציה של נידוי היוותה עונש חמור דאז . 110"מחלוקות בישראל

בו נמסרה תורה , ללמוד כי נתינת התורה במעמד הר סיני כגילוי על אנושי היה אירוע חד פעמי

לכן הכלל לפיו הרוב הוא שקובע , 111בשלמותה מבלי שיהיה צורך בפירושה מחדש על ידי השמיים

105 Rabello, supra

(ח"תשמ )מהדורה שלישית , 216מ "ע, ,כרך א, עקרונותיו, מקורותיו, המשפט העברי ותולדותיו, אלון.מ 106 .א, בבא מציעא נט, בבלי 107

. שמות כג ב 108. בבא מצעא, בבלי 109שם 110 ;(ד"תשל)333' עמ, 328 , אשנתון המשפט העברי" הספק בהלכה ובמשפט" פינחס שיפמן 111

24

משל זה מדגיש בנוסף את החשיבות של הודאות . במחלוקת גובר אף על הצדקתו של רבי אליעזר

. של הכלל המשפטי במשפט העברי

אך לאחר , 112כל הזמן שהסנהדרין היה קיים היה הוא הכתובת המרכזית לפתרון המחלוקות

מטבע הדברים במחלוקות אשר לא נפתרות , ביטולה המוחלט נשארו ואף התרבו המחלוקות

עקרון הכרעת הרוב הינו עיקרון . 113"אלו ואלו דברי אלוהים החיים" התרבו גם מצבי הספק

ולא , לא תהיה אחרי רבים לרעת ", 114בסיסי אשר קובע כי במחלוקת יש לקבוע על פי דעת הרוב

. 115"ודל לא תהדר בריבו: רב לנטת אחרי רבים להטת- תענה על

מושג הספק ודרכי ההתמודדות מולו במשפט העברי

הרציונאל לכך הוא שהתורה לא ניתנה , תופעה של ריבוי הדעות נחשב לתופעה לגיטימית בהלכה

רציונאל . דהיינו יש להרבות את לימודה של התורה תוך ניהול מסר ומתן בין הדנים, " חתוכה"כ

שמקנה לתורה את הגמישות ואת החיוניות המשתנה , חופש הפרשני היחסי , הנוסף לכך הינו

יפתח בדורו " ניתנה בידם , בו116בהתאם לפסיקת החכמים בכל דור ודור אשר הסמכות להכרעה

. 117"כשמואל בדורו

בדומה לשיטות משפט אחרות התפתחו במשפט העברי כללים משפטיים להכרעה ממצבי ספק

המציא מחברו עליו " , 120"אומדנה " , 119"זיל בתר רובא", 118"העמד דבר על חזקתו: "כמו

. 121"הראיה

ישנה הגבלה מרכזית אשר מקטינה את , עם זאת למרות האפשרות הפתוחה לפרשנות עבור הדיין

כי לא לאדם תשפטו כי אם "...היא הציווי העליון אשר קובע , החופש הפרשני של הדיין בהלכה

. שם112 ב, יג, עירובין 113

משפמן . נלקח פ)' סעיף א, ח"סימן י, חושן משפט , טור ושולחן ערוך. 'הלכה א', פרק ח, הלכות סנהדרין, ם"רמב 114

("הספק בהלכה ובמשפט"

.ב, ג"כ, שמות 115

;335' עמ, (ד"תשל) 328' שנתון המשפט העברי א" הספק בהלכה ובמשפט" פינחס שיפמן 116

. ב, בבלי ראש השנה כה 117 תנג' עמ, כרך יג, אנציקלופדיה תלמודית 118

.א,יא , בבלי חולין 119

. קמא–קלז ' עמ,כרך ח , אנציקלופדיה תלמודית 120

.א, משנה בבא קמא לה121

25

כל דיין שאינו דן דין אמת "משמעות הדבר כי על הדיין מוטלת אחריות רבה בקביעת הדין , 122"'ה

ושלם בליבו לגביה , עליו להיות בטוח בהחלטתו , 123"לאמיתו גורם לשכינה שתסתלק מישראל

, כך ביטחון הדיין בפסיקתו קשור קשר ישיר לרמת גדולתו. 124"צדק את דין ואחר כך חתכהו "

החושך עצמו מן ", על הדיין להיזהר בהערכה עצמית זו . הערכה זו הינה הערכה סובייקטיבית

. 125"והגס לבו בהוראה שוטה ורשע וגס רוח , הדין פורק ממנו איבה וגזל ושבועות שוא

התגברה לאור , חשוב לציין כי התופעה של החשש מלקבוע עמדה ובשל כך ריבוי במצבי הספק

חששותיהם של חכמי ההלכה מדברי הפרשנויות החדשים אשר נוצרו ואשר היו צפויים להיווצר

. 126בכל דור ודור

יראת "בדינים דתיים אחרים ניתן לזהות את , תופעה זו אינה ייחודית למשפט העברי

בדין המוסלמי למשל , בקרב השופטים וזאת עקב האחריות השופט לנכונות פסיקתו" ההוראה

קאדי רשאי להסתלק ממתן פסק הדין אם קיים ספק מהותי רציני בליבו כי תתכן טעות וזאת

לעומת זאת הדין הקנוני אינו מאפשר , 127עקב החשש מעונש האל אשר עלול ליפול עליו מיידית

אין זה אומר שהמשפט הקנוני אינו מחייב את השופט . לשופט להימנע מלפסוק במקרים של ספק

ובמצבים בהם , אולם חובה זו אינה אבסולוטית , להגיע להחלטתו תוך השגת וודאות מוסרית

השופט אינו מצליח להגיע לוודאות הן עקב הספק העובדתי והן עקב הספק המשפטי רשאי הוא

. 128לקבוע כי לא הוכחה טענתו של התובע ולדחות את התובענה

, התפתחו כללים מיוחדים בפסיקה עברית, לאור המציאות של חוסר הוודאות אשר נוצרה

ומצד השני את הדרך להשגת , כללים אשר קובעים את היקף של החובה להכריע מצד אחד

. ההחלטה

בניתוח הכללים של הפסיקה במצבי חוסר הוודאות יש להפריד בין דיני הממונות לבין דיני איסור

: והיתר

.ב, בבלי סנהדרין ו 122

.א, בבלי סנהדרין ז 123

.ב, בבלי סנהדרין ז 124

.ט, אבות ד 125

;(ד"תשל)339' עמ, 328 , אשנתון המשפט העברי" הספק בהלכה ובמשפט" פינחס שיפמן 126 126 .350, שם 127

Canon 1608. 351, שם 128

26

לעומת זאת . יש לקבוע דרך על פיו יפסוק השופט באותו הדיון, כאשר הספק הינו בדיני ממונות

בדיני האיסור והיתר בו המטרה תהיה לקבוע כלל התנהגותי ליחס שבין , במצב של אי הוודאות

. 129אדם מקום

: פתרונות לפסיקה במצבי הספק בדיני הממונות

, באופן עקרוני יש להפריד בין שתי קבוצות של כללים העוסקים בפסיקה בספק בדיני הממונות

דינים שמטרתן מתן פסק הדין חרף הימצאותו של הספק לבין והדינים אשר שמטרתם הינה

. 130ההימנעות ממתן פסק הדין במצבי הספק

: את הסוג הראשון יש לחלק לשתי סוגים נוספים

מדובר בפסיקה המונעת מבית הדין להשפיע : - פסיקה אשר לא משנה את המצב הקיים .א

, 131"מוציא מחברו עליו הראיה"כמו למשל שימוש בכלל , באופן ישיר על המצב המשפטי

.כלל אשר מאפשר לקבוע מצב משפטי ללא כל התערבות הפעילה של בית הדין

או , מדובר במצב בו מושגת פשרה בין הצדדים : פסיקה אשר משנה את המצב הקיים .ב

כאשר הפתרון במחלוקת מושג על ידי החלוקה של הנכס אשר מוטל בספק וזאת כאשר

יש לציין כי השגת הפשרה מביאה גם לפתרון . הנכס אינו נמצא ברשות אחד הצדדים

בהשגת הפשרה בין הצדדים לא נפסקת החלטה , כך .העקיף לבעיית הטעות בפסיקה

יראי אלוהים אלו ", 132מהותית לגוף המחלוקת ולגוף הספק הדבר מונע פסיקה מוטעית

. 133"שעושין פשרה בדין

: הימנעות ממתן פסק הדין

גם כאן יש להפריד בין אי מתן פסק דין עקב הסתלקותו האישית של הדיין לבין הימנעות של בית

. 134הדין ממתן פסק הדין

. במצב הראשון נדון בהרחבה בסעיף הבאה מתוקף היותו ליבת הנושא של הסמינריון

עקב אי וודאות , במצב השני מדובר מקרה יוצא דופן בו החלטת בית הדין עלולה להיות מטעת

או עקב העובדה שאחד מהצדדים הוא רמאי ודאי ולכן יש , בעניין פלוני אשר צפוי להתברר בעתיד

.340, שם 129

.341שם 130

.יא, בבא קמה ג, משנה 131

;(ד"תשל)342' עמ, 328 , אשנתון המשפט העברי" הספק בהלכה ובמשפט" פינחס שיפמן 132 132 (.81'ש מס"שיפמן ה. נלקח מ פ), מכילתא יתרו 133

;(ד"תשל) 343' עמ, 328 , אשנתון המשפט העברי" הספק בהלכה ובמשפט" פינחס שיפמן 134

27

אפשרות הנוספת למשל הינה כאשר , להקפיא את ההליך עד הבאת הראיות על ידי הצדדים

, 135מדובר בנכס הנמצא בהחזקה שווה בין הצדדים ואשר אינו ניתן לחלוקה אמיתית ובפועל

. 136"יהא מונח עד שיבוא אליהו"

: פתרונות לפסיקה למצבי הספק בדיני איסור והיתר

בדיני איסור והיתר להבדיל מדיני הממונות מטרת הפסיקה בספק הינה קביעת צורת ההתנהגות

האם ללכת , במילים אחרות יש לקבוע מה העמדה שיש לנקות נוכח הספק , במקרה של הספק

ככלל פסיקה תיגזר מרמת הסיכון . לחומרה או דווקא לקולא בסוגיה הנידונה והנמצאת במחלוקת

כך אם מדובר במחלוקת " . ספיקא דרבנן לקולא- " ו" ספיקא דאורייתא לחומרא" שיש בסוגיה

בדברי " אך ורק"לאור הסיכון לפגוע , אז הנטייה היא לפסוק לקולא (פסיקת החכמים )" דרבנן"

שם יש לפסוק לחומרא לאור הסיכון שטעון בהתרת " דאורייתה"להבדיל מספק , החכמים

אולם כאשר מדובר בספק כפול . האיסור שמן התורה אשר מהווה עביר החמורה לכל הדעות

זאת לאור ריחוקה של הסכנת , 137גם במחלוקת דאורייתא ניתן לפסוק לקולא" ספק ספייקא"

האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו ואמאי ספק ספיקא הוא , "138המעבר על האיסור

כאשר מתעורר 139"ספק תחתיו ספק אין תחתיו ואם תמצא לומר תחתיו ספק באונס ספק ברצון

אבל יש גם , הרי היא אסורה לאיש, ספק כפול מחד גיסא אם נבעלה העלמה אחרי שהתארסה

כך כאשר נוצר , האם נבעלה באונס ואז היא מותרת או שנבעלה מרצונה , ספק נוסף לגבי העובדה

. הרציונל לכך הינו ריחוק הסיכון, 140ספק כפול ניתן לפסוק אף לקולא

": איני יודע "

". איני יודע"במשפט העברי בדומה למשפט רומי עומדת לדיין אפשרות שלא לקבוע בסוגיה ולומר

אפשרות זו יכלה . 141כך רשאי היה הדיין להכריז על כך שאינו יודע מה לפסוק בסוגיה הנדונה מולו

לעלות כאשר התעורר מקרה בו היה ספק עובדתי ודיין חשד כי התובע רמאי ומדובר בדין

. 143מצב כזה היה על דיין להסתלק מן הדין אך אין הדבר מנע מדיין אחר לבוא במקומו, 142מרומה

.344, שם 135

.ח, א, בבא מציעא, משנה 136

.ה א"בבלי קידושין ע 137

.א, בבלי קידושין עה;(. ד"תשל) 345, 328' שנתון המשפט העברי א" הספק בהלכה ובמשפט" פינחס שיפמן 138

.א, ט, קידושין, בבלי 139

(.א"תשנ)ספרית המשפט העברי , ניבי תלמוד, נחום רקובר' פרופ 140

. ו, סנהדרין ג, משנה141

28

משמעות הדבר היה , בנוסף לכך דיין אשר מצא את עצמו בספק יכול להכריז על עצמו כי אנו יודע

חשוב לציין כי נהגו כך למרות העובדה , 144מ להגיע להחלטה"כי מוסיפים עוד שני דיינים לדיון ע

אחרי "...ודעתו הייתה בדעת המיעוט הרי דעת הרוב הייתה גוברת, שלו היה פוסק הדיין ולא נמנע

י נחשבת דעתו של השופט הנמנע כדעת מי שלא ישב בדין ואז נוצר מצב "פ רש"ע, 145"רבים להטות

כאשר מוסיפים דיינים יש . 146שהדין נחתך בין שני שופטי הרוב ולכן אין לקבל את החלטתם

, להוסיף לא פחות משניים וזאת על מנת למנוע מצב של שקילות הדעות לאחר הוספת הדיינים

או שמוציאים מההרכב , דיינים ואז יוכרע העניין לפי הרוב71הליך זה יכול להמשך עד שיגיעו ל

מאפיין נוסף אשר מעניין הינו כי אין הדיין אשר . 147ומחליפים באחר" אינו יודע"את הדיין ה

דקאמר איני יודע כמאן דליתיה דמי ואי אמר "..פסק איני יודע צריך לתת טעם לדבריו

לכן היה לדיין במשפט העברי חופש יחסי ואפשרות שלא לפסוק ואף לא היה חייב לתת . 148"טעמא

. טעם להחלטתו

. בדיקת מכנה משותף בין משפט הרומי למשפט העברי

כך בהיבט , "איני יודע " NON LIQUIDניתן להצביע על כמה תכונות משותפות שבין ה

: גם במשפט העברי וגם במשפט הרומי , הפרוצדוראלי

להבדיל ממשפט הרומי , בשתי השיטות מתקיימת חלוקה בין הספק העובדתי לספק משפטי אולם

הקובע כי במצב של הספק העובדתי אין הצדדים יכולים לטעון ולנסות ולהשפיע על השופט אין

. 149הוראה דומה במשפט העברי

שופטים אינו יכול לפסוק בשניים גם 3 נקבע כלל כי הרכב השופטים המונה D.42.11.39על פי

. אם הושגה הסכמה מוחלטת ביניהם

במשפט העברי גם הוא מכיר בעיקרון זה כך גם אם ישנה הסכמה לגבי המקרה בין רוב השופטים

מהדוגמאות הללו ניתן להצביע על מכנה . 150יוסיפו שופט נוסף, אבל אחד מהם טוען כי אינו יודע

.ב, בבלי סנהדרין לב 142

;(ד"תשל)343' עמ, 328 , אשנתון המשפט העברי" הספק בהלכה ובמשפט" פינחס שיפמן 143 143

. ו, ג, משנה סנהדרין 144. ב, כג, שמות 145. שלו, כרך ז, אנציקלופדיה תלמודית 146. שלט, כרך ז, אנציקלופדיה תלמודית . א' מ סנהדרין ח"רמב 147. שלט, כרך ז, אנציקלופדיה תלמודית . ז א"י, סנהדרין 148149 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l

&Comp.L.1, P.15 (2004)

29

בין הגישות של המשפט הרומי והמשפט העברי לגבי המשמעות אשר ניתנת להמצאות של , משותף

בשתי שיטות המשפט וגם אם יושג רוב הדעות עדיין אי אפשר לקבוע . להספק בליבו של השופט

אולם ישנו גם ההבדל כך במשפט הרומי אין מוסיפים שופט נוסף , ללא נוכחותו של השופט הנמנע

SIBI NIN"כך אם יש הרכב מלא ואחד מהשופטים טוען כי הינו .במקרה של שופט בספק

LIQUERE "גורם " אינו יודע"להבדיל ממשפט העברי בו השופט ה, פ הרוב "עדיין פוסקים ע

אינו נחשב לדעת " איני יודע"י היא שדיין אשר פסק "פ רש"הסיבה לכך ע. להתווספות דיין חדש

. 151מיעוט אלא נחשב כאילו שלא ישב בדין

מכנה משותף נוסף הינו בכך שהימנעות ממתן פסק הדין אינה מהווה ברירת מחדל אלא מדובר

את הדבר ניתן ללמוד , בצד לא שגרתי המיועד להיות פתח מילוט עבור השופט במצבי ספק קשים

GELLIUSהן מדוגמתו של . וגם מחובתו של הדיין לפסוק בהתאם לאמונתו במשפט העברי, 152

: מאפיינים משותפים עיקריים בין משפט הרומי לבין משפט העברי2כך ניתן לקבוע

הראשון הינו שלשופט ניתנת אפשרות להימנע מלפסוק במצבי הספק אשר אינו ניתן לבירור

. אולם פתרון זה הינו פתרון חריג אשר ננקט במקרים חריגים , וקיימת שקילות בין הצדדים

ואין דעת הרוב גוברת כאשר השופט , ניתנת משמעות רבה" איני יודע"השני הינו העובדה שלדעת ה

מכך יש להסיק כי נוכחותו חשובה גם במשפט רומי וגם , אינו מיוצג במשפט " אינו יודע"ה

. במשפט העברי

" NON LIQUIT-" וה" איני יודע"שיקולים נגד הלכת

כמוכן כולנו , לא תמיד מצליח המשפט לפזר את ערפל האי וודאות במקרים רבים, כפי שראינו

ידי -ובסופו של דבר בהערכת הראיות על..."מסכימים ששופט הינו אדם בשר ודם שעלול לטעות

בלי להגיע תמיד אל חקר האמת עד , השואפים אל קביעת האמת לאמיתה, שופטים בשר ודם

אז מה השקולים אשר הביאו את כל מערכות המשפט המודרני להחלטה לחייבו את , 153 "חומה

? אפילו אם לעיתים הדבר יעלה במחיר האמת, השופט לקבוע בכל מצב

.משנה סנהדרין ג ו 150

. שלו, כרך ז, אנציקלופדיה תלמודית 151

.16' ראה פרק על משפט הרומי שלי עמ 152

19-ו, פרידה פולק-יעקב ו, יצחק' ירושלים נ, האפוטרופוס לנכסי נפקדים ממינהל מקרקעי ישראל 79 / 72א " ע153

(. 1973 )772עמוד , 768( 1) כז 'אח

30

בראש ובראשונה פתרון זה מחליש ונוגד את מטרות המשפט הרי במציאות בכל מקרה הנידון

, כך בין בני האדם תמיד יהיו סכסוכים ובהם יש להכריע, והספציפי חייבת להיות תשובה ופתרון

. 154וזהו מטרו המרכזית שלבית המשפט

הרי מצד אחד מדובר בחובתו של , שאלה נוספת אשר מתעוררת היא בעניין חובתו של השופט

כך מחויבותו כלפי הצדדים , 155השופט כלפי הצדדים ומצד שני חלה עליו מחויבות כלפי המדינה

כאשר , ביישור המחלוקת נפרדת מחויבותו של השופט כלפי המדינה להביא את המחלוקת לפתרון

לכן מחויב , 156צד המועדף מבלי שהיה חלק להסכם הזה, הצדדים מהווים צד שלישי לחוזה

. השופט הן במשפט האזרחי והן במשפט הפלילי להביא את ההליך המשפטי לפתרון

כך למשל פתרון של הוספת השופט בכל מקרה שיש , שיקולי יעילות המערכת הינם שיקול נוסף

היא תייקר את ההליך ולאריך , כפי שהדבר נהוג במשפט העברי אינה מעשית" איני ייודע"דעה של

. אותו באופן משמעותי

? אפשרות של האימוץ לעקרונות הללו במשפט המודרני

מערכת המשפטית אינה יכולה לספק תשובה וודאית לכל מקרה קונקרטי והיא תמיד תפעל במצב

אולם כפי שראינו נוצרו במשפט המודרני אמצעים רבים המאפשרים לשופט להתגבר , 157של חוסר

מפני , וההיקש , מערכת המשפטית פיתחה את תורת הפרשנות המתבססת על המנהג. על כך

וכל בעיה משפטית טעונה , שפתרון הסכסוכים מהווה את תכליתה של מערכת המשפטית

המקור והסמכות להשלים את הדין ניתנים לבית המשפט ולשופט בפרט מתוך , 158הכרעה

. 159קונסנסוס חברתי

עם זאת אין הנחות הללו נקיים מספיקות וזאת לאור העובדה שכל שופט הינו אדם בשר ודם

ולכן , וכאשר הוא משלים את הדין הינו משתמש גם במטען הפנימי האישי אשר טמון בו

. החלטותיו עלולות להיות מושפעות מכך


&Comp.L.1, p 12 (2004)

155 Supra p.13

156 Doctrine Cornelitt - Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman

Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p 13 (2004)

. (א"תשנ) 322' עמ' משפטים כ, במשפט וחוק יסודות המשט (לאקונה)החסר, אהרון ברק 157. 325, שם 158. 319, שם 159

31

את האפשרות . לאור זאת לדעתי יש מקום למתן אופציה לשופט ולבית המשפט להימנע ממתן דין

הזו לא ניתן יהיה ליישם במצבים של הספק העובדתי מפני שמצב זה הינו תמידי ואין מנוס

אולם לדעתי יש בהחלט מקום לאפשר לבית המשפט , משימוש בהנחות תיאורטיות כמו חזקות

אפשרות זו הינה רלוונטית . בסוגיות של הספק המשפטי" איני יודע"להימנע מלפסוק ולהכריז

הסדרים רבים , ההפך הוא הנכון, במיוחד לאור העובדה שמערכת החוקים בארץ אינה מושלמת

בנוסף בהעדר חוקה , 160הינם חסרים ואחרים רבים סובלים מהמומים עוד מהחקיקה המנדטורית

, עקרונות החירות"אשר אמורה להוות מקור להשלמת הדין אומצו בשיטתנו מקורות אחרים כמו

מושגים אלו הינם כלליים ומעורפלים ולכן עלולים , 161"היושר והשלום של מורשת ישראל, הצדק

. להוביל את השופט לפתרון לא מדויק ואף שגוי

, מהווה דוגמא טובה למקרה בו היה מקום להפנות את הסוגיה למחוקק , 162לדעתי פרשת ירדור

וזאת לאור ההתנגשות אשר נוצרה בפרשה בין העקרונות הדמוקרטיים והאני מאמין של השופט

המתגוננת לבין החוק אשר לא הקנה שיקול דעת ליושב ראש וועדת הוגישה של הדמוקרטי

. הבחירות בעניין פסילת מפלגה

יש מקום לאמץ את המנהג העתיק של בסיטואציות הקיצוניות של הספק המשפטי , כך לדעתי

. גם במשפט המודרניNON LIQUETה

. 320, שם 160 1980- ם "תשנ, חוק יסודות המשפט 161

(.1964 )365(, 3)ט"ד י"פ, יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית' יעקב ירדור נ 1/65ב "ע 162

32

רשימה ביבליוגרפית

: ספרות

Black's Law Dictionary (1990)

Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.522(1953)

A Dictionary of an American And English Law, Vol.1, (, Jersey City.N.J1888)

G.W. Paton, Jurisprudence (1964)

H.Lauterpacht ,The Function of Law in the International Community ,(1933)

Hans Kelsen, Introduction to the Problems Of Legal Theory, (1992)

Luther.S.Cushing, The Introducnion to the Study of the Roman Law (Boston1854)

John P. Dawson The Oracles of the Law (1968)

The works of the Honourable James Wilson A man as aMember of Confederation,

(Philadelphia 1804)

Arthur T.Vanderblit Studying Law (NY 1946)

: מאמרים

Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10

Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, (2004)

Prosper Weil, The Court Can Not Conclude Definitively,36 Colum.J.Transat'l L.109,

(1997)

Aulus Gellius, Noctes Atticae

P.Duff Non Liquet, 3 S.A.L.R (1956)

H.Levy-Bruhl, “Recherches sur lesActions De le Loi”, (Paris), (1960)

: חקיקה זרה

Code Civil

Code Pinal

Code Civil Suisse

CORPUS JURIS ; DIGESTA

18.12.2001קודקס הפלילי הפרוצסואלי של הפדרציה הרוסית

פסיקה זרה

S.S.Lotus (Fr. Vs Turk), 1927 P.C.I.J.,(ser.A), No.10,at 18-19(Sept 27)

33

ספרות העברית

( 2)חוברת יג (אילן-אוניברסיטת בר ) מחקרי משפט, "על הקטיגוריות של החזקות"ז פלר "ש

357)1996 )

(. 1989), מהדורה שנייה' בדיני משפחה פנחס שיפמן

. (2005, )רציונאליות הוגנות ואושרדניאל כהנמן

( 1993 )מהדורה רביעית מורחבת, דיני משפחהר שרשבסקי "ד

(ח"תשמ )מהדורה שלישית , , כרך א, עקרונותיו, מקורותיו, המשפט העברי ותולדותיו, אלון.מ

אנציקלופדיה תלמודית

.(א"תשנ)ספרית המשפט העברי , ניבי תלמוד, נחום רקובר' פרופ

מאמרים בעברית

(. 1968-69 )304, 292 1משפטים " הלכה ושיקול דעת בעשיית המשפט"משה לנדוי

הפרקליט"?כיצד על השופט לנהוג כאשר אינו יודע אם להאמין לתובע או לנתבע"אליהו הרנון

415( ,1962 )

;(ד"תשל), 328 , אשנתון המשפט העברי" הספק בהלכה ובמשפט"פינחס שיפמן

(א"תשנ) 322' עמ' משפטים כ, במשפט וחוק יסודות המשט (לאקונה)החסר, אהרון ברק

חקיקה ישראלית

השפיטה: חוק יסוד

.1977 -ז"חוק העונשין תשל

. 1980 -ם"חוק יסודות המשפט התש

.[נוסח חדש]פקודת הראיות

.[נוסח חדש] הנזיקין פקודת

פסיקה ישראלית

[,842( 17 )08 (לא פורסם)פדאור ] הוועדה למינוי דיינים' נ" וי סתוםבמ"עמותת 8756 / 07צ "בג

(2008 )

(.1993), 805( 3)מז ד "פ, מ"בית חולים אלישע בע' חמוטל רז נ 206 / 89א "ע

( 1964, )95(, 3)ח "י י"פד, שינגרטן' יק נ'וורביצ 21/64א "ע

(.1996, )371( 3) נ פלוני' מדינת ישראל נ 7732 / 95פ "ע

.(1954, )21, 4י "פד' ח, היועץ המשפטי ' בוסליק נ 238/53א "ע

(. 1982, )253( 2)ו "ד ל"פ, מדינת ישראל' שלומי סימן טוב נ 686/80

( 1996, )353( 5)ט " ממדינת ישראל' אפרים ברקוביץ נ 5910/94פ "ע

(.1964, )371פדי (1)יח ', שן ואח' גוטמן נ 446/63א "ע

( 1976), 507( 3) ל מדינת ישראל' עמוס ברנס נ 127 / 76פ "ע

(, 43 )136 [פדאור לא פורסם], קרן הגמלאות של חברי אגד' עדה רוזנשטראוך נ 7654/06א "ע

(2007).

-יעקב ו, יצחק' ירושלים נ, האפוטרופוס לנכסי נפקדים ממינהל מקרקעי ישראל 79 / 72א "ע

(. 1973 )772עמוד , 768( 1) כז ' אח19-ו, פרידה פולק

34

(.1964 )365(, 3)ט"ד י"פ, יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית' יעקב ירדור נ 1/65ב "ע

מקורות ההלכתיים

תלמוד בבלי

משנה

מקורות האינטרנט

www.legifrance.gouv.fr .

penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/Gellius/home.html


the uncertainty in jewich and roman law

Documents

blacks law dictionary