trabajo de filosofia derecho

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Indice

FILOSOFÍA DE LA CIENCIA.

La filosofía es:

La ciencia es:

Con sus palabras, cómo se da la relación entre la ciencia y la filosofía:

CONOCIMIENTO DOCTRINAL Y FILOSÓFICO DEL DERECHO.

El conocimiento doctrinal del derecho se refiere a:

La filosofía del derecho consiste en:

ESTRUCTURA DE LA NORMA.

Diferencia entre ley, código, reglamento, circular, norma y reglas.

Explique la estructura subjetiva de la norma.

Ejemplifique la estructura objetiva de la norma.

CATEGORÍAS FUNDAMENTALES DEL CONOCIMIENTO FILOSÓFICO

JURÍDICO.

Diferencia entre ser y deber ser.

Relación entre validez y eficacia.

Determine las relaciones que se dan entre: Ser, deber ser, validez y eficacia.

Haga un comentario respecto al derecho como tarea de la filosofía del derecho.

DIVERSOS ÓRDENES NORMATIVOS.

Qué diferencias hay entre derecho, moral y normas de trato social (en la

concepción tradicional).

Qué relación hay entre derecho, moral y normas de trato social (en la concepción

tradicional).

Gabriel Corona Ibarra Córdoba1


Qué insuficiencia se da en concepción tradicional?

RELACIONES ENTRE PODER Y DERECHO.

Comente la relación entre el poder y la norma.

¿Cuándo se da la legitimidad?

Cómo se da la relación entre el poder y el derecho.

Explique la relación entre estado y derecho.

Defina las diferentes formas de gobierno.

PERSONA Y ESTADO.

Cómo debe ser la relación entre la persona y el estado?

Defina los 29 primeros artículos de la Constitución Política Mexicana en un

espacio no superior a un renglón por cada artículo.

Diferencia entre Derechos Naturales, Derechos Humanos, Derechos

Fundamentales y Garantías Individuales.

Comente sobre los condicionamientos socioeconómicos de la eficacia de los

derechos humanos.

PROBLEMAS Y TEORÍA ACERCA DEL DERECHO NATURAL Y DEL DERECHO

POSITIVO.

Hable de los problemas del derecho natural y el derecho positivo.

LOS FINES DEL DERECHO.

De su propia definición de justicia.

Explique la relación entre el bien común y la paz social.

Defina el Bienestar Social.

Defina la Justicia Social.

Defina la Seguridad Social.

Hable de los fines del Derecho como producto de la interdependencia social.

NATURALEZA Y FINES DE LAS TÉCNICAS DE ELABORACIÓN,

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.

Relación entre conocimiento y técnica.

Qué es la Técnica Jurídica.

Hable del derecho y lengua.

En qué consiste la técnica de aplicación del derecho.



Explique la técnica de creación del derecho



FILOSOFÍA DE LA CIENCIA.

LA FILOSOFÍA ES:

filosofía (femenino, del latín philosophĭa, y éste del griego antiguo φιλοσοφία,

'amor por la sabiduría

Etimológicamente, filosofía procede de los vocablos griegos Phileo (amor) y

Sophia (sabiduría). Significa pues, amor a la sabiduría. El verbo fileo, además de

amar, tiene el significado de tender, aspirar.

Si el término filosofía significa amor a la sabiduría o al saber, filósofo será el

amante de la sabiduría.

Se atribuye a Pitágoras (496-580 a. C.) la precisión del término filósofo cuando

León, rey de los Fliacos, preguntó a Pitágoras cual era su profesión, este contexto

que no era sabio (sofos) sino simplemente un filósofo (amante a la sabiduría,

aspirante a ella).

1 Parte del conocimiento que trata de la esencia, propiedades, causas y efectos

de cuanto existe en la realidad.

2 Conjunto de estos pensamientos expuestos de manera sistemática por un autor,

escuela, etc., o relativos a determinado campo: filosofía de Kant, filosofía de la

historia.

3 Facultad universitaria que amplía estos conocimientos.

4 fig. Serenidad de ánimo para soportar una contrariedad o contratiempo.

Orígenes de la filosofía

El concepto de filosofía (como el de la mayor parte de estudios o disciplinas) ha

variado a lo largo del tiempo. Por ello, hay que intentar aproximarse a su historia,

para luego exponer cuáles son sus caracteres en la actualidad.

En el mundo cultural que se suele llamar occidental, la filosofía se origina en

Grecia hacia el s. -VI por obra de unos sabios (sophós) que intentaron una

explicación de la realidad toda -física y humana- dentro de los límites de la

racionalidad humana.



La filosofía nace, pues, en el momento histórico en que se sustituyen las

explicaciones fantásticas, aunque razonables, propias del mito, por explicaciones

totalmente fundamentables en la razón humana y en la práctica y experiencia de la

vida cotidiana.

El sabio, al que luego se llamará filósofo, es un hombre que da respuesta a

cuestiones radicales tales como qué son las cosas (la naturaleza, el hombre, la

sociedad), de dónde proceden, cómo se relacionan, cómo debe comportarse el

hombre, etcétera.

Disciplinas filosóficas

Las respuestas a estas cuestiones forman un conjunto de saber teórico y práctico

que fue presentado por primera vez de modo organizado en la obra de Aristóteles

y clasificado en lo que se ha dado en llamar disciplinas filosóficas:

a) ontología, metafísica o ciencia primera, es decir, estudio del ser en sí mismo;

b) ciencias particulares teóricas, estudio de diversas determinaciones del ser,

física, psicología;

c) ciencias prácticas, ética, política;

d) lógica, estudio de las condiciones de la ciencia y del pensamiento.

La filosofía y la ciencia

El progreso del conocimiento humano ha llevado a que de este conjunto de

saberes llamado filosofía, propio de la antigüedad, se hayan ido desgajando

campos de saber que, por la limitación de su objeto y por la especificidad de su

metodología, han adquirido el status de lo que hoy se conoce por ciencia.

La filosofía quedó así convertida en un tipo de saber general que todavía en

Descartes era visto como «un árbol cuyas raíces son la metafísica, el tronco la

física y las ramas todas las demás ciencias».

Posteriormente (Kant puede verse como el punto de inflexión), al identificar

conocimiento con ciencia, la filosofía deja de ser un conocimiento en este sentido

para pasar a ser algo no enseñable, en el sentido en que pueden transmitirse los



conocimientos, y ser una actividad que permite unificar los conocimientos y las

actitudes de los hombres.

Por ello, podría decirse que la filosofía es, a partir de Kant, teoría del

conocimiento, ética y, sobre todo, una reflexión unificadora de los saberes de la

humanidad.

En esta línea, podría decirse, con B. Russell, que no se trata de encontrar lo que

es la filosofía, sino de encontrar problemas (mejor sería decir dudas) filosóficos.

La filosofía en la actualidad

¿Cómo podría, pues, definirse hoy la filosofía? Como una actividad intelectual que

produce un discurso distinto del de la ciencia, aunque relacionado con ella, que no

es un saber más al lado de los demás saberes, sino una reflexión que intenta

señalar a todo saber sus límites y fundamentos.

En la actualidad se podría definir la filosofía como una reflexión crítica sobre todos

los campos del saber y la actividad humana. Las definiciones habituales repetidas

en manuales y diccionarios corresponden en general a definir lo que ha podido ser

la filosofía en otros tiempos.

Entre ellas, son las más frecuentes «la filosofía es la ciencia que trata de la

esencia, propiedades, causas y efectos de las cosas naturales» o la que la define

como «ciencia de los primeros principios del ser», que no establecen diferencias

entre ciencia y filosofía. En un sentido cotidiano y moral, filosofía se entiende

como «serenidad y presencia de ánimo».

LA CIENCIA ES:

Ciencia (femenino, del latín scientia 'conocimiento')

1 Conocimiento exacto y razonado de ciertas cosas.

2 Conjunto de conocimientos acerca de un dominio determinado de objetos o

fenómenos que son susceptibles de demostración.

3 fig. Saber o erudición.

4 fig. Habilidad, maestría, conjunto de conocimientos en cualquier cosa.



5 pl. Por oposición a letras, estudio de materias que entran dentro de las leyes

matemáticas, físicas, químicas, etc.

6 ciencia infusa La recibida directamente de Dios.

7 fig. y fam. Apl. al que sabe o cree saberlo todo sin aprender.

8 ciencias exactas Las que sólo admiten principios y hechos demostrables.

9 Por antonomasia, matemáticas.

10 ciencias naturales Las que estudian las leyes y propiedades de los cuerpos.

11 ciencias ocultas Ocultismo.

12 ciencias sociales Aquellas que se ocupan del estudio de los diversos aspectos

de la sociedad humana. Hasta el s. XVIII se hallaban encuadradas en el ámbito de

la filosofía. A lo largo del s. XIX y principios del XX, se fueron consolidando una

serie de especialidades científicas autónomas respecto de aquélla, pero a menudo

relacionadas entre sí: antropología, economía, psicología, sociología, etc.

13 a, o de, ciencia cierta Con toda seguridad, sin duda alguna.

14 filosofía de la ciencia Conjunto de principios que se suponen o establecen para

ordenar determinados hechos.

La ciencia en la Antigüedad

Los inicios de la ciencia, de un modo relativamente científico si se atiende a lo

que hoy entendemos por ello, se sitúan en el seno de las civilizaciones de la

antigüedad en Egipto y Mesopotamia.

La ciencia egipcia se remonta al milenio -V. Los primeros conocimientos de

carácter científico derivan de las técnicas que usaron en la construcción y la

agricultura los egipcios, quienes empleaban un sistema decimal de numeración,

conocían las operaciones aritméticas elementales y podían calcular áreas de

cuadriláteros y ciertos volúmenes.

Observaban también los movimientos de los astros y llegaron a determinar con

precisión la posición de los cuatro puntos cardinales. Utilizaban un calendario con

un año de 12 meses y 365 días, y poseían amplios conocimientos farmacéuticos y

médicos.



La ciencia babilónica superó a la egipcia en los campos de las matemáticas y la

astronomía. Los caldeos tuvieron un sistema de numeración decimal hasta 60 y

sexagesimal a partir de 60, trazaron las trayectorias aparentes de los astros,

designaron ciertas constelaciones, como las del Zodíaco, y llegaron a prever

algunos eclipses de Luna, lo que constituye el primer caso que se conoce de

previsión científica. Introdujeron la división del círculo en 360° y la del día en 24

horas iguales, subdividiendo la hora en 60 minutos y el minuto en 60 segundos.

La ciencia griega (-600 a 400)

El despertar científico

Los griegos desempeñaron un papel excepcional en la historia de la ciencia; su

aportación constituyó una real discontinuidad en la historia del pensamiento

científico: el paso de una representación mítica del mundo a una racionalización

progresiva en la forma de abordar la realidad.

La figura asociada tradicionalmente al despertar científico es Tales de Mileto (s. -

VI). Pitágoras (n. -582), a quien se atribuye el teorema del cuadrado de la

hipotenusa, y su escuela atribuyeron a los números una naturaleza real e

independiente, verdadero fundamento del mundo sensible, concepción que influyó

enormemente en el desarrollo de las matemáticas.

Cosmología y medicina

Empédocles fundó su cosmología en cuatro elementos: el fuego, el aire, la tierra y

el agua; según él, a partir de un caos primitivo o de un fuego original, la tierra y el

agua se separaron por condensación y el aire por rarefacción, y todas las cosas

conocidas, incluido el cuerpo humano, están compuestas por los cuatro

elementos, unidos en proporciones distintas.

Según Leucipo y Demócrito (segunda mitad del s. -V), todos los cuerpos están

formados por átomos, es decir, por corpúsculos de formas variadas que,

evolucionando en el vacío del espacio, se agregan de distintas maneras.



Hipócrates creó en Cos una escuela de medicina a la que se atribuyen numerosos

escritos médicos del s. V, llamados hipocráticos.

La medicina hipocrática atribuía las enfermedades a causas naturales externas

(aire, frío, etc.) o internas (los cuatro humores) y aunque no poseía una base

fisiológica segura, era positiva por sus métodos de observación y de diagnóstico.

De -450 a -300, Atenas fue el centro intelectual del mundo helénico. La Academia,

fundada por Platón, y el Liceo, creado por Aristóteles, fueron importantes centros

de formación científica.

Platón y Aristóteles

Platón analizó el método matemático, distinguiendo entre análisis y síntesis, y su

método hipotético-deductivo es un precedente de la axiomatización de las

matemáticas. Por su parte, el sistema de Aristóteles tuvo una vigencia casi total

hasta el s. XVI, y desde el punto de vista de la ciencia interesa especialmente su

Lógica, que analiza las formas del razonamiento.

Mucho menos válidas son sus aportaciones a la física y a la cosmología,

dominadas en el primer caso por la metafísica y en el segundo por la fidelidad al

sistema de las esferas homocéntricas de Eudoxo (s. -IV).

Geometría y matemáticas

A partir de la muerte de Alejandro Magno (-323), Alejandría pasó a ser el centro

de la cultura griega, y allí escribió Euclides sus 13 libros de los Elementos, síntesis

de la geometría griega que sirvió de modelo a las otras ciencias. Arquímedes de

Siracusa fundó la estática basándose en el método euclídeo y descubrió el

principio de la hidrostática, que explica el equilibrio de los sólidos flotantes.

Su discípulo Apolonio de Pérgamo dio una teoría de la elipse, la hipérbola y la

parábola, considerándolas como secciones cónicas. Hiparco de Alejandría inventó

la trigonometría y, para explicar las trayectorias aparentes de los planetas,

admitiendo la Tierra inmóvil en el centro del mundo, construyó la teoría de los

epiciclos. Los romanos no aportaron nada al esfuerzo especulativo de Grecia,

pues se limitaron a ciertos aspectos técnicos.



En el s. II Tolomeo (Alejandría) perfeccionó la teoría de Hiparco en su obra

Almagesto, de influencia capital en toda la cosmología de la Edad Media, y

Diofanto de Alejandría desarrolló enormemente el álgebra en el s. IV.

La ciencia medieval (400-1450)

La actividad científica fue mínima durante la Edad Media. Los árabes

transmitieron la ciencia griega a Occidente sin aportar innovaciones esenciales,

aunque sí cultivaron y difundieron los conocimientos de álgebra que tomaron de la

India, en particular la genial invención del cero, y sustituyeron el incómodo sistema

de cifras romanas por el de las llamadas árabes.

La escolástica no aportó nada a la ciencia; la física siguió siendo la aristotélica, y

el sistema del mundo, el descrito en el Almagesto.

La cristianización de la idea griega de naturaleza respetaba la finitud y esfericidad

del sistema geocéntrico de los griegos y aportaba, además, una finitud en el

tiempo: el cosmos ha sido creado de la nada y tendrá un fin, el Juicio Final.

El hombre medieval creía ser el centro de este cosmos finito en el tiempo y en el

espacio, hecho a su medida. En la Baja Edad Media la escuela de Oxford (Occam

y Roger Bacon) y la de los nominalistas de París (Juan Buridán, Nicolás de

Oresme) reaccionaron contra la fidelidad absoluta a Aristóteles de las

abstracciones escolásticas y proclamaron que la experiencia había de ser la

fuente del conocimiento científico.

El Renacimiento: la nueva ciencia (1450-1570)

La invención de la imprenta, las ediciones de textos clásicos por los humanistas,

los viajes y descubrimientos de nuevos países contribuyeron a la renovación del

clima científico. La mecánica se enriqueció con la aportación del holandés

Stevinus.

Los alquimistas, a pesar de sus extravagantes teorías, hicieron avanzar los

conocimientos químicos; Paracelso, uno de ellos, concebía el universo como un

inmenso organismo viviente.



El astrónomo polaco Copérnico introdujo la revolucionaria hipótesis del

movimiento de los planetas alrededor del Sol, incluida la Tierra, y de la rotación de

ésta alrededor de sí misma, con lo que contribuyó decisivamente a que la

humanidad se despojara de la ingenua imagen del cosmos vigente hasta

entonces.

Francis Bacon contribuyó al nacimiento de la nueva ciencia con sus

investigaciones empíricas, ajustadas a la lógica inductiva. Vesalio, por otra parte,

dio a la anatomía el carácter de ciencia positiva.

La ciencia en el s. XVII

Física

El s. XVII marca el nacimiento de la ciencia moderna, que se refleja gráficamente

en la frase de Galileo: «La naturaleza está escrita en lenguaje matemático».

Con un telescopio de su invención, Galileo observó los satélites de Júpiter, las

manchas solares y las rugosidades de la Luna, y sus investigaciones le llevaron a

rechazar la distinción aristotélica entre el cielo y la esfera sublunar y a probar la

veracidad del sistema copernicano, lo que le valió la enemistad de la Inquisición; la

publicación de su fundamental obra Dialogo sopra i due massimi sistemi del

mondo (1632), en donde defiende a Copérnico y ridiculiza la física peripatética, le

costó el proceso, condena y abjuración de 1633.

En sus estudios sobre el péndulo y la caída de los cuerpos, Galileo estableció la

metodología de la física moderna, basando la prueba científica en la polaridad

dialéctica sistema hipotético deductivo-experiencia.

Aplicando el método galileano, Huyghens estudió la fuerza centrífuga, Descartes

descubrió la ley de la refracción de los rayos luminosos, y Torricelli y Pascal

estudiaron la presión atmosférica.

Matemáticas



La geometría analítica de Descartes tuvo importantes consecuencias en cuanto

matematización de lo real; el mecanismo universal cartesiano marcó

profundamente la historia de la física.

Kepler, basándose en los datos del astrónomo danés Tycho Brahe, descubrió

hacia 1618 las leyes del movimiento elíptico de los planetas, y Newton, a partir de

las leyes de Kepler y la caída de los graves de Galileo, realizó la genial síntesis de

la atracción universal en 1687, y por otro lado, mediante los conceptos de inercia y

de masa, estableció las bases de la mecánica.

Newton y Leibniz inventaron simultáneamente (1685) el cálculo infinitesimal,

poderoso instrumento que permitía estudiar algebraicamente las llamadas curvas

mecánicas y los fenómenos físicos complejos.

La ciencia en los s. XVIII y XIX

Física

Durante los s. XVIII y XIX, la física se desarrolló siguiendo la orientación dada por

Newton y en el s. XIX la teoría energética se sobrepuso a la interpretación

mecanicista del universo.

El principio de conservación de la energía y el de su degradación constituyen los

dos principios de la termodinámica, y el segundo conduce al concepto de entropía,

magnitud de carácter estadístico que aumenta siempre y mide la degradación

progresiva de la energía (Carnot, Clausius).

Química

De la alquimia medieval se derivó la química como ciencia moderna, a la que dio

Lavoisier definitivo impulso en 1783 al establecer que los elementos de los

cuerpos compuestos son cuerpos simples y no propiedades ocultas, como el

fuego o el flogisto, y al introducir en la investigación química los métodos de

medida precisa de los físicos.



En el s. XIX se descubrieron hasta 92 elementos, clasificados por Mendeleev. La

física y la química se incorporaron al estudio de la vida y nacieron la bioquímica y

la fisiología.

Ciencias naturales

En cuanto a las ciencias naturales, Linné emprendió hacia 1740 la clasificación de

los seres vivos y creó un sistema binomial de nomenclatura.

Cuvier fue uno de los creadores de la anatomía comparada. Diversos autores

intentaron establecer una clasificación natural que ordenase los organismos de

acuerdo con sus semejanzas reales.

El microscopio, inventado en el s. XVII, hizo posibles nuevos e importantes

descubrimientos, y el de los microbios permitió a Pasteur crear, hacia 1870, la

bacteriología.

Ciencias médicas

La fisiología progresó adoptando el método experimental de los físicos: Harvey

descubrió la circulación mayor de la sangre en 1627, Lavoisier estudió la

respiración y Claude Bernard, la digestión.

En el s. XIX apareció también la embriología. El problema del origen de las

especies y de su evolución se planteó cuando se compararon las especies fósiles

y las vivientes, y se estudió la embriología comparada, que dio lugar a dos teorías,

la de Lamarck (1809), basada en la adaptación activa a las condiciones de vida, y

la de Darwin (1859), basada en la selección natural.

Matemáticas

Las matemáticas puras alcanzaron un alto grado de abstracción con Riemann,

Gauss, Galois, Cauchy y Hamilton, y surgieron nuevos sistemas deductivos

coherentes, distintos del de Euclides, que recibieron el nombre genérico de

geometrías no euclidianas.

El cálculo infinitesimal siguió siendo el instrumento indispensable de la ciencia

física, cuyo prodigioso desarrollo caracterizó toda esta época.



El postulado de un determinismo absoluto de todos los fenómenos y la fe en el

porvenir de la ciencia como base de la civilización dieron lugar al positivismo,

filosofía propuesta por Comte en 1831, que ejerció gran influencia en el espíritu

científico del siglo y en la formulación de la sociología como ciencia por el propio

Comte y, principalmente, por Marx.

La ciencia contemporánea

Biología y medicina

Desde el último cuarto del s. XIX, el descubrimiento de las leyes de la herencia

por Mendel, el de las mutaciones por De Vries y los diversos logros en el estudio

del comportamiento paralelo de genes y cromosomas permitieron la creación de la

genética experimental, aportaron datos fundamentales al problema de la evolución

y posibilitaron que con el tiempo los estudios sobre la base material de la herencia,

principalmente la estructura y propiedades de los ácidos nucleicos, llegaran a

adquirir la gran importancia que hoy tienen.

La fisiología realizó importantes avances gracias al descubrimiento de los

procesos bioquímicos básicos del metabolismo.

En el campo de la microbiología destacan el descubrimiento e investigación de los

virus. Otro problema planteado a la biología actual es el de las relaciones de los

organismos con el ambiente.

Humanidades

La historia, la sociología, la psicología y la economía han ido perdiendo sus raíces

filosóficas y especulativas para tomar, cada vez más, estructuras y estatutos

semejantes a los de las ciencias positivas; así, la estadística adquiere una

importancia básica creciente en el desarrollo de la sociología y la economía, y la

psicología, que tuvo en Freud el primer formulador de una teoría con pretensiones

científicas, usa también el método estadístico a través de los tests.

Matemáticas



Las matemáticas tomaron un impulso nuevo con la teoría de conjuntos de Cantor,

que serviría de base a la formulación axiomática de cualquier rama de las

matemáticas (álgebra, topología, geometría algebraica).

Física

La física newtoniana, que llegó a su punto culminante con la síntesis del

electromagnetismo, realizado por Maxwell en 1864, entró en crisis a fines de siglo.

Las ondas hertzianas probaron la teoría de Maxwell sobre la identidad de la luz y

el electromagnetismo.

Por otra parte, comenzaron a abrirse paso muchas experiencias en un terreno

vedado a la física clásica: el microcosmos.

El descubrimiento de los rayos X, por Röntgen en 1895, de la radiactividad, por

Becquerel y los Curie en 1904, de la desintegración del átomo, por Rutherford en

1912, plantearon la necesidad de abandonar la teoría de la continuidad de materia

y radiación, propia de la física newtoniana.

Así nació la mecánica cuántica, obra de Bohr, Einstein, Planck, Schrödinger, De

Broglie, Heisenberg, etc., según la cual el determinismo absoluto no rige en el

microcosmos: hay un elemento subjetivo que no puede eliminarse (principio de

incertidumbre, de Heisenberg); la realidad es única, pero se manifiesta en forma

corpuscular y ondulatoria; el determinismo clásico queda sustituido por un

probabilismo estadístico.

La teoría de la relatividad, de Einstein (1905), contribuyó a suscitar en formas

nuevas muchos de los problemas planteados a la física contemporánea al incluir

en un mismo esquema formal toda teoría física; Einstein aplicó su teoría a la

gravitación y formuló una nueva interpretación de ésta: la atracción no está

superpuesta al espacio, sino que se explica por la geometría de un espacio no

euclidiano; por otro lado, las teorías unitaristas pretenden reducir a una geometría

no euclidiana la gravitación y el electromagnetismo.

La física actual está ocupada en la aplicación de la mecánica cuántica al núcleo

atómico y a las partículas elementales.



Filosofía

Según la etimología, puede entenderse ciencia como saber, pero la existencia de

saberes no científicos, como el saber común, invalida esta primera definición.

Primero Parménides y luego Platón distinguen entre epistéme (saber científico,

verdadero) y dóxa (opinión, algo intermedio entre el saber y la ignorancia).

Relaciones entre filosofía y ciencia

Una primera aproximación para la definición de ciencia nos la dan las notas de

saber riguroso, teórico y desinteresado; aunque resulten insuficientes, por lo

menos revelan la clave de la confusión habida entre ciencia y filosofía en los

comienzos de la actividad racional.

Luego, a medida que se circunscribían regiones de este fondo racional, se fueron

delimitando y definiendo las ciencias particulares, con lo que aparecieron como

válidas las cuestiones sobre la esencia del saber científico y las relaciones entre

ciencia y filosofía.

Puede decirse hoy ya, en términos generales, que la ciencia aspira a formular

matemáticamente las leyes del comportamiento fenoménico, que tienen como

caracteres comunes la predicción (completa o estadística), la descripción de series

fenoménicas y la comprobación (observación y experimentación) y que el ideal a

que aspira toda ciencia es la formalización.

Sobre la cuestión de las relaciones entre ciencia y filosofía, J. Ferrater Mora

señala la existencia de tres posturas fundamentales:

1) No existe relación entre ellas.

2) Existe una identidad entre ciencia y filosofía.

3) Entre ciencia y filosofía existen una serie de relaciones.

Además de los diversos problemas referentes a las relaciones entre filosofía y

ciencia, debe considerarse la cuestión de las ciencias, es decir, de la existencia de

una diversidad de ciencias.

En este aspecto se plantea la posibilidad de una clasificación de las mismas,

agrupándolas según las relaciones de afinidad entre sus objetos, lo que ha

conducido a diversas clasificaciones a través de la historia.



Filosofía de la ciencia

Otro tema que ocupa a la filosofía es el de la ciencia como tema de reflexión, es

decir, la filosofía de la ciencia.

Su misma amplitud dificulta el establecimiento de una temática definida: la

filosofía de la ciencia puede ser concebida como un análisis del lenguaje científico,

como una inquisición sobre sus supuestos ontológicos y metodológicos, como una

exposición histórica de la ciencia para entresacar sus rasgos evolutivos y los

denominados cambios conceptuales (paradigmas).

También puede ser una consideración interna de las aportaciones y teorías

científicas, o una consideración externa sobre los condicionamientos

extracientíficos, especialmente histórico-sociales, los cuales han originado una

sociología de la ciencia.

Además, y con el propósito de obviar el peligro de caer en una vaga reflexión de

corte metafísico o en una mera «reconstrucción lógica de las teorías científicas»,

historiadores y sociólogos preocupados por la ciencia proponen una ciencia

acerca de la ciencia, una «metaciencia».

Entre las reflexiones más recientes sobre la ciencia destacan dos posturas:

1) una filosofía analítica de la ciencia, propia de lógicos y epistemólogos;

2) una filosofía hermenéutica, propia de historiadores y sociólogos de la ciencia.

CON SUS PALABRAS, CÓMO SE DA LA RELACIÓN ENTRE LA CIENCIA Y LA

FILOSOFÍA:

Sembramos nuestros pensamientos y cosechamos nuestras acciones;

sembramos nuestras acciones y cosechamos nuestros hábitos;

sembramos nuestros hábitos y cosechamos nuestro carácter;

sembramos niestro carácter y cosechamos nuestro destino.

Lucio Aneo Séneca



Breve reseña histórica

Francis Bacon (1561 -1626). Nació en Londres, estudió derecho en

la universidad de Cambridge, fue diputado en el Parlamento, llegó a ser lord

canciller y ostentó el título honorífico de barón de Verulam.

Fue el introductor del empirismo y del método inductivo, a través del Novum

Organum; en esta obra realiza una defensa de la lógica inductiva y una crítica de

la lógica deductiva aristotélica.

Señala que con la demostración deductiva no se aumenta el conocimiento

de la premisa mayor o conocimiento adquirido; en cambio, el método inductivo

pasa de la observación de un conjunto de hechos individuales analizados

mediante el proceso de la abstracción, proporcionando a las cosas sus conceptos

y precisando las leyes que le son propias.

La certeza obtenida con la inducción baconiana no puede tener la pretensión de

ser absoluta, pero es suficiente para garantizar la continuidad de la

evolución progresiva de la ciencia.

Thomas Hobbes (1588 - 1679). Nació en Malmesbury (Gran Bretaña), en Oxford

recibió la enseñanza tradicional, basada en la filosofía aristotélica y la escolástica.

Fue colaborador de Francis Bacon como ayudante de redacción y conoció a

Galileo y Descartes.

Hobbes surge como fundador de la concepción absolutista, totalitaria

del Estado, al que denominó Leviatán. Según Hobbes, lo bueno para el hombre es

todo aquello que le resulta útil y agradable.

Isacc Newton (1642 - 1727). Nació en el condado de Lincoln y estudió en

Cambridge, donde trabajó como profesor y alcanzó celebridad como matemático,

físico y astrónomo. Se le considera, con Galileo, el padre de la física mecánica y

fue, con Leibniz, el descubridor del cálculoinfinitesimal y de varios postulados

algebraicos.

El método newtoniano fue inductivo y matemático; así, partiendo de la minuciosa

observación de los hechos extrajo leyes, luego modificadas cuando

los datos obtenidos por la experiencia demostraban su inexactitud. Newton



rechazó abiertamente cualquier tipo de elaboración metafísica y deductiva que no

se fundamentara en la verificación experimental del fenómeno.

La filosofía newtoniana es absolutamente empírica, conducida por vías

matemáticas y lógicas basadas en proposiciones inducidas de los fenómenos.

John Locke (1630-1704). Cursó estudios de teología, química y medicina en

Oxford. Allí entró en contacto con la doctrina escolástica y la teoría de Descartes.

Es la formulación clásica del empirismo inglés.

Parte del principio de que todo conocimiento, incluso el abstracto es adquirido, y

proviene de las sensaciones, de la experiencia (empirismo), rechazando las ideas

innatas. Dice que el espíritu es una tabula rasa (tabla rasa), y que luego las

sensaciones irán aportando las ideas simples y concretas y más tarde las

complejas y abstractas; es la experiencia la que origina el conocimiento.

Señala, entonces, que el objeto de conocimiento son las ideas, definidas como

contenido del entendimiento y sin ningún carácter ontológico, ya que son el

resultado directo de la sensación o la reflexión (ideas simples), o el resultado de la

actividad asociativa de la inteligencia humana (ideas compuestas). No representa

un empirismo radical y acepta el conocimiento por demostración, no

fundamentado en la experiencia, (como la demostración de la existencia

de Dios por el argumento cosmológico o teleológico), y la validez de conceptos

originados por el sujeto (como los matemáticos o geométricos).

George Berkeley (1685 - 1753). Fue un clérigo inglés que continuó las

especulaciones de Locke sobre la teoría del conocimiento. Sin embargo, su

planteamiento fue mucho más radical y las consecuencias de su extremismo se

resumen en dos ideas centrales: es imposible forjar ideas abstractas y la

existencia objetiva de la materia es una mera ilusión.

Para Berkeley las dificultades del conocimiento no se deben a una imperfección de

las facultades humanas, sino al mal uso que se hace de ellas. Siendo la

elaboración de ideas abstractas el principal de estos malos usos.

En síntesis para Berkeley no hay ideas abstractas. Es decir, todas las ideas son

particulares o concretas, y provienen de los sentidos externos, de los sentidos

internos y de la creación imaginativo - fantasiosa; y todas ellas residen en un lugar



que él llama mente, espíritu, alma o yo. Todo lo que existe es percibido como idea

dentro de una mente. La materia no existe, o no se sabe si existe.

David Hume (1711-1776). Estudió en un primer momento Derecho, pero pronto se

dedicó a la Filosofía. Su filosofía proviene a la vez del empirismo de Locke y del

idealismo de Berkeley. Trata de reducir los principios racionales (entre otros la

casualidad) a asociaciones de ideas que el hábito y la repetición van reforzando

progresivamente; hasta llegar, algunas de ellas, a adquirir una aparente

necesidad.

Señala que las leyes científicas sólo son para los casos en que la experiencia ha

probado su certeza. No tienen, pues, carácter universal, ni es posible la

previsibilidad a partir de ellas. La sustancia, material o espiritual no existe. Los

cuerpos no son más que grupos de sensaciones; el yo no es sino

unacolección de estados de conciencia. Esto es el fenomenismo.

Hume es precursor del positivismo; se puede decir que la intención y

los objetivos de Hume son los mismos impulsos que más tarde movieron a Kant.

Emanuel Kant (1724-1804). Fue un filósofo alemán; formado en el racionalismo,

comienza a dudar del valor de la razón al leer a Hume, planteándose el problema

del valor y los límites de ésta.

La filosofía kantiana supone una síntesis del racionalismo y del empirismo,

cerrando una época filosófica muy importante. Kant procede a un estudio de cómo

es posible la construcción de la ciencia, llevando a cabo una reflexión sobre el

problema de las relaciones de la razón con la realidad, que en ella aparecen

vinculadas.

Kant distinguió 2 grandes facultades dentro del conocimiento humano:

La sensibilidad. Es pasiva, se limita simplemente a recibir una serie de

impresiones sensibles, que Locke había llamado ideas de sensación y Hume

impresiones.

El entendimiento. Es activo, tiene una espontaneidad.

El entendimiento puede generar, según Kant, 2 tipos de ideas o conceptos:

Conceptos puros o categorías: ideas o conceptos independientes de la

experiencia. Se pueden distinguir 12.



Conceptos empíricos: ideas obtenidas a partir de la experiencia.

Kant analiza el conocimiento humano a través de juicios, que consisten en la

unificación de múltiples impresiones sensibles que pasivamente hemos percibido

mediante los conceptos; en esta unificación empleamos las categorías, carentes

de contenido. Es en el juicio donde está la falsedad o verdad de nuestro

conocimiento, ya que las impresiones aisladas son siempre verdaderas.

Admite que existen categorías o conceptos que no provienen de la experiencia,

pero a la vez sostiene que la aplicación de estos conceptos a la realidad nunca

podrá ir más allá de la experiencia sensible. Constituye, como habíamos dicho,

una síntesis entre racionalismo y empirismo.

En el empirismo moderno, para que pueda calificarse válidamente de empírica una

proposición, se requiere que sea accesible, por lo menos en principio, a la

comprobación experimental.

La filosofía actúa como distancia crítica, de algún modo innovadora. Reconduce

las perspectivas bilaterales de la investigación. Reorganiza las piezas

fundamentales, pudiendo arrojar alguna luz. En ese sentido la filosofía es siempre

necesaria, imprescindible para la ciencia.

En la medida en que el científico se eleva por un lado a analizar los supuestos

teóricos en los que se está moviendo, y por otro lado a querer integrar su

propia investigación en la unidad del saber, acaba haciendo filosofía aunque no se

dé cuenta, aunque haya partido del ámbito de una ciencia determinada.

Visto desde la otra parte, el filósofo necesita de la ciencia y la contrastación, de

algún modo de saber si sus hipótesis, sus totalizaciones, tienen algún grado de

validez. Si no, sólo tienen una coherencia interna; si no, se trata de una

racionalización.

La racionalización tiene la apariencia de la racionalidad; pero excluye, rechaza

hechos, no resiste la contrastación con todos los hechos que se tienen a la mano.

Tiene sólo una coherencia interna pero no una correspondencia con los hechos.

Tiene sólo la fachada de la racionalidad.



Las teorías científicas que han sido superadas, abandonadas, fueron teorías que

expresaban una racionalidad en un momento determinado y en un momento

ulterior no representaron ya la racionalidad del conocimiento del mundo. Por

ejemplo la teoría newtoniana de la ley de gravitación universal confrontada con los

conocimientos actuales del universo no es ya una expresión de la racionalidad de

la ciencia. Hoy día, si mantuviese alguien esa teoría estaría manteniendo una

racionalización que excluye cantidad de fenómenos que se han detectado

después.

Ninguna teoría tiene un estatuto definitivo y un desarrollo acabado.

El conocimiento del mundo físico sólo se extrae del trabajo de las ciencias físicas y

naturales; y del desarrollo de las ciencias matemáticas aplicado a la comparación

de teoremas, y mediante la utilización de técnicas e instrumentos sofisticados,

mediante el diseño de experimentos que traten de alguna manera de fijar las

hipótesis.

}

Los contenidos del conocimiento, los contenidos empíricos, sólo nos llegan a

través de las ciencias positivas, que necesitan de la filosofía para entramar esos

conocimientos en tanto totalización, y para discutir hasta qué punto alcanzan esos

conocimientos un grado de objetividad. Así que se necesitan mutuamente.

En el orden de la fundamentación, la filosofía tendría la preeminencia; en el orden

de la verificación empírica, las ciencias tienen la preeminencia.

Colocadas ya filosofía y ciencia en el mismo plano, una insiste en el aspecto

empírico, otra en el aspecto teórico y de totalización del saber.

Desde el comienzo de los tiempos modernos, siglos XVI y XVII, los filósofos

europeos se han movido dentro del paradigma de la racionalidad. Algunos

pretendidos postmodernos lo que quieren precisamente es transcender el


http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml


paradigma de la razón que es el paradigma dominante en toda la modernidad, la

razón y el sujeto de la razón.

La subjetividad desde el yo cartesiano, desde el "ego cogito ergo sum", que se

ponía como la fuente indudable de toda certeza, la fuente de todo conocimiento

porque a ese yo, a ese sujeto, le correspondían las ideas innatas.

De ahí se da un salto al siglo XVIII, a Kant, cuya obra no es más que una crítica de

las estructuras de la subjetividad. La crítica de la razón pura, la razón es la

esencia misma de la subjetividad. Se trata de decirnos cuál es el sistema de

categorías que constituye la razón humana; es decir, la subjetividad humana.

Hegel también quiere desentrañar los secretos de la razón, el secreto último, la

implicación última y todo lo demás. En esta historia, la razón y la racionalidad que

trata de fundarse a sí misma, todo el pensamiento moderno no es más que un

intento de la autofundamentación de la razón, de la autosuficiencia de la razón, de

la autonomía de la razón.

Es el desarrollo del proyecto cartesiano, de alguna manera, combinado a partir de

la misma época con el empirismo, es decir, hay una lucha entre empirismo y

racionalismo; que en el siglo XVIII se llamaban

respectivamente materialismo e idealismo y que llega prácticamente hasta

nuestros días con otras variantes. En la ciencia triunfan el empirismo y el

materialismo, y la filosofía se queda más bien con la herencia del idealismo.

CONOCIMIENTO DOCTRINAL Y FILOSÓFICO DEL DERECHO.

EL CONOCIMIENTO DOCTRINAL DEL DERECHO SE REFIERE A:

DERECHO

La palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que está

conforme a la regla, a la ley, a la norma", o como expresa Villoro Toranzo, "lo que

no se desvía ni a un lado ni otro."



I. (Definición, problema.) ''Todavía buscan los juristas -decía sarcásticamente

Kant- una definición de su concepto de derecho.'' Y, en efecto, ''pocas cuestiones

referentes a la sociedad humana han sido preguntadas con tanta persistencia y

contestadas de formas tan diversas, extrañas e, incluso, paradógicas, como la

cuestión: '¿qué es derecho?''' (H.L.A. Hart). Tal interrogante ha generado

innumerables respuestas: se ha hablado de la ''naturaleza'', de la ''esencia'', del

derecho produciendo arsenales de distintas y, en ocasiones, contradictorias

''naturalezas'', ''esencias'', ''fines'' y ''características''. Esto se debe, entre otras

cosas, al hecho de que los juristas ''no sabían que el enemigo más peligroso para

la ciencia es aquel siervo desleal amo secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la

ciencia jurídica casi no había advertido el problema'' (H. Kantorowicz). En vez de

buscar modo theologico la ''naturaleza'', ''esencia'', o ''fines propios'' del derecho

¿no sería más razonable preguntarnos por lo que la expresión 'derecho' nombra?

¿No sería más razonable (y útil) establecer qué tienen presente los juristas (jueces

y abogados) cuando usan tal expresión?

Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros científicos sociales) para definir

'derecho' se debe, las más de las veces, a su adhesión a ciertas concepciones

teóricas o ideológicas (en las que el derecho juega un papel importante) que hace

que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en

cuenta cuando se define una expresión como 'derecho'. Existen autores que

pretenden que sólo puede haber un ''único'' y ''verdadero'' concepto de derecho y

se sumergen en grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atención al

uso ordinario ni al dogmático de la expresión e ignorando la estipulación de un

significado que sea teóricamente fecundo (C. Nino).

En este espacio no pretendo introducir una definición ''más apropiada'', ''más

correcta'' de ''derecho'', sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura

jurídica, con el propósito de saber a qué se refieren los juristas cuando usan dicho

término o expresiones que lo contienen Metodológicamente, la determinación del

concepto de derecho es, sobre todo, un problema de análisis del lenguaje. En lo

que al examen empírico se refiere, el problema consiste en determinar las



condiciones que sin ser necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas

cosas u objetos con el término 'derecho'.

Consecuentemente, en vez de proporcionar una definición que determine ex

nunc lo que es el derecho, me propongo relacionar una serie de características

definitorias que los juristas, desde diferentes enfoques, adscriben al objeto

derecho. La exposición constituye, así, un análisis de 'derecho' (y términos

equivalentes) y de las expresiones que lo contienen, atendiendo no a su

correspondencia con una ''esencia'' o ''naturaleza'' (eterna, inmutable o dialéctica),

sino a su coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y

comunicamos). No es pues sorprendente que el mismo Kelsen considere que

''cualquier intento por definir un concepto (derecho) tenga que tomar como punto

de partida el uso común de la palabra. que [lo] denota...''.

La explicación del término ''derecho'' no puede ser restrictiva (arbitrariamente

restrictiva). La determinación del alcance de la expresión ''derecho'' constituye la

delimitación de un sector de la experiencia que debe corresponder el objeto

descrito por la ciencia jurídica (dogmática) y su historia. Para este propósito no

existe procedimiento más apropiado que la exposición de las caracterizaciones

que, siendo lógicamente consistentes, no se desvían del uso del lenguaje

(ordinario como técnico). Cierto es que si las características consideradas son

insuficientes, entonces ''derecho'' podría aplicarse indiscriminadamente a todo,

privando a la ciencia jurídica (dogmática) y a su historia de objeto y sustantividad.

Si, por lo contrario, las características atribuidas son exageradas (por razones

metodológicas o concepciones ideológicas) podría excluirse un buen número de

cuestiones que han sido consideradas, desde siempre, parte de la experiencia

jurídica.

¿Por qué dedicarle tanto tiempo y tanto esfuerzo a este problema? Pareciera que

esto no sucede en otras esferas del conocimiento (P. J. Fitzgerald, H.L.A. Hart).

Se puede decir que la necesidad de proporcionar una definición del derecho

proviene de la urgencia en clarificar el más fundamental de todos los conceptos

jurídicos, el del derecho mismo. Este argumento, sin embargo se frecuentemente

mal entendido. ''Derecho'' no es un concepto jurídico, así como ''geometría'' no es



un concepto geométrico. (P. J. Fitzgerald, W. W. Buckland). Sin embargo, una

clara concepción del derecho y sus funciones permite entender y comprender el

alcance de los argumentos jurídicos, los cuales son de enorme significado

práctico. De hecho, la gran mayoría de cuestiones jurídicas presupone una

referencia al concepto del derecho y a la forma como éste opera.

Por otro lado, el problema es metodológicamente importante: la determinación

del concepto del derecho delimita el campo de la ciencia del derecho.

II. (Etimología y significado originario.) a) Etimología. La palabra ''derecho''

proviene del latín directum el cual deriva de dirigere (''enderezar'', ''dirigir'',

''encaminar''), a su vez, de regere, rexi, rectum (''conducir'', ''guiar'', ''conducir

rectamente, bien''). Por extraño que parezca, ''derecho'' no desciende de una

palabra latina de morfología semejante e igual significado. La palabra latina que

corresponde a ''derecho'' (o a sus equivalentes en las lenguas modernas) es sus

de antigua raíz indoiránica (v. infra).

''Derecho'' pertenece a una familia de palabras (de diferentes lenguajes) que se

remontan a la raíz indoeuropea rj la cual significa ''guiar'', ''conducir''. Rectum, sin

duda, proviene de rj y corresponde al sánscrito rjyat (rají: ''enderezar'', ''arreglar'') y

al griego: erektos: ''erecto'', ''recto''. Esta etimología es común a lenguas celtas y

germánicas: raitht (gótico), raith (cimbrio), Ret (escandinavo, del antiguo nórdico:

rettr), rect (irlandés), right (inglés, del antiguo alemán: Reht), Recht (alemán). El

prefijo di, el cual deriva de las raíces dh y dhr y que dan la idea de estabilidad y

firmeza, fue incorporado posteriormente, formando, así, la voz directum

(derectum). Las lenguas romances ofrecen distintas derivaciones de di-rectum:

''de-recho'' (o ''d-recho'') di-reito o d-reito (portugués), d-recht (provenzal), d-roit

(francés), d-ret (catalán), drept (rumano), d-ritto o di-ritto (italiano).

Así, ''derecho'' implica ''dirección'', ''guía'', ''ordenación'' detrás de ''derecho''

subyace la idea de regulación (de regere: regir, regular. Por otro lado, ''derecho''

connota ''lo recto'' (rectum: lo correcto, ''lo que esta bien''). ''Derecho'' recibe con el

significado descriptivo de directum, todas sus connotaciones incluyendo su carga

emotiva (v. infra).



b) Significado originario. Con el propósito de consignar los usos persistentes de

la expresión ''derecho'' en la literatura jurídica nada es más conveniente que

revisar brevemente los usos de ius, no sólo porque éstos se encuentran recogidos

en las lenguas modernas, ni tampoco porque hasta bastante tarde en Europa el

lenguaje jurídico técnico seguiría expresándose en latín, sino, fundamentalmente,

porque los usos prevalecientes de ''derecho'' reciben su significado paradigmático

en la jurisprudencia romana.

Primeramente, los romanos usan ius para indicar el lugar donde se llevaba a

cabo el proceso: ''ius dicitur locutus in quo ius redditur ... is locus recte ius

appellatur'' (D. 11, 11: ... se llama derecho al lugar en el que es aplicado... este

lugar se denomina correctamente derecho). Ius significa así lugar o acto de

administrar justicia: el pronunciamiento del derecho, el ius dicere (decir el

derecho), el ius reddere (dar, restituir el derecho). Y, por extensión, ius aparece

como la expresión de la decisión de un juez, de ahí la frase ita ius esto (''de

manera que el derecho sea...''). De ahí, también, iura dare (T. Liv. 1,8,1, o Virg.

Aen, 1. 507). Ius es un operador oracional que señala un específico

pronunciamiento y se lee: ''jurídicamente...'', ''el derecho es...''. Así se explica la

importancia primordial de la jurisdicción en el nacimiento y desarrollo del derecho.

''El origen del derecho no data... sino de la época de la creación de las funciones

judiciales: [''derecho''] y ''administración de justicia'' son... nociones sinónimas (R.

Ihering). El derecho existe, o mejor, algo (una decisión, una pretensión) existe

como derecho (ita ius esto) a partir de que recibe la sanción judicial. Por ello no es

extraño que ius signifique en ocasiones, ''actos o formalidades procesales'' (H.

Lévy-Bruhl) como en las frases: técnicas: in ius vocatio, interrogatio in iure o

''fundamento de una pretensión'' (M. Kaser, J. Gaudemet).

Existen buenas razones para considerar que ius, en general, es más bien fórmula

que concepto abstracto: iura es la colección de decisiones judiciales. Iura (como

díkai en griego) es una expresión que enuncia decisiones de autoridad. Y

dondequiera que este término es tomado en sentido restringido encontramos la

idea de fijación de un texto, fórmula establecida (función que era privilegio de

ciertos individuos, de cierta corporación, los pontífices). Estos iura están



representados en las XII Tablas, compuestas en su origen por sentencias que

expresaban el estado del ius y que comenzaban con el operador: ita ius esto o uno

equivalente. Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en términos

en los cuales este sentido concuerda: iu-dex (latín), med-diss (oscuranto), dikas-

pólos (griego), eo-sago (germánico), los cuales significan: ''aquel que dice la

regla'', «i.e.» ''el juez''. No es el hacer sino el pronunciar, lo que es constitutivo del

derecho; ius y dicere, iu-dex, nos recuerdan este vínculo constantemente. Por ello,

conjuntamente, con las, el verbo dicere domina en las fórmulas judiciales. Con la

mediación de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminología procesal

romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etc. (E. Benveniste, G. Calhound).

Igualmente por extensión, ius se aplicaba no sólo a la decisión del iudex sino a

los praecepta o fórmulas que éste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se

aprecia fácilmente en expresiones como ibidem iuris est o quid iuris est (cuando

nos preguntamos por el derecho que debe aplicarse). Por eso se sostiene que los

iura (los derechos y facultades de los individuos: establecidos en los

pronunciamientos judiciales precedieron al ius (conjunto de praecepta y

principios). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el

pueblo romano aplica) sigue en tiempo y se contrapone a alicui ius esse utendi

fruendi (al goce de cualquier derecho) (M. Kaser, R. Sohm).

Estos pudieron haber sido los usos orinarios como lo revelan la etimología y el

significado de ius y iurare.

El análisis de los usos de dike ha puesto en claro, entre otras cosas, la conexión

que guarda con los usos judiciales de ius: díken aipein corresponde a ius dicere;

dikaios, a iustus; dikaspólos, a iudex. Asimismo, al igual que díke, palabra que

designa el derecho humano opuesto al divino (thémis), ius nombra los praecepta

humanos oponiéndose a fas. (E. Benveniste, G. Calhound. A. Berger).

Es dentro de las lenguas indoiránicas donde encontramos los antecesores de ius:

el veda yoh y el avéstico yaos. Yaos significa ''purificación''; el sentido de yoh,

debe ser ''salud'' (así: samca yosca: ''felicidad y salud''). El iránico conservó yaos

en fórmulas en las cuales se combina con el verbo: da (''investir'', ''hacer disfrutar'')

para formar el verbo yoazda (''purificar'') del cual derivan varias palabras



relacionadas: yaozdatar: ''aquel que tiene el encargo de purificr'', yaozdati:

''purificación'', etc. En estas derivaciones se aprecia claramente el sentido original

de yaos: ''hacer de conformidad con las prescripciones'', ''realizar según lo

requiere el culto''. Se trata pues de una condición del sacrificio, del rito: aquel que

ofrece debe hacer ritualmente apto el objeto del culto (oblación). Estamos en

presencia de una expresión fundamental de un código religioso (o mágico). Todo

acto debe ser ritualmente realizado y con el objeto adecuado. Esta integridad ritual

es la condición indicada por yaozda. Yoh es una expresión de augurio: se dirige a

alguno deseándole que el estado de salud y prosperidad le sea concedido; yoh, es

una palabra para pronunciarse. La situación de yaos es un poco diversa. El

vínculo de yaos con da (''investir'', ''hacer'') muestra que yaos enuncia una acción

a realizar y no (o no sólo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran

importancia dentro del derecho y el ritual en los cuales los ''actos'' frecuentemente

son palabras. Gracias a los términos indoiránicos analizados descubrimos el

significado originario de ius. La palabra yous (ius) significa ''el estado de

regularidad requerido por las reglas rituales''. En latín (particularmente en el

lenguaje jurídico) esta idea es sobrepuesta a la doble situación advertida ya en los

términos indoiránicos que le anteceden. La expresión ius indica cualquiera de

estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivación iustus en expresiones

jurídicas como: iustae nuptie (''matrimonio lícito''), iusta uxor (''esposa legítima''),

en donde significa ''lo que está conforme a la fórmula del ius''. El otro significado

se encuentra manifiesto en la expresión ius dicere, en donde ius funciona como el

operador de la fórmula que prescribe aquello a lo que un individuo debe atenerse.

Aquí yace el fundamento de la noción ''derecho'' en la Roma arcaica (E.

Benveniste).

El vocablo latino ius tiene un verbo derivado: iurare (''jurar'') cuyos usos nos

informan del significado de ius. La evidencia historiográfica muestra claramente

como se prestaba juramento en el mundo romano y cómo iurare deriva de ius

(Plauto, Rudens, 1331 y ss.; A. Gellio, Noctes atiicae II, 24 Tito Liv. II, 1,9, Tácito

Historiae, I, 37; Gayo, Inst...). Aquel que induce a otro a prestar juramento debe

praeire verbis (enunciar el texto) que el compromitente debe repetir palabra por



palabra. Esta es la parte esencial de la ceremonia. Iurare no designa la misma

cosa que indica el verbo ''jurar'' (o sus equivalentes modernos): el hecho de

comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el juramento,

el hecho de comprometerse, se llama sacramentum (hecho por el cual se

consagra uno a los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada). Iurare

sólo designa el hecho de repetir la fórmula pronunciada. La prestación de un

juramento requiere dos participantes: el que praeit verbis, (el que pronuncia el ius)

y el que jura, el cual repite la fórmula que se llama ius iurandum: la formula que fija

en términos solemnes el texto del juramento. Así, del ius fórmula que fija el

praeceptum, surge iurare que significa ''pronunciar et ius'' el cual debe ser repetido

in verba alicuius qui praeit (en los términos de aquel que lo ha indicado). Esta

relación obligada es la que le da carácter imperativo al ius iurandum. Las

expresiones adigere in verba, iurare in verba agistri, indican la naturaleza

vinculatoria (mágica) de la palabra (E. Benveniste). Así resulta clara la estrecha

relación entre ius y dicere.

Este poder cabalístico de la palabra que se encuentra detrás de ius se aprecia

claramente en fas (''orden divino'') y en sus usos rituales: (ita fas esto, fast est:

''según el orden divino...''), fastus, netas (''ne fast est: ''pecado'' ''lo contrario a fas'')

etc. Fas deriva de fari (for) ''hablar'' (griego) phemi, proveniente de la raíz bha que

significa ''el habla'', ''la palabra''. La relación de fas con la fuerza vinculatoria de la

palabra enunciada se hace claramente manifiesta en el participio del verbo, el cual

tiene profundo valor religioso: fatum: (''el destino'', frecuentemente ''destino

adverso'': fatalis). A fatum puede agregarse fama (''se dice'', ''la voz''). Fatum y

fama son enunciaciones, advertencias divinas. Este poder de la palabra de su

emisor deviene fácilmente un poder mágico (el dogma de la palabra). Es atributo

del pontífice enunciarlo: fas est, ius est.

De lo anterior se infiere que ius (como en su caso fas) expresa una fórmula,

formula que enuncia la conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual

debe conformarse. Ius iurandum indica la naturaleza del procedimiento y el

carácter solemne (ritual de la enunciación, del pronunciamiento). Ius, con toda su

carga moral y religiosa, recoge la noción indoeuropea de conformidad con una



regla, con una formula, para que las cosas tengan los efectos que pretenden

tener. El origen religioso y cabalístico del derecho se aprecia claramente en sus

términos fundamentales.

Ciertamente, ius implica una intervención humana; ius es creación positiva; se

opone a fas. Ius es el ordenamiento creado por el hombre, fas el creado y

protegido por los dioses.

En un sentido más amplio y más extendido, los juristas romanos usan ius para

referirse a la totalidad del orden jurídico, p.e. al derecho romano: ''ius civile

proprium romanorum''. En este sentido, ius es entendido como conjunto de

disposiciones (praecepta) los cuales constituyen el derecho de un pueblo (de un

Estado): ''quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium

civitatis...'' (''aquel que cada pueblo estableció para sí mismo, como el derecho del

propio Estado...'' D.1.1.9) ''... quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est,

ut est ius...'' (''lo que en cada Estado es útil para todos o para muchos, se llama

derecho...'' D.1,1,11). En este mismo sentido, agregando un predicado específico,

ius se aplica a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius

honorarium, ius belli. De este forma, entendido como la totalidad (o parte) del

ordenamiento ius es concebido como un complejo de disposiciones obligatorias:

(leges, senatusconsulta, plebiscita, constitutiones).

Este uso de las tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho'', en

''derecho romano'', ''derecho internacional''; droit, en droit romain, droit

international, droit pénal; Recht, en römisches Recht, Volkrecht, Strafrecht; law, en

Roman law, International law, Criminal law; diritto ...; direito ... etc.). Cuando es

usado en este sentido los autores modernos suelen agregar la palabra ''objetivo''

(''derecho objetivo'', ''droit objectif'', ''Objektive Recht'') para distinguirlo (u

oponerlo) de otros usos de ''derecho''.

Al lado, y en contraposición, con el uso referido, ius se usa para indicar los

derechos (iura) de los cuales goza un individuo, como el derecho de adquirir o

disponer de alguna cosa. Proveniente del ius dictado por el iudex (en principio,

como vimos, iura, como díkai, nombra los pronunciamientos, las sentencias, del

iudex), los iura entran al patrimonio del beneficiario y se extienden a otros. Este



uso se percibe claramente en expresiones como iura in re aliena (''derechos sobre

los bienes de otro'') ius conubi (''derecho a celebrar matrimonio). En este último

sentido ius aparece como sinónimo de facultas y potestas significando con ello el

poder para realizar cierto acto válido.

Por otro lado, ius se usa también para indicar el status personal de un individuo

como aparece en las expresiones sui iuris alieni iuris, indicando cuando alguien

actúa por su propio derecho o se encuentra bajo el poder (tutela o potestad) de

otro.

Por otro lado, ius se usa también para fundamentales y, así, se opone a sus

componentes. Lex, p.e., no es sino una de las manifestaciones de ius.

Ciertamente, lex crea ius, pero está sometida al ius (entendido ius como el

conjunto de principios (regulae en el sentido de D.50,17,1) que se imponen a

todas las fuentes y componentes del ius. Este es el sentido de ius en la cláusula

que figuraban en la sanctio de ciertas leyes: ''Si quid ius non esset rogarier, eiusce

lege nihilum rogatum'' (Cic. Pro Caecina, 33,95): las prescripciones, contrarias al

derecho (ius) que pudieran haber sido parte de la rogatio del magistrado, deberían

de ser considerados como no puestas (J. Gaudemet). .

En conclusión, teniendo en cuenta los usos de sus antecesores indoiránicos yoh

y yaos y considerando su relación con el verbo dire, ius quiere decir ''fórmula de

conformidad'', ''pronunciamiento de lo que debe hacerse''.

III. (Nociones prevalecientes.) Hemos visto que ''derecho'' («i.e.» ''ius'') tiene varios

significados en la literatura jurídica. Dos son, sin embargo, sus usos más

persistentes: (1) ''complejo de normas e instituciones que imperan coactivamente

en una comunidad estatal'' (''orden o sistema jurídico'') y (2) ''permisiones'' o

''facultades'', así como ''exigencias'' o ''reclamos'' que se consideran jurídicamente

justificados. Al primero de los significados se le suele llamar ''objetivo''; al segundo,

''subjetivo''.

El problema de la teoría jurídica consiste en encontrar y describir los elementos

característicos del objeto llamado ''derecho'' (el descrito por la dogmática jurídica y

su historia. Algunos autores sostienen que abordar el derecho en general -en su



primer significado- se en extremo problemático, en virtud de que el término

''derecho'' no tiene límites claros de aplicabilidad. De ahí que este problema deba

abordarse describiendo, más bien, fenómenos jurídicos individuales (K. Adomeit);

p.e., normas jurídicas.

Esta estrategia, además de presentar problemas tan complejos como los que

presenta el enfoque alternativo, no puede prescindir de una noción (aún fuera

intuitiva y provisional) del derecho y de la forma como este opera. Así, se ha

insistido en que un claro entendimiento del derecho y sus componentes depende

de una clara comprensión del orden jurídico y de su funcionamiento: ''es imposible

penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a... una norma

aislada'' (H. Kelsen). Incluso se sostiene que una adecuada descripción del orden

jurídico constituye un prerrequisito para una apropiada definición de norma jurídica

(J. Raz).

1. Derecho como orden jurídico. ¿Qué es pues el derecho en el sentido general

del término? ¿Cómo podemos caracterizarlo? ¿Cuáles son sus rasgos distintivos?

Una respuesta ha sido constante: el derecho constituye un orden o sistema

(subsistema) social, es decir un complejo de instituciones que realizan funciones

sociales de cierto tipo (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.).

La idea de que el derecho sea o constituya un orden, presupone la concepción

de que es un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias

apropiadas, reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, por

lo general eficaces, esto es, que son, mayormente seguidas u obedecidas.

El orden jurídico se presenta con una triple pretensión es comprensivo, es

supremo y exclusivo y, por último, es un sistema abierto. El orden jurídico es

comprensivo parque pretende autoridad para regular cualquier tipo de

comportamiento. Los órdenes jurídicos son diferentes a cualquier otro orden,

social en que no reconocen ninguna limitación a las esferas que pretenden

regular. El orden jurídico es supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente

de validez de sus normas o disposiciones no proviene ni deriva de ningún otro

sistema social; por otro lado, es exclusivo porque ahí donde vale un orden jurídico

no puede valer ningún otro. Por último, el orden jurídico es abierto, en el sentido



de que posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurídicamente

obligatorias normas que no son parte del orden jurídico (J. Raz).

Otros rasgos que de forma indisputable se atribuyen a este orden o sistema

(subsistema) social son: normativo, institucionalizado y coactivo.

2. El derecho es (un sistema) normativo. Lo es en dos sentidos (1) se compone

de normas o requerimientos de conducta formulables (lingüísticamente); (2)

prescribe (guía) y evalúa la conducta humana. Ya vimos que, como orden social el

derecho es concebido como un conjunto de normas jurídicas. Ahora bien, en la

actualidad se insiste en que los componentes de los órdenes jurídicos, al lado de

normas de diverso tipo (normas que obligan o prohíben, normas que permiten,

autorizan o facultan), se encuentran disposiciones jurídicas no normativas, p.e.

definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales o reglas ónticas, etc.

(C. Alchourrón y E. Bulygin, A. Honoré, J. Raz, C. Robles). Como quiera que sea,

de forma prácticamente unánime, se sostiene que el derecho es un orden de la

conducta humana en la medida que se compone de normas.

Pero ¿cómo guía el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de normas

y disposiciones el derecho introduce las razones (jurídicas) en virtud de las cuales

el individuo ha de comportarse. Al imponer deberes (órdenes o prohibiciones) el

orden jurídico pretende que el deber, o mejor la disposición jurídica que lo impone,

sea la única razón que determine la acción. Los deberes son requerimientos que

excluyen las demás razones: exigen que la gente se comporte pasando por alto

las razones (no jurídicas) que pudiera tener en contra de la acción requerida. De

esta forma, el derecho guía el comportamiento reduciendo las opciones del

individuo (J. Raz, R. Tamayo), esto es, haciendo que la conducta optativa se

vuelva obligatoria en algún sentido (H.L.A. Hart).

Ésta no es la única forma en que se manifiesta la normatividad del derecho. El

derecho también guía la conducta confiriendo derechos (subjetivos) y facultades a

los individuos, pero, contrariamente a las disposiciones que imponen deberes, las

normas que confieren derechos y facultades guían la conducta de forma no

decisiva (no excluyente): la pauta proporcionada por estas disposiciones depende

de otras razones del agente (el deseo de que las cosas ocurran como sería el



caso si el agente, si así lo quisiera, hiciera uso del derecho o facultad). El mismo

orden jurídico determina en qué consiste ''tener'' un derecho o una facultad

vinculando consecuencias jurídicas a su ejercicio (o a su omisión). Es

precisamente en virtud de estas consecuencias por las que el individuo decide qué

hacer. Los individuos (titulares de desechos o facultades) decidirán qué hacer (p.e.

celebrar un contrato) sobre la base de tales consecuencias (traslado de dominio,

cancelación de un gravamen, etc.). De esta forma, tenemos que el derecho guía el

comportamiento de manera excluyente a través de las disposiciones que

establecen deberes y, de manera no excluyente, a través de las disposiciones que

confieren derechos y facultades. Una disposición jurídica que guía el

comportamiento de cualquiera de estas dos maneras, es una norma (J. Raz).

Es importante subrayar que las normas jurídicas además de guiar la conducta de

los destinatarios, guían la acción de los órganos aplicadores del derecho, los

cuales deciden (y justifican sus decisiones) haciendo uso del derecho aplicable a

la controversia. Guiando normativamente el comportamiento el derecho busca

realizar diversos propósitos sociales (J. Raz).

3. El derecho (naturaleza institucional). El derecho es un orden jurídico

institucionalizado en la medida en que su creación, aplicación y modificación son,

fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Esto es, por ciertas

instancias o entidades sociales cuyos actos, en vez de atribuirse a sus autores son

referidos a la comunidad (p.e. al Estado). Las instituciones normalmente son

separadas en: instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de derecho. Las

instituciones aplicadoras par excellance son los tribunales.

Contrariamente a lo que sucedía con anterioridad (o en el deus ex machina del

derecho natural), la teoría jurídica moderna concede mayor importancia a las

instituciones aplicadoras del derecho, las cuales, a diferencia de las otras, son las

únicas indispensables para un criterio de identidad de un orden jurídico

determinado. En este orden de ideas el profesor J. Salmond decía desde

comienzo del siglo: ''... todo derecho, como quiera que sea hecho, es reconocido y

administrado par los tribunales y no hay norma reconocida o administrada por los

tribunales que no sea jurídica... por tanto el derecho puede ser definido como el



conjunto... de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales''. Teniendo en

consideración que el criterio del origen es insuficiente, el profesor H. Kantorowicz

define el derecho como ''el conjunto de normas... susceptibles de aplicación

judicial''. Es por ello que se considera a los tribunales como órganos primarios del

orden jurídico ( J. Raz) o de que el único rasgo característico y necesario del

derecho es la disponibilidad de un proceso (jurisdiccional) ...'' (A. Watson).

4. El derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de

sanciones. Este rasgo, conjuntamente con los anteriores nos permite distinguir los

órdenes jurídicos. Con independencia de si toda norma jurídica establece una

sanción el carácter coactivo es prácticamente indiscutible. De hecho el debate

sobre el carácter coactivo gira no alrededor de si el derecho es o no es coactivo

sino de cómo y en qué grado funciona la coacción dentro del orden jurídico. La

tesis aparentemente excesiva que sostiene que toda norma jurídica establece una

sanción es normalmente atenuada por la que presupone que en un orden jurídico

todas las normas (normas de competencia, normas de adjudicación, normas no

independientes, etc.) se relacionan entre sí manteniendo una conexión esencial

con las normas sancionadoras (J. Raz, R. Tamayo).

5. Derecho como reclamos justificados. (Interés legítimo.) El término ''derecho'',

además de designar un orden jurídico (o una parte significativa del mismo), se usa

para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una

clase de individuos. En este sentido, ''derecho'' designa una permisión otorgada a

alguien (o algunos) para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la

protección judicial. Así, se dice ''el arrendador tiene derecho de...'', ''el propietario

tiene derecho...'', etc. Es en este sentido en que se dice que el comportamiento (o

una esfera del mismo se encuentra jurídicamente tutelado).

La idea de pretensión o exigencia inseparable a este uso de ''derecho' proviene

de que, en un principio, un ''derecho'' era pedido (p.e. al praetor o al chacellor) y,

en virtud de los méritos del caso, un actio o un writ era concedido. De esta forma,

un interés, un petitum, era jurídicamente protegido. Este es el sentido que tiene el

aforismo latino: ibi ius, ibi remedium (ahí donde hay derecho, existe protección

judicial).



Una vez judicialmente establecidos, los derechos (iura, v. infra) ''pertenecían'' al

individuo, al derechohabiente. Después, los ''derechos'' compilados o codificados

se convierten en disposiciones legislativas conferentes de derechos: se convierten

en formulaciones más o menos amplias de conducta humana (libertades,

inmunidades, prerrogativas) protegida no sólo frente a la intervención de los

demás individuos, sino, inclusive, frente al Estado.

El sentido de pretensión, petición o reclamo que se encuentra en su origen, ha

dado ocasión a un uso abusivo y perturbador de ''derecho''. Así, cualquier

pretensión que se considera justificada (no en base a un alegato o interpretación

jurídica, ni en argumentos de moral positiva en casos de lagunas, sino de

cualquier manera), pretende reivindicar el nombre ''derecho'' y cubrir dicha

pretensión con el significado técnico de derecho subjetivo en el sentido de

permisión o potestad jurídicamente protegida. Ciertamente, el derecho subjetivo,

sigue siendo una exigencia judicialmente respaldada. Por ello

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO CONSISTE EN:


I. Un pronunciamiento sobre la filosofía del derecho es una condición para poder

hablar tanto de su historia como de sus fundamentos. Desafortunadamente los

jusfilósofos (y los juristas) no se han puesto de acuerdo en relación a los alcances

de esta disciplina. No obstante, existen ciertos rasgos ampliamente compartidos,

de forma que es posible hacer una caracterización de su naturaleza como de su

objeto de estudio.

La expresión ''filosofía del derecho'' algunas veces es usada, en el discurso

jurídico, como sinónimo de ''jurisprudencia'' (en el sentido de ciencia del derecho).

En un sentido más restringido se usa como sinónimo de la expresión: ''filosofía

jurídica''. Por ''filosofía del derecho'', o más correctamente, ''filosofía jurídica'',

normalmente se entiende una reflexión sobre los principios del derecho y los

problemas fundamentales de la teoría jurídica. Dentro de este orden de ideas,



puede ser descrita como rama de la filosofía general, interesada en el examen de

los problemas jurídicos más fundamentales, distinta de las disciplinas que

describen el derecho histórico, nacional o internacional. La filosofía jurídica aborda

cuestiones tales como: la ''naturaleza'' y funciones del derecho, sus relaciones de

este con la moral los valores que le son inherentes; la eficacia del orden jurídico; la

obediencia al derecho, etc. En este sentido, la filosofía jurídica se relaciona tanto

con la filosofía moral como con la filosofía política.

II. Existe la concepción (más bien desacreditada) de que la filosofía es (y con ella

la filosofía jurídica) la formulación de principios universales y últimos de todas las

cosas (inter alia: del derecho). Dentro de esta concepción la labor del filosofo y la

del jusfilósofo toma la forma de una especulación ontológica sobre sustancias

primeras o sobre entidades inmutables y absolutas.

Existe un concepto más técnico y más riguroso de filosofía jurídica. Para esta

concepción mayormente imperante (y más fructífera), el objeto específico de la

filosofía jurídica lo constituye la ciencia del derecho, «i.e.» , la jurisprudencia. En

este sentido la filosofía jurídica es a la jurisprudencia lo que la filosofía de la

ciencia es para las disciplinas científicas. Desde este punto de vista, la filosofía

jurídica, primeramente, se ocupa de exponer los principios y dogmas generales de

la jurisprudencia. Los juristas, al describir el derecho, parten de ciertos

presupuestos y dogmas que no son explicitados, p.e., el carácter sistemático del

derecho (el derecho, para los juristas es un orden consistente), la racionalidad del

derecho, etc. Descubrir y esclarecer los dogmas y principios presupuestos por los

juristas en su función dogmática, es tarea de la filosofía jurídica.

III. De esta manera, dentro de esta concepción, la filosofía jurídica se ocupa de

describir la labor de los juristas. ¿Qué hace el jurista? Q. Mucius Scaevola expone,

en su Ius civile, el derecho romano del siglo I; Aubry y Rau, en su Cours du droit

civil, describen el derecho civil francés del siglo XIX; Wade y Phillips, por su parte,

en su Constitutional and Administrative Law, abordan el derecho constitucional

inglés de nuestros días. Describir la labor de los juristas («i.e.» conocer y explicar



el derecho), denominada desde antiguo: ''Jurisprudentia'' (Digesto, 1,1,10), es

pues el objeto específico de la filosofía jurídica.

La descripción de la labor de los juristas parece asimilar la filosofía jurídica a la

sociología. Sin embargo, la filosofía jurídica se refiere a la labor de los juristas de

una manera particular: se ocupa de esclarecer y analizar las ''teorías'' y conceptos

jurídicos (así como los presupuestos y dogmas) que usan los juristas, es decir,

esclarece y analiza el uso que los juristas hacen de conceptos como ''validez'',

''norma'', ''deber'', ''personas'', ''jurisdicción'', etc. (formulando las implicaciones

necesarias de dichos conceptos). En este sentido, la filosofía jurídica explica el

significado de los conceptos jurídicos que usan los juristas. Cierto análisis

conceptual constituye el objeto de la filosofía jurídica.

De lo anterior, se sigue que la filosofía jurídica es una reflexión de segundo

orden: aborda cuestiones del tipo siguiente: ¿qué características distinguen a la

jurisprudencia de cualquier otro tipo de disciplina?, ¿que procedimientos sigue el

jurista para describir el derecho?, ¿cual es el status de los enunciados y principia

jurídicos?

IV. Es indispensable distinguir entre hacer jurisprudencia y el análisis sobre la

jurisprudencia, es decir, sobre como es hecha (o debe ser hecha) la

jurisprudencia. La filosofía jurídica es, consecuentemente, una disciplina de

segundo orden, cuyo objeto de estudio lo constituye el análisis de los conceptos,

métodos y estructura de la ciencia jurídica.

La determinación de la línea divisoria entre la filosofía jurídica y la jurisprudencia

puede ser difícil en la práctica (aunque esto no oscurece en nada el criterio de la

distinción). La exposición de la filosofía jurídica de Bártolo, Ihering, Kelsen, p.e.,

requiere de un deslinde entre lo que estos autores hicieron de filosofía jurídica de

lo que hicieron de ciencia del derecho («i.e.» jurisprudencia). Muchas ocasiones

sus análisis o fundamentos filosóficos (metateóricos) se encuentran implícitos en

las ''teorías'' que formulan al describir el derecho.

Aunque este deslinde es imprescindible, no puede negarse que ambas

disciplinas se interpenetran. No se puede, p.e., hacer filosofía jurídica sin formular



-o reformular- enunciados de la jurisprudencia -i.e. de la ciencia del derecho-. El

jurista que ignora la filosofía jurídica no sabrá el alcance de sus conceptos y sus

caracterizaciones. De la misma forma, el jusfilósofo que ignora la ciencia jurídica

no está en posibilidad de pronunciarse acertadamente sobre los conceptos o

métodos de la jurisprudencia. Sobre el particular resulta muy oportuna la

afirmación de Rudolf Carnap: ''es imposible realizar una labor importante en la

filosofía de la ciencia sin conocer muy bien los resultados de la ciencia''.

ESTRUCTURA DE LA NORMA.

DIFERENCIA ENTRE LEY, CÓDIGO, REGLAMENTO, CIRCULAR, NORMA Y

REGLAS.

Definición Características

L

E

Y

(La palabra ley proviene de la voz

latina lex que, según la opinión

más generalizada se deriva del

vocablo legere, que significa ''que

se lee''. Algunos autores derivan

lex de ligare, haciendo resaltar el

carácter obligatorio de las leyes.).

a) Generalidad.

Las

consecuencias

de la ley se

deberán aplicar a

cualquier persona

que actualice los

supuestos

previstos.; como

ejemplo de este

tipo de normas

tenemos el «a.»

89 de la

Constitución, que

fija las

atribuciones del

presidente de los



Estados Unidos

Mexicanos.

b) Abstracción.

Si la generalidad

se caracteriza por

la

indeterminación

subjetiva, la

abstracción se

refiere a la

indeterminación

objetiva, es decir,

la ley regula por

igual a todos los

casos que

impliquen la

realización, de su

supuesto

normativo, sin

excluir

individualmente a

ninguno.

C

Ó

D

I

G

O

(Cuerpo de leyes según un método

y sistema. Del latín codicus, de

codex-icis). En sentido histórico se

entiende por código toda

compilación de preceptos jurídicos;

actualmente se denomina código a

la fijación escrita que comprende

el derecho positivo en alguna de

El código se

distingue de otros

cuerpos fijadores

de derecho

porque consagra

su propia

vigencia en

El código

como

producto

del

proceso

de la

codificaci

ón del

En

México

independi

ente

antes de

la

independ

encia.



sus ramas cuanto a forma. derecho

que se

desarrolló

en

Europa

continent

al a partir

del siglo

XVII

conforme

a las

'luces del

siglo', el

ejemplo

más claro

de la

recepción

del

movimien

to

codificad

or es el

Decreto

Constituci

onal para

la

Libertad

de la

América

Mexicana

de 1814,

primer

código

fundamen

tal o

código

político

de la

nación

mexicana



.

R

E

G

L

A

M

E

N

T

O

(De reglar y éste, a su vez, del

latín regulare.) Es una norma de

carácter general, abstracta e

impersonal expedida por el titular

del Poder Ejecutivo, con la

finalidad de lograr la aplicación de

una ley previa. El reglamento es

producto de la facultad

reglamentaria contenida en el «a.»

89, «fr.» I, de la C, que

encomienda al presidente de la

República la facultad para proveer,

en la esfera administrativa, a la

exacta observancia de la ley.

las diferencias

existentes entre

la ley y el

reglamento

consisten en su

procedimiento de

creación y en su

jerarquía.

Los reglamentos

son

exclusivamente

promulgados por

los titulares del

Poder Ejecutivo y

son de menor

jerarquía que las

leyes a las cuales

no deben

contravenir ni

desbordar.

C

I

R

C

U

L

A

R

Orden que una autoridad superior

dirige a todos o parte de los

subalternos.

Documento en que la

administración pública dicta reglas

de actuación a los administrados

sobre asuntos concretos, para

mejor cumplir las disposiciones

legales.

Son comunicaciones internas de la

Las circulares

son obligatorias

para las

autoridades

administrativas

que las expiden,

sin embargo por

lo que se refiere

a los gobernados

tendrán carácter



administración pública expedidas

por autoridades superiores para

dar a conocer a sus inferiores,

instrucciones, órdenes, avisos o la

interpretación de disposiciones

legales.

obligatorio

siempre que se

sometan

voluntariamente a

ellas sin que se

objete su validez,

o cuando se

encuentren

ajustadas a la ley

e interpreten

correctamente un

precepto legal sin

lesionar los

derechos de los

particulares.

Las circulares

por tanto no

pueden ser

tenidas como ley,

ni modificar a

ésta, por lo que la

autoridad

administrativa

debe hacer un

uso justo de ellas

dentro del ámbito

interno de la

administración

pública.

N

O

No es posible dar un concepto

unívoco de lo que es la norma

Tipos de normas:

Las normas

Características de la



R

M

A

jurídica. El problema es el

siguiente; puede afirmarse que

existe consenso en el sentido de

que el objeto de estudio de la

ciencia jurídica está constituido por

normas; que las normas

constituyen conjuntos ordenados y

llevan a cabo diversas funciones,

que pueden claramente

especificarse; que los órdenes

normativos poseen una estructura

interna, que puede ponerse de

manifiesto. Sin embargo, no se

tiene un concepto de lo que es una

norma jurídica.

Para John Austin, define a la

norma diciendo que es un

mandato y éste es concebido

como la expresión del deseo o

voluntad de un individuo de que

otro individuo haga o deje de hacer

algo, expresión que va

acompañada de la amenaza de un

daño o mal para el caso de que no

se satisfaga el deseo o voluntad

expresado.

Para Hans Kelsen ha criticado esta

posición doctrinal que identifica a

la norma con el mandato, diciendo

que aquella no puede identificarse

con éste, pues existen múltiples

sociales pueden

ser agrupadas

dentro de

sistemas

normativos según

el grado de la

sanción que se

aplica al infractor.

Con este sistema

obtenemos una

clasificación de

los

comportamientos

desviados según

su gravedad:

Normas penales:

son las recogidas

en el código

penal, que

representa el

núcleo duro de

cualquier sistema

social. Recoge

las normas que

tutelan los bienes

fundamentales

del grupo social

(la vida, la

propiedad, las

instituciones...).

El incumplimiento

norma jurídica

1. Heteronomía: La

norma es impuesta

por terceros Quienes

la crean son :

legisladores, jueces,

la sociedad, etc. Los

destinatarios deben

acatarla,

independientemente

de nuestros deseos.

2. Exterioridad: La

norma regula la

conducta humana

exteriorizada .

Ejemplo: si deseo

asesinar a otra

persona, ese deseo

no es sancionado por

el derecho. Sin

embargo no significa

que no se tome en

cuenta el aspecto

interno: las normas

penales toman en

cuenta el dolo para

que tipifique el delito.

3. Bilateralidad: El

derecho no regula la

conducta humana

individual sino la



ejemplos de normas jurídicas

respecto de las cuales no puede

identificarse la voluntad

correspondiente que se supone

ellas expresan.

Posteriormente Kelsen modificó su

posición teórica y afirmó que lo

que consideraba como el esquema

de la norma jurídica (si A es, debe

ser B) era en realidad el esquema

de la proposición jurídica, es decir,

del enunciado de la ciencia del

derecho que describe a su objeto,

las normas jurídicas. Trasladó el

esquema de la norma a la

proposición jurídica o regla de

derecho, como también se llama;

lo hizo pasar del objeto de la

ciencia jurídica a los enunciados

constitutivos de esta. Por ello

Kelsen dice: ''Si suponemos la

existencia de una Constitución de

acuerdo con la cual las normas

jurídicas generales sólo pueden

ser creadas mediante decisiones

de un parlamento electo en cierta

forma entonces el precepto que

castiga el delito de robo tendría

que formularse así: si el

parlamento ha resuelto que los

que roban deberán ser castigados

de estas es

un delito, y

convierte al autor

en delincuente.

Conlleva el tipo

de sanción más

grave: la pena.

Normas jurídicas:

son las normas

contenidas en

reglamentos u

ordenamientos,

su violación es un

acto ilícito y

conlleva

sanciones de

tipopecuniario o a

dministrativo.

Normas sociales:

es un amplio

grupo de normas

socialmente

reconocidas,

como la moda,

la tradición,

los usos y

costumbres, etc.

Su

incumplimiento

no implica una

sanción

conducta humana

social.

4. Imperatividad: La

norma contiene un

mandato o imperativo

dirigido al sujeto de

derecho ordenándole

o prohibiéndole

determinado

comportamiento.

Ejemplo: artículo

241.- prohíbe

contraer matrimonio a

los que están

casados.

5. Coercibilidad: La

coerción es la

amenaza de castigo

para el caso de

incumplimiento del

mandato de la norma.

En sentido estricto se

distingue: Coerción

Sanción Coacción

6. La generalidad y la

abstracción: Es

general por cuanto

sus destinatarios son

todos los individuos

de la sociedad o bien

una clase compuesta



y el tribunal competente ha

establecido que determinado

individuo cometió el delito de robo,

entonces... Las normas de la

Constitución que regulan la

creación de los preceptos

generales que habrán de aplicar

los tribunales y otros órganos de

aplicación del derecho, no son, por

consiguiente, normas jurídicas

independientes y completas''

(Teoría general del derecho y del

Estado).

Esta es la famosa tesis de Kelsen

sobre las normas incompletas, a la

que tanta atención ha prestado

H.L.A. Hart, quien por su parte

cree que hay dos tipos de normas

o reglas: las primarias y las

secundarias. Entiende por las

primeras aquellas que prescriben

un deber, aquellas en que se

prescribe que ciertos hombres

hagan u omitan ciertas acciones y

por las segundas, aquellas que

establecen que los seres humanos

pueden, haciendo o diciendo

ciertas cosas, introducir nuevas

reglas o normas primarias o

extinguir y modificar reglas

anteriores o determinar el efecto

institucionalizada,

aunque sí algún

tipo de

recriminación o

reproche social.

En las últimas

décadas existe la

tendencia

a conceptualizar

estos

comportamientos

como diversos en

vez de

como desviados.

Moral individual:

son las normas

autoimpuestas,

del tipo no

comeré nunca en

tu casa.

Incumplirlas tiene

escasa

relevancia social,

pero puede ser

calificado

como hipocresía.

Se agrupan las

normas del

derecho, de la

siguiente manera:

por varios miembros

(ejemplo: militares,

jubilados) Es

abstracta por ser de

aplicación a todos los

casos de la realidad

que sean iguales al

supuesto de hecho.

7. Hipotecidad:

Porque contiene un

supuesto de hecho

que no se ha

verificado en la

realidad.

8. Finalidad: Porque

se propone alcanzar

un fin: la paz social

con justicia.

9. Espacialidad y

temporalidad: Las

normas jurídicas tiene

validez en un espacio

y tiempo

determinados



de ellas y, en general controlar la

creación, modificación, etc., de

normas o reglas primarias. (Hart).

Para Alf Ross una norma es una

directiva que se encuentra en

cierta relación de correspondencia

con ciertos hechos sociales. Esta

correspondencia no es otra cosa

que cierto grado de efectividad.

Podríamos recorrer las opiniones

de los diversos autores y en cada

uno de ellos encontraríamos un

concepto diferente de la norma

jurídica. En realidad este concepto

está condicionado por el que se

tenga del derecho.

Desde el punto

de vista del

sistema a que

pertenecen.

Desde el punto

de vista de su

fuente

Desde el punto

de vista de su

ámbito espacial

de validez.

Desde el punto

de vista de su

ámbito temporal

de validez.

Desde el punto

de vista de su

ámbito material

de validez.

Desde el punto

de vista de su

ámbito personal

de validez.

Desde el punto

de vista de su

jerarquía.

Desde el punto

de vista de sus

sanciones.

Desde el punto



de vista de su

cualidad.

Desde el punto

de vista de sus

relaciones de

complementación

.

Desde el punto

de vista de sus

relaciones con la

voluntad de los

particulares.

R

E

G

L

A

S

(Dogmática y teoría jurídicas.)

Reglas de derecho (regulae iuris)

es un concepto teórico, debido al

genio romano, esencial en la

construcción de la ciencia jurídica

dogmática. Los juristas romanos

construyen la dogmática jurídica

(paradigma de la dogmática

posterior) siguiendo el modelo

griego de ciencia Los juristas

romanos extraían sus regulae de

sus instituciones positivas (de ahí

que su alcance se límite a sus

instituciones) Los jurisconsultos

romanos extraían sus regulae

mediante un procedimiento

inductivo muy similar al que

describe Aristóteles en los

La norma

jurídica es

una regla u

ordenación del

comportamiento

humano dictado

por la autoridad

competente del

caso, con un

criterio de valor y

cuyo

incumplimiento

trae aparejado

una sanción.



Secunda analítica. Para los

romanos los ''primeros principios'',

«i.e.» , las regulae, no se

encuentran por encima del

derecho positivo; su significado y

su alcance dependen de las

situaciones concretas de las

cuales derivan.

Los griegos nunca intentaron

tales nacionalizaciones de

materiales jurídicos. Para Es fácil

observar que las regulae

contienen, sintetizan, los

elementos comunes de una clase

de cosas o de ciertos casos. Una

buena cantidad de las regulae iuris

elaboradas por los juristas clásicos

se incluyeron en el «tít.», 17 del

libro 50 del Digesto. En el derecho

canónico existen también unas

regulae que alcanzaron gran

difusión y reconocimiento, se trata

de las 88 regulae que se incluyen

en el Liber sextus de Bonifacio VII,

de 1298.

En la historia del derecho

mexicano las reglas antiguas se

usaron y estudiaron en Durante la

época colonial.



En el idioma alemán existen dos términos para definir la norma:

Rechtnorm (norma juríduca) y Rechssatz (proposición jurídica), casi siempre se

usan como sinónimos, pero en el idioma inglés se habla de legal norm para

señalar la función de la autoridad legal y el rule of law in a descriptive sense, para

designar la función de la ciencia del derecho.

LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA:

Cómo están ordenadas sus partes.

Toda norma tiene:

a. Un supuesto de hecho.

b. Una consecuencia jurídica.

KELSEN distingue:

a) Normas completas: Tienen los dos elementos principalmente la sanción.

b) Normas incompletas: Aquellas que les falta uno de los dos elementos,

principalmente el supuesto de hecho. Necesitan ponerse en relación con otras

normas para producir el efecto jurídico.

ESQUEMA:

EL SUPUESTO DE HECHO:



Formas de supuestos:

a) Hechos jurídicos.

b) Actos jurídicos libres.

c) Actos jurídicos obligados.

d) Situaciones jurídicas.

Clases de supuestos:

a) Independiente

b) Dependiente De eficacia inmediata.

c) De eficacia mediata: A término suspensivo. A término final. A condición.

LA CONSECUENCIA JURIDICA;

a) Prohibición => Sanción.

b) Obligación => Consecuencia jurídica: Directa o Indirecta.

c) Clases: Indeterminadas o Determinadas.

EL SUPUESTO DE HECHO O JURIDICO: - La condición o hipótesis, contemplada

por la norma; cuyo incumplimiento o cumplimiento genera las consecuencias

jurídicas previstas.

Los supuestos jurídicos: Adoptan distintas formas:

a) Hechos jurídicos: Fenómenos naturales que generan efectos jurídicos. Ejemplo:

Inundaciones.

b) Actos jurídicos libres: Los que realizan los objetos jurídicos por el hecho de

ostentar en derecho subjetivo libre (vender alguna cosa, una casa, etc.…).

c) Actos jurídicos obligados: Son prestaciones que se han de realizar, como

consecuencia del derecho jurídico, impuesto por la norma. Ejemplo: Pagar

impuestos.

d) Situaciones jurídicas: generan consecuencias jurídicas permanentes que

surgen del status o posición jurídica que los sujetos ocupan dentro del ámbito de

relaciones sociales. Ejemplo: Patria Potestad.

Clases de supuestos:

a) Independiente: Cuando la norma jurídica ha contemplado un supuesto jurídico

que por si mismo genera las consecuencias previstas. (Ir a España y conseguir la

nacionalidad española).



b) Dependiente: Se ha de poner en conexión con otro supuesto jurídico (IRPF, se

relaciona con la Renta, mínimo deducible, etc.…).

c) Eficacia inmediata: Surgen los efectos desde el mismo momento que el hecho

ocurre. Ej. Cumplir 18 años, mayoría de edad.

d) Eficacia mediata: Condicionada al hecho de que se produzca en el futuro,

pueden ser de 3 tipos:

1) A término suspensivo: Los efectos surgen cuando se produce un hecho futuro

cierto y Seguro (la muerte).

2) A término final: La eficacia se acaba o extingue cuando se produce un hecho,

futuro, Cierto y seguro.

3) A condición: Eficaces dependiendo de un hecho futuro incierto e inseguro. Ej.:

Dejar la herencia a alguno que no ha nacido. Seguros. Contratos agrarios.

LA CONSECUENCIA JURÍDICA: - Se refiere a los efectos que se derivan por

hacer o haberse hecho realidad algún supuesto. - La consecuencia jurídica

depende del supuesto de hecho:

1) Cuando el supuesto jurídico contiene una prohibición. - La consecuencia

jurídica tendrá la forma de Sanción.

2) Cuando el supuesto jurídico contempla una obligación. (Impuestos). Dará lugar:

- Consecuencia jurídica directa: Derivadas del funcionamiento normal, que está

previsto. - La consecuencia jurídica indirecta o subsidiaria: Dará la aplicación de

alternativas para evitar su incumplimiento. (Recargos).

3) Clases:

a) Consecuencias jurídicas indeterminadas: La aplicación de los efectos jurídicos

no determina las partes o los sujetos encargados de su aplicación. Ej. La herencia

en manos de los herederos, valorar los inmuebles y repartirlos entre ellos.

b) Consecuencias jurídicas determinadas: Son consecuencias previstas por la

norma o por el contrato. El efecto está previsto en la misa norma.

CLASES DE NORMAS JURÍDICAS.

CLASIFICACION DE LAS NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS:



KELSEN:

Normas primarias: Es una norma de conducta, que ordena un determinado

comportamiento por acción u omisión.

Normas secundarias: Están pensadas para cuando la norma primaria no es

suficiente. Ej. Sanción por incumplimiento. Si el ciudadano no cumple la norma 1ª,

se le aplica la 2ª.

HART: - Las primarias imponen deberes a los ciudadanos. - Las secundarias se

referían a las primarias, en lo relativo a como tienen que ser creadas, Modificadas,

derogadas, etc. - Para HART las normas secundarias las hay de 3 tipos:

a) Normas de reconocimiento: Establecen que normas pertenecen a un sistema

jurídico determinado. Suelen ser varias las normas de reconocimiento. Definen las

características que ha de tener la norma para pertenecer al sistema. Establecen

un orden jerárquico entre ellas, para en caso de conflicto.

b) Normas de cambio: Facultan a determinadas personas, para crear, modificar o

derogar normas primarias. Evitan que el sistema sea estático. Están ligadas a las

reglas de reconocimiento.

c) Establece el procedimiento para juzgar y los órganos competentes.

La estructura se refiere a la finalidad de la norma, tenemos:

EXPLIQUE LA ESTRUCTURA SUBJETIVA DE LA NORMA.

Aquí tenemos que atender a la situación del individuo que recoge la necesidad

social y genera leyes, pero debemos adivinar la intención del legislador.

EJEMPLIFIQUE LA ESTRUCTURA OBJETIVA DE LA NORMA.



Significado de la ley, no importa la voluntad del legislador Que la ha hecho. El

significado de la ley puede incrementarse en el tiempo. Esto permite

Jurisprudencia más flexible, porque la sociedad evoluciona.

Por lo que tendríamos que atender al principio constitucional de seguridad jurídica,

y que ningún juez puede ir más alla de donde se lo permite la ley, estaríamos en

presencia de los numerales 14 y 16 de nuestra constitución poolitica.

CATEGORÍAS FUNDAMENTALES DEL CONOCIMIENTO FILOSÓFICO

JURÍDICO.

DIFERENCIA ENTRE SER Y DEBER SER.

Primero tendríamos que atender algunos conceptos básicos para entender las

diferencias:

Ontología

(Del griego οντος, genitivo del participio del verbo εἰμί, ser, estar; y λóγος, ciencia,

estudio, teoría), Estudio exclusivo del ser o ente en toda su generalidad o

abstracción.

Etimológicamente, ontología significa ciencia del ente, y se define como la ciencia

del ens qua ens. Este término no se utilizó hasta tiempos modernos para designar

un estudio que, desde luego, data de mucho antes.

Aunque con anterioridad a Wolff se propuso este nombre para dicha ciencia

(Clauberg en 1647), se debe a aquél la difusión del mismo.

Objeto de la ontología

Se concibe la ontología como una disciplina primera y básica que, por considerar

las características esenciales de lo que es común a todos los entes (el ser), puede

proporcionar una base adecuada a toda la actividad filosófica y científica.



Así definida, coincide, al menos en gran parte, con lo que tradicionalmente se ha

considerado objeto de la metafísica, y ha planteado la cuestión de deslindarla de

ella, a pesar de que ciertas corrientes de pensamiento insisten en considerarlas

una sola disciplina.

De todas maneras, el terreno en que se mueve la ontología, ya desde su origen,

ha hecho de ella una ciencia menos discutible, en general, que la metafísica, por

su función arquitectónica de la realidad o del conocimiento.

Pensamiento contemporáneo

Las tendencias actuales rechazan por completo toda especulación metafísica (en

el sentido que ésta tiene de transfísica) y utilizan el nombre de ontología para

indicar un marco estructural en el que una teoría se encuentra incluida; tal sería el

concepto de ontología en Fleibleman y Quine, aunque con diferencias entre ellos.

Entre otras corrientes del pensamiento contemporáneo más alejadas del

positivismo cabe destacar el sentido que tiene ontología en Heidegger, quien,

después de establecer la diferencia entre la existencia ontológica, propia del

Dasein, y la óntica, propia de los demás entes, quiere llegar, por medio de una

analítica de la existencia, a una ontología fundamental, que va a ser el estudio de

lo que posibilita a todo ente como existente.

En la orientación crítica, la ontología de N. Hartmann es una disciplina que delimita

el campo de lo cognoscible y lo separa de lo trascendente.

Deontología

(del griego δέον "debido" + λόγος "tratado"), término introducido por Bentham —

Deontology or the Science of Morality, en 1889— hace referencia a la rama de

la Ética cuyo objeto de estudio son los fundamentos del deber y las

normas morales. Se refiere a un conjunto ordenado de deberes y obligaciones

morales que tienen los profesionales de una determinada materia. La deontología

es conocida también bajo el nombre de "Teoría del deber" y junto con

la axiología es una de las dos ramas principales de la Ética normativa.



Trata, pues, del espacio de la libertad del hombre sólo sujeto a la responsabilidad

que le impone su conciencia. Asimismo, Bentham considera que la base de la

deontología se debe sustentar en los principios filosóficos de la libertad y el

utilitarismo, lo cual significa que los actos buenos o malos de los hombres sólo se

explican en función de la felicidad o bienestar que puedan proporcionar asuntos

estos muy humanistas. Para Bentham la deontología se entiende a partir de sus

fines (el mayor bienestar posible para la mayoría, y de la mejor forma posible).

SER DEBER SER

Kelsen:

Descripción del acto cuyo significado es

una norma

Kelsen:

Descripción de una norma que es el

significado del acto

Kelsen:

Corresponde al mundo de la naturaleza

Kelsen:

Es el orden de las normas

Lo que se constata como hecho Lo que se preseptua al cumplimiento

libre de los hombres

Moral Derecho

El yo La comunidad

El mundo del ser está representado por

la leyes naturales, las cuales tienen tres

características: son inviolables,

causales y necesarias.

El mundo del deber ser está

representado por las normas jurídicas,

las cuales tienen tres características:

son violables, normativas y

contingentes

Normas naturales Normas sociales

RELACIÓN ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA.

Primero veamos las definiciones:

Validez: Calidad de válido.



Válido:

1 Que vale o debe valer legalmente, o que tiene poder para producir un efecto.

2 Robusto, fuerte.

Eficacia: Virtud, fuerza y poder para obrar y hecho de resultar eficaz una cosa.

Eficaz:

1 Activo, poderoso para obrar.

2 Que logra hacer efectivo un intento o propósito.

Una norma puede ser valida antes de que se convierta en efectiva

Kelsen

Entonces Si la validez de un orden jurídico, considerado por así decirlo, como un

sistema cerrado de normas, depende de su eficacia, o sea de una

correspondencia general entre este orden y los hechos a los cuales se aplica, esto

no significa que la validez de una norma tomada aisladamente depende de la

misma manera de su eficacia. La validez de un orden jurídico subsiste aún si

algunas de sus normas están desprovistas de eficacia, y estas permanecen

válidas si han sido creadas de la manera prescrita por este orden. La validez de

una norma aislada se determina en relación con la primera Constitución, de la cual

depende la validez de todas las normas que pertenecen al mismo orden jurídico.

Si esta primera Constitución es válida, todas las normas creadas conforme a sus

disposiciones lo son también. El principio de efectividad, tal como es conocido por

el derecho internacional, sólo se aplica de modo inmediato a la primera

Constitución de un orden jurídico nacional, es decir, a un orden considerado en su

conjunto y no a cada una de sus normas tomadas aisladamente. Esta ausencia

posible de concordancia entre la validez y la eficacia de una norma jurídica

particular muestra una vez más la necesidad de distinguir netamente entre estas

dos nociones. El principio de efectividad no es solamente una regla del derecho

internacional positivo; puede también formar parte de las normas positivas de un

orden jurídico nacional en la medida en que éste haga depender la validez de

ciertas normas de su eficacia. Tal sucede, especialmente, cuando la Constitución



escrita establece o admite la costumbre como fuente del derecho junto a la

legislación. La costumbre puede entonces derogar una ley que ha caído en

desuso por el hecho de que durante cierto tiempo no ha sido aplicada por los

órganos competentes. Pero aún si la Constitución escrita no reconoce la

costumbre como fuente de derecho, puede suceder que los tribunales se rehusen

a aplicar una ley que ha caído en desuso, A menos de considerar tal falta de

aplicación como ilícita, es necesario admitir que una norma constitucional de

origen consuetudinario permite la derogación de una ley por una costumbre

opuesta. En todos estos casos se trata de la derogación de una norma

precedentemente válida. También una ley recientemente dictada es válida aun

antes de poder ser eficaz; en tanto que la ley no haya caído en desuso, su no

aplicación constituye un hecho ilícito, en la medida en que su aplicación configura

el contenido de un deber jurídico y no el de una simple autorización. Hay, pues,

siempre un período durante el cual una ley desprovista de eficacia conserva su

validez por el hecho de que no ha sido todavía derogada por una costumbre

opuesta. Aun en el caso de desuso, la validez y la eficacia no deben ser

confundidas.

DETERMINE LAS RELACIONES QUE SE DAN ENTRE: SER, DEBER SER,

VALIDEZ Y EFICACIA.

La eficacia es solamente una condición de validez.

La validez significa que la ley debe ser obedecida y aplicada.

Lo anterior atiende al continente del deber ser.

La eficacia significa que la ley es, en verdad, obedecida y aplicada.

Esto es que el ser atiende la obligación social del deber ser.

Un órgano jurisdiccional solo puede aplicar una ley si es válida.

Esto es menester del universo de las normas sociales (deber ser).

Una ley es valida por que ha sido creada de conformidad con la constitución.

De acuerdo a las necesidades de las normas sociales.

Una ley pierde su validez, si no cobra efectividad.



La eficacia de una ley no es idéntica a su validez.

Por lo anterior una ley valida y eficaz se ubica dentro de los cotos del deber ser.

HAGA UN COMENTARIO RESPECTO AL DERECHO COMO TAREA DE LA

FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Cuando tratemos al hablar de la Filosofía del Derecho, tanto de la teoría de la

ciencia como de la teoría del Derecho, como de la teoría de la Justicia, veremos la

importancia que tiene este enfoque para entender la historicidad del Derecho y de

los significados que pretende, dentro del carácter más estable que supone tener

como contenido la vida humana social. La cultura moderna, la que se inicia con el

tránsito desde la Edad Media, será una cultura progresivamente secularizada,

tolerante, con una forma de poder, el Estado, que pretende el monopolio del uso

de la fuerza, individualista, pluralista, con una legitimidad racional, que configura

reglas del juego objetivas para el acceso y ejercicio del Poder, con un concepto de

legitimidad basado en el acuerdo o consenso, que controla y limita al Poder.

Así la aceptación de que el Derecho es el positivo, el Derecho valido y eficaz

apoyado en el poder soberano del Estado no se puede entender como rechazo de

la Filosofía del Derecho. Así lo interpretaron sectores del positivismo en el siglo

XIX y aún lo sostienen hoy algunos. El positivismo que rechazaba a la Filosofía

era una ideología conservadora, y en contraste con esa reflexión aparece la

justificación nuclear de la Filosofía del Derecho como pensamiento crítico. La

distinción entre Derecho y Moral, consecuencia correcta de una sociedad

crecientemente secularizada, no supone tampoco romper las conexiones y dejar al

Derecho como expresión desnuda del Poder.

Por otra parte, el concepto y el significado del Derecho aparece como ineludible si

se quiere responder a la pregunta ¿Qué es el Derecho? esta pregunta justifica a la

Teoría del Derecho como parte de la Filosofía jurídica. La justificación de la

Filosofía del Derecho se produce por la dimensión crítica que aporta, por la toma

de posición que supone respecto a la realidad empírica del Derecho considerado

como Ordenamiento jurídico.



Quizás la justificación de la Filosofía del Derecho aparezca más inmediatamente

en su dimensión de búsqueda del Derecho justo o de la moralidad del Derecho, ya

que estas dimensiones apartada del análisis científico. Renunciar a una reflexión

ética sobre el Derecho supondría acomodarse a una relación Derecho y Poder, y

aunque eso es cierto, no es incompatible con pretender que sea también

expresión de lo justo, y eso exige reflexión racional y critica.

Hart vinculará también la necesidad de una reflexión ética sobre el Derecho, que

es lo que nosotros estamos llamando Teoría de la Justicia. Ello supone añadir una

justificación a la reflexión filosófica de la Teoría de la Justicia. La existencia de

mayores o menores dosis de moralidad o de justicia en el Derecho positivo

suponen un fundamento de la obediencia al Derecho.

Bobbio justificará también la necesidad de la Teoría de la Justicia, incluso en algún

momento identificara a la Filosofía del Derecho con la Teoría de la Justicia.

La justificación de la Teoría de la Justicia aparece pues vinculada a su carácter

crítico del Derecho positivo y a las virtualidades transformadoras que pueden

poseer sus conclusiones.

La justificación de la Teoría del Derecho, como parte de la Filosofía del Derecho

ya se ha apuntado con anterioridad. Una reflexión sobre el concepto del Derecho

supone una crítica de la dogmática jurídica.

Esta tarea crítica podrá poner de relieve la parcialidad de enfoques vinculados a

una ciencia jurídica parcial. A partir de la critica a las consideraciones de la

dogmática jurídica sobre el concepto del Derecho y sobre los conceptos jurídicos

fundamentales, Bobbio dirá que las partes principales en las que se podría dividir

la teoría del Ordenamiento Jurídico son las seis siguientes:

• Composición (concepto de normas y distintos tipos de normas);

• Formación (teoría de las fuentes del Derecho);

• Unidad (validez y norma fundamental);

• Plenitud (lagunas y su integración);

• Coherencia (antinomias y su eliminación); y

• Relaciones entre ordenamientos (relaciones espaciales, temporales y

materiales).



Este enfoque de Bobbio parece razonable, pero el concepto de Derecho debe

tener en cuenta también la realidad de la vida social humana regulada por las

normas y el hecho del Poder. Este enfoque, por tanto, debe ser completado con

una reflexión funcional, para indagar sobre las funciones que resultan necesarias

al Derecho, para entender mejor su concepto. La justificación de la teoría de la

Ciencia Jurídica presenta hoy menos problemas. Es más razonable partir del

análisis crítico de la forma de razonar de los juristas, para a partir de eso elaborar

la teoría de la ciencia jurídica. Hay que establecer dos últimas observaciones:

• Hay que recordar el punto de partida científico de la Filosofía del Derecho, es

decir, que las tres dimensiones de la Filosofía del Derecho parten de los

conocimientos aportados por la ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el

Derecho y también por otras ciencias que no se ocupan directamente del

fenómeno jurídico, como la antropología o la psicología.

• La Filosofía del Derecho produce una forma de reflexión acotada a un momento

histórico y cultural dado, y que es inexplicable sin ese contexto histórico.

DIVERSOS ÓRDENES NORMATIVOS.

QUÉ DIFERENCIAS HAY ENTRE DERECHO, MORAL Y NORMAS DE TRATO

SOCIAL (EN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL).

Cuando observamos un grupo organizado social, se vincula con ciertas normas

que les permite vivir en armonía, es decir una serie de reglas de conducta, que

regulan las diferentes facetas y actividades de los individuos que la conforman, así

arribamos de forma apriorística al concepto de derecho como un conjunto de

normas o reglas de conducta.

Empero no alcanza a definir lo que realmente es el concepto de derecho, ya que la

moral, los convencionalismos sociales, la religión y la costumbre, también



constituyen un conjunto de normas a seguir. De ahí que se tenga que analizar las

normas desde el punto de vista jurídico, para diferenciarlas de las que no

establecen derecho.

Así, el propósito será identificar las características de derecho moral y las normas.

DERECHO

Tenemos al derecho como un adjetivo. Con las siguientes acepciones:

Facultad natural del hombre para hacer lo que le conduce a sus fines.

Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establecen en

nuestro favor.

Acción que se tiene sobre una persona o cosa.

Consecuencias naturales del estado de una persona o sus relaciones respecto a

otra.

Justicia, razón.

Conjunto de principios, preceptos y normas que regulan las relaciones humanas

en toda sociedad civil.

Cada una de las ramas en que se divide: derecho administrativo, canónico, civil,

mercantil, penal, etc.

Exención, franquicia, privilegio.

Facultad que abraza el estudio del derecho en sus diferentes órdenes.

Parte más moderada y con ideología más tradicional en las colectividades

políticas. Tiene su origen en la Asamblea Nacional francesa de 1789, en la que los

moderados se situaban a la derecha del presidente y los radicales a su izquierda.

El derecho siempre será vinculado a los factores reales de poder, por lo que

presenta una faceta subjetiva en cuanto a su concepto, por lo que el derecho está

estrechamente ligado al poder que lo ejerce, por lo que resulta lógica su aplicación

solo en caso de incumplimiento, a lo que Ferdinand de Lasalle (¿Qué es una



Constitucion?, 2009,p.51) decía que: “los factores reales de poder que rigen en el

seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes

e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión haciendo que no puedan ser,

en sustancia más que tal y como son”.

Esto nos lleva al análisis de que la definición de derecho es un problema, por lo

cambiante de las relaciones sociales que se suscitan de acuerdo a los diferentes

gobernantes que ejercen el poder. Por lo que pasamos a referir lo siguiente:

I. (Definición y problema.)

''Todavía buscan los juristas -decía sarcásticamente Kant- una definición de su

concepto de derecho.'' Y, en efecto, ''pocas cuestiones referentes a la sociedad

humana han sido preguntadas con tanta persistencia y contestadas de formas tan

diversas, extrañas e, incluso, paradójicas, como la cuestión: '¿qué es derecho?'''

(H.L.A. Hart). Tal interrogante ha generado innumerables respuestas: se ha

hablado de la ''naturaleza'', de la ''esencia'', del derecho produciendo arsenales de

distintas y, en ocasiones, contradictorias ''naturalezas'', ''esencias'', ''fines'' y

''características''. Esto se debe, entre otras cosas, al hecho de que los juristas ''no

sabían que el enemigo más peligroso para la ciencia es aquel siervo desleal amo

secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la ciencia jurídica casi no había advertido

el problema'' (H. Kantorowicz). En vez de buscar modo teológico la ''naturaleza'',

''esencia'', o ''fines propios'' del derecho ¿no sería más razonable preguntarnos por

lo que la expresión 'derecho' nombra? ¿No sería más razonable (y útil) establecer

qué tienen presente los juristas (jueces y abogados) cuando usan tal expresión?.

Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros científicos sociales) para definir

'derecho' se debe, las más de las veces, a su adhesión a ciertas concepciones

teóricas o ideológicas (en las que el derecho juega un papel importante) que hace

que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en

cuenta cuando se define una expresión como 'derecho'. Existen autores que

pretenden que sólo puede haber un ''único'' y ''verdadero'' concepto de derecho y



se sumergen en grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atención al

uso ordinario ni al dogmático de la expresión e ignorando la estipulación de un

significado que sea teóricamente fecundo (C. Nino).

En este espacio no pretendo introducir una definición ''más apropiada'', ''más

correcta'' de ''derecho'', sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura

jurídica, con el propósito de saber a qué se refieren los juristas cuando usan dicho

término o expresiones que lo contienen Metodológicamente, la determinación del

concepto de derecho es, sobre todo, un problema de análisis del lenguaje. En lo

que al examen empírico se refiere, el problema consiste en determinar las

condiciones que sin ser necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas

cosas u objetos con el término 'derecho'.

Consecuentemente, en vez de proporcionar una definición que determine ex

nunc lo que es el derecho, me propongo relacionar una serie de características

definitorias que los juristas, desde diferentes enfoques, adscriben al objeto

derecho. La exposición constituye, así, un análisis de 'derecho' (y términos

equivalentes) y de las expresiones que lo contienen, atendiendo no a su

correspondencia con una ''esencia'' o ''naturaleza'' (eterna, inmutable o dialéctica),

sino a su coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y

comunicamos). No es pues sorprendente que el mismo Kelsen considere que

''cualquier intento por definir un concepto (derecho) tenga que tomar como punto

de partida el uso común de la palabra. que [lo] denota...''.

La explicación del término ''derecho'' no puede ser restrictiva (arbitrariamente

restrictiva). La determinación del alcance de la expresión ''derecho'' constituye la

delimitación de un sector de la experiencia que debe corresponder el objeto

descrito por la ciencia jurídica (dogmática) y su historia. Para este propósito no

existe procedimiento más apropiado que la exposición de las caracterizaciones

que, siendo lógicamente consistentes, no se desvían del uso del lenguaje

(ordinario como técnico). Cierto es que si las características consideradas son

insuficientes, entonces ''derecho'' podría aplicarse indiscriminadamente a todo,

privando a la ciencia jurídica (dogmática) y a su historia de objeto y sustantividad.

Si, por lo contrario, las características atribuidas son exageradas (por razones



metodológicas o concepciones ideológicas) podría excluirse un buen número de

cuestiones que han sido consideradas, desde siempre, parte de la experiencia

jurídica.

¿Por qué dedicarle tanto tiempo y tanto esfuerzo a este problema? Pareciera que

esto no sucede en otras esferas del conocimiento (P. J. Fitzgerald, H.L.A. Hart).

Se puede decir que la necesidad de proporcionar una definición del derecho

proviene de la urgencia en clarificar el más fundamental de todos los conceptos

jurídicos, el del derecho mismo. Este argumento, sin embargo se frecuentemente

mal entendido. ''Derecho'' no es un concepto jurídico, así como ''geometría'' no es

un concepto geométrico. (P. J. Fitzgerald, W. W. Buckland). Sin embargo, una

clara concepción del derecho y sus funciones permite entender y comprender el

alcance de los argumentos jurídicos, los cuales son de enorme significado

práctico. De hecho, la gran mayoría de cuestiones jurídicas presupone una

referencia al concepto del derecho y a la forma como éste opera.

Por otro lado, el problema es metodológicamente importante: la determinación

del concepto del derecho delimita el campo de la ciencia del derecho.

II. (Etimología y significado originario.) a) Etimología. La palabra ''derecho''

proviene del latín directum el cual deriva de dirigere (''enderezar'', ''dirigir'',

''encaminar''), a su vez, de regere, rexi, rectum (''conducir'', ''guiar'', ''conducir

rectamente, bien''). Por extraño que parezca, ''derecho'' no desciende de una

palabra latina de morfología semejante e igual significado. La palabra latina que

corresponde a ''derecho'' (o a sus equivalentes en las lenguas modernas) es sus

de antigua raíz indoiránica (v. infra).

''Derecho'' pertenece a una familia de palabras (de diferentes lenguajes) que se

remontan a la raíz indoeuropea rj la cual significa ''guiar'', ''conducir''. Rectum, sin

duda, proviene de rj y corresponde al sánscrito rjyat (rají: ''enderezar'', ''arreglar'') y

al griego: erektos: ''erecto'', ''recto''. Esta etimología es común a lenguas celtas y

germánicas: raitht (gótico), raith (cimbrio), Ret (escandinavo, del antiguo nórdico:

rettr), rect (irlandés), right (inglés, del antiguo alemán: Reht), Recht (alemán). El

prefijo di, el cual deriva de las raíces dh y dhr y que dan la idea de estabilidad y



firmeza, fue incorporado posteriormente, formando, así, la voz directum

(derectum). Las lenguas romances ofrecen distintas derivaciones de di-rectum:

''de-recho'' (o ''d-recho'') di-reito o d-reito (portugués), d-recht (provenzal), d-roit

(francés), d-ret (catalán), drept (rumano), d-ritto o di-ritto (italiano).

Así, ''derecho'' implica ''dirección'', ''guía'', ''ordenación'' detrás de ''derecho''

subyace la idea de regulación (de regere: regir, regular. Por otro lado, ''derecho''

connota ''lo recto'' (rectum: lo correcto, ''lo que esta bien''). ''Derecho'' recibe con el

significado descriptivo de directum, todas sus connotaciones incluyendo su carga

emotiva (v. infra).

b) Significado originario. Con el propósito de consignar los usos persistentes de

la expresión ''derecho'' en la literatura jurídica nada es más conveniente que

revisar brevemente los usos de ius, no sólo porque éstos se encuentran recogidos

en las lenguas modernas, ni tampoco porque hasta bastante tarde en Europa el

lenguaje jurídico técnico seguiría expresándose en latín, sino, fundamentalmente,

porque los usos prevalecientes de ''derecho'' reciben su significado paradigmático

en la jurisprudencia romana.

Primeramente, los romanos usan ius para indicar el lugar donde se llevaba a

cabo el proceso: ''ius dicitur locutus in quo ius redditur ... is locus recte ius

appellatur'' (D. 11, 11: ... se llama derecho al lugar en el que es aplicado... este

lugar se denomina correctamente derecho). Ius significa así lugar o acto de

administrar justicia: el pronunciamiento del derecho, el ius dicere (decir el

derecho), el ius reddere (dar, restituir el derecho). Y, por extensión, ius aparece

como la expresión de la decisión de un juez, de ahí la frase ita ius esto (''de

manera que el derecho sea...''). De ahí, también, iura dare (T. Liv. 1,8,1, o Virg.

Aen, 1. 507). Ius es un operador oracional que señala un específico

pronunciamiento y se lee: ''jurídicamente...'', ''el derecho es...''. Así se explica la

importancia primordial de la jurisdicción en el nacimiento y desarrollo del derecho.

''El origen del derecho no data... sino de la época de la creación de las funciones

judiciales: [''derecho''] y ''administración de justicia'' son... nociones sinónimas (R.

Ihering). El derecho existe, o mejor, algo (una decisión, una pretensión) existe

como derecho (ita ius esto) a partir de que recibe la sanción judicial. Por ello no es



extraño que ius signifique en ocasiones, ''actos o formalidades procesales'' (H.

Lévy-Bruhl) como en las frases: técnicas: in ius vocatio, interrogatio in iure o

''fundamento de una pretensión'' (M. Kaser, J. Gaudemet).

Existen buenas razones para considerar que ius, en general, es más bien fórmula

que concepto abstracto: iura es la colección de decisiones judiciales. Iura (como

díkai en griego) es una expresión que enuncia decisiones de autoridad. Y

dondequiera que este término es tomado en sentido restringido encontramos la

idea de fijación de un texto, fórmula establecida (función que era privilegio de

ciertos individuos, de cierta corporación, los pontífices). Estos iura están

representados en las XII Tablas, compuestas en su origen por sentencias que

expresaban el estado del ius y que comenzaban con el operador: ita ius esto o uno

equivalente. Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en términos

en los cuales este sentido concuerda: iu-dex (latín), med-diss (oscuranto), dikas-

pólos (griego), eo-sago (germánico), los cuales significan: ''aquel que dice la

regla'', «i.e.» ''el juez''. No es el hacer sino el pronunciar, lo que es constitutivo del

derecho; ius y dicere, iu-dex, nos recuerdan este vínculo constantemente. Por ello,

conjuntamente, con las, el verbo dicere domina en las fórmulas judiciales. Con la

mediación de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminología procesal

romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etc. (E. Benveniste, G. Calhound).

Igualmente por extensión, ius se aplicaba no sólo a la decisión del iudex sino a

los praecepta o fórmulas que éste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se

aprecia fácilmente en expresiones como ibidem iuris est o quid iuris est (cuando

nos preguntamos por el derecho que debe aplicarse). Por eso se sostiene que los

iura (los derechos y facultades de los individuos: establecidos en los

pronunciamientos judiciales precedieron al ius (conjunto de praecepta y

principios). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el

pueblo romano aplica) sigue en tiempo y se contrapone a alicui ius esse utendi

fruendi (al goce de cualquier derecho) (M. Kaser, R. Sohm).

Estos pudieron haber sido los usos orinarios como lo revelan la etimología y el

significado de ius y iurare.



El análisis de los usos de dike ha puesto en claro, entre otras cosas, la conexión

que guarda con los usos judiciales de ius: díken aipein corresponde a ius dicere;

dikaios, a iustus; dikaspólos, a iudex. Asimismo, al igual que díke, palabra que

designa el derecho humano opuesto al divino (thémis), ius nombra los praecepta

humanos oponiéndose a fas. (E. Benveniste, G. Calhound. A. Berger).

Es dentro de las lenguas indoiránicas donde encontramos los antecesores de ius:

el veda yoh y el avéstico yaos. Yaos significa ''purificación''; el sentido de yoh,

debe ser ''salud'' (así: samca yosca: ''felicidad y salud''). El iránico conservó yaos

en fórmulas en las cuales se combina con el verbo: da (''investir'', ''hacer disfrutar'')

para formar el verbo yoazda (''purificar'') del cual derivan varias palabras

relacionadas: yaozdatar: ''aquel que tiene el encargo de purificr'', yaozdati:

''purificación'', etc. En estas derivaciones se aprecia claramente el sentido original

de yaos: ''hacer de conformidad con las prescripciones'', ''realizar según lo

requiere el culto''. Se trata pues de una condición del sacrificio, del rito: aquel que

ofrece debe hacer ritualmente apto el objeto del culto (oblación). Estamos en

presencia de una expresión fundamental de un código religioso (o mágico). Todo

acto debe ser ritualmente realizado y con el objeto adecuado. Esta integridad ritual

es la condición indicada por yaozda. Yoh es una expresión de augurio: se dirige a

alguno deseándole que el estado de salud y prosperidad le sea concedido; yoh, es

una palabra para pronunciarse. La situación de yaos es un poco diversa. El

vínculo de yaos con da (''investir'', ''hacer'') muestra que yaos enuncia una acción

a realizar y no (o no sólo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran

importancia dentro del derecho y el ritual en los cuales los ''actos'' frecuentemente

son palabras. Gracias a los términos indoiránicos analizados descubrimos el

significado originario de ius. La palabra yous (ius) significa ''el estado de

regularidad requerido por las reglas rituales''. En latín (particularmente en el

lenguaje jurídico) esta idea es sobrepuesta a la doble situación advertida ya en los

términos indoiránicos que le anteceden. La expresión ius indica cualquiera de

estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivación iustus en expresiones

jurídicas como: iustae nuptie (''matrimonio lícito''), iusta uxor (''esposa legítima''),

en donde significa ''lo que está conforme a la fórmula del ius''. El otro significado



se encuentra manifiesto en la expresión ius dicere, en donde ius funciona como el

operador de la fórmula que prescribe aquello a lo que un individuo debe atenerse.

Aquí yace el fundamento de la noción ''derecho'' en la Roma arcaica (E.

Benveniste).

El vocablo latino ius tiene un verbo derivado: iurare (''jurar'') cuyos usos nos

informan del significado de ius. La evidencia historiográfica muestra claramente

como se prestaba juramento en el mundo romano y cómo iurare deriva de ius

(Plauto, Rudens, 1331 y ss.; A. Gellio, Noctes atiicae II, 24 Tito Liv. II, 1,9, Tácito

Historiae, I, 37; Gayo, Inst...). Aquel que induce a otro a prestar juramento debe

praeire verbis (enunciar el texto) que el compromitente debe repetir palabra por

palabra. Esta es la parte esencial de la ceremonia. Iurare no designa la misma

cosa que indica el verbo ''jurar'' (o sus equivalentes modernos): el hecho de

comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el juramento,

el hecho de comprometerse, se llama sacramentum (hecho por el cual se

consagra uno a los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada). Iurare

sólo designa el hecho de repetir la fórmula pronunciada. La prestación de un

juramento requiere dos participantes: el que praeit verbis, (el que pronuncia el ius)

y el que jura, el cual repite la fórmula que se llama ius iurandum: la formula que fija

en términos solemnes el texto del juramento. Así, del ius fórmula que fija el

praeceptum, surge iurare que significa ''pronunciar et ius'' el cual debe ser repetido

in verba alicuius qui praeit (en los términos de aquel que lo ha indicado). Esta

relación obligada es la que le da carácter imperativo al ius iurandum. Las

expresiones adigere in verba, iurare in verba agistri, indican la naturaleza

vinculatoria (mágica) de la palabra (E. Benveniste). Así resulta clara la estrecha

relación entre ius y dicere.

Este poder cabalístico de la palabra que se encuentra detrás de ius se aprecia

claramente en fas (''orden divino'') y en sus usos rituales: (ita fas esto, fast est:

''según el orden divino...''), fastus, netas (''ne fast est: ''pecado'' ''lo contrario a fas'')

etc. Fas deriva de fari (for) ''hablar'' (griego) phemi, proveniente de la raíz bha que

significa ''el habla'', ''la palabra''. La relación de fas con la fuerza vinculatoria de la

palabra enunciada se hace claramente manifiesta en el participio del verbo, el cual



tiene profundo valor religioso: fatum: (''el destino'', frecuentemente ''destino

adverso'': fatalis). A fatum puede agregarse fama (''se dice'', ''la voz''). Fatum y

fama son enunciaciones, advertencias divinas. Este poder de la palabra de su

emisor deviene fácilmente un poder mágico (el dogma de la palabra). Es atributo

del pontífice enunciarlo: fas est, ius est.

De lo anterior se infiere que ius (como en su caso fas) expresa una fórmula,

formula que enuncia la conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual

debe conformarse. Ius iurandum indica la naturaleza del procedimiento y el

carácter solemne (ritual de la enunciación, del pronunciamiento). Ius, con toda su

carga moral y religiosa, recoge la noción indoeuropea de conformidad con una

regla, con una formula, para que las cosas tengan los efectos que pretenden

tener. El origen religioso y cabalístico del derecho se aprecia claramente en sus

términos fundamentales.

Ciertamente, ius implica una intervención humana; ius es creación positiva; se

opone a fas. Ius es el ordenamiento creado por el hombre, fas el creado y

protegido por los dioses.

En un sentido más amplio y más extendido, los juristas romanos usan ius para

referirse a la totalidad del orden jurídico, p.e. al derecho romano: ''ius civile

proprium romanorum''. En este sentido, ius es entendido como conjunto de

disposiciones (praecepta) los cuales constituyen el derecho de un pueblo (de un

Estado): ''quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium

civitatis...'' (''aquel que cada pueblo estableció para sí mismo, como el derecho del

propio Estado...'' D.1.1.9) ''... quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est,

ut est ius...'' (''lo que en cada Estado es útil para todos o para muchos, se llama

derecho...'' D.1,1,11). En este mismo sentido, agregando un predicado específico,

ius se aplica a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius

honorarium, ius belli. De este forma, entendido como la totalidad (o parte) del

ordenamiento ius es concebido como un complejo de disposiciones obligatorias:

(leges, senatusconsulta, plebiscita, constitutiones).

Este uso de las tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho'', en

''derecho romano'', ''derecho internacional''; droit, en droit romain, droit



international, droit pénal; Recht, en römisches Recht, Volkrecht, Strafrecht; law, en

Roman law, International law, Criminal law; diritto ...; direito ... etc.). Cuando es

usado en este sentido los autores modernos suelen agregar la palabra ''objetivo''

(''derecho objetivo'', ''droit objectif'', ''Objektive Recht'') para distinguirlo (u

oponerlo) de otros usos de ''derecho''.

Al lado, y en contraposición, con el uso referido, ius se usa para indicar los

derechos (iura) de los cuales goza un individuo, como el derecho de adquirir o

disponer de alguna cosa. Proveniente del ius dictado por el iudex (en principio,

como vimos, iura, como díkai, nombra los pronunciamientos, las sentencias, del

iudex), los iura entran al patrimonio del beneficiario y se extienden a otros. Este

uso se percibe claramente en expresiones como iura in re aliena (''derechos sobre

los bienes de otro'') ius conubi (''derecho a celebrar matrimonio). En este último

sentido ius aparece como sinónimo de facultas y potestas significando con ello el

poder para realizar cierto acto válido.

Por otro lado, ius se usa también para indicar el status personal de un individuo

como aparece en las expresiones sui iuris alieni iuris, indicando cuando alguien

actúa por su propio derecho o se encuentra bajo el poder (tutela o potestad) de

otro.

Por otro lado, ius se usa también para fundamentales y, así, se opone a sus

componentes. Lex, p.e., no es sino una de las manifestaciones de ius.

Ciertamente, lex crea ius, pero está sometida al ius (entendido ius como el

conjunto de principios (regulae en el sentido de D.50,17,1) que se imponen a

todas las fuentes y componentes del ius. Este es el sentido de ius en la cláusula

que figuraban en la sanctio de ciertas leyes: ''Si quid ius non esset rogarier, eiusce

lege nihilum rogatum'' (Cic. Pro Caecina, 33,95): las prescripciones, contrarias al

derecho (ius) que pudieran haber sido parte de la rogatio del magistrado, deberían

de ser considerados como no puestas (J. Gaudemet). .

En conclusión, teniendo en cuenta los usos de sus antecesores indoiránicos yoh

y yaos y considerando su relación con el verbo dire, ius quiere decir ''fórmula de

conformidad'', ''pronunciamiento de lo que debe hacerse''.



III. (Nociones prevalecientes.) Hemos visto que ''derecho'' («i.e.» ''ius'') tiene varios

significados en la literatura jurídica. Dos son, sin embargo, sus usos más

persistentes: (1) ''complejo de normas e instituciones que imperan coactivamente

en una comunidad estatal'' (''orden o sistema jurídico'') y (2) ''permisiones'' o

''facultades'', así como ''exigencias'' o ''reclamos'' que se consideran jurídicamente

justificados. Al primero de los significados se le suele llamar ''objetivo''; al segundo,

''subjetivo''.

El problema de la teoría jurídica consiste en encontrar y describir los elementos

característicos del objeto llamado ''derecho'' (el descrito por la dogmática jurídica y

su historia. Algunos autores sostienen que abordar el derecho en general -en su

primer significado- se en extremo problemático, en virtud de que el término

''derecho'' no tiene límites claros de aplicabilidad. De ahí que este problema deba

abordarse describiendo, más bien, fenómenos jurídicos individuales (K. Adomeit);

p.e., normas jurídicas.

Esta estrategia, además de presentar problemas tan complejos como los que

presenta el enfoque alternativo, no puede prescindir de una noción (aún fuera

intuitiva y provisional) del derecho y de la forma como este opera. Así, se ha

insistido en que un claro entendimiento del derecho y sus componentes depende

de una clara comprensión del orden jurídico y de su funcionamiento: ''es imposible

penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a... una norma

aislada'' (H. Kelsen). Incluso se sostiene que una adecuada descripción del orden

jurídico constituye un prerrequisito para una apropiada definición de norma jurídica

(J. Raz).

1. Derecho como orden jurídico. ¿Qué es pues el derecho en el sentido general

del término? ¿Cómo podemos caracterizarlo? ¿Cuáles son sus rasgos distintivos?

Una respuesta ha sido constante: el derecho constituye un orden o sistema

(subsistema) social, es decir un complejo de instituciones que realizan funciones

sociales de cierto tipo (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.).

La idea de que el derecho sea o constituya un orden, presupone la concepción

de que es un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias



apropiadas, reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, por

lo general eficaces, esto es, que son, mayormente seguidas u obedecidas.

El orden jurídico se presenta con una triple pretensión es comprensivo, es

supremo y exclusivo y, por último, es un sistema abierto. El orden jurídico es

comprensivo parque pretende autoridad para regular cualquier tipo de

comportamiento. Los órdenes jurídicos son diferentes a cualquier otro orden,

social en que no reconocen ninguna limitación a las esferas que pretenden

regular. El orden jurídico es supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente

de validez de sus normas o disposiciones no proviene ni deriva de ningún otro

sistema social; por otro lado, es exclusivo porque ahí donde vale un orden jurídico

no puede valer ningún otro. Por último, el orden jurídico es abierto, en el sentido

de que posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurídicamente

obligatorias normas que no son parte del orden jurídico (J. Raz).

Otros rasgos que de forma indisputable se atribuyen a este orden o sistema

(subsistema) social son: normativo, institucionalizado y coactivo.

2. El derecho es (un sistema) normativo. Lo es en dos sentidos (1) se compone

de normas o requerimientos de conducta formulables (lingüísticamente); (2)

prescribe (guía) y evalúa la conducta humana. Ya vimos que, como orden social el

derecho es concebido como un conjunto de normas jurídicas. Ahora bien, en la

actualidad se insiste en que los componentes de los órdenes jurídicos, al lado de

normas de diverso tipo (normas que obligan o prohíben, normas que permiten,

autorizan o facultan), se encuentran disposiciones jurídicas no normativas, p.e.

definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales o reglas ónticas, etc.

(C. Alchourrón y E. Bulygin, A. Honoré, J. Raz, C. Robles). Como quiera que sea,

de forma prácticamente unánime, se sostiene que el derecho es un orden de la

conducta humana en la medida que se compone de normas.

Pero ¿cómo guía el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de normas

y disposiciones el derecho introduce las razones (jurídicas) en virtud de las cuales

el individuo ha de comportarse. Al imponer deberes (órdenes o prohibiciones) el

orden jurídico pretende que el deber, o mejor la disposición jurídica que lo impone,

sea la única razón que determine la acción. Los deberes son requerimientos que



excluyen las demás razones: exigen que la gente se comporte pasando por alto

las razones (no jurídicas) que pudiera tener en contra de la acción requerida. De

esta forma, el derecho guía el comportamiento reduciendo las opciones del

individuo (J. Raz, R. Tamayo), esto es, haciendo que la conducta optativa se

vuelva obligatoria en algún sentido (H.L.A. Hart).

Ésta no es la única forma en que se manifiesta la normatividad del derecho. El

derecho también guía la conducta confiriendo derechos (subjetivos) y facultades a

los individuos, pero, contrariamente a las disposiciones que imponen deberes, las

normas que confieren derechos y facultades guían la conducta de forma no

decisiva (no excluyente): la pauta proporcionada por estas disposiciones depende

de otras razones del agente (el deseo de que las cosas ocurran como sería el

caso si el agente, si así lo quisiera, hiciera uso del derecho o facultad). El mismo

orden jurídico determina en qué consiste ''tener'' un derecho o una facultad

vinculando consecuencias jurídicas a su ejercicio (o a su omisión). Es

precisamente en virtud de estas consecuencias por las que el individuo decide qué

hacer. Los individuos (titulares de desechos o facultades) decidirán qué hacer (p.e.

celebrar un contrato) sobre la base de tales consecuencias (traslado de dominio,

cancelación de un gravamen, etc.). De esta forma, tenemos que el derecho guía el

comportamiento de manera excluyente a través de las disposiciones que

establecen deberes y, de manera no excluyente, a través de las disposiciones que

confieren derechos y facultades. Una disposición jurídica que guía el

comportamiento de cualquiera de estas dos maneras, es una norma (J. Raz).

Es importante subrayar que las normas jurídicas además de guiar la conducta de

los destinatarios, guían la acción de los órganos aplicadores del derecho, los

cuales deciden (y justifican sus decisiones) haciendo uso del derecho aplicable a

la controversia. Guiando normativamente el comportamiento el derecho busca

realizar diversos propósitos sociales (J. Raz).

3. El derecho (naturaleza institucional). El derecho es un orden jurídico

institucionalizado en la medida en que su creación, aplicación y modificación son,

fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Esto es, por ciertas

instancias o entidades sociales cuyos actos, en vez de atribuirse a sus autores son



referidos a la comunidad (p.e. al Estado). Las instituciones normalmente son

separadas en: instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de derecho. Las

instituciones aplicadoras par excellance son los tribunales.

Contrariamente a lo que sucedía con anterioridad (o en el deus ex machina del

derecho natural), la teoría jurídica moderna concede mayor importancia a las

instituciones aplicadoras del derecho, las cuales, a diferencia de las otras, son las

únicas indispensables para un criterio de identidad de un orden jurídico

determinado. En este orden de ideas el profesor J. Salmond decía desde

comienzo del siglo: ''... todo derecho, como quiera que sea hecho, es reconocido y

administrado par los tribunales y no hay norma reconocida o administrada por los

tribunales que no sea jurídica... por tanto el derecho puede ser definido como el

conjunto... de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales''. Teniendo en

consideración que el criterio del origen es insuficiente, el profesor H. Kantorowicz

define el derecho como ''el conjunto de normas... susceptibles de aplicación

judicial''. Es por ello que se considera a los tribunales como órganos primarios del

orden jurídico ( J. Raz) o de que el único rasgo característico y necesario del

derecho es la disponibilidad de un proceso (jurisdiccional) ...'' (A. Watson).

4. El derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de

sanciones. Este rasgo, conjuntamente con los anteriores nos permite distinguir los

órdenes jurídicos. Con independencia de si toda norma jurídica establece una

sanción el carácter coactivo es prácticamente indiscutible. De hecho el debate

sobre el carácter coactivo gira no alrededor de si el derecho es o no es coactivo

sino de cómo y en qué grado funciona la coacción dentro del orden jurídico. La

tesis aparentemente excesiva que sostiene que toda norma jurídica establece una

sanción es normalmente atenuada por la que presupone que en un orden jurídico

todas las normas (normas de competencia, normas de adjudicación, normas no

independientes, etc.) se relacionan entre sí manteniendo una conexión esencial

con las normas sancionadoras (J. Raz, R. Tamayo).

5. Derecho como reclamos justificados. (Interés legítimo.) El término ''derecho'',

además de designar un orden jurídico (o una parte significativa del mismo), se usa

para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una



clase de individuos. En este sentido, ''derecho'' designa una permisión otorgada a

alguien (o algunos) para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la

protección judicial. Así, se dice ''el arrendador tiene derecho de...'', ''el propietario

tiene derecho...'', etc. Es en este sentido en que se dice que el comportamiento (o

una esfera del mismo se encuentra jurídicamente tutelado).

La idea de pretensión o exigencia inseparable a este uso de ''derecho' proviene

de que, en un principio, un ''derecho'' era pedido (p.e. al praetor o al chacellor) y,

en virtud de los méritos del caso, un actio o un writ era concedido. De esta forma,

un interés, un petitum, era jurídicamente protegido. Este es el sentido que tiene el

aforismo latino: ibi ius, ibi remedium (ahí donde hay derecho, existe protección

judicial).

Una vez judicialmente establecidos, los derechos (iura, v. infra) ''pertenecían'' al

individuo, al derechohabiente. Después, los ''derechos'' compilados o codificados

se convierten en disposiciones legislativas conferentes de derechos: se convierten

en formulaciones más o menos amplias de conducta humana (libertades,

inmunidades, prerrogativas) protegida no sólo frente a la intervención de los

demás individuos, sino, inclusive, frente al Estado.

El sentido de pretensión, petición o reclamo que se encuentra en su origen, ha

dado ocasión a un uso abusivo y perturbador de ''derecho''. Así, cualquier

pretensión que se considera justificada (no en base a un alegato o interpretación

jurídica, ni en argumentos de moral positiva en casos de lagunas, sino de

cualquier manera), pretende reivindicar el nombre ''derecho'' y cubrir dicha

pretensión con el significado técnico de derecho subjetivo en el sentido de

permisión o potestad jurídicamente protegida.

Clasificación del Derecho

Derecho Objetivo.− es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria

jurídica, el conjunto de preceptos del derecho la norma jurídica que constituyen los

códigos.

Derecho Subjetivo.− es la prerrogativa, el poder o la facultad con

que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y



que considera le favorecen y tutelan. El objetivo es la norma que da la facultad y el

subjetivo la facultad reconocida por la norma.

Derecho Interno.− conjunto de normas jurídicas que rigen los actos de los

individuos cuando se realizan dentro del territorio nacional o del estado.

Derecho Externo.− conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones

de estados país con otros estados.

Derecho Público.− conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del

estado, como ente soberano, con los ciudadanos o con otros estados.

Derecho Privado.− Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los

particulares entre sí.

Derecho Vigente.− Conjunto de normas jurídicas que en un lugar

y tiempo determinado el estado impone como obligatorias. Es aquel que no ha

sido derogado ni abrogado.

Derecho Positivo.− Es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un

tiempo y lugar determinado.

Derecho Natural.− es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón

humana, anteriores y superiores a las normas del derecho positivo. Sistema de

normas principios e instituciones que congregan los valores permanentes,

inmutables y eternos inspirados en la naturaleza humana.

MORAL

1 De las costumbres o de las normas de conducta.

2 Apreciado por la conciencia o el entendimiento, y no por los sentidos.

3 Que concierne al respeto humano o fuero interno y no al orden jurídico.

4 f. Ciencia que trata de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia.

5 Conjunto de facultades del espíritu, en oposición a físico.

6 Estado de ánimo, individual o colectivo.

7 Conjunto de normas doctrinales de conducta, o inherentes a determinada

condición.

8 Moralidad, cualidad o condición de moral.



9 m. Nombre común aplicado a varios árboles de la fam. moráceas,

especialmente a Morus nigra (originario de Asia Menor) y a Chlorophora tinctoria

(oriundo de América tropical).

(del latín mores, ‘costumbre’) como la adquisición del modo de ser logrado por la

apropiación o por niveles de apropiación, donde se encuentran los sentimientos,

las costumbres y el carácter. Así mos. Es así como las dos grafías (carácter y

costumbre) se tradujeron como mos-moris (costumbre) o mores (costumbres, en

plural) en el sentido de reglas adquiridas por hábito. De esta manera,

“originalmente êthos y mos, carácter y costumbre, hacen hincapié en un modo de

conducta que no responde a una disposición natural, sino que es adquirido o

conquistado por hábito. Y justamente esa no naturalidad del modo de ser del

hombre es lo que, en la antigüedad, le da su dimensión moral.

El sentido moral es el resultado de una evolución psicológica y cuyos factores

son intelectuales, emocionales y volitivos.

NORMA JURÍDICA

Norma femenino.

fig. Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las acciones.

Derecho Mandato que establece la forma en que han de ordenarse las relaciones

sociales.

Norma de obligado cumplimiento La dictada por la autoridad laboral, en el caso de

no acuerdo en la tramitación de un convenio colectivo.

I. No es posible dar un concepto unívoco, desde el principio, de lo que es la norma

jurídica, pues sobre este concepto, tan importante y fundamental para la ciencia

jurídica, no hay acuerdo entre los diversos autores. El problema es el siguiente;

puede afirmarse que existe consenso en el sentido de que el objeto de estudio de

la ciencia jurídica está constituido por normas; que las normas constituyen



conjuntos ordenados y llevan a cabo diversas funciones, que pueden claramente

especificarse; que los órdenes normativos poseen una estructura interna, que

puede ponerse de manifiesto. Sin embargo, no se tiene un concepto de lo que es

una norma jurídica.

II. John Austin, el gran jurista inglés, creador de la jurisprudencia analítica, define a

la norma diciendo que es un mandato y éste es concebido como la expresión del

deseo o voluntad de un individuo de que otro individuo haga o deje de hacer algo,

expresión que va acompañada de la amenaza de un daño o mal para el caso de

que no se satisfaga el deseo o voluntad expresado: ''If you express or intimate a

wish that I shall do or forbear from some act, and if you will visit me with an evil in

case I comply not with your wish, the expression or intimation of your wish is a

command''.

Hans Kelsen ha criticado esta posición doctrinal que identifica a la norma con el

mandato, diciendo que aquella no puede identificarse con éste, pues existen

múltiples ejemplos de normas jurídicas respecto de las cuales no puede

identificarse la voluntad correspondiente que se supone ellas expresan. Además,

el mandato, entendido como norma, tiene una existencia transitoria, en tanto que

sólo puede concebirse como valido mientras exista la voluntad que expresa. En

otros términos, si el mandato es la expresión de una voluntad, sólo puede

considerarse que existe un mandato mientras pueda comprobarse la existencia de

la voluntad correspondiente. Ahora bien, las normas jurídicas son válidas aunque

una voluntad en sentido sicológico no pueda determinarse como existente o,

incluso en el caso en que esto pudiera hacerse, cuando la voluntad respectiva ya

no existe.

La comprobación de estas afirmaciones es elemental, pues la verificación de la

existencia de una voluntad sicológica, en el caso del proceso legislativo, es

sumamente dudosa y una investigación empírica al respecto muy probablemente

arrojaría resultados negativos. La validez de una ley no puede negarse porque el

grupo de legisladores que la aprobó hayan muerto y, por tanto, no puedan tener,

por razones puramente físicas, voluntad alguna que la ley expresara.



Kelsen ha tenido por lo menos dos concepciones diferentes de la norma jurídica.

La primera está consignada en su Teoría general del Estado del año de 1925, con

las siguientes palabras: ''El orden jurídico es un sistema de normas de Derecho.

Más tarde habrá de examinarse el criterio con arreglo al cual se constituye una

unidad -un orden jurídico o un Estado- con una multitud de normas de Derecho.

Aquí debe investigarse la naturaleza del todo, tal como se refleja en cada una de

sus partes; pues cada norma jurídica, para serlo, tiene que reflejar la naturaleza

del Derecho, considerado en su totalidad. Si el Derecho es un orden coactivo,

cada norma jurídica habrá de prescribir y regular el ejercicio de la coacción. Su

esencia tradúcese en una proposición, en la cual se enlaza un acto coactivo, como

consecuencia jurídica, a un determinado supuesto de hecho o condición''.

Debe observarse que en este pfo. Kelsen afirma que en cada norma jurídica se

refleja el concepto del derecho entendido en toda su generalidad. El derecho es

concebido como un orden coactivo, es decir, un orden que regula y prescribe el

ejercicio de la coacción, dados ciertos supuestos o hechos condicionantes,

determinados por el mismo derecho. La norma jurídica, como reflejo de todo el

derecho, regula y prescribe el ejercicio de la coacción bajo ciertos supuestos. La

norma jurídica tiene por contenido específico a la coacción, «i.e.» , la aplicación de

sanciones con el uso, si es necesario, de la fuerza física. Por ello, la considera

como una ''proposición'' que enlaza un acto coactivo a ciertos supuestos de hecho

o condición. En esta época Kelsen decía que el esquema de toda norma jurídica

es el siguiente: si A es, debe ser B.

Posteriormente Kelsen modificó su posición teórica y afirmó que lo que

consideraba como el esquema de la norma jurídica (si A es, debe ser B) era en

realidad el esquema de la proposición jurídica, es decir, del enunciado de la

ciencia del derecho que describe a su objeto, las normas jurídicas. Trasladó el

esquema de la norma a la proposición jurídica o regla de derecho, como también

se llama; lo hizo pasar del objeto de la ciencia jurídica a los enunciados

constitutivos de esta. Ello tuvo por base la crítica que le fue dirigida, a partir de las

posiciones doctrinales del Círculo de Viena, en el sentido de que no distinguía, en

su doctrina, entre lenguaje y metalenguaje, es decir, entre el lenguaje empleado o



usado en las normas jurídicas y el lenguaje usado para hablar o escribir sobre

dichas normas. Por eso en su Teoría general del derecho y del Estado dice: ''Es

tarea de la ciencia jurídica la de presentar al derecho de una comunidad, esto es,

el material producido por la autoridad legal a través del proceso legislativo, en la

forma de juicios que establezcan que si tales o cuales condiciones se cumplen,

entonces tal o cual sanción debe aplicarse. Estos juicios, por medio de los cuales

la ciencia jurídica expresa el derecho, no deben ser confundidos con las normas

creadas por las autoridades encargadas de legislar. Es preferible no dar a estos

juicios el nombre de normas, sino el de reglas jurídicas. Las normas jurídicas

formuladas por los órganos legislativos son prescriptivas; las reglas del derecho

que la ciencia jurídica establece son puramente descriptivas. Es importante tener

en cuenta que el término regla jurídica o regla de derecho, es empleado por

nosotros en sentido descriptivo''. Con ello se opero un cambio fundamental en la

concepción kelseniana. La norma ya no era una estructura lingüística, un juicio

hipotético, claramente delimitada en cuanto a su forma y funciones. La forma

lingüística de las normas jurídicas puede ser cualquiera: pueden estar expresadas

en oraciones imperativas, hipotéticas o condicionales, en frases indicativas de

presente o de futuro, etc. Lo importante es destacar que las normas jurídicas

tienen significado prescriptivo, no descriptivo. Este carácter prescriptivo se

expresa normalmente con la palabra ''deber''. En contraposición con la tesis de

Austin dice Kelsen que: ''La afirmación de que un individuo debe comportarse de

cierta manera no implica ni que otro quiera o mande tal cosa, ni que el que debe

comportarse en cierta forma realmente lo haga. La norma es la expresión de la

idea de que algo debe ocurrir, especialmente la de que un individuo debe

conducirse de cierto modo'' (Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado).

En este pfo. el concepto del ''deber'' es el de terminan te del concepto de la

norma, con exclusión del de mandato y del de efectividad. Este deber es la

manera específica en que la conducta humana se encuentra determinada por la

norma, determinación de la conducta que es distinta de cualquier otra forma o

modalidad.



Este concepto del ''deber'' es demasiado general como para poder referirse

exclusivamente a las normas jurídicas, pues toda norma, de la índole que se

quiera, cae bajo este concepto. En consecuencia, Kelsen se ve en la necesidad de

especificar como característica esencial de la norma jurídica la de que ella dispone

la coacción como consecuencia, dados ciertos supuestos. Sin embargo, Kelsen ha

sido el primero en observar sistemáticamente la pluralidad de elementos que

constituyen el material jurídico, es decir, la multiplicidad de elementos que tienen

que ser colocados en un sistema para constituir un orden jurídico. Me refiero

específicamente a aquellos contenidos normativos que son conceptualizados bajo

los conceptos de ''facultad'', de ''derecho subjetivo'', de ''poder'', etc. Los

contenidos normativos que caen bajo estos conceptos no quedan claramente

comprendidos bajo el concepto de deber. Por ello Kelsen dice: ''Si suponemos la

existencia de una Constitución de acuerdo con la cual las normas jurídicas

generales sólo pueden ser creadas mediante decisiones de un parlamento electo

en cierta forma entonces el precepto que castiga el delito de robo tendría que

formularse así: si el parlamento ha resuelto que los que roban deberán ser

castigados y el tribunal competente ha establecido que determinado individuo

cometió el delito de robo, entonces... Las normas de la Constitución que regulan la

creación de los preceptos generales que habrán de aplicar los tribunales y otros

órganos de aplicación del derecho, no son, por consiguiente, normas jurídicas

independientes y completas'' (Teoría general del derecho y del Estado).

III. Esta es la famosa tesis de Kelsen sobre las normas incompletas, a la que tanta

atención ha prestado H.L.A. Hart, quien por su parte cree que hay dos tipos de

normas o reglas: las primarias y las secundarias. Entiende por las primeras

aquellas que prescriben un deber, aquellas en que se prescribe que ciertos

hombres hagan u omitan ciertas acciones y por las segundas, aquellas que

establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas,

introducir nuevas reglas o normas primarias o extinguir y modificar reglas

anteriores o determinar el efecto de ellas y, en general controlar la creación,

modificación, etc., de normas o reglas primarias. (Hart).



Esta tesis no es nueva. Repite, con otras palabras, afirmaciones de Kelsen sobre

las normas que otorgan facultades a ciertos órganos jurídicos.

Para concluir estas reflexiones, podríamos decir que el concepto de norma

jurídica no es un concepto unívoco y claramente especificado. La expresión

''norma jurídica'' se refiere a todo el conjunto de materiales que constituyen el

objeto de estudio y consideración de la ciencia jurídica y que quedan

sistematizados dentro de la proposición o regla de derecho.

Para Alf Ross una norma es una directiva que se encuentra en cierta relación de

correspondencia con ciertos hechos sociales. Esta correspondencia no es otra

cosa que cierto grado de efectividad.

Podríamos recorrer las opiniones de los diversos autores y en cada uno de ellos

encontraríamos un concepto diferente de la norma jurídica. En realidad este

concepto está condicionado por el que se tenga del derecDerecho de Kelsen:

La teoría pura del Derecho (en alemán: Reine Rechtslehre) es tanto un proyecto

teórico, como el nombre de una obra del célebre filósofo del

Derecho austríaco Hans Kelsen, quien prestó el soporte más importante para el

desarrollo de dicho proyecto.

DERECHO MORALNORMAS DE TRATO

SOCIAL

Fuero externo Fuero interno Fuero social

Derecho positivo Tradición, costumbre Uso común, acuerdos

sociales

Legislador Educación Social

Cohercitiva Opcional Opcional

QUÉ RELACIÓN HAY ENTRE DERECHO, MORAL Y NORMAS DE TRATO

SOCIAL (EN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL).



El problema de la distinción entre normas sociales, Moral y Derecho es una de las

más delicadas cuestiones que se presentan a la Filosofía del Derecho y ha dado

lugar a una de las grandes controversias del pensamiento contemporáneo, sobre

la que hemos de volver más adelante, al hablar del Derecho Natural. La dificultad

consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes,

separados entre sí por una línea definida. Por nuestra parte, pensamos que el

Derecho integra el orden moral, lo que no significa, sin embargo, que no se pueda

establecer una distinción ente la norma jurídica y la puramente moral.

En un principio tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana;

pero la Moral valora la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación

integral y última que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el Derecho valora la

conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los

demás. El campo de imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir, el de la

intimidad del sujeto; el área sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la

convivencia social.

Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero

el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden

interior de nuestra vida auténtica. En cambio, el orden que procura crear el

Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes.

"La Moral valora las acciones del individuo en vista a su fin supremo y último"; en

cambio, "el Derecho no se propone llevar a los hombres al cumplimiento de su

supremo destino, no se propone hacerlos radicalmente buenos, sino tan sólo

armonizar el tejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia y

cooperación".

No ha de creerse, sin embargo, que la Moral se ocupa únicamente del individuo,

de la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el Derecho desdeña todo lo

que no sea el campo de las relaciones sociales. La Moral no opone el individuo a

la sociedad; por el contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente

sociable y lo valora como tal; en buena medida, los actos humanos se juzgan

moralmente según su alcance exterior, su valor social: el camino del infierno está

empedrado de buenas intenciones.



Pero es indiscutible que la Moral se dirige más hacia lo íntimo de la conducta

humana, en tanto que el Derecho mira preponderantemente hacia el aspecto

externo de esa conducta y las normas sociales tienden a darse en la costumbre y

su finalidad es la vida en comun. Aludiendo a la interioridad de la Moral, dice

RADBRUCH: "El proceso moral se desarrolla, no entre los hombres, sino en el

seno del hombre individual, en una silenciosa polémica entre los apetitos y la

conciencia…”

La diferencia con las normas morales.- Muchas veces estas reglas tienden a

confundirse con las morales:

CICERÓN decía que la diferencia entre honestidad y decoro es más fácil de

entender que de explicar. Sin embargo, no es difícil precisar la distinción entre

unas y otras.

Vinculación entre moral y derecho

En las páginas precedentes hemos procurado establecer con claridad la distinción

entre las normas puramente morales y las jurídicas. Al propio tiempo, dejamos

expresada nuestra opinión de que el Derecho integra el orden moral. No es ésta,

sin embargo, una idea aceptada pacíficamente en la doctrina. Precisamente en

torno a esta cuestión se ha trabado una de las más trascendentales polémicas del

pensamiento contemporáneo.

Hemos de analizar, seguidamente, las dos posiciones encontradas, sostenida la

una por el positivismo y la otra por la escuela del derecho natural.

El positivismo jurídico ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado

vigor a partir de las enseñanzas de Hans Kelsen. Según el maestro vienés, por

Derecho sólo debe entenderse el derecho positivo, es decir el conjunto de normas

dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos metajurídicos, no

forman parte de la norma jurídica. Ello no significa negar su influencia en el

Derecho; por el contrario, el legislador suele generalmente inspirarse, al dictar la

ley, en ideas de orden moral o político. Pero el Derecho es tal por el solo hecho de



haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública;

no importa que se adecue o no a la moral vigente en esa sociedad; mejor si ello

ocurre; pero si no es así, lo mismo es Derecho.

Es necesario reconocer que la teoría pura del Derecho ha sido expuesta con un

rigor lógico imponente, lo que explica su vasta repercusión en el pensamiento

jurídico moderno.

¿QUÉ INSUFICIENCIA SE DA EN CONCEPCIÓN TRADICIONAL?

No es de extrañar que al concretar las instituciones humanas en la legislación

positiva, se susciten divergencias sobre si tal o cual norma es conforme a la ley

natural. Pero estas dificultades (inevitables si se piensa que quienes deben

formular el derecho natural en reglas objetivas son hombres y que, como tales,

están expuestos permanentemente al error).

Finalmente, cabe destacar un aspecto de gran importancia en este problema: la

actuación de los jueces como vehículo de influencia de la Moral en el Derecho. Si

la tesis de la teoría pura del Derecho fuera exacta, si la norma jurídica no fuera

más que un simple juicio hipotético: dado A debe ser B, los jueces se convertirían

en autómatas; su tarea se limitaría a un simple análisis lógico de las normas que

corresponde aplicar; les sería totalmente vedado entrar en valoraciones sociales,

políticas o morales.

Por un camino bien singular, la teoría pura del derecho ha llegado a coincidir con

los viejos exégetas, para quienes la interpretación de la ley era una cuestión de

pura lógica: las consideraciones morales o políticas quedaban exclusivamente

reservadas al legislador.

Felizmente, dicha teoría está ya superada; el papel de los jueces es bien distinto.

"El juez –dice Ripert–, al escuchar las diversas voces que van a dictarle la

sentencia, es sensible, ante todo, a la consideración de la ley moral. Tiene la

convicción de que debe hacer reinar la justicia; es menos sensible a la utilidad

común que a la equidad. Y aun frecuentemente, cuando el legislador haya

olvidado o desconocido que la aplicación de la regla puede en ciertos casos



conducir a la violación de la Moral, el juez impondrá el respeto de la ley moral

contra la regla del Derecho. Colocado en medio de intereses opuestos y de

pasiones rivales, se convierte en árbitro y debe tener en cuenta el valor de los

litigantes. Ese juez escogido entre los mejores de la Nación, acostumbrado a

respetar las reglas de la moral tradicional, aun cuando no las apruebe, ligado

además por la disciplina del cuerpo y la jerarquía de las jurisdicciones, pronuncia

sobre las acciones de los hombres el fallo que le dicta la regla moral. Esta regla,

así consagrada por el juez, se convierte en regla de Derecho".

RELACIONES ENTRE PODER Y DERECHO.

COMENTE LA RELACIÓN ENTRE EL PODER Y LA NORMA.

Una de las funciones principales del derecho debe consistir en la moralización del

poder.

El Estado de Derecho es la gran creación moderna, el problema está en conseguir

que el Estado de derecho sea real en la práctica. Ni siquiera en Inglaterra donde

Mostesquieu vio la separación de poderes, se da una autentica separación.

El actual sistema democrático de partidos, se ha convertido en un poderoso medio

de organización. La relación entre el gobierno y el partido que le apoya se ha

convertido en una mera cuestión interna del partido. Se corre el riesgo de que

exista una concentración de poder.

La autentica separación de poderes se tiene que dar entre el partido en el poder y

el partido de la oposición (o entre el poder de hoy y el de mañana).

Lo que debe caracterizar el sistema democrático actual es el reconocimiento de la

existencia de la oposición y esta cuestión se plantea como un deber de ética

política.

¿CUÁNDO SE DA LA LEGITIMIDAD?



Cuando se la legitimidad social más que jurídica. En el sentido de que el derecho

se opone a la libertad.

El poder debe estar respaldado por una legitimidad social más que en una

legitimidad jurídica, de lo contrario el poder carecería de autoridad; por tanto la

autoridad descansa sobre la legitimidad social y además se convertirá en fuerza

irracional.

La legitimidad es la que marca la diferencia entre lo que es autoridad y poder.

Pero hablamos de legitimidad social que tiene un sentido más profundo que la

legitimidad jurídica.

La autoridad es legítima cuando se da un consenso en la sociedad sobre quien

tiene el derecho para ejercitar el mando. La legitimidad es la posesión de títulos

claros para mandar.

En la época actual la democracia es la única forma legítima de ejercer el poder y si

el poder se extralimita en sus funciones se convierte en poder ilegítimo.

La confusión entre poder y autoridad es el más grave peligro para la democracia y

debe existir una convicción democrática que se renueva cada día de forma

espontanea y libre, de tal manera que el ejercicio rutinario del poder puede

convertirse en prepotencia, en una tergiversación del poder.

CÓMO SE DA LA RELACIÓN ENTRE EL PODER Y EL DERECHO.

“NO HAY SOCIEDAD SIN NORMAS,

NI NORMAS SIN PODER”

Para Peces Barba la relación entre derecho y poder se plantea como sigue:

El ordenamiento jurídico está apoyado en el poder.

El contenido de las normas que regulan las relaciones entre los hombres debe

fundamentarse en los derechos fundamentales; pero a la vez ese contenido se

circunscribe a una realidad social, forma parte de la cultura.



Según Manuel García Pelayo:”el estado es la unidad de una multitud de hombre

bajo leyes jurídicas. No es pues el poder sino el derecho lo que constituye el

Estado, ni la ley instrumento del poder, sino el poder agente de la ley”.

EXPLIQUE LA RELACIÓN ENTRE ESTADO Y DERECHO.

El Estado tiene poder porque nos dice como debemos comportarnos y si no lo

hacemos nos impone una sanción, basado en cuerpo de leyes positivo. Ahora

viene lo del derecho. ¿Cómo sabemos lo que es Estado quiere que hagamos? a

traves de las normas jurídicas. Y al conjunto de normas jrídicas que regulan la vida

humana en sociedad lo llamamos derecho. Resumiendo tiene poder aquel que

puede determinar nuestra conducta y en el caso del estado determina nuestra

conducta por medio del derecho. Quien ejerce el poder del estado aquel que tiene

autoridad o es autoridad. En este último supuesto, es autoridad aquel órgano o

persona que tiene competencia para ejercer el poder del estado. Y la sociedad es

el conjunto de individuos que conviven y se interrelacionan en un lugar

determinado y su conducta esta regulada por el derecho.

El gobernante se expresa atraves de sus instituciones jurídicas, para con el

gobernado, teniendo como marco jurídico un conjunto de normas.

Elementos

1. Las relaciones de coordinación

2. las relaciones de supraordinacion

3. relaciones supra a subordinación

“1. Relación jurídica de supra a subordinación entre el gobernado (sujeto activo) y

el Estado y sus autoridades (sujetos pasivos).

“2. Derecho público subjetivo que emana de dicha relación a favor del gobernado

(objeto).

DEFINA LAS DIFERENTES FORMAS DE GOBIERNO.



No ha habido históricamente acuerdo en la determinación de las diferentes formas

de gobierno o de estado, desde la antigüedad clásica hasta la Edad

Contemporánea:

Platón

la forma perfecta, aristocracia o gobierno de los filósofos;

las formas degeneradas: timocracia (El término deriva de las

palabras griegas τιμη, timé, "honor"; y κρατια, krátia, "gobierno") u oligarquía de

los ricos (timé: honor; oligos: unos pocos), democracia de las masas (demos: el

pueblo) y tiranía de un usurpador.

Aristóteles, que mezcla un criterio numérico (atendiendo al número de personas

que ejercen el poder) y un criterio cualitativo (atendiendo al bien público)

formas puras o perfectas: monarquía, aristocracia y democracia;

El término monarquía proviene del griego μονος (mónos): ‘uno’,

y αρχειν (arjéin): ‘gobierno’, traducible por gobierno de uno solo. A ese único

gobernante se le denomina monarca o rey (del latín rex) .

Aristocracia (del griego aristos, el mejor y krátos, poder) es un término que casi

siempre se asocia a la opulencia gobernante; pero significa en estricto rigor

el gobierno de los mejores y define una forma de gobierno en la que el poder

soberano radica en un número reducido de personas a los que se les atribuye ser

los más calificados tanto para gobernar como para elegir a los gobernantes, se le

conoce como Oligarquía. La aristocracia se confunde comunmente con

la plutocracia.

El término democracia proviene del antiguo griego (δημοκρατία) y fue acuñado

en Atenas en el siglo V a. C. a partir de los vocablos δημος («demos», que puede

traducirse como «pueblo») y Κράτος(krátos, que puede traducirse

como «poder» o «gobierno»). Sin embargo la significación etimológica del término

es mucho más compleja. El término «demos» parece haber sido un neologismo

derivado de la fusión de las palabras demiurgos (demiurgi) y geomoros (geomori).

formas impuras o corruptas: respectivamente degeneradas de las

perfectas: tiranía, oligarquía y demagogia.



La tiranía (del griego τυραννία), en el sentido que se dio al término en la Grecia

antigua, era el régimen de poder absoluto, de ordinario unipersonal, que con

frecuencia instauraba el tirano, aquel o aquellos que habían derrocado el gobierno

de una ciudad-estado, normalmente gracias al apoyo popular, pero también

mediante un golpe de estado militar o una intervención extranjera. Así, el tirano

ocupaba el poder no por derecho, sino por la fuerza.

Oligarquía: Gobierno de pocos. Régimen político y social en que el poder es

ejercido por una minoría que controla los bienes de producción.

Demagogia (del griego δῆμος -dēmos-, pueblo y ἄγειν -agein-, dirigir) es una

idea política que consiste en apelar a emociones (sentimientos, amores, odios,

miedos, deseos) para ganar el apoyo popular, frecuentemente mediante el uso de

la retórica y la propaganda. Aristóteles la define como "el predominio de los pobres

con exclusión de los ricos".

Polibio define la forma de gobierno mixto o gobierno constitucional que combina

las tres formas puras aristotélicas en un sistema de equilibrio de poderes, y que

estarían representadas en las instituciones romanas: consulado, el senado y

los comicios. La ruptura del equilibrio hace caer en la sedición o la tiranía.

Maquiavelo, en El Príncipe (1513), sólo reconoce dos formas: todos los Estados o

son Repúblicas o son Principados; pero también utilizó la historia de la Roma

antigua para recomendar un gobierno mixto de las tres formas políticas clásicas en

su Discurso sobre la Primera Década de Tito Livio.

Montesquieu (Del Espíritu de las Leyes, 1748) modifica la clasificación aristotélica

con la distinción entre monarquía, despotismo y república; y dentro de ésta

entre democracia y aristocracia.

El gobierno republicano es aquel en que el pueblo, en cuerpo o solo parte de él,

ejerce la potestad soberana[...]

el monárquico es aquel en que gobierna uno solo, pero con arreglo a leyes fijas y

establecidas[...]

el despótico es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo dirige todo a voluntad y

capricho`[...]



la república en donde[...] el poder soberano está en manos de parte del pueblo[...]

tiene una aristocracia[...]

En los Estados populares, es decir, en las repúblicas democráticas, se necesita el

resorte de la virtud. La moderación es el alma de los gobiernos aristocráticos; mas

entiéndase que me refiero a la que está fundada en la virtud, no a la que nace de

la cobardía o pereza del alma[...] En cambio en las monarquías la política produce

las mayores cosas con la menor virtud posible.

Rousseau distingue democracia, aristocracia y monarquía, como Aristóteles, pero

sentencia que se confunden en su ejercicio.

Kant distingue más bien entre formas de soberanía, ya en el contexto histórico de

la Revolución francesa.

El pensamiento político marxista se centra en el componente de la clase social del

Estado como superestructura jurídico política que justifica y asegura la posición de

las clases dominantes y las relaciones sociales de cada modo de

producción (esclavista, feudal, capitalista). En la época contemporánea habría

formas de estado democrático-burgués y distintas formas de estado autoritario o

dictatorial, como las dictaduras fascistas. Como forma de transición hacia una

teórica sociedad comunista (sin clases) se postula la existencia de la dictadura del

proletariado.

Hannah Arendt introdujo la oposición entre totalitarismo y pluralismo.

Juan José Linz distinguió, dentro de las formas de gobierno dictatoriales o no

democráticas, entre autoritarismo y totalitarismo.

PERSONA Y ESTADO.

¿CÓMO DEBE SER LA RELACIÓN ENTRE LA PERSONA Y EL ESTADO?

Armonica, en pro del bien común.



DEFINA LOS 29 PRIMEROS ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

MEXICANA EN UN ESPACIO NO SUPERIOR A UN RENGLÓN POR CADA

ARTÍCULO.

TITULO PRIMERO

CAPITULO I DE LAS GARANTIAS INDIVIDUALES

ARTÍCULO 1. EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS TODO INDIVIDUO GOZARA DE LAS

GARANTIAS QUE OTORGA ESTA CONSTITUCION. ESTA PROHIBIDA LA ESCLAVITUD EN

LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y QUEDA PROHIBIDA TODA DISCRIMINACION.

ARTÍCULO 2. LA NACION MEXICANA ES UNICA E INDIVISIBLE. LA NACION TIENE UNA

COMPOSICION PLURICULTURAL SUSTENTADA ORIGINALMENTE EN SUS PUEBLOS

INDIGENAS.

ARTÍCULO 3. TODO INDIVIDUO TIENE DERECHO A RECIBIR EDUCACION. LA EDUCACION

PREESCOLAR, PRIMARIA Y LA SECUNDARIA CONFORMAN LA EDUCACION BASICA

OBLIGATORIA.

ARTICULO 4. EL VARON Y LA MUJER SON IGUALES ANTE LA LEY. ESTA PROTEGERA LA

ORGANIZACION Y EL DESARROLLO DE LA FAMILIA, EL MENOR.

ARTICULO 5. A NINGUNA PERSONA PODRA IMPEDIRSE QUE SE DEDIQUE A LA

PROFESION, INDUSTRIA, COMERCIO O TRABAJO QUE LE ACOMODE, SIENDO LICITOS.

ARTICULO 6. LA MANIFESTACION DE LAS IDEAS NO SERA OBJETO DE NINGUNA

INQUISICION JUDICIAL O ADMINISTRATIVA, SINO EN EL CASO DE QUE ATAQUE A LA

MORAL, LOS DERECHOS DE TERCERO, PROVOQUE ALGUN DELITO, O PERTURBE EL

ORDEN PUBLICO, derecho a la información.

Artículo 7. ES INVIOLABLE LA LIBERTAD DE ESCRIBIR Y PUBLICAR ESCRITOS SOBRE

CUALQUIERA MATERIA. NINGUNA LEY NI AUTORIDAD PUEDE ESTABLECER LA PREVIA

CENSURA, NI EXIGIR FIANZA A LOS AUTORES O IMPRESORES,

ARTICULO 8. LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PUBLICOS RESPETARAN EL EJERCICIO

DEL DERECHO DE PETICION, SIEMPRE QUE ESTA SE FORMULE POR ESCRITO, DE

MANERA PACIFICA Y RESPETUOSA

ARTICULO 9. NO SE PODRA COARTAR EL DERECHO DE ASOCIARSE O REUNIRSE

PACIFICAMENTE CON CUALQUIER OBJETO LICITO.

ARTICULO 10. LOS HABITANTES DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS TIENEN

DERECHO A POSEER ARMAS EN SU DOMICILIO, PARA SU SEGURIDAD Y LEGITIMA

DEFENSA, CON EXCEPCION DE LAS PROHIBIDAS POR LA LEY



ARTICULO 11. TODO HOMBRE TIENE DERECHO PARA ENTRAR EN LA REPUBLICA, SALIR

DE ELLA, VIAJAR POR SU TERRITORIO Y MUDAR DE RESIDENCIA, SIN NECESIDAD DE

CARTA DE SEGURIDAD O PASAPORTE.

ARTICULO 12. EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS NO SE CONCEDERAN TITULOS DE

NOBLEZA, NI PRERROGATIVAS Y HONORES HEREDITARIOS, NI SE DARA EFECTO

ALGUNO A LOS OTORGADOS POR CUALQUIER OTRO PAIS.

ARTICULO 13. NADIE PUEDE SER JUZGADO POR LEYES PRIVATIVAS NI POR TRIBUNALES

ESPECIALES. Prohibición de fueros.

ARTICULO 14. A NINGUNA LEY SE DARA EFECTO RETROACTIVO EN PERJUICIO DE

PERSONA ALGUNA. NADIE PODRA SER PRIVADO DE LA LIBERTAD O DE SUS

PROPIEDADES, POSESIONES O DERECHOS, SINO MEDIANTE JUICIO SEGUIDO ANTE LOS

TRIBUNALES PREVIAMENTE ESTABLECIDOS, EN EL QUE SE CUMPLAN LAS

FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO Y CONFORME A LAS LEYES

EXPEDIDAS CON ANTERIORIDAD AL HECHO, garantía de audiencia, la de legalidad en materia penal, la de legalidad en

el campo civil.

ARTICULO 15. NO SE AUTORIZA LA CELEBRACION DE TRATADOS PARA LA EXTRADICION

DE REOS POLITICOS.

ARTICULO 16. NADIE PUEDE SER MOLESTADO EN SU PERSONA, FAMILIA, DOMICILIO,

PAPELES O POSESIONES, SINO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO ESCRITO DE LA

AUTORIDAD COMPETENTE, QUE FUNDE Y MOTIVE LA CAUSA LEGAL DEL

PROCEDIMIENTO.

ARTICULO 17. NINGUNA PERSONA PODRA HACERSE JUSTICIA POR SI MISMA, NI EJERCER

VIOLENCIA PARA RECLAMAR SU DERECHO.

ARTICULO 18. SOLO POR DELITO QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD HABRA

LUGAR A PRISION PREVENTIVA.

ARTICULO 19. NINGUNA DETENCION ANTE AUTORIDAD JUDICIAL PODRA EXCEDER DEL

PLAZO DE SETENTA Y DOS HORAS, A PARTIR DE QUE EL INDICIADO SEA PUESTO A SU

DISPOSICION, SIN QUE SE JUSTIFIQUE CON UN AUTO DE VINCULACION A PROCESO EN

EL QUE SE EXPRESARA: EL DELITO QUE SE IMPUTE AL ACUSADO; EL LUGAR, TIEMPO Y

CIRCUNSTANCIAS DE EJECUCION, ASI COMO LOS DATOS QUE ESTABLEZCAN QUE SE HA

COMETIDO UN HECHO QUE LA LEY SEÑALE COMO DELITO Y QUE EXISTA LA

PROBABILIDAD DE QUE EL INDICIADO LO COMETIO O PARTICIPO EN SU COMISION.

ARTICULO 20. EL PROCESO PENAL SERA ACUSATORIO Y ORAL. SE REGIRA POR LOS

PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, CONTRADICCION, CONCENTRACION, CONTINUIDAD E

INMEDIACION. I. EL PROCESO PENAL TENDRA POR OBJETO EL ESCLARECIMIENTO DE

LOS HECHOS, PROTEGER AL INOCENTE, PROCURAR QUE EL CULPABLE NO QUEDE

IMPUNE Y QUE LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL DELITO SE REPAREN;



Consagra 10 garantías de seguridad de todo procesado:

Libertad bajo fianza

Derecho a no declarar en su contra

Derecho a conocer el delito del que lo acusan y quien le acusa

Derecho a tener un careo con los testigos que declaren en su contra.

El que se reciban los testigos y las pruebas que ofrezcan.

Ser juzgado en audiencia publica

Que le faciliten todos los datos que solicite para su defensa

Ser juzgado antes de 4 meses, si su condena no excede los 2 años de prisión y 6 meses si lo

excede.

Poder defenderse solo o por un abogado suyo o de oficio.

No se podrá prolongar la prisión por ninguna cosa de dinero, y tampoco la prisión preventiva por

ninguna cosa.

ARTICULO 21. LA INVESTIGACION DE LOS DELITOS CORRESPONDE AL MINISTERIO

PUBLICO Y A LAS POLICIAS, LAS CUALES ACTUARAN BAJO LA CONDUCCION Y MANDO DE

AQUEL EN EL EJERCICIO DE ESTA FUNCION.

ARTICULO 22. QUEDAN PROHIBIDAS LAS PENAS DE MUERTE, DE MUTILACION, DE

INFAMIA, LA MARCA, LOS AZOTES, LOS PALOS, EL TORMENTO DE CUALQUIER ESPECIE,

LA MULTA EXCESIVA, LA CONFISCACION DE BIENES Y CUALESQUIERA OTRAS PENAS

INUSITADAS Y TRASCENDENTALES. TODA PENA DEBERA SER PROPORCIONAL AL DELITO

QUE SANCIONE Y AL BIEN JURIDICO AFECTADO.

ARTICULO 23. NINGUN JUICIO CRIMINAL DEBERA TENER MAS DE TRES INSTANCIAS.

NADIE PUEDE SER JUZGADO DOS VECES POR EL MISMO DELITO, YA SEA QUE EN EL

JUICIO SE LE ABSUELVA O SE LE CONDENE. QUEDA PROHIBIDA LA PRACTICA DE

ABSOLVER DE LA INSTANCIA.

ARTICULO 24. TODO HOMBRE ES LIBRE PARA PROFESAR LA CREENCIA RELIGIOSA QUE

MAS LE AGRADE Y PARA PRACTICAR LAS CEREMONIAS, DEVOCIONES O ACTOS DEL

CULTO RESPECTIVO, SIEMPRE QUE NO CONSTITUYAN UN DELITO O FALTA PENADOS

POR LA LEY.

ARTICULO 25. CORRESPONDE AL ESTADO LA RECTORIA DEL DESARROLLO NACIONAL

PARA GARANTIZAR QUE ESTE SEA INTEGRAL Y SUSTENTABLE, QUE FORTALEZCA LA

SOBERANIA DE LA NACION Y SU REGIMEN DEMOCRATICO, MEDIANTE EL FOMENTO DEL

CRECIMIENTO ECONOMICO Y EL EMPLEO Y UNA MAS JUSTA DISTRIBUCION DEL

INGRESO Y LA RIQUEZA, PERMITA EL PLENO EJERCICIO DE LA LIBERTAD Y LA DIGNIDAD

DE LOS INDIVIDUOS, GRUPOS Y CLASES SOCIALES, CUYA SEGURIDAD PROTEGE ESTA

CONSTITUCION, prohibición de monopolios.



ARTICULO 26. A. EL ESTADO ORGANIZARA UN SISTEMA DE PLANEACION DEMOCRATICA

DEL DESARROLLO NACIONAL QUE IMPRIMA SOLIDEZ, DINAMISMO, PERMANENCIA Y

EQUIDAD AL CRECIMIENTO DE LA ECONOMIA PARA LA INDEPENDENCIA Y LA

DEMOCRATIZACION POLITICA, SOCIAL Y CULTURAL DE LA NACION.

ARTICULO 27. LA PROPIEDAD DE LAS TIERRAS Y AGUAS COMPRENDIDAS DENTRO DE

LOS LIMITES DEL TERRITORIO NACIONAL, CORRESPONDE ORIGINARIAMENTE A LA

NACION, LA CUAL HA TENIDO Y TIENE EL DERECHO DE TRANSMITIR EL DOMINIO DE

ELLAS A LOS PARTICULARES, CONSTITUYENDO LA PROPIEDAD PRIVADA.

ARTICULO 28. EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS QUEDAN PROHIBIDOS LOS

MONOPOLIOS, LAS PRACTICAS MONOPOLICAS, LOS ESTANCOS Y LAS EXENCIONES DE

IMPUESTOS EN LOS TERMINOS Y CONDICIONES QUE FIJAN LAS LEYES. EL MISMO

TRATAMIENTO SE DARA A LAS PROHIBICIONES A TITULO DE PROTECCION A LA

INDUSTRIA.

ARTICULO 29. EN LOS CASOS DE INVASION, PERTURBACION GRAVE DE LA PAZ PUBLICA,

SOLAMENTE EL PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE ACUERDO CON

LOS TITULARES DE LAS SECRETARIAS, PODRA SUSPENDER EN TODO EL PAIS O EN

LUGAR DETERMINADO LAS GARANTIAS QUE FUESEN OBSTACULO PARA HACER FRENTE,

A LA SITUACION; PERO DEBERA HACERLO POR UN TIEMPO LIMITADO.

DIFERENCIA ENTRE DERECHOS NATURALES, DERECHOS HUMANOS,

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS INDIVIDUALES.

Definición

D

E

R

E

C

H

O

S

El iusnaturalismo o derecho natural es un enfoque

filosófico del derecho que postula la existencia de un

cuerpo de Derechos del Hombre universales, anteriores

y superiores (o independientes) al ordenamiento jurídico

positivo, fundados en la naturaleza humana.

Derechos Naturales

Tradicionalmente, se distingue entre los derechos

innatos y los derechos adquiridos:

Derechos Innatos: Son aquellos derechos que se fundan



N

A

T

U

R

A

L

E

S

inmediatamente en la naturaleza humana, siendo los

mismos e iguales para todos los hombre, desde su

nacimiento hasta su muerte. Entre ellos, podemos

distinguir:

Derecho de Personalidad: Otorga a todo hombre la

personalidad jurídica (o titularidad de derechos), al

reconocer que todo hombre es un ser dotado de intelecto

y voluntad, a diferencia de los animales o las cosas.

Derecho de Independencia: Otorga a todo hombre el

derecho de usufructo sobre los bienes en su naturaleza

(y no el dominio, pues permitiría esclavizarse), al

reconocer que todo hombre tiene un fin en sí mismo (y

no en otras personas). De esta derecho se deriva la

libertad de movimiento, de trabajo, de expresión, etc.

Derecho de Apropiación: Otorga a todo hombre el

derecho a apropiarse de los bienes externos a él, al

reconocer que tiene apetitos que satisfacer.

Derecho a la Vida: Otorga a todo hombre el derecho a

defender su existencia frente a otros.

Derechos Adquiridos: Son aquellos derechos que se

fundan mediatamente en la naturaleza humana e

inmediatamente en un hecho(por el cual se adquieren),

no siendo los mismos para todos los hombre. Entre ellos,

podemos distinguir:

Derechos Reales: Otorgan un derecho (de dominio, uso,

usufructo, etc.) sobre toda cosa material que una

persona haya excluído para sí a causa de un hecho(la

ocupación de un bien no apropiado por otro o la

transferencia de un título de dominio)

Derechos Personales: Otorgan un derecho sobre toda



acción debida por otra persona a causa de una

convención o contrato.

D

E

R

E

C

H

O

S

H

U

M

A

N

O

S

Los derechos humanos son aquellas libertades,

facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a

bienes primarios o básicos1 que incluyen a toda persona,

por el simple hecho de su condición humana, para la

garantía de una vida digna. Son independientes de

factores particulares como el estatus, sexo, orientación

sexual, etnia o nacionalidad; y son independientes o no

dependen exclusivamente del ordenamiento

jurídico vigente. Desde un punto de vista más relacional,

los derechos humanos se han definido como las

condiciones que permiten crear una relación integrada

entre la persona y la sociedad, que permita a los

individuos ser personas, identificándose consigo mismos

y con los otros.

Habitualmente, se definen como inherentes a la persona,

irrevocables, inalienables, intransmisibles e

irrenunciables. Por definición, el concepto de derechos

humanos es universal (para todos los seres humanos)

e igualitario, así como incompatible con los sistemas

basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo,

grupo o clase social determinados. Según la

concepción iusnaturalista tradicional, son además

atemporales e independientes de los contextos sociales

e históricos.

Los derechos humanos, herederos de la noción de

derechos naturales


http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_Humanos#cite_note-0


D

E

R

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C

H

O

S

F

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N

D

A

M

E

N

T

A

L

E

S

Derechos Fundamentales

Los derechos fundamentales son aquellos inherentes al

ser humano, pertenecen a toda persona en razón a su

dignidad humana.

Concepto objetivo. Esencia de la estructura jurídico

política de la constitución, el estado social de derecho

puede violar y usurpar todo lo que quieran sin la

intervención del pueblo.

Concepto subjetivo, ámbito limitado del individuo

imprescindible para el desarrollo y la libertad de las

personas, es núcleo básico e irrenunciable del estatuto

jurídico del individuo.

Límites Internos, el contenido del derecho no debe de

ser transgredido por otras personas o poderes, ya que se

estaría atentando a la dignidad de la persona.

Límites Externos, impuesto por el orden jurídico de

manera expresa, limita las manifestaciones ideológicas,

protegiendo de esta manera los derechos de otras

personas.

Inherentes: Nadie nos lo puede quitar por que son

inherentes a nosotros.

G

A

R

A

N

T

Í

A

La palabra garantía proviene de garante; entre sus

acepciones destacan "efecto de afianzar lo estipulado" y

"cosa que asegura o protege contra algún riesgo o

necesidad". Las nociones de afianzamiento,

aseguramiento y protección son indisociables del

concepto de garantías individuales. Puede decirse que

las garantías individuales son "derechos públicos

subjetivos consignados a favor de todo habitante de la

República que dan a sus titulares la potestad de exigirlos



S

I

N

D

I

V

I

D

U

A

L

E

S

jurídicamente a través de la verdadera garantía de los

derechos públicos fundamentales del hombre que la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

consigna, esto es, la acción constitucional de amparo".

COMENTE SOBRE LOS CONDICIONAMIENTOS SOCIOECONÓMICOS DE LA

EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Los derechos humanos son estudiados en el contexto social, económico y político,

a fin de que sea entendido por la sociedad en su búsqueda del bien común, y

vemos que las situaciones socioeconómicas los obstaculican.

La gran conclusión hasta el momento, es que no es posible hacer valer los

derechos en este contexto. El modelo de desarrollo adoptado por gran parte del

mundo no está en condiciones de mantener los vigentes los derechos humanos de

todas y todos. Esto significa un gran fracaso, ya que dentro del discurso que este

modelo de desarrollo ha sostenido en el tiempo, es que a través del libre mercado,

se podrían cumplir todas las necesidades y expectativas de todas las personas.



Esto por que los factores reales de poder, están preocupados por el mercado

mundial, mas que por los derechos humanos.

PROBLEMAS Y TEORÍA ACERCA DEL DERECHO NATURAL Y DEL

DERECHO POSITIVO.

HABLE DE LOS PROBLEMAS DEL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO

POSITIVO.

Iusnaturalismo

Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural. Aunque

en cada época se ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas

doctrinas coinciden en afirmar la existencia de una juricidad previa y

fundamentadora del Derecho positivo: la positivación, por lo tanto, se limitaría a

declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de derechos del siglo

XVIII se refleja esta concepción, y el artículo 1 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos afirma que "todos los seres humanos nacen libres e iguales

en dignidad y derechos", lo que es considerado por juristas como Hans

Kelsen una clara manifestación de la doctrina del iusnaturalismo.

Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en

aspectos biológicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la

especie, en el contexto de la selección natural, de una conducta basada en

la empatía y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal y como

se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral

es un conjunto de prescripciones objetivamente válidas y apelan a textos como

la Biblia o el Corán. Frente a éstas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha

cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de autores que se

desvinculan progresivamente de la idea de Dios, si bien existen en la actualidad

diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carácter o inspiración religiosa.

Entre ellas se encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de



los Padres de la Iglesia y Tomás de Aquino. Llegar a lo realmente humano es una

de las críticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su enciclica

"Humanae vitae". La vida es un sentir desde una divinidad al bien común expreso

en la realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar.

Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los

derechos se encuentra en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es

fuente equilibrada de derechos y deberes de cada uno; a su vez, su fundamento

último es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo recibe el nombre

de ley eterna, del que la ley natural es una participación o derivación. Los

derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de

quien es su titular o está obligado por ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los

estados de ánimo, las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni

siquiera de la mayoría. Para la Iglesia Católica, además, otra característica de los

derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social,

existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero también en

tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales

de la familia, de las asociaciones o de las naciones. Por la misma razón, los

derechos se ordenan al bien común y están constitutivamente limitados.

Concretando más en cuanto su precisión y limitación, los derechos humanos

remiten a lo justo concreto, por lo que no significan el reconocimiento de una

libertad para realizar cualquier cosa, en cualquier momento o de cualquier manera.

Uno de los teóricos de derechos humanos más relevantes e influyentes fue John

Locke, que elevó la defensa de los derechos naturales a la categoría de principio

fundamental de legitimación del gobierno y fin básico de la sociedad civil. Locke

basó sus ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un sentido amplio y en

un sentido restringido. En sentido amplio, se refiere a un amplio conjunto de

intereses y aspiraciones humanas; más restricitivamente, alude a los bienes

materiales. Locke afirmó que la propiedad es un derecho natural y que se deriva

del trabajo. Además, dijo que la propiedad precede al Estado y que éste no puede

disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De acuerdo con Locke,

negar el derecho de propiedad es negar los derechos humanos. El filósofo



británico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofía en

que se basó la fundación de Estados Unidos.

Algunos filósofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un

derecho o valor fundamental determinado. Para muchos autores, entre los que se

encuentra Samuel Pufendorf, el sistema de derechos naturales del hombre se

deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant, afirmaron que la libertad es

fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de éstos.

Kant representó la culminación de un proceso encaminado a depurar las teorías

iusnaturalistas de elementos históricos o empíricos, al fundamentar su teoría del

Derecho natural en principios a priori, entendidas como exigencias de la razón

práctica.

En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas

iuspositivistas, el Derecho natural resurgió con fuerza con multitud de teorías muy

diversas. De ellas, algunas mantienen una fundamentación objetivista de los

derechos humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden de valores o

principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos. Otras,

las subjetivistas, sitúan a la autonomía humana como fuente de todos los valores;

basan los derechos humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad,

libertad e igualdad humanas. Finalmente, las llamadas tesis intersubjetivistas, que

surgen de un intento de síntesis entre las dos tendencias anteriores, consideran

los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y por lo

tanto intrínsecamente comunicables.

Iuspositivismo

Las tesis positivistas se oponen frontalmente a las iusnaturalistas, ya que

consideran que el único conjunto de normas que tiene carácter jurídico es el

Derecho positivo. Afirman, por tanto, que la positivización tiene carácter

constitutivo, al negar la juridicidad del Derecho natural o incluso su

existencia. John Austin consideró que los derechos humanos forman parte de las

normas sociales que influyen en el Derecho, pero no son Derecho: para muchos

positivistas, los derechos humanos son ideas morales, pero sin valor jurídico por sí



mismas. Para que tengan dicho valor, deben incorporarse al ordenamiento

jurídico: las leyes son la formulación jurídica de la voluntad soberana del pueblo y

obligan a su cumplimiento. No es necesario ni procedente acudir a otro sustento

que el legal.

La creciente aceptación del iuspositivismo a lo largo del siglo XIX produjo un

arrinconamiento del Derecho natural y motivó la plasmación de los derechos

humanos, como derechos fundamentales, en las Constituciones de los países

occidentales. El proceso se apoyó en la categoría de los derechos públicos

subjetivos, que surgió como alternativa a la de derechos naturales, que los

iuspositivistas consideraban de carácter ideológico. La teoría de los derechos

públicos objetivos reconocía la personalidad jurídica del Estado, que adquiría así

la titularidad de derechos y deberes. Tras el ascenso de regímenes totalitarios en

los años 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un resurgimiento

del iusnaturalismo que hizo que autores como Hans Kelsen, Alf Ross,Herbert

Hart y Norberto Bobbio reaccionaran clarificarando los conceptos fundamentales

de las teorías positivistas. Ello provocó una diversificación del iuspositivismo que

produjo tesis a veces incompatibles entre sí.

Algunas de estas tesis recientes dan cabida a la defensa de los derechos

humanos. Una de ellas es la teoría dualista de los derechos, formulada

por Gregorio Peces-Barba y muy similar a la articulada por Eusebio Fernández,

que incorpora algunos elementos propios del iusnaturalismo, en tanto que sólo los

derechos con un fundamento moral son fundamentales; pero al mismo tiempo

considera que la positivación es requisito necesario para que un derecho humano

lo sea. Por lo tanto, concibe los derechos como la encrucijada entre lo jurídico y

lo ético; y como traducción normativa de los valores de dignidad, libertad e

igualdad, al tiempo que legitimadores de los poderes públicos. La teoría

del garantismo jurídico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma que el Estado de

Derecho posee una legitimación formal y otra material. La legitimación formal hace

referencia al imperio de la ley; la material, a la vinculación de todos los poderes del

Estado a la satisfación de los derechos fundamentales, de los cuales, según el

jurista italiano, los derechos humanos son una subclase.



Ambas teorías superan un iuspositivismo puramente formal y, ciñiéndose a los

mecanismos internos del ordenamiento jurídico, aportan criterios materiales para

garantizar la estabilización del orden jurídico y la garantía de los derechos

fundamentales. Maria de Lourdes Souza considera que es importante considerar

su contexto: el garantismo, que se basa en el Estado de Derecho, surge en un

contexto socio-jurídico democrático que, aunque presenta tendencias regresivas,

es más o menos igualitario y justo. De la misma manera, el dualismo jurídico se

inserta dentro de un marco jurídico-político determinado, el del Estado social y

democrático de Derecho.

DERECHO POSITIVO DERECHO NATURAL

En lo que a nosotros respecta

preferimos sostener que los términos

DERECHO POSITIVO y DERECHO

VIGENTE SON SINÓNIMOS y que no

existe un derecho o unas normas que

siendo vigentes no sean positivos. De

esa manera preferimos vincular la

positivad con la obligatoriedad y

carácter vinculante del derecho y no

con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es pues aquel que

puede aplicarse, bien sea por el Juez,

por la Administración o por los mismos

ciudadanos. Es decir que en este punto

hay una coincidencia con el concepto

de fuentes y queda excluido de este

concepto aquel del derecho que algún

día se aplicó pero que ya no está,

prescisamente, vigente y no se aplica

hoy, como por ejemplo el derecho

Con todo esto podríamos definir al

derecho natural como "aquella parte del

orden jurídico formado por el conjunto

de principios, elaborados por la razón

basada en las tendencias o

inclinaciones innatas a nuestro ser, que

organizan de modo fundamental la

convivencia humana".

En otras palabras:

1- El derecho natural haría parte del

ordenamiento jurídico y estaría

constituido por normas o principios.

2- Esas normas o principios serían

elaboradas por nuestra propia razón,

teniendo en cuenta las inclinaciones de

nuestra naturaleza.

3- Esas normas o principios tienen

como fin organizar la convivencia

humana pero sólo en los fundamental y

no en los detalles o no en lo propio de



romano. cada sociedad humana.

Por último cabe anotar que esas

normas o principios tendrían las

siguientes características"

1- Son universales, o sea para todos

los seres humanos.

2- Son inmutables.

3- Son abstractas.

4- son cognoscibles por medio de la

razón natural, salvo en lo que respecta

a los llamados por Santo Tomás

preceptos secundarios.

LOS FINES DEL DERECHO.

DE SU PROPIA DEFINICIÓN DE JUSTICIA.

La justicia (del latín, Iustitia) es la concepción que cada época y civilización tiene

acerca de la equidad y de la búsqueda del bien común. Es un valor determinado

por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus

integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado

para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y

permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.

Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayoría de

sociedades modernas, un fundamento formal:

El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una

sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prácticos de como deben

organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad

humana, la mayoría de sus miembros tienen una concepción de lo justo, y se

considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepción.



El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones

escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que

tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la

sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

Concepto de justicia

Concepto de justicia en el Derecho romano

El término justicia viene de Iustitia, y el jurista Ulpiano la definió así: Iustitia est

constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; "La justicia es la

constante perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho".

La palabra iustitia designó, originalmente, la conformidad de un acto con el

derecho positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho

concepto objetivo corresponde, en los individuos, una especial actividad inspirada

en el deseo de obrar siempre conforme a derecho; desde este punto de vista,

Ulpiano definió la justicia, según el texto transcrito. Se cree que el jurista se inspiró

en la filosofía griega de pitagóricos y esotoicos. Resulta, así que la iustitia es una

voluntad que implica el reconocimiento de lo que se estima justo y bueno (aequum

et bonum).

Conceptos posteriores de justicia

La justicia se ocupa en sí del apropiado ordenamiento de las cosas y personas

dentro de una sociedad. Como concepto ha sido objeto de

reflexión filosófica, legal, y teológica y de debate a través de nuestra historia. Un

número de cuestiones importantes acerca de la justicia han sido ferozmente

debatidas a través de la historia occidental: ¿Qué es justicia? ¿Qué demanda de

los individuos y sociedades? ¿Cuál es la distribución apropiada de riqueza y

recursos en la sociedad?: ¿igualdad, meritocracia, de acuerdo al estatus, o alguna



otra posibilidad? Hay muchas respuestas posibles a estas preguntas de diversas

perspectivas en el espectro político y filosófico.

De acuerdo a muchas teorías de justicia, es de suma importancia: John Rawls, en

particular, clama que "La justicia es la primera virtud de la instituciones sociales,

así como la verdad es a los sistemas del pensamiento.": La justicia puede ser

pensada como distinta de y más fundamenta que la benevolencia, la

caridad, misericordia, generosidad o la compasión. La justicia ha sido

tradicionalmente asociada con conceptos de fe, reencarnación o divina

providencia, es decir, con una vida de acuerdo al plan cósmico. La asociación de

justicia con la equidad ha sido histórica y culturalmente rara y tal vez es una

innovación moderna.

Un estudio en la UCLA en el 2008 ha indicado que las reacciones a la igualdad

están "cableadas" en el cerebro y que, "La igualdad está activando la misma parte

del cerebro que responde a la comida en las ratas... Esto es congruente con la

noción de que el ser tratados de manera igualitaria satisface una necesidad

básica". Una investigación conducida durante el 2003 en Emory University,

Georgia, que involucra a Monos Capuchinos demostró que otros animales

cooperativos también poseen tal sentido y que "la aversión a la inequidad tal vez

no sea únicamente humana." indicando que las ideas sobre igualdad y justicia

puedan ser instintivas en naturaleza y en la sociedad

Teorización sobre la justicia

La Justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a

quien le pertenece esa cosa por derecho. La Justicia es ética, equidad y

honestidad. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que es suyo. Es aquel

referente de rectitud que gobierna la conducta y nos constriñe a respetar los

derechos de los demás.

La Justicia es para mí aquello cuya protección puede florecer la ciencia, y junto

con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de

la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.



Hans Kelsen

Otro nivel de análisis lo constituye el hecho de entender la justicia como valor y fin

del Derecho (más que como virtud subjetiva) al que podemos conceptuar

juntamente con Norberto Bobbio como "aquel conjunto de valores, bienes o

intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica

de convivencia a la que llamamos Derecho". Ahora bien en cuanto al bien jurídico

tutelado por el Derecho, o sea, el conjunto de condiciones protegidas por las

normas jurídicas, se puede considerar desde una perspectiva absoluta

iusnaturalista dentro de la cual todo derecho es justo y si no es justo no es

derecho. Pero desde una óptica iuspositivista el Derecho es condición sine qua

non de la justicia y a la vez, esta es una medida de valoración del derecho, por lo

que podemos decir que un derecho positivo determinado puede ser "justo o

injusto" de acuerdo con un ideal subjetivo de Justicia.

Todas las virtudes están comprendidas en la Justicia. En definitiva, la verdadera

Justicia es el arte de dar a cada uno lo suyo, o bien, hacer a un individuo dar lo

suyo a otro, ello con base en los principios de la ciencia del Derecho, lo cual debe

hacerse sin discriminar ni mostrar preferencia alguna por nadie, toda vez que las

personas deben ser tratadas por igual para, poder estar en condiciones de aplicar

la Justicia a plenitud.

Teorías acerca de la Justicia

Entre otras muchas teorías sobre la justicia, destacamos la de los filósofos:

Platón: La Justicia como armonía social. En su libro "La República", Platón

propone para la organización de su ciudad ideal, a través del diálogo de Sócrates,

que los gobernantes de esta ciudad se transformen en los individuos más justos y

sabios, o sea en filósofos, o bien, que los individuos más justos y sabios de la

comunidad, es decir, los filósofos, se transformen en sus gobernantes.

Aristóteles: La Justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es

suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano



tiene que estar en proporción con su contribución a la sociedad, sus necesidades

y sus méritos personales.

Santo Tomás de Aquino: La Ley Natural. Dice que los ciudadanos han de tener los

derechos naturales, que son los que Dios les da. Estos derechos son más tarde

llamados Los Derechos Humanos.

Para los utilitaristas las instituciones públicas se componen de una forma justa

cuando consiguen maximizar la utilidad (en el sentido de felicidad) agregada.

Según esta teoría, lo justo es lo que beneficia al mayor número de personas a la

vez.

Ulpiano: Justicia es la constante y perpetua voluntad de darle a cada quien lo que

le corresponde.

La Justicia en la Mitología Universal

Mitología griega:

Astrea, deidad femenina griega (justicia moral), hija de Temis.

Dice, deidad femenina griega, hija de Temis.

Temis, deidad femenina griega (justicia divina), madre de Astrea.

Mitología nórdica:

Forseti, deidad masculina nórdica.

Mitología romana:

Iustitia, deidad femenina romana.

Conclucion personal:

La justicia histórica es frecuentemente tardía;



tanto, que llega a ser injusta.

Amiel

Desprendido de lo anterior tenemos que la justicia en sus postrimerías, se

representaba con una mujer en plenitud, que tenia a la vista la responsabilidad de

e determinaba, pero con el tiempo las necesidades sciales le cubrieron los ojos,

bajo la falasia de que sus ojos tenían que ser cubiertos, para que no viera a los

contendientes y fuera imparcial.

Pero la verdad es que los ojos son importantes al monmento de emitir un fallo, ya

que esto nos habla de que se tienen conciencia, que se es responsable, por que la

Iustitia, no nada más es responsable de si misma, sino del bien común, como

dijera Chateaubriand “La justicia es el pan del pueblo: siempre está hambriento de

ella”.

Debe tener pleno conocimiento de lo que hace, de quienes se ponen bajo su

tutela, de cuales son las causa, y cuales van ha ser los resultados de la decisión,

como diejra Proudhon “La justicia no es, de ningún modo, obra de la ley”.

Por lo que arribo que la justicia esta basada

en el conocimiento, conciencia, respeto y responsabilidad, y atiende a lo mejor de

los integrantes de la comunidad, ya que es más que la suma de sus partes, y

como dijera Cervantes “Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el

peso de la dádiva, sino con el de la misericordia”.



De esta manera, puede decirse que en los últimos cincuenta años, la reflexión iusfilosóficas, desde las más diversas perspectivas, partiendo de los más distintos presupuestos y llegando a las más disímbolas conclusiones, ha coincidido sin embargo en dos aspectos: a) la recuperación de las nociones materiales de la justicia y del derecho y b) la búsqueda de una concepción más amplia y comprensiva del derecho y de la justicia a partir del reconocimiento de su complejidad.

Y, pues bien, el planteamiento que quiero hacer aquí, a manera de perspectiva y de propuesta, que parte de la perplejidad que supone el enfrentar la cuestión de la justicia como tema de la filosofía del derecho, especialmente en nuestro tiempo en que se aprecia tanta diversidad de opiniones, consiste fundamentalmente en: a) emprender la reflexión iusfilosófica sobre la justicia, a partir de su relación con el derecho, para definir y deslindar sus ámbitos, b) recuperar la dimensión material de la justicia y del derecho, por medio del recurso a la realidad empírica y a los valores culturales y c) proseguir la búsqueda de una re-composición de la compleja integralidad de la justicia y del derecho, desde una perspectiva integracionista, que a su vez recoja las aportaciones de las actuales teorías de la argumentación.

CONCLUSIONES

Para abordar el tema de la justicia desde la perspectiva de la filosofía del derecho, conviene, en primer lugar, definir la relación existente entre la justicia y el derecho, que a su vez nos arroja luz respecto de los ámbitos y límites de la ética y la filosofía del derecho.

Es necesario reivindicar una concepción objetiva del derecho, cuyo realismoimpida que sea 'secuestrada', tanto por un iusnaturalismo dogmático y ahistórico, que pretende subordinar todo el derecho positivo a un derecho natural idealizado en busca de una justicia trascendental, cuanto por un positivismo formalista recalcitrante que pretenda que el derecho se agote en las formas legales estatalizadas.

Retomando una larga tradición iusfílosófica, que puede remontarse hasta la idea griega del derecho y en especial a Aristóteles, puede decirse que la justicia es una virtud ética, que buscando el perfeccionamiento subjetivo de la persona, le propone arreglar su conducta al derecho. Por su parte, desde dicha perspectiva, el derecho es entendido como un orden social objetivo, consistente en un conjunto de medidas de igualdad —estrictas o proporcionales—, cuya obligatoriedad deriva de la voluntad (contrato o ley) o de la naturaleza misma de las cosas (situaciones, hechos, circunstancias).

La ética y la jurisprudencia se distinguen en razón de su objeto; el objeto de la ética es subjetivo, es la conducta humana, en tanto que enderezada al perfeccionamiento moral del hombre y a su realización. Por su parte, el objeto de la jurisprudencia es objetivo, es el de-recho, como un orden obligatorio de la convivencia social. No obstante la anterior distinción, el derecho no se contrapone a la moral, ni la moral al derecho; por el contrario, la justicia, como virtud ética, consiste precisamente en la búsqueda del perfeccionamiento humano a través del respeto del orden social.

La actual desorientación sobre la justicia y el derecho, se debe en buena medida a la evolución de la filosofía jurídica y política durante los últimos doscientos años, en que, a instancias del racionalismo jurídico y de la codificación, se llegó a conformar una mentalidad jurídica —y política y ética— marcadamente formalista, que separó los ámbitos de la justicia formal o legal y de la justicia material.

La dogmática jurídica del positivismo legalista formalista, estableció la equivalencia derecho = código=ley=norma=forma, excluyendo de la ciencia del derecho el estudio de las realidades sociales y de los valores culturales. Dicha exclusión supuso un empobrecimiento de la



jurisprudencia, dejándola a su vez indefensa frente a potenciales abusos, que eventualmente, se produjeron durante la primera mitad de siglo xx.

La crisis de la dogmática positivista, provocó diferentes reacciones dentro del ámbito de la filosofía jurídica, que fundamentalmente se articularon en torno a las siguientes corrientes de pensamiento jurídico: a) antiformalismo, b) estimativismo, c) tridimensionalis-mo-integracionismo y d) teorías de la argumentación.

Dentro del anterior contexto, propongo: a) que la filosofía del derecho reflexione sobre la justicia a partir de su relación con el derecho y de las relaciones existentes entre la ética y la jurisprudencia, b) que para tales efectos, pueda retomarse la concepción clásica de la justicia y del derecho expuesta por primera vez por Aristóteles, c) que como resultado de dicha reflexión, se rehabilite el estudio iusfilosófico de la prudencia y, específicamente, de la prudencia jurídica, d) que se reflexione sobre el derecho en términos realistas y objetivos, como un orden de igualdad obligatorio, e) que se prosiga con la recuperación de las dimensiones materiales de la justicia y del derecho y f) que se profundice en la búsqueda de una visión integral y comprensiva de la justicia y del derecho, para cuya conformación propongo mi propio teorema global del derecho, que en partiendo de cinco perspectivas fundamentales, (antropológica, sociológica, ontológica, simbólica e histórica) lo define como: "la realidad social consistente en el conjunto de relaciones distantes y polares, inordinadas conforme a cierta medida proporcional de igualdad obligatoria, determinada por la prudencia, que se expresa mediante licitudes y deberes, tipificados a través de diversas formulaciones históricas."++++

EXPLIQUE LA RELACIÓN ENTRE EL BIEN COMÚN Y LA PAZ SOCIAL.

La defensa de los principios de justicia se realiza normalmente por la vía de la

argumentación racional, con base a cuatro tipos de argumento: práctico, por

analogía, ético y de identidad.

El tratamiento del término justicia social por las Ciencias Sociales se encuentra en

R. L. Cohen, tomado de justice, social en el 'Dictionary of Sociology' de Oxford. En

Internet puede ubicarse comoSocial justice. En cuanto a la Filosofía y

la Teología el término es relativamente reciente.

Otra fuente es el pensamiento de Joaquín Ruiz-Giménez en español. Es especial

y profusamente tratado en la Doctrina Social Católica (Encíclicas sociales) con el

referente de la Dignidad humana y en la tradición cristiana por estar vinculado a su

concepto del amor al prójimo. Otras fuentes son: el movimiento sindical, los

partidos socialistas democráticos y los movimientos de Derechos Humanos.

La idea de justicia social late en el 'equilibrio reflexivo' de los principios de justicia

de Rawls: libertades básicas, principio de diferencia y la acción afirmativa

como discriminación positiva, basada en la justicia entendida como equidad,



cuestión que ha sido discutida y parcialmente resuelta por el principio de igualdad

de oportunidades, pero no ha sido desarrollada hasta las acciones y consecuentes

legislaciones de los movimientos humanistas en torno a la discriminación, la

libertad y las Encíclicas Sociales: la distribución de los frutos del desarrollo y

la dignidad humana.

La lucha contra la distribución desigual de bienes que son de todos, la solicitud o

preocupación por el bien común, la idea de que justicia equivale a paz y la

conciencia de ello en los individuos son todos componentes de un sistema social

justo. El balance de las desigualdades sociales en beneficio de los menos

favorecidos, dando a la justicia la categoría de equidad, como preocupación social

para el desarrollo humano y de la sociedad, ya define la nueva situación de estas

cuestiones en la humanidad. Este tipo de problemas favorece la tentación del uso

de la violencia para combatir situaciones consideradas socialmente injustas; los

problemas principales señalados como ejemplos son vivienda y desempleo y

cuestiones internacionales de calado, que posee un carácter progresista

(acumulativo) y una fundamentación empírica y racional, desarrollando una

doctrina social basada en estos puntos: desarrollo, solidaridad, dignidad humana e

identidad de cada comunidad.

Como teología moral, su definición llega más allá del contrato social: 'los bienes de

este mundo están originalmente destinados a todos', que forma un conjunto de

principios, criterios de juicio y directrices de acción, 'un compromiso para la justicia

según la función, vocación y circunstancias de cada uno', (Sollicitudo rei

socialis, Juan Pablo II PP.). Se ha construido ya un modelo de filosofía moral para

la sociedad civil y se ha incorporado a la estructura social a través de las Ciencias

Sociales, es decir, con aportaciones y puntos de vista de técnicas

multidisciplinarias, variadas.

De lo anterior arribamos a la idea de que siendo el bien común, la finalidad del

estado y de los miembros de la comunidad, llevando a cabo el respeto por las

instituciones sociales, y apegándonos a la convivencia sana en cuanto se refiere a

la norma jurídica; se logra la paz social, entonces la configuración del estado por



el gobernado y el gobernante es el estadio de juego donde se encuentran los

conceptos vertidos.

DEFINA EL BIENESTAR SOCIAL.

I. Es la contribución de la sociedad moderna al mejoramiento de la persona a

efecto de que cada vez dependa menos de su esfuerzo individual y obtenga

mayores satisfactores que le permitan una vida saludable, sin graves

preocupaciones y con las mínimas comodidades que sea posible disfrutar.

El Estado incluye en la actualidad, como parte de sus responsabilidades

públicas, el bienestar de los habitantes de su territorio a quienes procura una

protección personal con la finalidad de que tengan una existencia digna y segura

mediante la aportación de servicios públicos de las más variadas especies y otras

contribuciones colectivas que hagan agradable, atractiva e higiénica la relación

con sus semejantes. El bienestar social representa por ello la tranquilidad del

espíritu, la satisfacción que puede provocar el vivir en un ambiente de común

solidaridad, de afanes comunes y de empeñosa búsqueda de la felicidad: es en

suma, la convivencia pacífica de los seres humanos y el propósito estatal de

proporcionar el mayor número de satisfacciones personales.

II. En derecho del trabajo estas condiciones se traducen en el otorgamiento de un

salario remunerador que baste, como se dice en las definiciones legales para que

el trabajador pueda cubrir sus propias necesidades y las de su familia, incluyendo

educación, goces y placeres honestos; descansos remunerados; aguinaldos para

cubrir gastos extraordinarios en las festividades de fin de año; vacaciones

pagadas; facilidades para practicar deportes o para asistir a espectáculos

culturales o de simple divertimiento y en algunos casos el otorgamiento de

habitaciones cómodas e higiénicas.

II. La Carta de las Naciones Unidas aun cuando no contiene dentro de las

finalidades específicas de los derechos humanos el del bienestar social, sus



propósitos revelan la idea, al decir 'que los pueblos están dispuestos a preservar

las generaciones venideras, del flagelo de la guerra, a reafirmar la fe en los

derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona

humana, a promover el bienestar social y a elevar el nivel de vida dentro de un

concepto más amplio de la libertad' («a.» 45). Se declara además, como

obligación de las naciones, el promover niveles de vida más elevados, trabajo

permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo económico y social

que, en síntesis, representan el más alto objetivo del bienestar de la sociedad. Así

lo expresa también la Declaración de los Derechos Humanos en la cual, después

de promover el bienestar social para elevar el nivel de vida de la persona, agrega

que esta tiene el derecho a obtener mediante el esfuerzo nacional y la

cooperación internacional, la satisfacción de sus derechos económicos, sociales y

culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad

(«a.» 22).

Finalmente, resulta indudable que en las sociedades industriales evolucionadas

de hoy se afirman plenamente los valores del bienestar colectivo para una mejor

realización y desarrollo del trabajo, tanto a través de los salarios como de las

prestaciones adicionales que se proporcionan a los trabajadores y los beneficios

adicionales que se les otorgan para hacer más placentera su existencia.

DEFINA LA JUSTICIA SOCIAL.

I. Por justicia social propiamente se entiende el criterio que rige las relaciones

entre los individuos y la sociedad, sea considerando el punto de vista de los

derechos de la sociedad (justicia legal o general), sea considerando el punto de

vista del derecho de los individuos (justicia distributiva). Esta justicia social se

opone a la justicia particular, o privada que rige las relaciones de intercambio de

bienes entre los particulares.

II. Algunos autores, como Kleinhappl, Gandía y Gómez Hoyos (citados por

Preciado Hernández, p. 226) estiman que además de las tres especies conocidas



de justicia (legal, distributiva y conmutativa) existe una nueva especie, la ''justicia

social''. Para ellos ésta tiene como objeto la repartición equitativa de la riqueza

superflua. Los poseedores de ella son los sujetos pasivos de la relación. Los

indigentes son los sujetos activos, o sea quienes tienen el derecho de exigir el

reparto. Parten de la concepción de estar la sociedad dividida en dos clases: los

capitalistas, quienes tienen los medios de producción, y los proletarios que sólo

cuentan con su trabajo. La justicia social es, en este esquema, el criterio conforme

al cual ha de repartirse la riqueza a fin de superar el antagonismo entre

capitalistas y trabajadores.

La justicia social, opinan estos autores, se distingue de la justicia distributiva y de

la justicia legal, por las relaciones y por sus objetos formal y específico. La justicia

distributiva y la justicia legal tienen como sujetos relacionados a los individuos y a

la sociedad, mientras que la justicia ''social'' contempla las relaciones entre

poseedores (capitalistas) e indigentes (trabajadores). La justicia distributiva tiene

como objeto material el bien común distribuible y como objeto formal el derecho de

los ciudadanos; la justicia legal tiene como objeto material los bienes de los

particulares y como objeto formal el derecho de la sociedad; mientras que la

justicia social tiene como objeto material la riqueza superflua y como objeto formal

el derecho de los indigentes.

En realidad es superfluo hablar de una cuarta clase de justicia. La justicia, en

general, define lo que a cada quien le corresponde en sus relaciones con otras

personas o la comunidad. Habrá tantas clases de justicia como clases de

relaciones, y en una sociedad pueden darse sólo tres tipos de relaciones: del

individuo con la comunidad; de la comunidad con los individuos o de los individuos

entre sí. Los grupos intermedios que componen la sociedad, o se relacionan entre

sí como individuos, o se relacionan con la sociedad como un individuo con el todo.

No dan ellos lugar a un nuevo tipo de relaciones, ni consecuentemente a un nuevo

tipo de justicia.

La distribución de la riqueza entre los miembros de la sociedad se rige, siguiendo

la clasificación tradicional de tres tipos de justicia, por la justicia distributiva, en

cuanto ella prescribe lo que cada individuo puede exigir del bien común repartible,



y por la justicia legal en tanto que ordena las cargas con que cada quien ha de

contribuir para la consecución del bien común.

DEFINA LA SEGURIDAD SOCIAL.

La seguridad social se refiere principalmente a un campo de bienestar

social relacionado con la protección social o la cobertura de las problemática

socialmente reconocidas, como la salud, la pobreza, la vejez, las discapacidades,

el desempleo, las familias con niños y otras.

Historia

La Seguridad Social nace en Alemania, en la época del Canciller Otto von

Bismarck, con la Ley del Seguro de Enfermedad, en 1883.

La expresión "Seguridad Social" se populariza a partir de su uso por primera vez

en una ley en Estados Unidos, concretamente en la "Social Security Act" de 1935.

Y, posteriormente, el concepto es ampliado por Sir William Beveridge en el

llamado "Informe Beveridge" (el llamado "Social Insurance and Allied Services

Report") de 1942 con las prestaciones de salud y la constitución del National

Health Service (Servicio Nacional de Salud, en español) británico en 1948.

Objetivos

El objetivo de la seguridad social es la de ofrecer protección a las personas que

están en la imposibilidad (temporal o permanente) de obtener un ingreso, o que

deben asumir responsabilidades financieras excepcionales, puedan seguir

satisfaciendo sus principales necesidades, proporcionándoles, a tal efecto:

El término puede usarse para hacer referencia a:

Seguro social, Entidad que administra los fondos y otorga los diferentes beneficios

que contempla la Seguridad Social en función al reconocimiento a contribuciones

hechas a un esquema de seguro. Estos servicios o beneficios incluyen típicamente

la provisión de pensiones de jubilación, seguro de invalidez, pensiones de

viudedad y orfandad, cuidados médicos y seguro de desempleo.



Mantenimiento de ingresos, principalmente la distribución de efectivo en caso de

pérdida de empleo, incluyendo jubilación, discapacidad y desempleo.

Servicios provistos por las administraciones responsables de la seguridad social.

Según el país esto puede incluir cuidados médicos, aspectos de trabajo social e

incluso relaciones industriales.

El término es también usado para referirse a la seguridad básica, un término

aproximadamente equivalente al acceso a las necesidades básicas, tales como

comida, educación y cuidados médicos.

HABLE DE LOS FINES DEL DERECHO COMO PRODUCTO DE LA

INTERDEPENDENCIA SOCIAL.

El fin del derecho no es la justicia sino el bien común.

Por lo tanto la interdependencia social, se da en la convivencia y la búsqueda del

bien común, o del respeto al contrato social.

En Kelsen se defiende con insistencia y sin concesiones que el derecho es una

técnica coercitiva idónea para dirigir conductas, pero carece de algún fin intrínseco o

mejor que otro, y así el científico comprueba que el derecho nazi es tan derecho

como cualquier otro en tanto se confirma en él las normas coercitivas. Recordemos

que esa teoría kelseniana que intentaba definir el derecho apelando a meras

estructuras, generó el rechazo de un antiguo aliado en Italia como lo fue Bobbio,

cuando en la década del 70 opta por una "teoría funcionalista del derecho" que centre

la atención en la pregunta de "para qué sirve el derecho", recuperando así para el

derecho el problema de medios y fines. El profesor italiano en ese camino

funcionalista denuncia el persistente "antiteleo-logismo en la teoría del derecho,

común a los juristas y a los sociólogos' y frente a esa distorsión epistemológico

reivindica la apertura a los problemas sociológicos y axiológicos.

Pareciera recuperarse desde el neo-constitucionalismo —en términos generales— la

preocupación por el sentido o fin del derecho. Alexy luego de vincular al derecho a las

debilidades que conlleva la teoría del discurso, con confianza pronunciada afirma: "La

teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula dos

exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema


http://www.monografias.com/trabajos14/hanskelsen/hanskelsen.shtml


jurídico: los derechos fundamentales y la democracia". En perspectiva alexyana una

Constitución incorpora el "derecho racional de la modernidad" o los principios

fundamentales del derecho natural y racional y de la moral moderna del derecho y

del Estado" cuando consagra: la dignidad ,1a libertad, la igualdad, la

democracia, el Estado de derecho y el Estado social. La "right thesis" dworkiniana

implica el reclamo para que se tomen los "derechos en serio" rechazando cualquier

definición utilitarista de los mismos, y supone el esfuerzo de los jueces por lograr la

mejor justificación de la respuesta jurídica judicial haciéndolos prevalecer sobre

objetivos comunitarios. Un testimonio interesante de esta visión impuesta por la

nueva realidad del derecho que no puede dar la espalda al fin del derecho, es el de

Manuel Atienza cuando publica en el 2001 su libro "El sentido del derecho" (Ed. Ariel),

pues en la Presentación del mismo intenta justificarse de las prevenciones que puede

generar ese título por las "resonancias metafísicas inevitables e indeseables" y luego

se encarga de precisar que el objeto a tratar en el libro incluye "si el derecho (o cierto

tipo de derecho) integra una práctica valiosa".

En la etiología de la filosofía clásica el fin es "la causa de las causas" (Tomas de

Aquino en Suma Teológica. I-II, q.l.a.2) y en el plano operativo se confirma que "el fin

como causa es aquello por lo que algo se hace" (Aristóteles, "Metafísica", Lib. V) y

que, por ende, el fin tiene razón de principio. La decisividad que adquiere el fin en la

comprensión del derecho se revela claramente en Villey para quien "una definición

del fin de la actividad jurídica. Es la puerta de la doctrina del derecho" ("Compendio de

Filosofía del Derecho", EUNSA, T. I, p. 72), y de ahí que le atribuye a Aristóteles el

papel de fundador de la Filosofía del Derecho. Finnis en un planteo original, aunque

apoyándose en la autoridad de Aristóteles y Aquino, reitera que el "bien común" —

conectado con las fórmulas del "interés público" y del "bienestar general"— es fin del

derecho y de la autoridad, y puede ser asimilado a la justicia (en tanto el bien común

"es el objeto de toda justicia") y también a los derechos humanos (dado que éstos son

"una expresión enfática de lo que está implícito en el termino bien común") (mi libro

"El iusnaturalismo actual", Fontamara, p. 138). Sergio Cotta en clave iusnaturalista,

pero nutrida de aportes fenomenológicos y existenciales, se ha encargado de mostrar

que vía la "justificación del derecho positivo se revela éste como derecho natural vigente"

(Justificación y obligatoriedad de las normas, Ed. Ceura, p. XV), y en esa tarea resulta

necesaria la justificación teleológica del derecho bajo análisis. Una fortaleza evidente



del iusnaturalismo clásico es no haber perdido nunca de vista que el derecho es

también un medio al servicio de la "buena vida social" o sea del bien común político

del nosotros. El derecho no tiene por objeto el lograr buenos hombres sino buenos

ciudadanos, pues según las enseñanzas del mismo Aquinate la ley sobre todo

prohibe aquellas conductas sociales particularmente perjudiciales a los demás —"sin

cuya prohibición la sociedad humana no podría sostenerse": Suma Teológica. I-II,

q.96,a.2—, siempre que la prohibición no genere males mayores, y sin perder de vista

el tono moral de la sociedad. Es obvio que desde aquella escuela no puede

entenderse el bien común ni en clave individualista —como la mera su-matoria de

bienes individuales— ni en clave totalitaria —como si el bien común fuera de

alguien distinto a las personas de carne y hueso— sino que se trata de un modo

especial del "bien" del hombre en tanto se trata de aquel logrado y usufructuado por

los miembros de esa histórica y concreta sociedad.

NATURALEZA Y FINES DE LAS TÉCNICAS DE ELABORACIÓN,

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.

RELACIÓN ENTRE CONOCIMIENTO Y TÉCNICA.

Definamos primero los conceptos:

Conocimiento:

Acción y efecto de conocer.

Entendimiento, razón natural, facultad de saber lo que es bueno o no y de obrar de

acuerdo con ella.

Aprehensión intelectual de un objeto.

Facultad del hombre de relacionarse con el mundo exterior.

Documento en que el capitán de un buque mercante declara tener embarcadas

ciertas mercancías que entregará a la persona y en el lugar designado.



Filosofía

El conocimiento es el resultado de la relación entre un sujeto cognoscente y un

objeto inteligible (apto para ser conocido).

El objeto puede ser real, cuando su existencia está avalada por la experiencia

externa o interna, o ideal, como en el caso de los objetos matemáticos, de los

valores, etc.

Técnica:

Relativo a las aplicaciones de la técnica.

Apl. a la voz o expresión usada en el lenguaje de cada ciencia, arte, etc.

Conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte.

La ciencia, desarrolla a su vez, una metodología específica para su propio

progreso como ciencia independiente, al establecer las bases para el

conocimiento de las fuentes, dirigiendo y canalizando de una manera racional,

epistemológica, creativa y exhaustivamente la producción, distribución y consumo

del conocimiento en todas sus formas. Es además, la ciencia que aporta las

normas para la correcta ordenación de algunos aspectos del conocimiento

científico. Se encuentra constituida por dos elementos básicos: uno teórico en el

cual se enmarcan los principios fundamentales de su contenido científico y otro

práctico en el cual tienen cabida las técnicas.

QUÉ ES LA TÉCNICA JURÍDICA.

La tarea técnica del especialista del derecho consiste en el arte de convertir en

normas el tipo de regulación escogido en la primera etapa. Esta tarea requiere la

especificación y aplicación de las condiciones que hacen viables jurídicamente a

las normas elaboradas, así como su redacción e implantación en la colectividad.

Ambas tareas, tanto la política como la técnica, no pueden ser separadas de

manera categórica porque se cumple a menudo conjuntamente, pero si se pueden



distinguir a efectos expositivos, expresándose que la materia de las normas es de

la competencia de la política, la cual se denomina en el campo del derecho

“política jurídica”, mientras la “puesta en forma” normativa compete a la técnica

propiamente jurídica.

Esta técnica jurídica comprende dos fases: una fase descriptiva y una fase

práctica. La fase descriptiva consiste en la exposición del “sistema de reglas

técnicas” que rige la elaboración práctica del derecho, es por ello que aquí se

habla simplemente de técnica.

La fase practica es una “actuación técnica”, es decir, “la elaboración de las normas

obligatorias”. Toda actividad práctica comprende estas dos fases, pero cuando el

manejo de determinado campo es empírico, es decir, fundado exclusivamente en

la experiencia, el nivel técnico no se distingue de la actuación técnica, es decir,

que el saber y el hacer están integrados en una sola actividad.

Ej. En el campo del derecho, la técnica jurídica comprende dos momentos:

la técnica fundamental, que es la fase descriptiva de la creación jurídica y el arte

de legislar que constituiría la actuación técnico-jurídica propiamente dicha, es

decir, la elaboración efectiva y practica del derecho. El arte de legislar

comprendería a su vez, la técnica formal y latécnica legislativa. La técnica formal

se refiere al modo de expresión y redacción mas adecuado para lograr la eficacia

del ordenamiento jurídico y la técnica legislativa alude al proceso constitucional de

formación de las leyes.

Técnica fundamental Arte de Legislar

Condiciones de viabilidad de la Técnica formal técnica legislativa

norma jurídica general.

Según Ripert, la técnica formal constituye solo uno de los momentos del arte de

legislar, por lo que la asociación de los términos “técnica fundamental” y “técnica

formal” infringe el principium divisiones que rige la exposición de Ripert.

La técnica fundamental se ocupa de las condiciones de viabilidad de la norma

jurídica y de los principios jurídicos que deben guiar al legislador en el momento

de cumplir su función creadora.



TÉCNICA FUNDAMENTAL.

Las condiciones de viabilidad de la norma jurídica, son resumidas por Ripert de la

siguiente manera; “el mandato del poder solo constituye una norma jurídica si, por

su carácter general, permanente y obligatorio, dicho mandato impone para el

futuro a todos los sujetos de derecho la ejecución de un acto útil o la abstención

de un acto negativo.

Ripert propone que el análisis de la técnica es en principio correcta ; pero la

identificación de la técnica jurídica con la técnica legislativa no, el error consiste en

considerar la generalidad y la permanencia como características esenciales de la

norma jurídica, en efecto, ignora la existencia de las normas individualizadas.

Sin embargo kelsen ha demostrado que el derecho regula su propia creación y

aplicación. El ordenamiento jurídico es un sistema de normas generales y de

normas individualizadas que se encuentran relacionadas las unas con las otras de

manera tal que la creación de cada una de las normas pertenecientes a este

sistema es regulada por otra norma del sistema, y, en última instancia por su

norma fundamental. Ripert en el resultado de su tesis no reconoce la existencia de

una técnica administrativa o Iuris prudencial capaz de crear el derecho en sus

respectivos niveles, y la creencia de que la creación de las normas por el poder

judicial o administrativo es una simple aplicación de la ley.

Sin embargo, a pesar de la crítica formulada, la tesis de Ripert es completamente

admisible, si es referida exclusivamente a la técnica jurídica de la norma jurídica

general, en el entendimiento de que existe a la par de la misma una técnica

jurídica de la norma individualizada, la cual describe los procesos de creación del

Derecho a dicho nivel:

técnica negocial (contratos)

Jurisprudencial (sentencias)

Administrativos (decisiones de la administración pública)

CONDICIONES DE VIABILIDAD DE LA NORMA JURÍDICA.



Objeto de la norma jurídica: carácter intersubjetivo de la conducta regulada.

Para Ripert el objeto es imponer la “ejecución de un acto útil o la abstención de un

acto negativo” y su finalidad es garantizar relaciones pacificas entre los hombres,

estableciendo sus respectivos derechos y obligaciones. Aunque en algunos casos

la ley se refiere a cosas materiales o animales, definiéndolas o describiéndolas, es

siempre con el objetivo de regular su uso, propiedad u otro tipo de relación fáctica

susceptible de establecer entre el hombre como sujeto de derecho y dichos

bienes, y la relación intersubjetiva que se responde en relación a los mismos. De

esta forma, cuando las leyes modernas se refieran a protección de la vida, a la

salud, y a la educación, es siempre imponiendo obligaciones a ciertas personas

como (padres, médicos, patrones) respecto de aquellos que deben ser protegidos,

y por ende gozan del derecho a esa protección.

Kelsen en su teoría pura del derecho, se refiere al objeto de la regulación, de la

siguiente manera:

…”en la medida en que el orden jurídico es un sistema social sólo regula

positivamente la conducta de un hombre en tanto y en cuanto se refiere, inmediata

o mediante, a otro hombre. Se trata de la conducta de un hombre frente a otro

hombre, a varios hombres o a todos los demás hombres es el comportamiento

reciproco de los hombres, lo que configura el objeto de esa regulación.

SUJETO DE LA NORMA JURÍDICA.

Recordamos el concepto de intranormatividad de la relación jurídica, en la cual

toda norma es en ultima instancia la conceptualización de una relación jurídica, la

cual se nos presenta en abstracto en la norma general (relación entre vendedor y

comprador, arrendador y arrendatario) y en especifico en la norma individualizada,

es por ello que decimos que la relación jurídica se da solo entre personas y no

entre personas y cosas; los sujetos de la norma jurídica serán necesariamente

personas respecto de las cuales se establecen los derechos y obligaciones en los

que consiste el objeto de la norma jurídica.



Usualmente son sujetos de la norma las personas que viven en el territorio en el

cual la misma rige, pero también se aplica en ciertas ocasiones a sujetos del

estado que se encuentren en el extranjero, a este respecto se siguen las normas

del derecho internacional y de los tratados.

Principios esenciales de la técnica fundamental a nivel legislativo es el de la

generalidad.

Dicho principio permite distinguir entre el orden individual y la norma general,

aunque una ley se aplique a muy pocas personas por no presentarse casos

concretos que requieren su frecuente individualización, es necesario que la ley

como norma general deba ser tan abstracta que no sea posible determinar con

anticipación quien gozará de sus beneficios o sufrirá sus consecuencias.

El principio de generalidad aparece como una garantía contra la arbitrariedad y a

favor de la igualdad entre los ciudadanos. Además la aplicación de la norma

también es propicia para generar desigualdades, pues de la interpretación del juez

o del funcionario competente depende el que se considere una conducta como

subsumible en una norma o no.

LA PERMANENCIA DE LA NORMA JURÍDICA.

Constituye una exigencia de orden moral por cuanto las frecuentes modificaciones

de la legislación afectan el respecto que le tributa la ciudadanía y estimulas

además el nacimiento de expectativas en el sentido de que la ley sea reformada

para poder realizar un acto hasta entonces prohibido.

El requisito de permanencia explica que sólo el legislador puede derogar una

norma general y que la ley no pierda fuerza obligatoria por desuetudo siendo

siempre posible invocarla aun cuando no haya sido aplicada durante un largo

tiempo; la abrogación de la ley no siempre es explicita, pues algunas veces se

produce implícitamente por sanción de una ley nueva que contradice totalmente el

contenido de la ley antigua, aplicándose el principio: lex posterior derogat legi

priori, es decir, que las leyes posteriores derogan a las leyes anteriores (por

supuesto siempre y cuando dichas leyes se refieran a un mismo asunto).



LA OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA.

Las normas generales son siempre obligatorias, así como los particulares pueden

introducir en sus contratos cláusulas no previstas por la ley porque la misma ley se

lo autoriza declarando que “el contrato es la ley de las partes”. Es necesario

recordar que el principio de la autonomía de la voluntad tiene un carácter limitado.

En efecto, las reglas que en el código civil definen la estructura elemental del

contrato, determinan el tipo y numero de relaciones jurídicas posibles.

Por lo demás, el carácter supletorio de los “contratos nominados” que aparecen

como modelos de relaciones jurídicas en el código civil, es muy relativo pues el

legislador los presenta de tal forma que es manifiesta su preferencia por los

mismos y su deseo de que sean por los ciudadanos y no lo sean por el contrario

los contratos no regulados en el código.

AUSENCIA DE CONTRADICCIONES O COHERENCIA DEL ORDEN JURIDICO.

Esta condición es una exigencia de la unidad del orden jurídico, el cual como es

sabido, si bien está conformado por normas dispersas en una multiplicidad de

leyes, reglamentos, decretos, etc., de fechas muy diversas constituyen un sistema

orgánico cuyo funcionamiento integrado requiere coherencia.

Una situación no puede estar regulada por dos leyes distintas de contenidos

opuestos, es decir que al crear una ley nueva es necesario que el legislador ponga

fin a la vigencia de leyes anteriores que regulaban el mismo caso de modo

diferente. De lo contrario existirían colisiones entre normas que dan lugar a

incertidumbres en la ciudadanía y afectan la coherencia del orden jurídico.

En los casos en que se presenten contradicciones o “antinomias”, el magistrado o

funcionario administrativo encargado de individualizar la norma general,

determinará la solución aplicable al caso concreto, de acuerdo con ciertas reglas

de prevalencia de los enunciados legislativos o reglamentarios que se encuentran

en contradicción, siendo las mas conocidas las del carácter superior, posterior o

especial de la norma aplicable.



EL PRINCIPIO DE LA IRRECTROACTIVIDAD.

Es una de las condiciones más esenciales de una buena técnica fundamental, su

desconocimiento llega a producir grandes injusticias y un alto grado de

inseguridad en la vida jurídica. El problema de la retroactividad de las leyes

involucra conflictos de leyes en el tiempo, es decir, consiste en la pretensión de

varias normas sucesivas de regular una misma situación. Desde este punto de

vista se distinguen dos situaciones:

1. La irretroactividad, los hechos y actos realizados por los sujetos de derecho

deben estar sometidos a la ley que regía en el momento de producirse, la

constitución nacional declara que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto

retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”. En materia penal esta

condición es sumamente importante pues, precisamente el código penal estipula:

“nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto

como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

Sin embargo existen situaciones de excepción a la absoluta irretroactividad de la

norma jurídica, las cuales surgen en los casos de producción originaria del

derecho, por ejemplo cuando se produce un fenómeno revolucionario. En estos

casos la retroactividad cumple dos propósitos:

a) legitimar los actos llevados a efecto durante la revolución, una vez que la misma

se convierte en organización estadal.

b) suprimir todos los privilegios anteriores a la revolución, por lo cual uno de los

sectores mas afectados por la retroactividad lo constituye generalmente el de los

bienes, pues una revolución cambia necesariamente el régimen de la propiedad.

LA APLICACION INMEDIATA DE LA NORMA.

Aun cuando no se admita la retroactividad, algunas veces el legislador impone la

aplicación inmediata de la norma recién creada a las situaciones en curso. Los

hechos y actos cuyo desarrollo ha finalizado, están sometidos a la ley vigente en

el momento de su realización; pero los hechos y actos que requieren cierta



duración, caen bajo el imperio de la nueva ley. La constitución nacional nos señala

que “las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar

en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos

penales las pruebas ya evacuadas se estimaran, en cuanto beneficien al reo,

conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

Los juristas invocan los principios generales del derecho en los casos en que

consideran como injusta determinada norma general o determinada sentencia,

alegando la violación de los mismos. Se les considera como fuente del derecho y

tanto la doctrina como la legislación los menciona como medios de integración del

derecho, lo cual significa que en presencia de una situación no regulada por una

norma general del ordenamiento jurídico, el juez o funcionario puede recurrir a los

principios del derecho y resolver los casos planteados de acuerdo con los mismos.

Son múltiples los sentidos en los cuales se utiliza dicha noción. Los principios

jurídicos se identifican con un derecho ideal como el derecho natural.

Nadie puede transferir mas derecho del que tiene; de lo que es contrario al

derecho no puede nacer un derecho; no se puede atacar lo que resulte de su

propio hecho Reinach cree que tales principios son leyes esenciales que la

promesa se extinga por su cumplimiento, que la transmisión de un derecho de

crédito exija el concurso del deudor.

Se considera como nacido al hijo concebido cuando se trata de su bien, seria una

generalización de la norma, según la cual el hijo concebido hereda de su padre.

Los principios jurídicos constituyen criterios de valoración primarios, es decir, de

naturaleza suprapositiva o supralegal, ello significa que aun cuando se valore la

conducta en base a esos principios, los mismos, no han sido formulados por

ningún legislador porque se encuentra más allá del derecho positivo.

Los principios jurídicos están estrechamente vinculados con la tradición de cultura

y siguen las variaciones de la misma de acuerdo con las contingencias históricas

de la sociedad a la cual pertenecen.



Los aspectos de tipo normativo de la mencionada “tradición”, los cuales tienen

relevancia jurídica pueden presentarse bajo formas muy diversas como se mostró

en las diversas concepciones mencionadas; y ello es así porque la tradición de

cultura en su totalidad esta a su vez vinculada a esferas múltiples: religión,

costumbres, idiosincrasia de cada pueblo pero también en el otro extremo a las

relaciones de dicho pueblo con otras naciones.

LA TECNICA FORMAL

Se refiere a la primera etapa del proceso de formulación de la ley, el cual consiste

en el arte de legislar. La técnica formal refiere y rige la expresión y presentación

de la ley.

LA TECNICA LEGISLATIVA

Consiste en el modo de discutir, aprobar y promulgar las normas a través del

congreso nacional y de acuerdo con las disposiciones constitucionales.

La técnica formal impone al legislador velar porque las leyes no se multipliquen sin

orden respecto de una misma materia, por lo que deberá derogar expresamente

aquellas que colidan con la nueva legislación y reducir el articulado de las que son

en exceso prolijas.

LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS

Elaboración conceptual del derecho

Permite construir soluciones a la vez generales y precisas para la diversidad de

los casos individuales que exigen regulación, independientemente de las

características particulares de cada uno. Consiste en explicaciones lógicas de las

soluciones legales y conforman el nivel mas sofisticado de la técnica jurídica

EXPLICACIONES CIENTIFICAS Y EXPLICACIONES LOGICAS



EXPLICACION CIENTIFICA

Es cuando una norma se funda en la realidad de las cosas

EXPLICACION LOGICA

Es crear una idea artificial que permite conectar la solución legal tanto al sistema

jurídico en su conjunto como a la realidad social.

Pues físicamente la muerte pone fin a la personalidad del ser humano, dicha

construcción permite explicar lógicamente la solución legal según la cual no hay

interrupción en el transito de los bienes de un patrimonio a otro.

EL MANDATO DOMESTICO

Construcción cuyo objeto es el de resolver una contradicción entre el

ordenamiento jurídico y la realidad. En vista de que en la mayoría de las

legislaciones civiles la mujer estaba hasta la primera mitad de este siglo,

desprovista de toda capacidad, los actos que realizaba como consecuencia de sus

actividades, aun estrictamente familiares, se encontraba al margen de la ley.

FUENTES, GRADO Y UTILIDAD DE LAS CONSTRUCCIONES JURIDICAS.

Son múltiples las ideas para justificar las soluciones legales, y su riqueza atestigua

el alto nivel de elaboración teórica del derecho, en particular del derecho civil.

Sin embargo el interés de la construcción reside precisamente no en su

adecuación a los hechos, sino en su utilidad de cuanto facilita la aplicación de la

norma. En efecto, la utilidad de las construcciones radica principalmente en los

siguientes aspectos:

Simplifica la explicación y manejo de las normas al imprimirles coherencia lógica,

es decir, que satisfacen las exigencias lógicas de la inteligencia, facilitan además



la comprensión de las reglas e introducen orden y claridad en las múltiples

regulaciones existentes sobre una determinada materia

Estimulan la creación jurídica al añadir elementos a la realidad, sugieren nuevas

hipótesis y soluciones; así por ejemplo, el heredero recibirá el mismo tratamiento

que el del cujus (difunto) y la mujer podrá ser sometida a la misma regulación que

el mandatario. Pero el peligro de la construcción jurídica reside en su abuso, pues

puede llevar a divorciar al mundo jurídico del mundo real, lo cual no debe ocurrir

ya que este ultimo es a la vez inspirador y destinatario de la reglamentación

jurídica.

FICCIONES Y PRESUNCIONES.

Constituyen los procedimientos más característicos del conceptualismo jurídico, y

en particular de las construcciones jurídicas.

Construcciones Jurídicas.

Medios técnicos de gran importancia y ayuda, creados por parte del legislador, a la

hora de encontrar las ficciones y presunciones, para dar solución a un caso que en

si no es real. Explicaciones lógicas o científicas.

FICCIONES.

Según la doctrina tradicional, la ficción es aquella que deforma la realidad, con el

objeto de subsumirla en una categoría jurídica prevista por otra clase de hechos, y

aplicarle las mismas consecuencias. Los hechos afectados por la ficción pueden

ser de distintas naturalezas, históricos, científicos e incluso lógicos.

Según la concepción moderna, la ficción asimila o iguala para ciertos efectos dos

situaciones distintas por naturaleza, es decir, que la ficción solo declara que para

los efectos de la regulación jurídica se sujetaran a la misma norma, dos

situaciones a pesar de ser éstas esencialmente distintas.



A la ficción se le debe distinguir de la analogía, debido a que la ficción se parte de

dos realidades completamente diferentes, mientras que en la analogía se aplican

las mismas consecuencias jurídicas a dos casos en razón de su semejanza

originaria.

La ficciónopera parte de categorías existentes para generar nuevas categorías

ésta es una principal característica de la ficción, ya que la aplicación de una

misma consecuencia jurídica implica el uso de la misma categoría, lo que conlleva

necesariamente la extensión del alcance de ésta cuando se trata de casos

totalmente distintos de aquellos para los cuales fue prevista; dicha extensión de la

categoría jurídica originaria es tal que produce una alteración de la misma dando

lugar al surgimiento de una nueva figura jurídica. La ficción es una operación

derivada ya que las categorías creadas para regular ciertas situaciones no son

totalmente nuevas, sino que han sido elaboradas a partir de esquemas ya

existentes.

Entonces podemos decir, que las ficciones, son realidades jurídicas creadas por el

legislador como un medio técnico que no corresponde con la realidad natural, pero

tiene como fin dar soluciones a casos que tiene una realidad jurídica.

Ej. El estado como persona jurídica.

PRESUNCIONES.

En un sentido amplio, presumir es establecer de antemano y en todos los casos

como verdadero lo que puede ser verdad de manera general, pero que en cada

caso particular es solo probable o incluso a veces solo posible.

Si bien la presunción opera a través de la inducción, es característico de la misma

no hacer mención del razonamiento inductivo que le da origen. En este sentido, la

presunción es un modo abreviado de establecer una norma sin explicitar el

razonamiento que fue necesario para producirla.

Las presunciones son consecuencias que la ley o el juez obtienen de un hecho

conocido para establecer uno desconocido.

Ej. “La buena fe se presume, la mala hay que comprobarla”



La diferencia entre la ficción y la presunción; consiste en que la ficción iguala en

sus efectos a dos situaciones totalmente distintas, mientras que la presunción

deduce de un hecho conocido otro desconocido y aplica al hecho conocido las

consecuencias previstas para el hecho desconocido.

CLASES DE PRESUNCIONES: juega en el derecho un doble papel

- Participa en la elaboración de la norme sirviéndole así como fundamento, se

habla en este sentido de presunción material.

- Interviene en el mecanismo de l prueba como presunción de procedimiento

La presunción material: se encuentra de forma implícita en la base de una norma

jurídica esta norma se funda en la presunción de voluntad de los cónyuges de

compartir los bienes adquiridos en su vida común.

La presunción de procedimiento: operan materia probatoria; por su gran

importancia jurídica se acostumbra considerarla como el único tipo de presunción,

desconociendo a menudo la presunción material. Esta produce sus mayores

efectos a nivel de la norma individualizada, en particular de las sentencias, lo cual

explica su predominio. El código civil en su art. 1394 nos dice: “las presunciones

son las consecuencias que la ley o el juez sacan de un hecho conocido para

establecer uno desconocidos”. De acuerdo con dicha definición, se distingue entre:

Presunciones legales;

Presunciones simples o del hombre.

Presunciones legales: son las que establece la ley. Para comprender su

funcionamiento es necesario partir de los principios que rigen la materia

aprobatoria en el procedimiento civil: estos principios son de neutralidad del juez y

de la distribución de la carga de la prueba. El juez solo debe apreciar las pruebas

presentada por las partes pero no las promueve. La distribución de la carga de la

prueba consiste en determinar a quien corresponde probar los hechos en su litigio;

por eso rige el principio de que quien alega un hecho debe probarlo.

Presunciones absolutas: es el motivo por el cual se dice q la presunción permite

inferir de un hecho conocido otro desconocido. La presunción se refiere al hecho

desconocido, pero siempre es necesario probar el hecho conocido. También son

llamadas Iuris et de Iure.



Presunciones relativas: no afecta el objeto de la prueba, ni la desplaza hacia otro

objeto, esto significa que quien alega un hecho no esta obligado a probarlo en

virtud de la existencia de la presunción, debiendo probar quien niega el hecho, es

decir, aportar una prueba contraria. Por ello se dice que hay inversión de la carga

de la prueba porque ya no le corresponde probar al actor o demandante, sino al

demandado

Presunciones simples: son establecidas por el juez en cada caso concreto y de

acuerdo con el art. 1399 del código civil el juez solo deberá admitir aquellas que

“sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley

admite la prueba testimonial”. Estas presunciones también se basan en un

razonamiento inductivo de acuerdo al cual el juez infiere la existencia de un hecho

a partir de determinados indicios; por lo tanto el conocimiento de ciertas leyes y

constantes en el desarrollo de los acontecimientos naturales y humanos permite

presumir que con la producción de cierto fenómeno va generalmente asociado

determinado hecho

ACTOS JURIDICOS INDIVIDUALES FUNDADOS EN NORMAS JURIDICAS.

En el lenguaje jurídico se acostumbra limitar el problema de la aplicación del

derecho a los actos jurídicos individuales fundados en normas jurídicas generales,

dejando de lado la esfera de las normas generales creadas en la aplicación de

otras normas, como las leyes, los reglamentos y decretos. Esto es así porque la

aplicación del derecho que consiste en la creación de normas generales involucra

sólo órganos del Estado.

Los actos jurídicos individuales mencionados como actos de aplicación de derecho

don de dos clases: las normas individualizadas como aquellas que se derivan de

las sentencias, los contratos, y las decisiones administrativas; los actos últimos de

aplicaron del ordenamiento jurídico, los cuales no implican creación de normas

bien sea porque se derivan de normas individualizadas o porque son actos de

cumplimiento directo por parte de la ciudadanía de las normas generales, (leyes,

reglamentos, etc.)



Ahora bien, cuando es un ciudadano el que aplica el Derecho, creando una norma

individualizada a través de un contrato o acotando una norma general, se habla

de cumplimiento del Derecho; cuando la norma es dictada por un órgano del

Estado (juez o funcionario administrativo) o el Derecho es aplicado a través de la

ejecución efectiva de una sentencia o de un mandato administrativo, se habla

de ejecución del Derecho.

El ciudadano aplica el Derecho a través de un acto de cumplimiento cuando se

obliga como parte de un contrato, pues actúa de conformidad con el principio de la

autonomía de la voluntad o de libertad contractual garantizada por el

ordenamiento jurídico, así como las normas relativas a los contratos contenidas en

el Código Civil.

En cuanto a los actos de ejecución, consisten además de la creación de las

normas individualizadas, en la realización efectiva de los actos impuestos por la

norma general o la norma individualizada.

LA SUBSUCION COMO MODO DE APLICACIÓN DEL DERECHO.

Ha sido una preocupación constante de la doctrina construir una teoría de la

aplicación del derecho que de cuenta en particular de la manera como los órganos

del estado elaboran las normas individualizadas a partir de las normas generales.

Si bien es en materia judicial que dicha teoría ha alcanzado su mayor desarrollo, la

misma explica igualmente las decisiones administrativas y cualquier proceso de

individualización de una norma general.

EL SILOGISMO JUDICIAL.

Tradicionalmente se afirma que la aplicación del derecho a través de la sentencia

judicial opera por medio de una subsunción del caso concreto en una norma

jurídica general. Según esta concepción, la aplicación del derecho consiste en un

procedimiento lógico-deductivo en el cual la premisa mayor es representada por la



norma general, la premisa menor por el caso concreto, siendo la conclusión la

sentencia del Tribunal.

En primer lugar, cuando el juez aplica la norma general al caso concreto, no

deduce directamente su decisión a partir de la norma propiamente dicha, sino que

convierte dicha norma en regla de derecho o proposición jurídica y subsume el

caso concreto en dicha proporción para luego derivar su conclusión. Ello es así

porque según los lógico es imposible deducir una proporción imperativa concreta

(conclusión) de una proposición imperativa abstracta (norma general) a través de

una proposición declarativa (premisa menor que mienta e caso concreto); por

consiguiente retransforman las proposiciones imperativas de la premisa mayor y

de la conclusión en proposiciones declarativas.

EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS.

Las controversias surgen porque los hechos presentan múltiples contornos por lo

que son diversos los alegatos y las pruebas presentadas por las partes.

La subsunción no es un simple procedimiento mecánico, sino que se trata, como

lo explica Delgado Ocando, de la reproducción por parte del juez y respecto de

una conducta concreta, de una valoración realizada por el legislador respecto de

una conducta abstracta, habiéndose verificado los hechos que configuran la

conducta valorada y su correspondencia con la conducta abstracta que motivo la

valoración del legislador. Son por lo tanto dos los momentos de la subsunción.

la comprobación de los hechos y;

la calificación jurídica de los mismos, es decir su valoración conforme a la norma.

Ahora bien, esta última operación lleva al problema de la interpretación, pues será

necesario definir la conducta abstracta valorada en la norma para que ésta sirva

como criterio para valorar una conducta concreta.

LA INTERPRETACION DEL DERECHO.



Es el esclarecimiento de los hechos y el análisis e interpretación de la o las

normas cuya aplicación se pretende, constituyen operaciones estrechamente

vinculadas que repercuten mutuamente una sobre otra; la interpretación del

derecho es un problema que ata no solo a las autoridades sino también a los

particulares y a los científicos del derecho.

Kelsen dice, que toda aplicación del derecho por un órgano de estado implica

necesariamente que se debe determinar el sentido de la norma a aplicar; por otra

parte, es imposible interpretar una norma sin ninguna referencia a un caso

concreto, aunque sea hipotético, porque toda norma comprende un supuesto de

hecho que es necesario ejemplificar para delimitar su esfera de aplicaron.

CLASES DE INTERPRETACION:

En cuanto a la primera clase de interpretación que podríamos llamar oficial se

acostumbra a hablar de:

interpretación judicial, y,

interpretación autentica.

La interpretación judicial: es aquella que practica el juez como etapa previa a la

aplicación del derecho, es de suma importancia porque constituye la elaboración

en el procedimiento de creación del derecho, su producto es una norma

individualizada que formalmente solo afecta las relaciones entre las partes en

litigio, pero que en realidad va perfilando la vida jurídica en la nación.

La interpretación autentica: consiste en el esclarecimiento de la norma por parte

del órgano que la dicta, haciéndose excepción al procedimiento normal según el

cual interpreta la norma la autoridad encargada de aplicarla.

Es así que la norma es normalmente sancionada por el poder legislativo, e

interpretada por los jueces y demás funcionarios del estado, pero en ciertos casos

por las reiteradas sudas suscitadas por una ley puesta en vigor, el legislador

interviene para fijar su sentido y alcance. La interpretación autentica da siempre

lugar a la creación de una nueva norma llamada ley interpretativa, que es aquella

que se caracteriza su efecto retroactivo.



En cuanto a la segunda clase de interpretación se habla de la interpretación por

personas separadas.

Ésta se distingue de la interpretación oficial en que no constituye creación del

derecho, o sea, de normas jurídicas generales (como la interpretación autentica) o

individualizadas (como la interpretación judicial). La interpretación por los

particulares se produce en todos los casos en que un ciudadano se interroga

respecto del sentido de una norma para cumplirla.

LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION.

Las dificultades de interpretación de los textos legales pueden ser de diversa

índole. Existes tres clases de problemas, los cuales son:

Los problemas semánticos: que son los primeros que surgen al intentar

comprender el sentido de un texto, pues son aquellos que se refieren al significado

de las palabras y de las oraciones. Cada palabra de una lengua posee varios

significados por lo que los sentidos posibles de una oración son múltiples, siendo

necesario recurrir a otros elementos para determinar aquel que en cada caso debe

prevalecer.

Los problemas sintácticos: estos no se refieren a las dificultades terminológicas,

sino a aquellas que surgen por el modo como las palabras están conectadas entre

ellas en el seno de una oración. Al igual que a nivel semántica, a nivel sintáctico

existen conexiones que pueden dar lugar a diversos significados de las oraciones

en las cuales son empleadas, aun cuando puedan ser gramaticalmente correctas.

Los problemas sintácticos podrían prevenirse al formular cuidadosamente los

textos legales a fin de que no se le presenten dudas al interpretar; en este sentido

seria posible afirmar que un texto es claro.

Los problemas lógicos: es cuando el juez se encuentra ante un problema lógico

cuando existe entre dos normas una contradicción o inconsistencia o una

redundancia, o si una norma se apoya en una presuposición fáctica o jurídica

falsa.



1. La inconsistencia: se produce cuando el legislador atribuye a un mismo

supuesto de hecho, en dos normas distintas, consecuencias jurídicas también

distintas, por lo que el intérprete debe determinar cuál de las normas debe ser

aplicada preferentemente. Puede ser:

a) Absolutas: en una misma ley son muy excepcionales, pero se dan algunas

veces contradicciones entre leyes distintas; en estos casos se pueden aplicar las

siguientes reglas: - la ley posterior priva sobre la anterior; y - la ley superior priva

sobre la inferior.

b) Parcial: si por causa de la contradicción existe entre dos reglas contenidas en

una misma norma o entre dos normas, una de ellas no puede aplicarse sin entrar

en conflicto con la otra, mientras la segunda tiene algún margen de aplicación

independiente de la primera. Cuando la inconsistencia parcial se da en una misma

norma, se considera a la regla que prevé un caso especial como una excepción a

la regla general contenida en la misma norma, de modo que ambas sean

aplicables. Cuando la inconsistencia se da entre dos normas, se aplica el principio

según el cual la ley especial priva de la ley general.

2) Las redundancias: Consiste en el hecho de haber el legislador regulado en dos

oportunidades y de la misma manera una misma situación. En consecuencia, la

redundancia suscita la duda del ámbito de aplicación que se debe someter a cada

una de las normas y por ende el problema de asignar a cada uno su sentido y

alcance respectivo. No existe método o procedimiento que pueda auxiliar al juez

ante esta situación, solo podrá valerse de distintos elementos contextuales y

externos al mismo texto.

3) Las redundancias falsas: son los datos, bien sea de la realidad, bien sea

jurídicos, en los cuales se funda el legislador para dictar una norma. Ahora,

cuando los datos no están ajustados a la verdad, la norma pierde su sentido pues

le falta su razón de ser, o por lo menos puede perder gran parte de su alcance.

EL ENFOQUE ACTUAL DE LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACION.



En las últimas décadas ha perdido crédito la idea de que sea posible construir un

método que permita al juez dar en todos los casos la interpretación más correcta y

satisfactoria de la norma general. Los juristas han desplazado su interés hacia el

estudio de la realidad concreta de la administración de justicia, tratando de

determinar los diversos factores que influyen en el juez al dictar su sentencia.

Recanses Fiches, afirma que el juez nunca decide en base a un método

especifico, sino que en cada caso adopta la solución que considera mas justa de

acuerdo al análisis de los hechos y las valoraciones en que se apoya el orden

jurídico, invocando luego alguno de los métodos tradicionales para justificar su

fallo.

INTERPRETACION Y ADMINISTRACION DE JUSTICIA.

Según Alf Ross, la misión del juez consiste en determinar en cada caso a favor de

cual de las partes debe ejercerse la fuerza del estado. Se trata de una decisión, es

decir, de un acto de voluntad que responde a ciertos motivos por parte del juez,

como toda decisión, aunque por otra parte se apoye también en ciertos elementos

cognoscitivos.

LA TECNICA JURIDICA A NIVEL DE LA NORMA INDIVIDUALIZADA.

CLASES DE LAGUNAS EN LA TEORIA TRADICIONAL.

La teoría tradicional considera a la laguna desde dos puntos de vista: en primer

lugar, la concibe como una imprevisión legal; en segundo lugar, la concibe como la

inconveniencia de aplicar a un caso determinado una norma existente, también se

les llama lagunas propia e impropia, o también laguna técnico-legal y laguna

axiológica o política.

Lagunas técnico-legales (verdaderas o propias) y lagunas axiológicas (falsas o

impropias).



Cuando en el ordenamiento jurídico establecido falta una prescripción que se

esperaba de acuerdo con la organización propia del ordenamiento jurídico,

decimos que hay una laguna legal.

Kelsen dice, “si un ordenamiento jurídico determina que un funcionario debe ser

escogido por elección y no establece el procedimiento conforme al cual la elección

debe realizarse, decimos que hay una laguna técnico-legal, porque el propio

ordenamiento jurídico ha fallado en la prescripción de acuerdo con lo que se podía

esperar de la misma.

Cuando en un caso no hay verdaderamente una impresión legal puesto que la

norma debe resolver el caso, hablamos de una laguna impropia, de una laguna

falsa, o simplemente de una laguna política o axiológica.

La laguna verdadera es el producto de un acto de constatación del órgano

competente, quien comprueba que hay un defecto técnico-legal en el

ordenamiento jurídico preestablecido, mientras que en la laguna falsa, no

existiendo este defecto, la laguna no es constatada, sino constituida, es creada

por un acto de valoración de la autoridad competente.

Lagunas anteriores u originarias y lagunas posteriores o supervivientes.

Hablamos de una laguna superviviente o de una laguna posterior, cuando una

relación social determinada aparece como consecuencia del progreso y no puede

ser resuelta de acuerdo con los criterios preestablecidos. La laguna superviviente

o laguna posterior, es decir, la laguna que nace con posterioridad a la previsión

legal esta también vinculada con el criterio de la laguna axiológica o política,

puesto que es la decisión del órgano competente la que constituye y determina el

defecto técnico-legal que debe ser resuelto o integrado por la instancia

jurisdiccional.

Concepción moderna acerca de las lagunas.

Para nosotros existe una laguna en todos aquellos casos en que por razones de

orden axiológico, el órgano competente practica una valoración primaria. Este es

el punto central de la cuestión: siempre que el poder constituido, a nivel de la

conducta concreta, decida practicar una valoración primaria, vale decir, una



valoración conforme a ciertos criterios jurídicos no establecidos legalmente,

decimos que hay una laguna.

El problema de las lagunas se presenta siempre y cuando el órgano competente

se ve impedido a practicar una valoración primaria, el problema de la laguna no es

una cosa que se pueda determinar de antemano de conformidad con los criterios

de la lógica formal, sino que depende de una lógica que toma en cuenta la

ponderación o la valoración de los intereses.

Debemos entonces, retener esto: el problema de las lagunas surge en primer

lugar, respecto del nivel de la conducta concreta; y en segundo lugar, respecto de

los criterios suprapositivos de valoración. No podemos hablar de lagunas en el

derecho a nivel de las normas generales, pues solo hay lagunas cuando frente al

caso concreto considerado, no s encontramos con que falla una norma

preestablecida, o cuando la aplicación de una norma preestablecida resulta

inconveniente o injusta

LA ANALOGÍA COMO PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIÓN DE LAS LAGUNAS.

El mecanismo de la analogía en el campo del Derecho.

El principio de la analogía lo habían intuido ya que de alguna manera magistral los

juristas romanos, con esa capacidad providencial del genio romano para la

jurisprudencia, al decir: “donde hay la misma razón legal, debe haber la misma

disposición legal”.

Entonces, como la norma no agota la virtualidad vinculante del principio, existe

siempre la posibilidad de que casos parecidos no expresamente comprendidos e

la norma, puedan regularse por el mismo principio.

Es indiscutible que la analogía, o sea, la igualdad esencial o la igualdad

jurídicamente relevante, entre el caso previsto y el no previsto, es una decisión

valorativa del intérprete: el cual es quien tiene que determinar si de acuerdo con

su comprensión del problema, un caso es esencialmente análogo al caso previsto.

Podríamos decir entonces que en cierta forma, la analogía jurídica es un

procedimiento que declara la igualdad esencial de las relaciones, en virtud de una



valoración, y esa valoración es sintética, es decir, que constituye la analogía, no la

constata.

ANALOGIA E INTERPRETACION EXTENSIVA.

La diferencia fundamental radica en que la extensión es un proceso de

interpretación, mientras que la analogía es un procedimiento de integración; y al

decir esto, estamos suponiendo el defecto, la falla o la falta, en el ordenamiento

jurídico preestablecido, de una solución para el caso considerado.

El problema de la interpretación extensiva, surge básicamente de la posibilidad

siempre abierta, de un desajuste entre el nivel lingüístico y el nivel significativo de

la norma.

Clases de analogías.

Genéricamente podemos decir que existen dos tipos de analogías: la analogía

simple que también se llama analogía legis, y la analogía compleja o analogía

Iuris. En la analogía legal, nos limitamos exclusivamente a encontrar un principio

por mediación de la norma para resolver un caso no previsto; en cambio, en la

analogía jurídica, es indispensable hacer una interpretación sistemática, que haga

posible la congruencia del principio descubierto con los principios que integran el

ordenamiento jurídico como un todo.

En definitiva, la diferencia entre ambos tipos de analogías es una diferencia de

grado: en la analogía simple, nos limitamos a la mediación de una norma concreta

o de un número limitado de normas en un sector del derecho; mientras que en la

analogía compleja, tenemos que utilizar los principios que configuran el

ordenamiento jurídico como un todo. Es más o menos una diferencia similar a la

que existe entre la interpretación lógica y la interpretación sistemática: la

interpretación lógica se refiere a la determinación del sentido y alcance de una

norma en relación con el conjunto de preceptos que regulan una institución; en

cambio, la interpretación sistemática implica la conexión de esa institución, con

todo el ordenamiento jurídico concebido como una unidad. Se trata entonces de

un problema puramente de grado, pero no de diferencias esenciales.



LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO MEDIO DE

INTEGRACIÓN DEL DERECHO.

Hay muchas concepciones al respecto: se puede entender por principios

generales del derecho, el derecho natural, se puede entender que son los

aforismos o las máximas contenidas por ejemplo en el digesto y así

sucesivamente.

Muchos iusnaturalistas no podían aceptar la identificación entre principios

generales del derecho y tradición de cultura, porque la tradición de cultura es una

realidad empírica mudable, cambiante, que depende de las condiciones sociales,

políticas y económicas del lugar en donde se practica la integración.

Los principios del derecho positivo cuya integración se busca, porque no pueden

existir otros; si yo considero que hay principios que están mas allá del

ordenamiento jurídico positivo de un país, esos principios son incontrolables. Pero

hay también que tener cuidado con el manejo de los principios de orden

ideológicos, porque el derecho natural cuya expresión es a veces inasible porque

varia con el punto de vista ideológico que cada uno tiene, puede cumplir una

función conservadora o revolucionaria.

No hay que olvidar que el derecho natural se puede oponer al derecho positivo, se

puede oponer al sistema, argumentando que hay ciertos valores de justicia que es

indispensable realizar revolucionariamente, por medio de lo que LOCKE llamaba

la “apelación al cielo”.

Los iusnaturalistas no lo reconocen así, y dicen que científicamente se puede

demostrar la existencia de una estructura de valores más allá del tiempo y del

espacio: el carácter ideológico de esta afirmación radica justamente en que

encubre con un argumento pretendidamente científico, lo que no es más que el

resultado de una preferencia metafísica.

Se refuerza con los siguientes criterios de los tribunales federales:

Registro No. 210619



Localización:

Octava Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

XIV, Septiembre de 1994

Página: 410

Tesis: III. 2o. C. 65 K

Tesis Aislada

Materia(s): Común

QUEJA POR EXCESO DE EJECUCION. PARA CONOCER SI LO HUBO O NO

EN EL CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA DE AMPARO, EL EXAMEN DE

AQUELLA DEBE HACERSE MEDIANTE UN SILOGISMO.

Para saber si hay exceso o no, en el cumplimiento de una sentencia concesoria de

amparo, debe realizarse un silogismo, en el cual la premisa mayor consistirá en

los lineamientos señalados por la ejecutoria, en los que se precisan los efectos y

alcances de la tutela constitucional; luego, la premisa menor será el quehacer

judicial que en cumplimiento del fallo protector lleven a cabo las autoridades

responsables, conforme a las pautas señaladas; y, finalmente, en base a ambas

premisas deberá arribarse a una conclusión, en la medida propuesta en los

agravios que el inconforme haga valer.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER

CIRCUITO.

Queja 32/94. Antonio Sánchez Ramírez. 2 de junio de 1994. Unanimidad de votos.

Ponente: Eduardo Lara Díaz. Secretario: Arturo Ramírez Pérez

Registro No. 226449

Localización:

Octava Época


Fuente: Semanario Judicial de la Federación

V, Segunda Parte-2, Enero a Junio de 1990

Página: 675



Tesis: VII.1o. J/7

Jurisprudencia

Materia(s): Común

CONCEPTOS DE VIOLACION EN EL AMPARO DIRECTO.

Todo concepto de violación en el amparo directo debe consistir en la expresión de

un razonamiento jurídico concreto, contra los fundamentos de la sentencia

impugnada, para poner de manifiesto, ante la potestad federal, que los mismos

son contrarios a la ley o a la interpretación jurídica de la misma, ya sea porque

siendo aplicable determinada disposición legal no se aplicó, o porque se aplicó sin

ser aplicable, o bien porque no se hizo una correcta interpretación jurídica de la ley

o porque la sentencia no se apoyó en principios generales del derecho cuando no

hay ley aplicable al caso, de tal modo que el propio concepto de violación debe ser

una relación razonada, esto es, un verdadero silogismo, siendo la premisa mayor

los preceptos constitucionales que se estiman infringidos, la premisa menor, los

actos reclamados, y la conclusión, la contrariedad entre ambas premisas.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEPTIMO CIRCUITO.

Amparo directo 1443/88. Juan Torres Martínez. 8 de noviembre de 1989.

Unanimidad de votos. Ponente: Eliel E. Fitta García. Secretario: Pedro Pablo

Hernández Lobato.

Amparo directo 1953/88. Julio Víctor Rojano Portillo. 10 de enero de 1990.

Unanimidad de votos. Ponente: Eliel E. Fitta García. Secretaria: Nilvia Josefina

Flota Ocampo.

Amparo directo 963/89. Mercedes Amador Huerta y otro. 10 de enero de 1990.

Unanimidad de votos. Ponente: Eliel E. Fitta García. Secretaria: Nilvia Josefina

Flota Ocampo.

Amparo directo 1859/88. Cesáreo Vázquez Rivera. 7 de febrero de 1990.

Unanimidad de votos. Ponente: Tomás Enrique Ochoa Moguel. Secretario: Héctor

Riveros Caraza.



Amparo directo 89/89. Paulina Herrera Lindo. 28 de marzo de 1990. Unanimidad

de votos. Ponente: Tomás Enrique Ochoa Moguel. Secretario: Héctor Riveros

Caraza.

Genealogía:

Gaceta número 29, Mayo de 1990, página 75

Registro No. 164890

Localización:

Novena Época


Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXXI, Marzo de 2010

Página: 3076

Tesis: III.1o.C.174 C

Tesis Aislada

Materia(s): Civil

SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL AMPARO EN MATERIA CIVIL.

OPERA SIEMPRE QUE EN LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS

EXISTA UNA MÍNIMA CAUSA DE PEDIR.

Este Tribunal Colegiado en la tesis III.1o.C. J/20, publicada en el Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VIII, noviembre de

1998, página 485, de rubro: "SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. EL

AMPARO EN MATERIA CIVIL HA DEJADO DE SER DE ESTRICTO DERECHO.",

sostuvo, en esencia, que en la actualidad el amparo en materia civil ha dejado de

ser de estricto derecho, pues para que el juzgador pueda advertir si existe o no

una violación manifiesta de la ley en perjuicio del peticionario de garantías que lo

haya dejado sin defensa en términos del artículo 76 Bis, fracción VI, de la ley de la

materia debe, incluso, ante la ausencia de conceptos de violación, analizar en su

integridad el acto reclamado para luego determinar si es o no violatorio de

garantías; sin embargo, atendiendo a lo que sostiene la jurisprudencia 1a./J.

35/2005, publicada en el mismo órgano de difusión, Novena Época, Tomo XXI,



abril de 2005, página 686, de rubro: "SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE.

DEBE HACERSE A PARTIR DE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O, EN SU

CASO, DE LOS AGRAVIOS EXPRESADOS, POR LO TANTO NO ES

ILIMITADA.", una nueva reflexión sobre el tema conduce a este órgano colegiado

a abandonar aquel criterio para establecer que en materia civil no puede

sostenerse que el beneficio procesal de que se trata pueda operar aun ante la

ausencia de conceptos de violación, toda vez que el invocado artículo 76 Bis,

fracción VI, señala que la suplencia de la queja deficiente se entiende referida a

los conceptos de violación y, en su caso, a los agravios, por lo que debe

considerarse que este precepto limita el ámbito de aplicación de esta figura y, por

tanto, a excepción de la materia penal, el órgano de control constitucional debe

hacer el análisis del acto reclamado a partir de la existencia de un mínimo

razonamiento expresado en la demanda, esto es, sin la elemental causa de pedir

el juzgador no está en aptitud de resolver si tal acto es o no inconstitucional. No

obsta a lo anterior que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al

resolver la contradicción de tesis 52/2004-PL haya determinado que tratándose del

amparo contra leyes o actos de aplicación en el caso de que aquéllas hubiesen

sido declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, la

suplencia de la queja deficiente debe ser total, ya que se trata de casos

excepcionales.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo en revisión 177/2008. Promotora Brillante, S.A. de C.V. 26 de junio de

2008. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Arturo González Zárate. Secretaria:

Cecilia Peña Covarrubias.

Notas: Esta tesis abandona el criterio sostenido por el propio tribunal en la diversa

III.1o.C. J/20, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, Tomo VIII, noviembre de 1998, página 485, de rubro:

"SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. EL AMPARO EN MATERIA CIVIL HA

DEJADO DE SER DE ESTRICTO DERECHO."



La parte considerativa de la ejecutoria relativa a la contradicción de tesis 52/2004-

PL citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, mayo de 2006, página 447

HABLE DEL DERECHO Y LENGUA.

Toda sociedad requiere del reconocimiento y la creación de leyes para

conseguir su progreso y perfeccionamiento, sin ellas cualquier intento de

convivencia resulta infructuoso. Para lograr estos objetivos es necesario el

derecho, como expresión de la razón societaria y procurador de la paz y

armonía sociales. Mediante el orden, la sociedad realiza los fines que le son

propios. Estos fines se concretan en la consecución del bien común, para lo cual

se requiere de una estructura normativa a la que los individuos ajusten su

conducta y en función de la cual, los jueces apliquen y prescriban un orden.

En el hacer del derecho, es necesario un análisis del lenguaje, entre otros

aspectos, para la elaboración y prescripción de las leyes, los problemas a los

que se enfrenta el derecho, en tanto ciencia del hacer societario, demandan

atención a la forma en que se construye y aplica el discurso jurídico. Además la

realidad del lenguaje es tan amplia que el derecho es lenguaje, y sin embargo

no lo agota, podemos afirmar que la disciplina jurídica es una actividad del

lenguaje.

La lingüística ha tomado interés por el derecho a raíz de su consideración

como constante social, es decir, a partir de la sociología y de los estudios que

ésta ha hecho del derecho como ciencia normativa y prescriptiva de las

conductas; y desde que se le concibió como un sistema de comunicación

interhumana, al igual que la economía y la historia, en especial por lo que

respecta a las diversas formas de parentesco que pueden encontrarse en las

culturas.

Es necesario entonces un análisis del lenguaje para el mejoramiento del

derecho en las sociedades actuales. Tal mejoría se obtiene en proporción



directa al perfeccionamiento de los criterios para usar el lenguaje. El interés

que muestra el derecho hacia el estudio de éste no procede del hecho de que

los hombres evidentemente hablan, sino de la pregunta: ¿por qué las cosas se

llaman del modo como son nombradas por el hombre?, o ¿por qué las cosas

tienen ese nombre y no otro? Esta importancia dada al lenguaje se encuentra ya

desde la antigua Grecia, donde se reconocía que gracias a él es posible transmitir

el conocimiento, porque -como dice Gerardo Dehesa- El lenguaje es la piedra

angular de la civilización.

Aristóteles afirma en La Política que el hombre es social gracias al lenguaje,

dándole con ello la importancia que debe asumir el derecho hacia este tema,

cuando dice: la razón por la cual el hombre es un ser social, más que cualquier abeja

y que cualquier animal gregario, es evidente: la naturaleza no hace nada en vano, y

el hombre es el único ser que tiene palabra, que la utiliza para manifestar lo conve-

niente y lo perjudicial, así como lo justo y lo injusto. A este mismo respecto el suizo

Ferdinand de Saussure, padre de la lingüística moderna, afirma que: la lengua

es un producto social de la facultad del lenguaje y al mismo tiempo un conjunto de

convenciones necesarias adoptadas por el cuerpo social, para permitir el ejercicio de

esta facultad entre los individuos.

El lenguaje tiene una doble función: comunicar e influir en otros, esto se debe a

ese carácter social del hombre, y el derecho es la forma social por excelencia,

es una constante en la conformación de las sociedades. Así pues, existen dos

propósitos fundamentales en el lenguaje, desde la perspectiva jurídica que aquí

nos ocupa: describir situaciones -como en los enunciados científicos, es decir,

los declarativos- y provocar conductas, que es un aspecto dinámico, -como en

las normas del derecho o de la moral, es decir, los enunciados normativos-

cuyo cometido es claramente prescribir un orden en las conductas.

Enunciados declarativos

Lenguaje

Enunciados normativos



Por lo anterior, uno de los datos esenciales en la configuración de cualquier

lengua será el aspecto jurídico. Sin embargo, la extensión y frecuencia de las

construcciones y de los términos jurídicos dependerán del grado de interés

que muestre una determinada comunidad hacia el derecho. Lo que es una

realidad es que el derecho adquiere forma sólo mediante el lenguaje, porque

se halla vinculado existencialmente a él. El derecho positivo tiene como

condicio sine qua non la lengua -oral o escrita- para su conformación cabal, pues

de otro modo las ideas jurídicas resultarían inaprensibles para los demás y las

elementales prescripciones del orden societario serían imposibles de ser

asimiladas en la cotidianidad de \apolis.

Ahora bien, existen diferentes medios de expresión del lenguaje: la voz y la

escritura; la primera pronuncia los signos de las afecciones de sentimientos y

pensamientos que están en la racionalidad de todo ser humano, mientras que

la segunda es signo del sonido, es decir, una representación de lo que se

habla. Aristóteles afirmó que a pesar de que la escritura y el sonido -lo que

conocemos como idioma- no son los mismos para todos los hombres, las

afecciones de la racionalidad sí lo son, por lo que es posible la comunicación de

algunos signos entre diferentes sociedades a pesar de la desemejanza entre

ellos. Con las afecciones de la racionalidad nos referimos a todo lo que los

hombres comúnmente experimentamos, esas sensaciones que cada hombre

ha vivido alguna vez, y las inquietudes naturales que surgen en su interacción

con los otros seres humanos en primer lugar, y con el resto de los seres.

voz

Afecciones de la racionalidad

Escritura

Prueba de lo anterior es que la doctrina del signo, tal y como la formularon los

estoicos por primera vez, conserva todavía su validez, ellos conocieron como

signo, en general, aquello que parece develar algo. En sentido propio llamaron



así a lo que indica una cosa oscura, o mejor dicho, lo que manifiesta que algo

es.

Natural

Signo (aquello que parece develar algo)

Convencional

Los estoicos clasificaron los signos en dos especies:

Los Signos Recordatorios: que se refieren a cosas que en oca

siones no son evidentes, como por ejemplo, el humo que es el sig

no del fuego; y

Los Signos Indicativos: que no se observan nunca junto a la

cosa de que son signo, son oscuros por naturaleza, un ejemplo de

ellos es el movimiento del cuerpo, que para estos filósofos era sig

no de animación.

Los signos recordatorios son menos abstractos que los indicativos, -porque son

sensibles, es decir, hacen referencia a algo material como el humo al fuego o la

oscuridad a la noche-, y los indicativos que son inteligibles -porque hacen

referencia a algo inmaterial, como que los seres que están vivos se mueven-.

Según la filosofía estoica, la capacidad del hombre de emplear y entender los

signos establece una clara deferencia entre el ser humano y el animal. Los

estoicos consideraron al signo como un producto intelectual, identificándolo

con una proposición compuesta por una relación válida y reveladora del

consecuente, es decir, desde esta perspectiva, todo signo supone la concreción

de una relación válida, por ejemplo el robo supone que alguien se ha apoderado

de algo que no le pertenece, y que este acto ha sido realizado por esa persona,

quien consecuentemente es ladrón.

También la filosofía escolástica, de especial significancia para el estudio del

derecho -pensamiento cristiano de la Edad Media dedicado al ejercicio de la

actividad racional- toma en cuenta el problema del lenguaje y de los signos.

Concretamente para San Agustín, signo es la cosa que hace llegar al intelecto

el conocimiento de algo distinto. Tal definición es criticada por los mismos

escolásticos como incompleta, porque sólo se refiere a los signos sensibles -es



decir, los que hacen referencia a la materia- y no a los inteligibles -los que no

tienen relación con algo material-. Para San Agustín conocemos mediante

signos, porque la información que tenemolTei\nuestra mente de una cosa no es

lo mismo que esa cosa, no se identifica con ella.

Más adelante, Tomás de Aquino, considerado el filósofo y teólogo de mayor

relieve dentro de la filosofía escolástica del siglo XIII, el más grande representante

de los escolásticos y auténtico genio metafísico, elaboró un sistema del saber

de índole aristotélica, a diferencia del de San Agustín, que era platónico. En su

Suma Teológica no excluyó que el signo pudiera denominar a la causa sensible

de un efecto oculto, como por ejemplo el fuego puede ser causa del calor. Así,

signo es aquello que representa algo distinto de sí mismo a la inteligencia, es

decir, el signo -desde la perspectiva del Aquinate-hace referencia a aspectos de

la realidad que se infieren de la realidad misma en cuanto la significan. En el

ámbito del derecho, es un signo de la realización del contrato de compraventa

que el comprador disponga de la cosa que ha adquirido.

Existe una estrecha relación entre el lenguaje, el habla, la retórica -es decir, la

argumentación oral- y la lógica -o argumentación escrita-. Para Tomás de

Aquino el signo lingüístico, o la palabra pronunciada por el hombre, tiene sentido

en cuanto que hace referencia a un pensamiento, el cual es producto de un

razonamiento. Aquino explica que las palabras son signos de los conceptos, los

cuales son mentales.

Todos los signos lingüísticos son producidos con base en el objeto que

expresan. Una vez determinada la palabra, ésta se torna autónoma y desde

ese momento el signo deja de depender de quien lo pronuncia, obligando a los

hablantes a abrazar ese signo que ha sido establecido. El habla es, entonces,

un signo convencional que se manifiesta en su propio origen, la sociedad. Por

ejemplo, una vez creada la palabra 'contrato', ésta deja de ser dependiente de

quien la estableció y tiene significado propio, con independencia de quien la

expresa, más adelante volveremos sobre este tema, pero ahora es importante

anotar que las palabras son expresión, es decir, signo de los conceptos,



porque éstos deben guardar fidelidad a la realidad que expresan, de lo contrario

el lenguaje en general, y jurídico en particular perdería sentido, es decir, por el

concepto de contrato debe entenderse acuerdo de voluntades y no otra cosa.

El lenguaje se define como el conjunto de sonidos articulados con los que el

hombre manifiesta lo que piensa o siente, es una manera de expresarse o un

conjunto de señales para entender una cosa. El problema del lenguaje radica

en saber qué criterio debe emplearse para denominar a una cosa de una forma

concreta y no de otra. El lenguaje es un conjunto de usos lingüísticos. El

significado de una palabra consiste en su uso. Y el uso posee determinadas reglas. Y a

la filosofía le compete descubrir los usos lingüísticos efectivos para su uso.

El ordenamiento jurídico es, en su modo de transmisión y recepción, un

conjunto de proposiciones lingüísticas, y éste es el único modo de transmisión del

derecho. Como dice Gerardo Dehesa en su "Etimología Jurídica": el lenguaje

humano es en su mayoría auditivo, y se ha denominado tradidonalmente

"articulado". Este aspecto fónico se complementa con la capacidad humana de dar

valor a los signos y relacionarlos entre sí, es decir, el lenguaje ha de ser contemplado

en su triple aspecto psico-físico-espiritual.

Pero la palabra no le da sentido, ni ayuda a la sociedad a alcanzar su perfección

por sí misma. Para ello tiene que existir una relación entre la lógica y la retórica

que encamine los discursos y argumentos de modo verdadero y válido. Por eso la

disyunción entre el pensamiento y la palabra es el gesto fundante de la filosofía del

derecho, es decir, aquél que la define, además del gesto por el que se anuncia el

camino y el horizonte (método) de la metafísica; puesto que ésta no ha podido evitar

caminar este sendero. Con lo anterior queremos decir que la metafísica, es decir,

aquello que está más allá de la física, o del conocimiento de la naturaleza, en

busca de principios y conceptos que puedan explicar el mundo físico; no debe

ser invalidada o negada por quienes piensen que es preferible no encarar el

problema de cómo el hombre conoce, y en su lugar, simplistamente, pretender

que basta con prescribir un orden normativo para que éste se dé.

El derecho, la lógica, la retórica y todas las disciplinas a las que hemos hecho

referencia tienen su fundamento en la metafísica, la cual descubre los primeros



principios de la realidad y cómo el hombre mediante su razón se acerca, los

conoce e interactúa con ellos.

El neopositivismo, doctrina en la que se fundamentan las principales corrientes

de la filosofía del derecho actual y que tienen su punto de arranque en el

esfuerzo codificador del derecho del siglo XVIII, niega por principio la

metafísica. La Escolástica, en cambio, demuestra la necesidad de la metafísica,

es decir, su condición de ser principio y fundamento de la realidad. Por otro

lado, recuperó la vinculación entre la retórica y la lógica, que desde el griego

Zenón de Citio habían sido estudiadas como disciplinas encargadas del estudio

del lenguaje, a partir de puntos de vista diferentes:

Los análisis lógicos del lenguaje encontraban una aplicación directa en la

actividad discursiva y se enfocaban en la forma que los argumentos tomaban;

En la retórica, en cambio -el arte de persuadir mediante el uso de instrumentos

lingüísticos- se estudiaba el lenguaje a la luz de sus teorías semánticas. Su

característica principal era su falta de compromiso con una demostración

adecuada a las reglas de la racionalidad. Esto se descubrió desde Grecia y se

intensificó con los sofistas, intelectuales que cobraban por enseñar a

convencer de cualquier cosa a alguien, sin otorgarle importancia a la verdad.

Así pues, los pensadores clásicos lejos de ver a la retórica como un instrumento de

dominio emocional y afectivo, la consideraban como el medio óptimo para enlazar

el intelecto y el sentimiento, como una lógica de la emoción, o como la semántica

de la persuasión.

Conviene recordar que para los objetivos de la ciencia jur ídica es de especial

importancia el estudio del lenguaje -tanto retórico como lógico-, ya que es el

instrumento del que se vale. El trabajo argumentativo reclama, de modo necesario,

realizar algunas reflexiones sobre el lenguaje, que es el instrumento cotidiano de

trabajo de cualquier persona que se relacione con la materia jurídica. No puede existir

una buena argumentación si no se tiene un adecuado manejo del lenguaje,

desgraciadamente este trabajo es por lo general omitido de la formación de los

juristas. Rescatar la importancia dada por los clásicos a la retórica es favorable

para que se cumplan los objetivos del jurista, es decir, la solución de las

controversias societarias en la perspectiva de la justicia.



El vocabulario jurídico, del mismo modo como ocurre en cualquier lengua,

supone siempre una problemática. El conocimiento del léxico depende de

muchas cosas, entre otras, la cultura en general, la experiencia lingüística, el

interés y otras razones; todo ello se complica en el vocabulario técnico o

especializado de cualquier rama del pensamiento, pero estos últimos tienen su

origen en el lenguaje coloquial y común, por lo que, con el paso del tiempo evo-

lucionan obteniendo significados adicionales que enriquecen su campo

semántico y adquieren distintas acepciones.

El lenguaje jurídico tiene su origen en el lenguaje coloquial. Las formulaciones

jurídicas primitivas fueron confeccionadas a natura doctum, esto es, basadas

en la vida, expresadas en términos de lengua corriente. El lenguaje jurídico,

entonces, no constituye un sistema lingüístico artificial, creado ex profeso para la

formulación, análisis y aplicación de normas de conducta, sino que es

"substancialmente una parte de la lengua corriente". El estilo propio del

lenguaje jurídico no posee la universalidad del lenguaje, sino que depende de

ella, esto supone, entre otras cosas, que es el jurista quien ha de adecuarse a

las exigencias del lenguaje, por tanto es necesario conocerlas y no pretender

ingenuamente que a fuerza de intentar crear un lenguaje artificial, la realidad se

adecué a esos caprichos.

Conviene detenernos un momento para aclarar la distinción entre el lenguaje

del derecho y el jurídico. El primero es donde se formulan las normas jurídicas,

es el derecho positivo; y el segundo es el que se utiliza para referirse a las

normas, es la ciencia del derecho o jurisprudencia. La precisión terminológica

debe buscarse tanto en la formulación y en la práctica del derecho, como en la

jurisprudencia, pero nunca, sacrificarse la sencillez y claridad idiomáticas por

obtener la precisión. No le serviría al ciudadano común y corriente que los

juristas estén de acuerdo con el significado de cierta expresión, si para aquél, o

incluso para los propios juristas, fuera completamente exótica o incomprensible.

Las leyes no se hicieron para que sólo las entiendan los abogados; las

sentencias o resoluciones que emergen de los órganos jurisdiccionales deben

ser susceptibles de interpretarse sin necesidad de un docto en derecho. El

primer objeto de las normas consiste en que la gente las entienda. Y, en última



instancia, el empleo de términos no coloquiales ni siquiera elimina toda

imprecisión, si no son fundamentados en la filosofía del derecho, que se expresa

en lenguaje natural, simple y llano, como intentaremos demostrar en estas

páginas.

El riesgo del derecho, en relación a sus formulaciones lingüísticas, es la

reducción de su enseñanza a las palabras, vaciándolas de contenido,

estancándose en los formalismos. La semiótica es el análisis lógico de los signos.

Se divide en sintaxis, semántica y pragmática y se ocupan respectivamente de la

formalidad de los signos, el significado de las palabras y la referencia de éstas a los

sujetos. Al aplicar dicha tripartición al estudio del derecho como lenguaje, tenemos

que el nivel sintáctico corresponde al "análisis lógico-formal de las proposiciones

jurídicas", encontrándonos dentro de lo que se conoce como "teoría del derecho";

el plano semántico se refiere a la "investigación de los contenidos de sentido" de

las proposiciones jurídicas, ubicándonos -por lo tanto- en el ámbito de la "teoría

dogmática jurídica"; y, por último, el área pragmática abarca "la indagación del

lenguaje utilizado en los procesos de decisión", situándonos de esta manera en

la "teoría de la decisión jurídica".

Sintaxis: análisis lógico formal de las proposiciones jurídicas

Semiótica Semántica: investigación de los contenidos

dados al lenguaje jurídico

Pragmática: lenguaje utilizado en los procesos

de las decisiones jurídicas

Como puede apreciarse, las tres partes de la semiótica jurídica se

complementan. A su vez, el jurista debe poseer conocimientos de lógica y

retórica para construir una óptima argumentación jurídica. Con el solo uso del

vocabulario pueden formularse argumentos no muy acertados, pero que ganan

terreno en el ánimo del auditorio, si se saben exponer de forma adecuada, en el

sentido lógico de la estructura, aparte de la brillantez con que se presente. En

cambio, un buen argumento, pierde parte considerable de su fuerza si está mal

expuesto o acusa defectos semánticos y estructurales. Por lo anterior, no basta



contar con un buen argumento jurídico, hay que saberlo exponer con claridad

y con una buena estructura lógica. Lo más importante es su validez, es decir,

que efectivamente pueda llegarse a la conclusión que se defiende, mediante las

premisas que componen el razonamiento. La verdad se complementa con la

corrección semántica.

En el derecho, es crucial el manejo del lenguaje y de todos sus elementos. El

derecho es una ciencia práctica discursiva, cuya herramienta es el lenguaje.

Como dice Justiniano: conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca

primeramente de dónde deriva el término "ius" (derecho). Es llamado así por derivar

de "justicia", pues como elegantemente define Celso, el derecho es la técnica (el arte)

de lo bueno y lo justo, ya desde el derecho romano es clara la importancia del

conocimiento del lenguaje, porque ésta es la herramienta sobre la que se

articula todo su hacer prescriptivo del orden societario.

También en el Digesto, Justiniano dice que la palabra derecho se emplea en

varias acepciones, una cuando se llama derecho a lo que siempre es justo y

bueno, como es el derecho natural; en otro sentido es lo que en cada ciudad

es útil para todos o para muchos, como es el derecho civil; y no con menos

razón se llama derecho, en nuestra ciudad al derecho honorario. Es en todos

estos modos donde el lenguaje debe ser analizado y utilizado.

No debemos olvidarnos que el lenguaje jurídico se nutre de los lenguajes

naturales, poseyendo las mismas características de éstos, con sus

particularidades propias; entre las que se encuentran la terminología o

vocabulario especializado, propios de las ciencias con las que el derecho entra

en contacto al prescribir los ordenamientos societarios.

El lenguaje especializado, en este caso el jurídico, confiere una importancia

esencial al lenguaje común, ya que el primero no puede existir sin éste, de modo

que ambos lenguajes son lo mismo pero el especializado tiene, además,

nuevos contenidos conceptuales agregados, muchas veces, por medio de

metáforas; así lo hace el leguaje técnico que está arraigado con fuerza en la vida

diaria. Algunas expresiones técnicas de las ciencias y del derecho han penetrado

en la lengua coloquial sin que la mayoría de los habitantes lleguen a tener plena

conciencia del origen de ciertas expresiones.



El uso del lenguaje es vital en cualquier sistema legal, en tanto que los

legisladores lo utilizan para crear las leyes mismas, así como los tribunales

recurren a él para establecer su decisión. En consecuencia, los filósofos del

derecho necesitan un preciso entendimiento filosófico tanto del significado como de

los usos del lenguaje, pues la ley es un precepto que no surge de modo intuitivo

de la propia exigencia interna, sino de una autoridad externa que tiene que

expresar con palabras precisas su mandato.

En el derecho la importancia del lenguaje es muy distinta a la que puede tener

en otras disciplinas. En la literatura, por ejemplo, tiene consecuencias

estéticas, más no jurídicas. El lenguaje, para el derecho, no es sólo un modo de

exteriorizarse, es un modo de ser. La norma destinada a regir la conducta de los

hombres está encadenada a la palabra que la expresa, donde la precisión y la

claridad no actúan como simples valores estéticos, sino como verdaderos

valores jurídicos. El derecho imprime al lenguaje una severa disciplina, y esto es

obvio porque la justeza de la expresión no es extraña a la justicia de la

resolución. De manera que de la precisión de los argumentos expuestos, se

desprende la consecuencia de una resolución o sentencia, por lo tanto, la

validez de un razonamiento depende del ajustamiento subyacente en los

argumentos que componen una resolución.

Dentro de la compleja diversidad de lenguajes técnicos existentes, el jurídico

presenta características especiales que lo diferencian de otros. Según el Nuevo

Diccionario Jurídico Mexicano el lenguaje jurídico se puede definir como el

conjunto de términos y expresiones que denotan principios, preceptos y reglas a las

que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil. Este léxico

particular que tiene el derecho representa los conceptos básicos que lo

sustentan, sin perder de vista la prescriptibilidad, característica necesaria del

lenguaje jurídico para regular la conducta humana en determinado orden social.

El lenguaje jurídico es preceptivo, es decir, ordena, permite, prohíbe.

ordena

El lenguaje jurídico es prescriptivo permite

prohíbe



De manera que una de las formas sintácticas que más se presenta es la de

mandato-prohibición, recurriendo al modo subjuntivo-imperativo, al futuro de

mandato y al presente del indicativo. Las proposiciones lógico jurídicas que lo

componen son enunciados normativos, prescriptivos de un deber ser.

En el esfuerzo del hombre por conocer e interactuar con la realidad, existen dos

caminos por los que la razón descubre la estructura o el funcionamiento de las

cosas: uno es el camino lógico y el otro el camino metafísico. El derecho utiliza

como vía de construcción de argumentos jurídicos el camino lógico, de manera

que la construcción del lenguaje jurídico, esencial para la creación de

argumentos, es expresión de la racionalidad y requiere de las formas mentales

que más adelante se explicarán, éstas son: concepto, juicio y raciocinio.

Conviene insistir en que la consideración del razonamiento jurídico bajo las

formas lógicas, hace evidente la ilegitimidad y la inconsistencia provocadas por

el uso inadecuado de los modelos lógicos, pretendiendo que éstos se adecúen

a las exigencias del sujeto y no del objeto como de hecho debe ser. Varias

corrientes filosóficas se caracterizan por dicho uso incorrecto, entre ellas el

idealismo moderno, del que se deriva el positivismo jurídico.

EN QUÉ CONSISTE LA TÉCNICA DE aplicación del derecho.

Concepto

La ley (del latín lex, legis) es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir,

un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe

algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados. Su

incumplimiento trae aparejada una sanción.

Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de la

sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la

conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta

social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como



la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es decir, el

órgano legislativo.

El sentido de la ley

La interpretación jurídica se encuentra delimitada por dos polos. Es

eminentemente práctico. Es limitada y dirigidas a los casos reales que ha de

regular las normas que regula. El acto mismo de interpretar por lo tanto la norma

jurídico de la regla adecuada para resolver la contradicción o la insuficiencia con el

que el aplicador del derecho se encuentre,

Normalmente. Cada ordenamiento jurídico y sistema jurídico de derecho positivo

contiene un conjunto de normas que determina las reglas dirigidas a regularse,

específicamente la actividad interpretativa, Estas reglas son de carácter

instrumental, es decir son parámetro que guía la interpretación en el acto mismo

de interpretar, señalando a que debe ceñirse

La existencia de esas reglas no garantiza una interpretación objetivamente

verdadera. Los criterios de verdad y de falsedad solo son aplicables a los juicios

facticos,

Estas circunstancia que caracteriza a la interpretación a la de ser realizada

siempre por los jueces. Para la interpretación que debe enfrentarse es de los

signos lingüísticos en que se expresa las leyes y las normas privadas. Es obvio

que el intérprete no puede prescindir de las reglas gramaticales del lenguaje en

que se traduce una norma jurídica. Sobre todo en la sintaxis el derecho maneja

un lenguaje especializado técnico, la interpretación lógico-sistemática una ley no

se encuentra aislada sino que forma parte de un todo, esto es por reglas y

exigencia del sistema del cual forma parte de la exigencia de unidad y el criterio de

jerarquía establecido por la constitución son esenciales. La interpretación jurídicas

proceso intelectivo por el que se extrae el significado de una norma el ejerció

interpretativo a situaciones extremas descuidando ya la voluntad como clave en

los contratos y en lasseguridad jurídica. Como exigencia del derecho la sola

voluntad interna no tiene relevancia jurídica. En virtud de que

las reservas mentales no sirven de guía para la interpretación del contrato como

tampoco tiene trascendencia jurídica en forma de voluntad declarada, en vista de



que no son de tomarse en cuenta las declaraciones emitidas por fines didácticos a

si pues para interpretar el contrato. Y la voluntad declarada.

Autores de la interpretación

Esta se refiere al fin de la norma, que no es más por el cual fue creada; es decir la

interpretación de los Bienes Jurídicos o sea que su principal objetivo son

los valores o derechos protegidos por la ley penal, de tal manera que su

fundamento es la finalidad de dichos intereses tutelados.

Dentro de esta interpretación una serie de elementos:

1. El sistemático

2. El histórico

Métodos y escuelas de interpretación

Interpretación judicial

Es la actividad que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la actividad

jurisdiccional que les está encomendada, consistente en determinar el sentido y

alcance de las normas jurídicas y otros estándares de relevancia jurídica (como

los principios) que deben aplicar al caso concreto que están conociendo y que

deben resolver.

Cada vez que se habla de interpretación jurídica e interpretación de la ley, en lo

que se piensa comúnmente es en la interpretación judicial. Sin embargo, una

diferencia trascendental entre la interpretación legal (es decir, aquella realizada

por el órgano legislativo) y la interpretación judicial es que la primera tiene

obligatoriedad general, como quiera que se lleva a cabo mediante una ley,

mientras que la segunda tiene obligatoriedad sólo respecto al caso de que se

trate. Esta última idea está estrechamente ligada a la eficacia relativa de los fallos.

Interpretación ideológica

La interpretación ideológica es aquella que realiza lo juez las formas de

interpretación pues se convierte en el filtro necesario para que el derecho pueda

desarrollarse su función practica en cuestiones jurídicas en la cual es un

instrumento es decir parámetros que guía al interprete,

Interpretación del método exegético.



El método de interpretación exegética es el método de interpretación por el cual se

estudia artículo por artículo, de las normas jurídicas, en tal sentido sólo puede ser

utilizado para estudiar o interpretar normas legales y no otras fuentes o partes

Interpretación de la escuela del derecho libre

Esta escuela nace al plantearse el problema de la interpretación del Derecho,

pues una cosa es dar normas legales, más o menos previsoras y científicas,

destinadas a regular una pluralidad, de casos, y otra bien, distinta es el acomodar

el caso concreto y la pluralidad de factores que intervienen en la vidareal, en esas

categorías lógicas trazadas a priori y adoleciendo quizá, en muchos casos, de un

excesivo carácter matemático y racionalista. Esta labor de adaptación de la norma

legal al caso concreto corresponde al juez principalmente; sobre este no hay

discusión alguna entre los autores. El problema aparece al señalar el modo y

medida en que el Juez deba hacer esta adaptación.

Las diferentes teorías que opinan sobre este punto, o al menos las más

importantes. La doctrina tradicional mantiene la soberanía innegable de la Ley

sobre cualquier otra fuente de Derecho y no permite que éste se viole a pretexto

de una mayor justicia. Con esto limita enormemente la función judicial, pues la

considera un puro silogismo en el cual la premisa mayor, sería la Ley, la menciona

el caso concreto y la conclusión, la sentencia.

Posición de Hans Kelsen

Su afirmación excluye en el ámbito del derecho el tema de la justicia no es jurídico

sino exclusivamente ético. Esta posición de Kelsen no niega la justicia como de

manera errónea se dicho. Sino de que virtud del método que impone su teoría

pura la justicia como características, el derecho según Kelsen no debe ni necesita

ser justo para

Ser derecho. Según Kelsen su relativismo no implica adoptar una posición amoral

el relativismo ético conduce a la tolerancia y la tolerancia se opone a la idea de un

principio absoluto de justicia por que es irracional, la justicia varían de acuerdo a

las circunstancia dice Kelsen desde el punto de vista del conocimiento racional la

justicia relativa que jamás excluirás un ideal opuesto igualmente valido de justicia



y para Kelsen la justicia es aquella cuyaprotección puede florecer la ciencia, la

verdad y la sinceridad, es la justicia de la libertad la justicia de la paz,

La lógica de lo razonable de Luis Recasens Siches

Sostiene que interpretar el derecho es convertir la regla en una norma

individualizada, transformando los términos. Abstraeos y genérico en los precepto

concreto y singular.

Igualmente sostiene que se ha escrito mucho acerca de este tema la axiomas

lógicos los principios matemáticos y para la aprehensión de los hechos de las

naturaleza por ello suele llamarse lógica fisiocometricaa, los diferente logos el

logos de los humanos. la lógica razonable la cual es la razón, razón como la lógica

de lo racional, la lógica de lo razonable, es la lógicas impregnada de puntos de

vista alternativo. De los criterios de valoración, de pautas axiológicas el problema

de la interpretación de los contenidos, y no lógicas de lo racional en la

interpretación de los contenidos. Y no de la lógica formal.

La religión de lo razonable la cual es diferente de la religión de lo racional en las

cuales prevalece por las razones de la lógica racional. Recasens Sicheses no

admite la existencia los diversos métodos de interpretación para el solo existía el

logos de lo razonable o de la equidad es pues el único método de la interpretación

jurídica.

Es decir el juez debe interpretar de manera precisa de la manera que lleve a la

individualización mas justas de la norma general de método que conduzca a la

solución mas justas entre todas, es decir la interpretación de la equidad. A esta

interpretación de equidad se le debe de llamar interpretación mediante la logica

razonable,

Recasens considera que la Moral es el criterio plenario de conducta para la

realización del fin supremo o destino autentico del hombre -no considerado aislado

sino también en sus relaciones con los demás-, pero estudia también otras normas

relativas a la conducta del individuo en sus relaciones colectivas: las reglas del

trato social y las normas jurídicas. Ambas consideran al hombre como sujeto

funcionario de la colectividad, ambas fundan deberes heterónomos, afectan a la

exterioridad y requieren positividad, de la lógica razonable.



Procedimientos de Integración

La analogía como método de integración

Es le procedimiento de integración que se consiste en extraer de todo el sistema

jurídico o de una parte del mismo una nueva regla para laguna del ordenamiento

jurídico. Mientras que la analogía legis obtiene la norma integradora de otra ley o

norma jurídica singular. la analogía iuris en consideración todo el sistema jurídico

en caso no regulado y se dice que esta busca aplicar dicha norma por analogía.

no se cumple tal condición con una semejanza cualquier, se trata de que en caso

regulado exista una semejanza relevante, la integración también se define como

la técnicas el derechonatural considerando

Dentro de los puntos importantes de este método cabe recordar que:

No procede en el Derecho Penal

Dar razones necesarias y suficientes para que proceda la analogía "A igual razón

igual derecho"

En la analogía el trabajo debe ser holístico es decir integrador tomando en cuenta

el todo del sistema jurídico en su conjunto.

los principios generales del derecho

Los principios generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia

importante en las normas del ordenamiento, siendo éstas las siguientes:

1. La función creativa: antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe

conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

2. La función interpretativa: implica que al interpretar la norma, el operador debe

inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.

3. La función integrativa: significa que quién va a colmar un vacío legal, debe

inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema

hermético.

Estas funciones no actúan independientemente, sino que la aplicación del

derecho opera una u otra forma

Reglas de interpretación del derecho



El articulo 14 constitucional

A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie

podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o

derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente

establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento

y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del

orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de

razón, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aplicable

al delito que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá

ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se

fundara en los principios generales del derecho.

La ley penal y su interpretación

La interpretación de la ley, en nuestro caso la penal se define como: Fijar el

sentido y alcance del espíritu de la ley; es decir que la interpretación de la ley

penal, se debe entender como "Una operación completa que exige establecer el

significado abstracto de la regla legal; es decir la intelección de la ley y su

significado concreto frente al caso a resolver o aplicación de la ley." De tal manera,

podemos tomar el Art. 131 de nuestra Constitución que literalmente dice:

"Corresponde a la Asamblea Legislativa: decretar, interpretar auténticamente

reformar y derogar las leyes secundarias. En este sentido, nuestra legislación

reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay

que aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada. Entonces el trabajo de

interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su entendimiento por quien

la interpreta por su estudio u oficio; es decir que dependiendo el surgimiento o

desenvolvimiento del individuo así va a evaluar o considerar la norma jurídica.

Ahora bien, en un principio existió un precepto prohibitivo de interpretar las

leyes penales, Bombar fue el primero en establecer estas prohibiciones,

posteriormente a este vinieron otros autores Carrara, Beccaria por mencionar

algunos. La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o más

bien dicho se rompió el régimen en donde el soberano o el Juez eran los que



creaban, aplicaban, ejercían y hasta dictaban sentencia, ellos eran todo,

consecuentemente existió un Estado de Derecho y debido a las necesidades o

exigencias la ley fue interpretada.

Interpretación e integración de la ley civil

La interpretación se clasifica en interpretación legal, judicial y administrativa. En

cuanto a la interpretación privada, se trata de la que realizan los propios sujetos de

derecho, los juristas y las que llevan a cabo los abogados en su condición de

expertos en derecho.

Desde la perspectiva del resultado a que conduce, la interpretación legal se

clasifica en estricta, extensiva y restrictiva

En materia de analogía la interpretación es una forma de autointegracion, ya de

que en materia civil las reglas generales de los contratos, por la estipulación de las

partes.

Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la existente a otro caso

por existir identidad de razón. Llamado integración e interpretación de la ley.

Es importante destacar, que en el Derecho, penal "No hay delito sin ley" Simple y

sencillamente la analogía no procede en el derecho penal. En cuanto a la ley Civil

en nuestro Sistema Jurídico Mexicano tenemos que: Las normas deben

interpretarse de forma Integradora tomando como un tronco común al Derecho

Civil.

Registro No. 201263

Localización:

Novena Época



IV, Octubre de 1996

Página: 612

Tesis: I.6o.C.26 K

Tesis Aislada

Materia(s): Común



SENTENCIA DEFINITIVA, DIFERENCIA EN LA APLICACION DE LA LEY EN LA,

ENTRE "LOS JUICIOS DEL ORDEN CRIMINAL" Y "LOS JUICIOS DEL ORDEN

CIVIL", DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO POR EL

ARTICULO 14 CONSTITUCIONAL.

Si bien es cierto que el párrafo tercero del artículo 14 constitucional, establece la

prohibición expresa de imponer por simple analogía y aun por mayoría de razón,

pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de

que se trate, no menos cierto es que, dicho párrafo es muy claro al señalar que

esa exigencia se refiere a "los juicios del orden criminal", que evidentemente, nada

tienen que ver con "los juicios del orden civil", en donde el párrafo cuarto del

mismo numeral, es preciso al establecer que en éstos, la sentencia definitiva,

deberá dictarse conforme a la interpretación jurídica de la ley y, a falta de ésta, se

fundará en los principios generales del derecho.

SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 4726/96. Fausto Cantú Peña. 12 de septiembre de 1996.

Unanimidad de votos. Ponente: Ana María Y. Ulloa de Rebollo. Secretario: Jaime

Aurelio Serret Alvarez

EXPLIQUE LA TÉCNICA DE CREACIÓN DEL DERECHO

Cada grupo social genera su propia cultura de acuerdo con sus necesidades

específicas y que este “comportamiento” cultural se refleja en el derecho. También

nos referimos al enfoque sociológico de Max Weber, según el cual los individuos

pueden comportarse de una manera determinada por razones de orden interno o

afectivo; ya sea porque así se comportaron sus antepasados (tradición), o porque

esa conducta obedece a algo que les fue “revelado” o de acuerdo con un ejemplo

que se ha de seguir.

Una conducta diferente y que llamamos externa o colectiva se constituye a partir

del acuerdo, tácito o expreso, del individuo con el resto de sus semejantes. De tal

manera que si en un principio hubo un comportamiento interno o individual, el

acuerdo con los otros individuos objetiviza las conductas de todos los que logran



el acuerdo. Las conductas acordadas de esta manera trascienden al individuo

para constituir reglas para él y para los demás, reglas que deberán obedecer.

Estas ideas nos servirán para explicar lo que la doctrina tradicional conoce como

fuentes reales y fuentes formales.

FUENTES REALES

Como ya se ha indicado, un individuo, y enseguida su comunidad, se proponen la

satisfacción de necesidades: tipo y características de alimentación, convivencia,

educación, organización, etc; y la obtención de otros satisfactores: bienestar,

descanso, diversión, etc, a través de normas de obediencia colectiva o general

que reflejan las características propias de esa comunidad o sociedad. Por otra

parte, tales muestras pueden observarse estáticamente rigiendo a una sociedad

en su momento determinado, y así podemos decir que se trata de la manera en

que dicha sociedad ha establecido el contenido y el alcance de sus propias

normas. Sin embargo, el derecho es también dinámico, y puede decirse que es a

través de las normas jurídicas como una sociedad se transforma para alcanzar

aspiraciones colectivas que le permitan progresar.

Así, el legislador de una determinada sociedad -siendo fiel a ella- elabora normas

jurídicas que constituyan las vías de solución a las necesidades sociales, las

normas más convenientes para mejorar la convivencia y la organización social, y

aquellas que constituyan los objetivos que la sociedad deba alcanzar. Al analizar

de esta manera el derecho, es decir, a partir de los elementos que contiene la

norma jurídica como reflejo de las necesidades y de los objetivos de una sociedad

dada, y siendo esos mismos elementos los que determinan su alcance, estamos

frente a lo que se conoce como fuentes reales del derecho. Cuando analizamos el

derecho a través de su fuentes reales, mediante su contenido, podemos

explicarnos por qué el derecho mexicano es distinto del derecho estadounidense o

del derecho inglés y cómo, al mismo tiempo, es parecido al derecho guatemalteco.

En los primeros dos casos la base cultural -y, por tanto, el contenido de las

normas jurídicas- es distinta, mientras que en el tercer caso la base cultural y el

contenido son similares. En conclusión, fuentes reales son todas las



características y necesidades de una comunidad que delimitan el contenido y el

alcance de sus propias normas jurídicas.

FUENTES FORMALES

Por su parte, las fuentes formales o “los procesos de creación de las normas

jurídicas”,25 como su nombre lo indica, son instrumentales pues a través de ellas

se pretende saber cuándo y en qué condiciones una norma jurídica es válida y

obligatoria para una comunidad o para una sociedad determinada. Así, por

ejemplo, las fuentes formales son distintas, al menos en su número, si se trata de

un derecho codificado como el mexicano o el guatemalteco, bien de un derecho de

tipo consuetudinario o del sistema common law como el inglés o el

estadounidense. En el sistema codificado, el derecho legislado es la fuente

principal o, al menos, la más numerosa, En cambio, en el segundo sistema -

common law-, la jurisprudencia (que se desarrolla sobre la fuerza del precedente),

es la fuente más numerosa y, por ello, la más importante.

Según la opinión más difundida, las fuentes formales del derecho son la

legislación, la jurisprudencia y la costumbre. En México, el proceso de creación del

derecho está regulado por la Constitución, en su doble aspecto: el de creación

propiamente dicho y el de incorporación de una normatividad internacional. En el

caso de la creación normativa propiamente dicha está el artículo 14 constitucional,

último párrafo, que establece

En los juicios de orden civil [para distinguir de los de orden criminal] la sentencia

definitiva deberá ser conforme a la letra [ley] o a la interpretación jurídica de la ley

(jurisprudencia], y a falta de éstas se fundará en los principios generales de

derecho [la doctrina].

La Constitución en su título tercero, capítulo segundo, establece el Poder

Legislativo, su integración y su funcionamiento, así como el procedimiento para

elaborar las leyes, que – como ya señalamos- son las normas jurídicas más

numerosas en el sistema jurídico mexicano, al igual que en otros sistemas

jurídicos de derecho escrito. Prescripciones similares se encuentran en las

constituciones de los estados. En cuanto a la jurisprudencia, su obligatoriedad



está prevista en el artículo 94, párrafo séptimo, de la Constitución, que a la letra

dice

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan

los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la

Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales

celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y

modificación.

Cabe destacar que la doctrina, aunque no constituye propiamente una fuente

formal del derecho, reviste particular importancia en el conocimiento y en la

interpretación del mismo. La doctrina está constituida por “los estudios de carácter

científico que los juristas realizan acerca de sus preceptos, ya sea con el propósito

puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de

interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”. Las opiniones

doctrinales, sin embargo, carecen de fuerza obligatoria; no obstante, constituyen

un punto de referencia para los legisladores, así como para los jueces.

Finalmente, a diferencia del proceso de creación normativa propiamente dicho, la

Constitución prevé el procedimiento de creación normativa por la incorporación al

sistema jurídico interno de una normatividad internacional, como ocurre con la

derivada de un convenio o de un tratado internacional. Este el caso del artículo

133 constitucional, que establece Esta Constitución, las leyes del Congreso de la

Unión que emanen de ellas y todos los tratados que estén de acuerdo con la

misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con

aprobación del Senado serán Ley Suprema de toda la Unión.

Esto significa que por la vía del art 133, la Constitución se va ampliando, la

normatividad interna se enriquece con la normatividad internacional como

resultado de la interdependencia entre los países. México se encuentra en el

umbral de una integración económica con el resto de países de Norteamérica y al

mismo tiempo, con diversos países latinoamericanos. Es posible que en un futuro

no remoto se constituya una comunidad del tipo que existe en Europa. lo que

implica la modificación sustancial de muchas instituciones hasta ahora de corte



nacional. Este tipo de fenómenos se produce mediante tratados internacionales y

la vía para que tengan efecto en México, es el artículo 133 constitucional.

DISTINCION ENTRE FUENTES FORMALES Y FUENTES REALES EN EL

AMBITO JURIDICO

Como ya se mencionó, las fuentes formales son los procedimientos o modos

establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho. En

cambio, las fuentes reales son los elementos distintivos de cada sociedad que se

reflejan en sus propias normas jurídicas y que, por ello, determinan su contenido y

alcance.

García Máynez afirma que, en última instancia, las fuentes reales deben

supeditarse a las fuentes formales, ya que éstas son “el cauce por donde corren y

se manifiestan las primeras”. Es decir, que si tal sentencia judicial o costumbre no

se ciñen al procedimiento legal para tener validez jurídica, no serán reconocidas, o

bien no tendrán efecto en el ámbito jurídico. Lo mismo puede suceder con una ley

en cuya elaboración no se ha cumplido con los requisitos formales establecidos

por la Constitución. Esta afirmación es cierta en lo general, pero suele tener

excepciones. Veamos algunos ejemplos.

De acuerdo con el art. 133 constitucional -como ya vimos-, la validez de los

tratados internacionales está sujeta a que éstos sean ratificados por el Senado.

Sin embargo, la experiencia demuestra que México ha celebrado tratados o

convenios internacionales mediante los que ha quedado obligado

internacionalmente pero, no obstante, dichos instrumentos no han sido ratificados

por el Senado. Entre otros ejemplos se cuentan los tratados comerciales

celebrados con Brasil y la India mediante el procedimiento de canje de notas

diplomáticas, procedimiento aceptado internacionalmente pero no previsto por la

Constitución; lo mismo ha sucedido con multitud de convenios o acuerdos de

cooperación científica y técnica.27 Es decir, en estos casos de excepción estamos

frente a un proceso de creación normativo no previsto constitucionalmente.

Por otra parte, la realidad internacional nos muestra una serie de casos en los que

se crean normas jurídicas que finalmente son aceptadas o reconocidas por los



diversos Estados, aun cuando dichos procesos de creación no estén previstos por

la Constitución o por las leyes de tales Estados. Veamos algunos ejemplos.

En el desarrollo del derecho mercantil internacional, y principalmente por las

necesidades de uniformización y armonía de prácticas y usos mercantiles en el

nivel mundial, ha surgido lo que se ha dado en llamar la lex mercatoria o jus

mercatorum. Se trata de una producción normativa generada por las necesidades

propias del comercio internacional, que se inicia sin la intervención directa de los

Estados nacionales. Por lo regular, en su generación intervienen agrupaciones o

asociaciones de personas interesadas en establecer bases mínimas que regulen

sus relaciones, tales como asociaciones o agrupaciones de comerciantes

(cámaras nacionales de comercio) o banqueros (federaciones regionales o

internacionales) y en algunos casos, comisiones especializadas de la

Organización de las Naciones Unidas. En la mayoría de los casos, la

reglamentación así elaborada se somete a la consideración de las agrupaciones o

asociaciones interesadas, y cuando se logra un consenso en torno a la misma, es

utilizada con frecuencia para normar las relaciones entre particulares a escala

internacional.

Se trata, como acabamos de señalar, de una reglamentación producida de manera

paralela a los Estados nacionales, pero que en última instancia requiere el

reconocimiento y, en su caso, la sanción de los órganos nacionales competentes.

Esta perspectiva explica la existencia de una reglamentación con posibilidades de

conversión de facultativa en obligatoria, constituyendo por ello una experiencia

normativa nueva, diferente, en alguna medida, a la generada por los Estados

nacionales y, con ello, la existencia de un proceso descentralizado de creación

normativa.

De esta manera, nos encontramos frente al problema del fundamento de validez

de la normatividad creada por órganos descentralizados en el nivel internacional

(agrupaciones de comerciantes, banqueros, etc.), que difiere del proceso de

creación normativa tradicional (Estados, costumbres, organismos internacionales),

presentándose de este modo una forma diferente de creación de derecho, cuya

aplicación puede corresponder a órganos centralizados (tribunales, jueces) o a



órganos relativamente descentralizados (árbitros) respecto a los derechos

nacionales.

Este fenómeno ofrece varias posibilidades de explicación, entre las que podrían

plantearse las siguientes:

Se trata de derecho creado por delegación efectuada por los derechos nacionales

a los órganos descentralizados.

Es una recepción centralizada por los derechos nacionales de una normatividad

creada de manera descentralizada.

Consiste en una normatividad descentralizada, en algunos casos contraria a las

normas nacionales, que los Estados reconocen aun por encima de sus propias

normas.

Se trata de un sistema descentralizado convalidado por la costumbre

internacional y que es admitido por los sistemas nacionales.

En los tres primeros casos estamos frente a una nueva concepción de creación

normativa; en el último, ante un medio novedoso de reconocimiento de la

costumbre como fuente de creación de derecho.

PODER CONSTITUYENTE (PUEBLO), ORGANO CONSTITUYENTE

(ORIGINARIO) Y PODERES CONSTITUIDOS

La definición y prelación del poder constituyente, del órgano constituyente y de los

poderes constituidos se encuentra en la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos que en su art. 39 establece

La soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder

público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en

todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.

Veamos con más detenimiento cada uno de estos conceptos.

Este tema es estudiado por la teoría general del Estado y por el derecho

constitucional; en consecuencia, tiene dos facetas íntimamente vinculadas la

política y la jurídica. Aunque nos referimos principalmente a esta última, su

diferenciación completa de la primera resulta difícil. En general, para el

pensamiento político democrático la soberanía reside originalmente en el pueblo y,

por tanto, se ubica a éste como principio y fin último del Estado, de ahí que derive



en el concepto de poder constituyente. La manera en que el pueblo ejerce la

soberanía en tanto poder constituyente es diferente según el momento en que

dicho poder se ejerza. Así, en un momento revolucionario, el pueblo es capaz de

hacer valer su soberanía por medio de la violencia, de ser necesario, pero éste es

el caso extremo. Desde el punto de vista de la práctica política, la soberanía

popular se disgrega en múltiples centros de poder que pugnan por hacer

prevalecer sus intereses al interior del Estado.

De esta forma, esos centros o grupos de poder son los que en definitiva

representan al pueblo en el momento de elaborar su ley primera. El órgano

constituyente es la asamblea en donde los grupos de poder discuten, negocian y

acuerdan las diversas fórmulas que el precepto constitucional debe contener. Al

mismo tiempo, esos grupos de poder, de acuerdo con sus propios intereses, van

configurando en el texto constitucional las diversas aspiraciones nacionales, el

proyecto nacional. Finalmente, la Constitución ya elaborada establece cuáles

serán la estructura y los órganos del Estado, es decir, los poderes constituidos. De

esta manera, hay una clara distinción entre el poder constituyente y los poderes

constituidos. Jorge Carpizo ha señalado las siguientes diferencias: el poder

constituyente es un poder originario; es un poder creador de la totalidad del orden

jurídico de un país; y su única función es expedir una Constitución; en principio, es

un poder que no tiene límites y, por último, no gobierna. Por otra parte, los

poderes constituidos son creados por el constituyente; derivan de la Constitución,

creada por el constituyente; están completamente limitados, tienen múltiples

funciones y fueron creados precisamente para gobernar.

La distinción entre estos tres órganos: poder constituyente, órgano constituyente y

poderes constituidos, se observa con claridad en el caso de México. En el

Congreso Constituyente de Querétaro, el pueblo que había destruido al viejo

orden establecido debía sustituirlo por uno nuevo. Así. erigido en poder

constituyente a través de los diversos grupos de poder revolucionarios, formuló el

texto constitucional aprobado en 1917.

Durante la Convención de Querétaro, el poder constituyente y los diversos grupos

de poder revolucionarios lucharon porque sus ideas y reivindicaciones básicas



prevalecieran en el cuerpo del texto constitucional. Grupos agraristas, laboralistas,

etc., fueron aportando sus ideas, construyendo la estructura del Estado y

definiendo a los poderes constituidos. Una vez aprobada la Constitución, está se

convirtió en la Ley Suprema que trascendió las formulaciones de sus autores para

convertirse, como texto jurídico completo y como Constitución, en el nuevo orden

establecido, en el proyecto nacional de México. Sin embargo, ese orden jurídico

establecido no es inmutable y acabado. Con el transcurso de los años, la sociedad

mexicana se ha transformado y sus necesidades han cambiado. De ahí la

necesidad de modificar al texto constitucional para adecuarlo a la nueva realidad.

El proyecto nacional expresado en la Constitución de 1917 varió de esta manera

para conducir a la sociedad hacia nuevos fines. El derecho, en este sentido, es un

instrumento de cambio social. Dicho de otro modo, el proyecto constitucional de

1917 fue claro y preciso los intereses de los grupos triunfantes en la Revolución se

reflejan en ese proyecto; sin embargo, México cambió, la población pasó de ser

mayoritariamente agraria a ser mayoritariamente urbana. El desarrollo del país se

basó menos en el campo y más en la industria y en los servicios. Hubo una

evolución y ésta debió provocar una readecuación, una redefinición del proyecto

nacional, la que se fue plasmando en las sucesivas reformas constitucionales.

PROCESO LEGISLATIVO

Como se ha señalado, las fuentes formales del derecho son la legislación, la

jurisprudencia y la costumbre. También dijimos que en México, el proceso de

creación normativa está regulado por la Constitución y, de acuerdo con el art. 14

constitucional, último párrafo, la prelación de las fuentes de derecho es la ley, la

jurisprudencia y la costumbre, que queda como fuente media o supletoria a la

doctrina.

Debido a que para el derecho mexicano la ley es la principal fuente de creación

normativa, estudiaremos en qué consiste dicho proceso. El proceso legislativo es

el conjunto de actos encaminados a la creación de la ley. Este proceso comprende

diversas fases. No todos los individuos pueden presentar proyectos de ley. De

conformidad con lo dispuesto por el art. 71 constitucional, el derecho de iniciar

leyes y decretos corresponde al presidente de la República, a los diputados y



senadores, al Congreso de la Unión y a las legislaturas de los Estados. A esta

primera fase del proceso legislativo se le denomina iniciativa y se le define como el

acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del

Congreso (entiéndase Congreso de la Unión, titular del Poder Legislativo) un

proyecto de ley…

La segunda fase se inicia con la presentación de las iniciativas de ley al Congreso.

A partir de ese momento, dicho órgano las revisa, las discute y tiene facultades

para rechazarlas o aprobarlas y, en este último caso, para modificarlas o

adicionarlas. Una vez aprobadas, se pasa a una tercera fase que es el envío del

proyecto de ley aprobado, al titular del Poder Ejecutivo, es decir, al presidente de

la República quien, a su vez, puede negarse a sancionar un proyecto aprobado

por el Congreso, lo que se conoce como derecho de veto.

En ejercicio de este derecho, el presidente puede desechar en todo o en parte un

proyecto aprobado por el Congreso. Sin embargo, esta facultad presidencial no es

absoluta, toda vez que puede ser superada por el Congreso al confirmar el

proyecto por una mayoría calificada.

Por lo que hace a las iniciativas de leyes del presidente de la República, el Pleno

de la Suprema Corte ha resuelto Tesis jurisprudencia) 14 Iniciativas de leyes del

presidente de la República. La Cámara de Diputados tiene facultades para

adicionarlas. La facultad para adicionar las iniciativas de ley que somete a la

consideración de la Cámara de Diputados el presidente de la República se

encuentra implícita en la potestad de legislador del Congreso de la Unión

establecida en el art 50 de la Constitución Federal, sin que pueda exigirse que el

texto constitucional consigne de manera expresa las formas particulares que

adopta la atribución legislativa, pues no puede concebirse la función legislativa de

discusión y aprobación o desechamiento total o parcial de un proyecto de ley, sin

la facultad correlativa de modificar vía, adición o supresión parcial, la iniciativa de

ley correspondiente.33 Continuando con la tercera fase, dijimos que el titular del

Poder Ejecutivo tiene el derecho de veto; si no lo ejerce, entonces procede a

sancionar el proyecto de ley aprobado por el Congreso. La sanción es, de esta

manera, la aprobación de dicho proyecto de ley. Esta tercera fase muestra, por



otro lado, la importancia del proceso legislativo, al involucrar tanto al Poder

Legislativo como al Ejecutivo.

Una vez sancionada, la ley se publica. La publicación es otra fase del proceso

legislativo y consiste en el acto por el cual la ley, ya aprobada y sancionada, se da

a conocer a los gobernados. Esta publicación se hace a través de llamado Diario

Oficial de la Federación. En los diarios o gacetas oficiales de los Estados se

publican las leyes de carácter local. Como fase final del proceso citado se halla la

llamada iniciación de la vigencia. En nuestro país existen dos sistemas relativos a

esta fase: el sucesivo y el sincrónico. Estos sistemas se encuentran

reglamentados en los art. 3º 4º del Código Civil para el Distrito Federal, y

consisten brevemente en lo siguiente: Mediante el sistema sucesivo la ley entra en

vigor tres días después de su publicación, y para que esa entrada en vigor tenga

efectos en lugares distintos del de su publicación se requiere, además de los tres

días, “un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o frac que exceda de

la mitad” (art. 3º, párr. segundo del Código Civil para el Distrito Federal). Como

puede observarse, se trata de un sistema obsoleto, por lo que en la actualidad se

utiliza el sistema sincrónico, que consiste en fijar una fecha a partir de la cual la

disposición entra en vigor, siempre que la publicación haya sido anterior.

FACULTAD REGLAMENTARIA

El Ejecutivo es uno de los tres poderes en que se divide el poder público. El titular

del Poder Ejecutivo es el presidente de la República. Tradicionalmente se ha

sostenido que corresponde a este último la facultad reglamentaria, esto es, el

derecho de expedir reglamentos. Así, todas las constituciones que precedieron a

la del 57 consignaron expresa y claramente la facultad del jefe del Ejecutivo para

expedir reglamentos… De todas ellas, la más acertada es la centralista de 1843,

que otorga al presidente de la República la facultad de expedir órdenes y dar los

reglamentos necesarios para la ejecución de la ley sin alterarlas ni modificarlas.

La Constitución actual continúa esa tradición al establecer la facultad

reglamentaria del Presidente de la República. La fracc. I del art. 89 constitucional

establece Promulgar y ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión,

proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.



Esta frac, según la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y

parte de la doctrina, comprende las siguientes atribuciones del presidente: a)

promulgar las leyes que expida el Congreso de la Unión; b) ejecutar tales leyes, y

c) proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia. Se ha interpretado

que la facultad reglamentaria se desprende de esta última atribución.

Tal facultad es exclusiva del presidente de la República y por ello es indelegable.

Consecuentemente, los secretarios de Estado no pueden expedir reglamentos

administrativos. Como Tena Ramírez señala, tampoco el Congreso de la Unión

puede ejercer dicha facultad, ya que es una excepción que la propia Constitución

establece al principio de la división de poderes.

Gramaticalmente… ‘proveer’ significa poner los medios adecuados para llegar a

un fin. Cuando se emplea esa palabra en la frac. I del art 89, quiere decir que el

presidente tiene facultad de usar los medios apropiados para hacer que se

observen las leyes expedidas por el Congreso. Tales medios no son los

ejecutivos, porque ya en otro lugar de la misma frac. se le confieren al presidente.

Tienen que ser, pues, medios de la misma naturaleza de la ley, necesarios para

desarrollar en su aplicación los preceptos contenidos en la ley, lo cual significa que

son de aplicación (general, como la ley misma a la cual se refieren. Síguese de lo

dicho que los actos reglamentarios materialmente legislativos, pero formalmente

administrativos porque según la Constitución competen al presidente, lo cual se

corrobora si se tiene en cuenta que cuando la frac. I ‘dice en la esfera

administrativa’, está concediendo al ejecutivo la facultad de expedir disposiciones

de carácter general, que por su naturaleza incumben al Congreso.

Lo anterior, es la interpretación más ampliamente aceptada, pero no es la única.

Veamos muy brevemente otro enfoque, el cual niega la facultad reglamentaria del

jefe del Poder Ejecutivo. Esta segunda posición crítica a la primera en el sentido

de que no es cierto que haya autonomía en la facultad de promulgar y ejecutar las

leyes, ya que en la redacción de dicha frac. la Constitución no emplea el infinitivo

“proveer” sino el gerundio “proveyendo” y en español, el gerundio no es una

expresión independiente, pues hace referencia a un verbo principal al cual

modifica, expresando modo, condición, motivo o circunstancia. Así, de la manera



en que está redactada la frac. mencionada “… ejecutar las leyes… proveyendo en

la esfera administrativa a su exacta observancia”, significa que se trata de una

sola facultad: la de ejecutar las leyes, pues el resto de la expresión únicamente

consigna la manera en que debe hacerse uso de dicha facultad, esto es,

proveyendo en las esfera administrativa a su exacta observancia. Es decir, desde,

el punto de vista gramatical, no es posible admitir que en la frac. se contengan,

dos facultades diferentes; por tanto, no es posible considerar como fundamento de

la facultad reglamentaria a la frac. I del art. 89 constitucional.

Ahora bien, debido a la necesidad de contar con esta facultad en nuestra régimen

constitucional, la jurisprudencia ha dirimido la controversia hasta el punto de que

ya nadie la discute. De este modo, se ha llegado a salvar la insuficiencia de la

Constitución de 1917.38 Es decir, que por tradición y conforme a la jurisprudencia

emitida por la Suprema Corte de Justicia y parte de la doctrina, se sigue

considerando la fracc 1 del art 89 constitucional como fundamento de la facultad

reglamentaria del presidente de la República.

Al margen de la opinión doctrinal y de la justificación jurisprudencial. La realidad

demuestra que en un sistema presidencialista predominante, como es el caso de

México, el presidente de la República ha utilizado esta facultad reglamentaria

para, no sólo “ejecutar las leyes. . . proveyendo en la esfera administrativa a su

exacta observancia, sino además, para hacer de ella una facultad verdaderamente

legislativa. Hay múltiples ejemplos en los cuales el titular de Poder Ejecutivo ha ido

más allá de la ley, e incluso la ha modificado o abrogado.

El reglamento es, pues, un conjunto de disposiciones jurídicas expedido por el

Ejecutivo con fundamento en la frac aludida. Tiene las características de la ley, es

decir, es general y abstracto y su finalidad es facilitar la aplicación de la ley a

casos concretos, pero sin ir más allá de lo dispuesto por la propia ley. Así, la ley se

distingue del reglamento en que este último sólo puede emanar del presidente… y

es una norma subalterna que tiene su medida y justificación en la ley.

El Poder Judicial Federal, en materia de reglamentos, ha resuelto Tesis 16

Reglamentos. Se extinguen cuando se deroga la ley con la que se vinculan, aun

cuando se emita otra en igual sentido. La abrogación de una ley acarrea como



consecuencia jurídica necesaria la ineficacia de los reglamentos con ella

vinculados por tener éstos carácter accesorio respecto de aquella y operar, por

tanto, el principio general de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo

principal

JURISPRUDENCIA

Los tribunales de un sistema jurídico son órganos que al dirimir o resolver las

controversias entre particulares principalmente, aplican las normas jurídicas de

dicho sistema. El criterio uniforme de interpretación y aplicación de las normas

jurídicas constituyen la jurisprudencia. Debido a que se trata fundamentalmente de

la interpretación, por parte de los jueces, de la obra del legislador -es decir, de las

normas jurídicas a fin de resolver casos concretos-, cuando dicha interpretación se

hace de manera uniforme, crea la fuerza del precedente, la cual en algunos

sistemas suele ser obligatoria.

La obligatoriedad de la jurisprudencia varía de acuerdo con el sistema jurídico de

que se trata; así, por ejemplo, en sistemas jurídicos como el mexicano, el

salvadoreño o el colombiano, sistemas llamados escritos o de derechos

codificados, la ley es la fuente de creación normativa más importante y la

jurisprudencia suele ser obligatoria, pero su obligatoriedad es relativizada, según

el sistema, al requerir un cierto número de decisiones en el mismo sentido, lo cual

provoca que su formación sea excesivamente lenta. En el caso de sistemas

jurídicos como el inglés o el estadounidense, llamados sistemas de derecho

consuetudinario o de common law, la jurisprudencia es la fuente principal de

creación normativa, ya que en dichos sistemas se asigna a los jueces y a los

tribunales el papel más importante en este ámbito.

Tradicionalmente se ha considerado como fuente formal del derecho a la

jurisprudencia, al ser ésta un proceso de creación del mismo, a través de las

decisiones de los tribunales que interpretan y explican sus normas ante las

lagunas de la ley, la jurisprudencia necesariamente tiene que ser fuente constante

del derecho, en virtud de que la función de los tribunales ya no será de mera



interpretación, sino de integración del orden jurídico que antes de la labor

jurisprudencial es incompleto, presentándose después como una plenitud

hermética. De esta suerte la legislación por una parte y la jurisprudencia por la otra

vienen a constituir las dos grandes fuentes formales del derecho.

No cabe duda de que la jurisprudencia desempeña un papel muy importante

dentro de un orden jurídico que viene a salvar sus imperfecciones. Así. la

jurisprudencia o conjunto de decisiones del órgano por ende, facilitar su

observancia y aplicación.

Si bien ya se ha delineado el concepto de jurisprudencia, conviene

complementarlo. Se ha dicho que el término jurisprudencia designa la actividad

que realizan los juristas cuando describen el derecho, actividad que normalmente

se denomina ‘ciencia del derecho’… Literalmente la palabra significa ‘conocimiento

del derecho’.

Pero la palabra jurisprudencia tiene, además de las anteriores, otra acepción que

se utiliza para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las

decisiones de los tribunales.

Esta última acepción es la más conocida.

Ahora bien, ya se dijo que las resoluciones de la autoridad jurisdiccional integran

la llamada jurisprudencia. Pero ¿la constituyen? ¿qué requisitos deben reunir para

tener tal categoría? El art. 192 de la Ley de Amparo señala

La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en

Pleno o en Salas, es obligatoria Para éstas, en tratándose de la que decrete el

Pleno, y además para los tribunales unitarios y colegiados de circuito, los juzgados

de distrito … militares y judiciales del orden común de los estados. De los

tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se

sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan

sido aprobadas por lo menos por catorce ministros, si se trata de jurisprudencia

del Pleno, o por cuatro ministros en caso de jurisprudencia de las Salas.

También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las

contradicciones de tesis de Salas y de tribunales colegiados.



Cuando se trate de ejecutorias sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad de

leyes de los estados, la jurisprudencia podrá formarse independientemente de que

las sentencias provengan de una o de varias salas.

El art. 193 de la Ley de Amparo, en relación con la jurisprudencia de los tribunales

colegiados de circuito, establece:

La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito, en materia

de su competencia exclusiva, es obligatoria para los juzgados de distrito, para los

tribunales judiciales del fuero común y para los tribunales administrativos y del

trabajo que funcionen dentro de su jurisdicción territorial.

Las ejecutorias de los tribunales colegiados de circuito constituyen jurisprudencia

siempre que lo resuelto en ella se sustente en cinco sentencias, no interrumpidas

por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los

magistrados que los integran.

El art. 194 de la misma Ley de Amparo se refiere a la interrupción de la

jurisprudencia y señala La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter

obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros,

si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, si es de una sala, y por

unanimidad de votos tratándose de la de un tribunal colegiado de circuito.

En todo caso, en la ejecutoria deberán expresarse las razones en que se apoye la

interrupción, las cuales se referirán a las que se tuvieron en consideración para

establecer la jurisprudencia relativa. Para la modificación de la jurisprudencia se

observarán las mismas reglas establecidas por esta ley, para su formación.

Por último, los arts. 195 y 195 bis de la ley citada establecen, respectivamente, el

procedimiento que debe seguirse cuando las Salas de la Suprema Corte de

Justicia o los tribunales colegiados de circuito sustenten tesis contradictorias en

los juicios de amparo en que intervengan de acuerdo con su competencia.

Por lo que respecta a la jurisprudencia, la Suprema Corte de Justicia, ha sostenido

Tesis 120 Jurisprudencia del Pleno. Las Salas deben dirigirse a él, sólo cuando

estimen que existen razones graves para sustentarla. Conforme al art. 84, frac 1,

inciso a) de la Ley de Amparo, cuando un asunto se haya remitido a una Sala por

existir jurisprudencia sobre la ley reclamada, la Sala respectiva deberá dirigirse al



Tribunal en Pleno, únicamente en e’, caso de que existan razones para dejar de

sustentar la jurisprudencia sobre la ley reclamada, supuesto que no se presenta

cuanto la Sala considere que no se da esa situación, sino que la jurisprudencia

debe aplicarse.

Tesis 121 Jurisprudencia. La constituye un criterio reiterado en cinco resoluciones

recaídas en conflictos de competencia. El art 192 de la Ley de Amparo, que señala

las reglas generales para el establecimiento de la jurisprudencia, expresa

literalmente, en cuanto se refiere a la sustentada por las Salas, que “las

ejecutorias constituirán jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente

en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido

aprobadas, por lo menos… por cuatro ministros.

Una aplicación literalista del precepto podría llevar a la conclusión de que al

resolverse conflictos de competencia en juicios ordinarios no se puede llegar a

sustentar jurisprudencia, pues las resoluciones respectivas, por un lado, no se

pronuncian dentro del juicio de amparo y, por otro, no son en rigor ejecutorias

pues no son sentencias que deciden el fondo de una controversia de manera

definitiva e inimpugnable, al determinar solamente cuál es el juez u órgano

jurisdiccional que debe seguir conociendo de un asunto sobre el que se ha

suscitado un conflicto competencial. Sin embargo, la interpretación resulta

inaceptable, pues dentro del espíritu del precepto se advierte como esencial, la

voluntad del legislador de que cuando el más Alto Tribunal de la República fija

reiteradamente un criterio éste contribuye a la seguridad jurídica, siendo

obligatorio, como jurisprudencia, para todos los órganos jurisdiccionales de la

República. Además, justifica esta interpretación el principio de derecho de que

donde existe la misma razón debe darse la misma disposición. Por otra parte, un

análisis del Semanario Judicial de la Federación y de los anexos a los informes

anuales que rinden los presidentes de la Suprema Corte y de las Salas, permite

inferir que ha sido la interpretación reiterada que consuetudinariamente se ha

hecho, pues se han publicado como jurisprudencia, criterios diversos que el Pleno

y las Salas han reiterado, en los términos de la ley, en asuntos en los que las

resoluciones … fueron ejecutorias.



En materia de jurisprudencia, en tesis 21 y 22 el Poder Judicial Federal ha

resuelto, respectivamente Tesis 21 Jurisprudencia de los Tribunales Colegiados

de Circuito. Obligatoriedad para todos los Tribunales que se encuentran dentro del

mismo circuito. No causa agravio al recurrente, la circunstancia de que el Juez de

Distrito no haya aplicado en la especie el criterio divergente sustentado en una

ejecutoria por el H. Tribunal Colegiado del Primer Circuito en materia

administrativa, ajustando su resolución, en cambio, a la jurisprudencia de este

Tribunal Colegiado, dentro de cuya jurisdicción se encuentra el aludido Juez

Federal cuyo proceder es conforme a lo estatuido por el art. 193 de la Ley de

Amparo, en cuanto dispone que la jurisprudencia que establezcan los tribunales

colegiados de circuito en materia de su competencia exclusiva es obligatoria tanto

para los mismos tribunales como para los juzgados de distrito, tribunales judiciales

del fuero común, tribunales administrativos y del trabajo que funcionen dentro de

su circuito o jurisdicción territorial.47

Tesis 22 Jurisprudencia. La constituyen las tesis que diluciden contradicciones de

sentencias de los tribunales colegiados. El hecho de que el art. 192 de la Ley de

Amparo, al establecer que constituyen jurisprudencia las tesis que dilucidan las

contradicciones de sentencias, se refiere únicamente a los provenientes de las

Salas de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación y nada disponga respecto

de las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito no es razón suficiente

para concluir que no pueden ser también así consideradas en virtud de que el

párr. tercero de la frac XIII del art. 107 constitucional estipula que la resolución que

pronuncien las Salas en este caso “tendrá el efecto de fijar la jurisprudencia, por lo

que es evidente que la decisión de aquéllas respecto a cuál de las tesis debe

prevalecer, al conocer de la contradicción también constituye jurisprudencia y, por

lo tanto, resulta obligatoria a todas las autoridades a que se controle el art. 192 en

comento…

Para concluir reiterando algunas de las ideas expuestas, cabe hacer una breve

reflexión. La jurisprudencia tiene como finalidad la interpretación del sistema

jurídico y, propiamente, de las leyes y demás disposiciones expedidas. Esta

interpretación tiende al perfeccionamiento de dicho sistema, a su actualización y a



su evolución. Desafortunadamente, en México su lentitud hace que en muchos

casos no se cumpla con esas finalidades. En países con sistemas jurídicos más

modernos y de derecho escrito y codificado, como es el caso de Francia, Alemania

o Argentina, la jurisprudencia ha sido un motor muy importante para su desarrollo.

Este ideal deberá ser alcanzado tarde o temprano por México si verdaderamente

hay una decisión política de modernizar su sistema jurídico y dotar al Poder

Judicial de la fuerza necesaria para limitar al presidencialismo dominante que

existe en el país.

COSTUMBRES Y USOS

Los individuos que forman las comunidades sociales dentro de los Estados,

desarrollan ciertas actividades. La manera en que reiteradamente desarrollan

actividades específicas durante ciertos periodos van constituyendo la costumbre –

y los usos. Estos pueden ser reconocidos en un momento dado por el derecho y

por consiguiente, convertirlos en obligatorios para todos aquellos que ejercen

dicha actividad. Por lo general, estos usos y costumbres no son reconocidos por el

derecho y, como tales, son de observancia voluntaria. Sin embarga en algunos

ámbitos del derecho, como en el mercantil, es frecuente observar que cuando las

partes los incorporan a sus contratos los hacen obligatorios en su relación jurídica

bilateral.

Aun dentro del concepto genérico de costumbre se ha afirmado50 que ésta es el

resultado de aquel procedimiento jurídico de creación en el que un conjunto de

tos, considerados como repetidos por un órgano aplicador, se encuentran

formando una disposición o pauta de conducta, en virtud de la decisión, más o

menos consciente de dicho órgano, de incorporar un caso específico dentro de

esa repetición de actos, convirtiéndolos, así en el derecho aplicable.

Con objeto de aclarar los conceptos antes expresados, presentaremos ejemplo

derivado de la costumbre en materia laboral. Si la forma del pago del séptimo día y

los hechos de actos jurídicos que la constituyen en forma normal,

semanariamente. por un periodo mayor de cuatro años, con anuencia de las



partes obreras y patronales, esos hechos externos “ilegible” dan relación con el

elemento volitivo que vino a determinarlos, y establecieron una costumbre que es

fuente del derecho.

Como se advierte, en este párr. se conjuntan todos los elementos mencionados:

actividades reiteradas o repetitivas (pago del séptimo día) durante cierto lapso (un

periodo mayor de cuatro años) reconocidas (anuencia de las partes) por una

comunidad (patrones y obreros) que las hace pasar a formar parte de sus propias

reglas (relación con el elemento volitivo que vino a determinarlos y establecimiento

de una costumbre); finalmente son reconocidas por el órgano aplicador del

derecho (el tribunal que está dictando la sentencia) y por ello dicha costumbre se

convirtió en el derecho aplicable (una costumbre que es fuente de derecho).

La doctrina clasifica a la costumbre en: secundum legem, praeter legem y contra

legem. La primera es aquella que coincide con lo ordenado por la ley. Esta

coincidencia se debe a que el derecho consuetudinario es reconocido y formulado

por la ley. La primera es aquella que coincide con lo ordenado por la ley. Esta

coincidencia se debe a que el derecho consuetudinario es reconocido y formulado

por la ley.

La segunda es aquella que no ha sido incorporada en la ley ni es impugnada por

la misma. Esta costumbre tiene por función llenar las lagunas de la ley; por ello se

le considera como fuente formal secundaria, supletoria o complementaria de la ley.

A su vez, la costumbre contra legem es aquella que establece conductas opuestas

a lo ordenado por la ley. Es de reconocerse la supremacía de la ley respecto de la

costumbre, sobre todo si aquella es reciente y procura corregir el desorden y la

injusticia de la costumbre. Pero …cuando una ley lleva tiempo de promulgada y no

logra vigencia y efectividad por ser repudiada por las costumbres jurídicas del

grupo social, eso no puede significar más que la ley es utópica y que, por

consiguiente, no ha logrado plasmarse como verdadero derecho. En fin de

cuentas, siempre será la aceptación por parte del grupo social de una norma la

que le dará el sello de jurídica, tanto en el derecho nacido por vía originaria como

en el derecho nacido por vía derivada …



No es suficiente la aceptación final de una norma por la sociedad para imprimirle a

la misma el sello de jurídica, ya que en nuestro país, para que a una corma de

conducta pueda considerársele jurídica, esto es, como derecho, se requiere que

sea sometida a un órgano legislativo (Congreso de la Unión), en el caso de las

leyes federales, para su aprobación. Hasta en tanto dicha regla no sea sancionada

por .:,1 Congreso y por el Ejecutivo, es decir, aprobada como ley, no tendrá tal

carácter (arts. 71 y 72 de la Constitución Federal).

En México, la costumbre no tiene el carácter de fuente formal principal del

derecho, y esto sucede así porque la costumbre sólo es jurídicamente obligatoria

cuando la ley le otorga tal carácter. No es, por ende, fuente inmediata, sino

mediata o supletoria del orden positivo.

O sea, que en México la costumbre es una fuente secundaria del derecho al

depender su obligatoriedad del reconocimiento del mismo. Tradicionalmente, la

doctrina ha distinguido la costumbre de los usos. Se dice que la costumbre es un

comportamiento, un modo de actuar, una práctica. Los usos también constituyen

un modo de actuar, una práctica. Los usos son prácticas, generales unas, otras

locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formación de los

actos jurídicos, especialmente los contratos que. en virtud del principio de la

autonomía de la voluntad, se sobrentienden en todos esos actos, inclusive con

algunas reservas, en los de carácter solemne, para interpretar o completar la

voluntad de las partes.

Sin embargo, entre la costumbre y los usos hay marcadas diferencias. En los usos

encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la práctica más o menos

reiterada y constante de ciertos actos: pero no el elemento subjetivo es decir, la

idea de que dicha práctica es jurídicamente obligatoria. Los usos sirven para

interpretar la voluntad de las partes sólo cuando libremente se acogen a ellos;

cosa que no sucede con la costumbre jurídica, pues ésta necesaria mente debe

acatarse por los contratantes.

Puede afirmarse que los usos difieren de la costumbre únicamente en cuanto a

que carecen del elemento subjetivo, pero al igual que la costumbre, cuando la ley



los reconoce, son obligatorios para los particulares. Este es el caso, entre otros,

del art. 2º de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual establece

Art. 2 Los actos y las operaciones a que se refiere el art anterior, se rigen

I: Por lo dispuesto en esta ley en las demás leyes especiales relativas en su

defecto;

II: Por la legislación mercantil general; en su defecto;

III: Por los usos bancarios y mercantiles en defecto de éstos;

IV: Por el derecho común, declarándose aplicable en toda la República para los

fines de esta ley, el Código Civil del Distrito Federal.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA DOCTRINA

Como se ha visto, de conformidad con el art 14 constitucional, en los juicios

civiles, la sentencia definitiva (esto es, la sentencia que decide el fondo del

negocio) deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a

falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho. Pero, ¿en qué

consisten estos principios?

En relación con este tema, los autores no se han puesto de acuerdo. Para unos,

dichos principios son los del derecho romano; para otros, son los universalmente

admitidos por la ciencia jurídica, y otros más los identifican con los del derecho

justo o natural.57 Asimismo hay quienes sostienen, como García Máynez y

Norberto Bobbio, que los principios generales del derecho que se emplean con

finalidades interpretativas y de integración tienen naturaleza normativa, ya que si

no la tuvieran, resultarían totalmente ineficaces para el cumplimiento de semejante

finalidad.

Finalmente, de manera más práctica, se ha afirmado que los principios generales

del derecho son construcciones doctrinales o ideas y conceptos elaborados o

propuestos por la doctrina. La concepción de que los principios mencionados son

los del derecho romano actualmente sólo tiene importancia histórica.

La identificación de los principios generales del derecho con los del derecho

romano tiene un valor puramente histórico y hoy no es sostenible. Pero en esa



tesis se hallan contenidas en germen las dos interpretaciones fundamentales

sobre esta materia: la histórica o positivista y la filosófica o yusnaturalista (sic).

La primera consiste en afirmar que los principios en cuestión son aquellos que

inspiran una determinada legislación positiva. Para la segunda, en cambio, se trata

de verdades jurídicas universales, de principios filosóficos que expresan el

elemento constante y permanente del derecho, el fundamento de toda legislación

positiva.59 Estas corrientes de alguna manera coinciden en el punto de que los

principios generales del derecho constituyen el fundamento del orden jurídico,

pues en ellos se inspira el legislador para crear dicho orden.

La doctrina, constituida por el conjunto de opiniones de los estudiosos del

derecho, como se dijo anteriormente, tiene gran importancia para el mismo, ya que

no hay duda de que tales opiniones son consideradas por el legislador al crear la

ley.

Registro No. 194920

Localización:

Novena Época

Instancia: Segunda Sala


VIII, Diciembre de 1998

Página: 393

Tesis: 2a./J. 84/98

Jurisprudencia

Materia(s): Constitucional, Administrativa

FACULTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO FEDERAL. INTERPRETACIÓN

DE LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 89 DE LA CONSTITUCIÓN.

La facultad reglamentaria que el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal

otorga al Ejecutivo de la Unión para proveer en la esfera administrativa a la exacta

observancia de las leyes, puede ser ejercida mediante distintos actos y en

diversos momentos, según lo ameriten las circunstancias, sin más límite que el de

no rebasar ni contravenir las disposiciones que se reglamenten. Por tanto, no es



forzoso que se ejerza tal facultad en un solo acto, porque ello implicaría una

restricción no consignada en el precepto constitucional.

Amparo en revisión 7026/77. Socorro Ávila Hernández. 26 de octubre de 1978.

Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Arturo Serrano Robles. Ponente: Eduardo

Langle Martínez. Secretario: Jaime C. Ramos Carreón.

Amparo en revisión 311/98. Prestadores de Servicios Administrativos de

Chihuahua, S.C.L. de R.L. 17 de abril de 1998. Unanimidad de cuatro votos.

Ausente: Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Genaro David Góngora

Pimentel; en su ausencia hizo suyo el asunto el Ministro Juan Díaz Romero.

Secretario: Jorge Alberto González Álvarez.

Amparo en revisión 273/98. Prestadores de Servicios Administrativos del Norte de

Sonora, S.C.L. 24 de abril de 1998. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre

Anguiano. Secretaria: Clementina Flores Suárez.

Amparo en revisión 3655/97. Prestadores de Servicios Comerciales

Especializados, S.C.L. de R.L. 29 de abril de 1998. Unanimidad de cuatro votos.

Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.

Secretaria: Clementina Flores Suárez.

Amparo en revisión 53/98. Cooperativa del Golfo, S.C. de R.L. de C.V. 21 de

agosto de 1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María

Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.

Tesis de jurisprudencia 84/98. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto

Tribunal, en sesión privada del trece de noviembre de mil novecientos noventa y

ocho.

Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 115-120,

Tercera Parte, página 67, tesis de rubro: "FACULTAD REGLAMENTARIA DEL

EJECUTIVO FEDERAL. INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO

89 DE LA CONSTITUCIÓN."

Registro No. 193255



Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno


X, Septiembre de 1999

Página: 9

Tesis: P. LXVIII/99

Tesis Aislada

Materia(s): Constitucional

INICIATIVA DE REFORMA CONSTITUCIONAL. SU PRESENTACIÓN

CONJUNTA POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y MIEMBROS DE

AMBAS CÁMARAS DEL CONGRESO DE LA UNIÓN NO PUGNA CON EL

REQUISITO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 71 CONSTITUCIONAL.

El citado precepto, en sus fracciones I y II, consagra la facultad de iniciativa de

leyes y decretos en favor del presidente de la República, diputados y senadores

del Congreso de la Unión. En consecuencia, si una iniciativa es presentada ante la

Cámara de Diputados por las citadas autoridades de manera conjunta, no pugna

con el requisito de legitimación para hacerlo, porque quedan colmadas las

hipótesis de competencia para la iniciación de leyes y decretos, aun cuando los

senadores pudieran carecer de facultades para actuar, pues no cabe duda que los

restantes firmantes de la iniciativa sí la tienen, por lo que no puede existir violación

procedimental en ese sentido.

Amparo en revisión 1334/98. Manuel Camacho Solís. 9 de septiembre de 1999.

Once votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Humberto Suárez

Camacho.

El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el nueve de septiembre en

curso, aprobó, con el número LXVIII/1999, la tesis aislada que antecede; y

determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México,

Distrito Federal, a nueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve



INFORMACIÓN DOCUMENTAL

Asociación Peruana de Derecho Constitucional,(2008) Artículo Sobre

Constitucionalidad de la Norma, Perú.

ARRIÓLA, JUAN FEDERICO CANTERO. VÍCTOR , ROJAS AMANDI, (2010). L A

FILOSOF ÍA DEL DERECHO HOY . EDITORIAL PORRUA. MÉXICO.

Borda, Guillermo A. MORAL Y DERECHO.

Constitución política de los estados unidos mexicanos.

Diccionario Jurídico 2000.Disco 1

Enciclopedia, Salvat Editores, S.A. 1999. Disco 1

ius 2010, suprema corte de justicia de la nación. Disco 1

Kelsen, Hans (2002). Introducción a la Teoría Pura del Derecho. UNIVERSIDAD

NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, Biblioteca Jurídica Virtual. INSTITUTO DE

INVESTIGACIONES JURÍDICAS. México

Las garantías individuales, Colección Garantías individuales, SUPREMA CORTE

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. 2003. México

Platas, Maria del Carmen Pacheco.(2008), FILOSOF ÍA DEL DERECHO lógica juridica .

EDITORIAL PORRUA. MÉXICO.

Tagle, Jorge R. (1949). Afinidades ontológicas, universidad nacional de Córdoba,

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Vallado Berrón, Fausto E. (1972)Teoría general del derecho. UNIVERSIDAD

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