LA PROTECCIÓN DEL DÉBIL JURÍDICO EN EL DERECHO CIVIL

Profesora Titular: Dra. Noemí Lidia Nicolau

FICES 2011

Profesora Corresponsable: Abogada Sandra Analia

Frustagli

Coordinación: Abogada Patricia Alegre

La Debilidad Jurídica del concubino inmigrante en el derecho civil

Argentino, un Análisis comparado de dos países Federalistas, México y

Argentina

Rosa María Madrigal García1

Sumario: I. Introducción. II. Teoría del Garantismo III. Noción de Familia. IV.

Derecho a formar una familia y Derecho a la protección de la misma. V.

Tratamiento en diversos documentos internacionales. VI. El concubino

Argentino como débil jurídico. VII. Legislación comparada, efectos reconocidos

al concubinato en México. VIII. Antecedentes Históricos del concubinato. IX.

Concepto de concubinato. X. Elementos Subjetivos del concubinato. XI.

Tratamiento del Concubinato en el Código Civil de Argentina, en los tratados

internacionales con jerarquía constitucional y en legislación Migratoria

Argentina. XII. La discriminación y vulnerabilidad de los migrantes concubinos

de argentinos. XIII. Conclusiones y análisis propositivo.

1 Lic. En Derecho y Abogada por la Universidad de Guadalajara México.

Maestrante en Desarrollo Local y Gestión Territorial de la UNRC, Córdoba,

Argentina.

Sumario

El actual trabajo pretende otorgar una serie de reflexiones sobre el respeto a

los derechos civiles de los inmigrantes concubinos de nacional argentino. Ya

que el concubinato no se encuentra regulado en el código civil Argentino, y por

ende tampoco en la legislación migratoria Argentina, teniendo en cuenta que la

base de los Derechos Humanos está en la dignidad de la persona, la que está

por encima de consideraciones positivistas y debido a ello, nadie puede

legítimamente impedir a otro el goce de sus derechos, para lo cual

abordaremos los conceptos de dignidad y Derechos Humanos, Para ello se

realiza en primer término los antecedentes históricos inmediatos de los

derechos humanos y el concubinato, asimismo el análisis descriptivo de las

calidades migratorias permitidas para obtener residencia, tomando como

referencia a dos países federales México y Argentina, Posteriormente se otorga

el análisis crítico, plasmando una serie de consideraciones que se derivan del

análisis de los efectos jurídicos reconocidos en las legislaciones civiles y

familiares para los concubinos, donde se muestran las debilidades para que

estos se integren a la sociedad Argentina formalmente por la situación de unión

de hecho que viven, Por último se otorgan las conclusiones a manera de

reflexiones y se cierra con un análisis propositivo que coadyuve a resolver la

problemática existente.

I. Introducción

Sobre la Naturaleza de los Derechos Humanos existen dos perspectivas

principales desde hace muchos siglos, la que sostiene que los derechos

Humanos son aquellos que el estado otorgan en su orden jurídico y la que

manifiesta que el estado solo los reconoce y garantiza en alguna medida, en la

primera concepción encontramos matices positivistas y en la segunda de

derecho natural, en conceptos jurídicos en el positivismo se expresa que es el

orden jurídico el que otorga la calidad de persona al ser humano, ya que

persona es una categoría jurídica que se puede otorgar o no, de la cual se

puede excluir a un ser humano o a un grupo de ellos, como pueden ser

mujeres, extranjeros, por razones de raza o de preferencias sexuales, en

cambio en la concepción natural el ser humano solo por el hecho de existir, es

persona y posee derechos y obligaciones, o sea el estado no puede

desconocer esta situación, lo único que realiza es el reconocimiento de este

hecho y a partir de él se garantizan diversas series de derechos, los que

conocemos actualmente como derechos humanos, por lo que considerando

que la base de los derechos humanos se encuentra en la dignidad de la

persona, que se caracteriza por la libertad y la razón y nadie puede

legítimamente impedir a otro el goce y uso de sus derechos, el hombre se

desarrolla dentro de la comunidad social y esta tiene como fin servir a la

persona, dentro de la comunidad cada hombre debe vivir con libertad, y poder

vivir dignidad humana, ya que esto no es algo intrínseco a la persona como

piensan algunos autores, si no que se logra con el pleno ejercicio de la misma,

ya que la concepción de derecho natural está íntimamente ligada a la

concepción de derechos humanos, se puede considerar que por arriba del

derecho positivo existe una serie de principios fundamentados en la dignidad

humana, reconocidos de manera universal, que ningún ordenamiento jurídico

puede desconocer (Carpizo Jorge,2011)

Del concepto de dignidad se desprenden los derechos personalísimos como el

derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al

nombre, a la propia imagen, al estado civil y el propio derecho a la dignidad

personal( Bidart Campos Germán, 1993) no obstante a que abunda la

bibliografía relativa a derecho constitucional, se puede constatar que

diariamente se cometen graves violaciones y vulneraciones de la dignidad

humana y con ella a los Derechos Humanos, los cuales constituyen el conjunto

de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, han ido

concretando las exigencias de la libertad, igualdad y dignidad humanas

(Aguilera Portales Rafael, 2011) exigencias fundamentales que forman parte

de las sociedades democráticas desarrolladas

Los Derechos Humanos, aunque representan hoy por hoy un instrumento para

evitar cualquier atropello o vulneración contra el individuo en si como sujeto de

derecho, muchas veces están siendo violentados contra individuos a los cuales

se les niega el goce y disfrute de los mismos, no obstante que en la actualidad

se ha alcanzado un consenso normativo internacional respecto a los mismos, lo

cual representa una defensa relativamente fuerte, se enfrentan aun relativismo

cultural relativamente débil, la realidad es que frente a las amenazas actuales

que conlleva el mundo globalizado, entre otros, la seguridad humana, la fuerte

polarización social, la discriminación, la marginación, el aumento de actitudes

etnocentristas, xenofóbicas y racistas, la falta de solidaridad colectiva, el

aumento de las inmigraciones por diversas causas, entre ellas la pobreza (los

refugiados, los desplazados) y las consecuencias que ello con lleva para los

grupos familiares y los individuos en particular, dentro de este orden de ideas,

la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, aunque

fundamenta la protección a los mismos desde una lógica iuspositivista y con

categoría de consenso mundial en la práctica, resulta insuficiente ya que son

infringidas las disposiciones normativas que abarcan la protección de los

mismos , en este caso en particular nos referiremos a los Procesos Migratorios

de concubinos de nacionales en los Países de México y Argentina, estados

donde actualmente prevalece el modelo democrático constitucional y

deliberativo, actualmente se ha alcanzado un consenso normativo internacional

respecto a los derechos humanos, lo que representa una solida defensa de un

cierto universalismo , relativamente fuerte, frente a un relativismo cultural en

sentido débil.

A lo largo de esta monografía se hará referencia frecuente al concepto de

derechos humanos, por lo cual es pertinente apuntar que se entienden a estos

como el conjunto de facultades, prerrogativas y libertades que corresponden al

hombre por el simple hecho de su existencia, tienen como finalidad

salvaguardar la dignidad de la persona humana, considerada individual o

colectivamente, su observancia comprende una serie de obligaciones tanto

para los estados como para los individuos, cuyo cumplimiento debe ser

garantizado por el orden jurídico internacional y nacional.

La clasificación de derechos humanos que hasta la fecha ha tenido mayor

difusión es la realizada por Karel Vasal en su texto de 1984, en el cual

divide los derechos humanos en tres generaciones, las que se han

proclamado de una manera cronológicamente evolutiva, de acuerdo a la

aparición del reconocimiento de nuevos derechos, y sirve de base para la

confirmación generacional sucesiva.

Derechos humanos de primera generación:

Son los derechos civiles y políticos que resguardan en todo momento los

derechos fundamentales de la persona en todo momento por parte del estado,

inherentes al hombre, como la libertad, la vida, la Igualdad, la seguridad

jurídica, la propiedad privada, los cuales se consideran naturales porque nacen

de la condición humana y son inherentes al hombre.

Derechos Humanos de Segunda Generación:

Denominados también, económicos, sociales y culturales, aquí se transita

ya de el reconocimiento de los derechos en lo particular a lo social, entre los

que se destaca el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la vivienda, a

la educación, a la salud, entre otros, este reconocimiento se da a principios

del siglo XX como consecuencia de los avances científicos y tecnológicos,

se empieza a tomar conciencia de clase y se exige el reconocimiento de los

referidos derechos.

Derechos Humanos de Tercera Generación:

Se integran por los derechos llamados de solidaridad, creados de forma

colectiva entre el estado y diversas organizaciones, los cuales consideran la

vida en conjunto, sin división de razas o naciones, interpretan las

necesidades de la persona humana desde su dimensión social, superando

toda limitación geopolítica, aquí es donde enmarcamos el derecho a un

medio ambiente sano y a el desarrollo sostenible.

II. Teoría del Garantismo

El modelo Garantista de Luigi Ferrajoli es una de las propuestas más

ambiciosas en materia de Derechos Fundamentales ,en la que se menciona el

transito del estado liberal hacia el estado constitucional , lo que supone una

progresiva evolución de las generaciones de derechos humanos, en primer

lugar surgieron los derechos civiles y políticos, los cuales son los derechos

reconocidos en las revoluciones liberales, en segundo lugar corresponde al

estado social la conquista histórica de los derechos de segunda generación,

como los derechos económicos, sociales y culturales, acaecidos durante la

revolución industrial del siglo XIX principalmente, el estado de derecho en

cuanto a estado constitucional de tercera generación, expresa la última fase de

conquista de la sociedad actual, como son, el derecho a un medio ambiente

sano, a la libertad informática y los derechos colectivos.

El filosofo del derecho en su obra Derechos y Garantías, la ley del más débil,

postula la función del derecho, como un sistema artificial de garantías

constitucionalmente ordenado, a la tutela de los derechos fundamentales, y así

elabora el modelo garantista mediante el cual postula un cambio en la

aplicación del derecho y la concepción de la democracia, que se traduce en el

imperativo jurídico de toda forma de poder al derecho, tanto en cuanto al

procedimiento, como en las decisiones, menciona Ferrajoli, que hay una crisis

de legalidad, del estado nación y del estado social. Lo cual desencadena una

grave crisis en la democracia, por lo que, el garantismo se presenta como un

sistema de poder mínimo que concibe los derechos fundamentales como

limites, con lo cual se maximiza la libertad y se minimiza la impunidad por parte

de los gobernantes.

III. Noción de Familia

La familia ha sido estudiada desde diversos enfoques: histórico, sociológico,

jurídico, etc. En cada uno de ellos se sistematizan los elementos característicos

de dichas áreas, además de la influencia de la época y de las circunstancias

históricas que rodean a quien en algún momento ha definido a la familia.

No obstante, aludir los múltiples conceptos que de familia se han propuesto

resultaría repetitivo, por lo que se conceptualizará a la familia tomando en

consideración aspectos jurídicos y sociales.

La familia siempre ha proporcionado a sus miembros la posibilidad de esta-

blecer entre sí una relación con fuerte contenido ético y afectivo. Así, las

relaciones jurídico-familiares se caracterizan por un sentido de aceptación

espontánea de subordinación al interés del grupo. Tal subordinación tiene su

origen en la convicción que nace entre los miembros de la familia.

Por lo que la familia no es sólo una institución jurídica a la que por coerción

el hombre debe adaptarse; antes es una institución natural, es decir, es un ser

o ente que no tiene su origen en las normas legales sino en la propia

naturaleza humana, misma que conlleva a que la familia persiga tres

finalidades principales: una natural (unión de un hombre y una mujer,

procreación y conservación de la especie); otra moral-espiritual (lazos de

afecto, solidaridad, fidelidad, cuidado y educación de la prole); y una tercera,

llamada económica o patrimonial en la que los miembros de una familia se

organizan económicamente para conseguir ahorro, producción y satisfacción

de necesidades vitales, tales como el sustento, vestido y habitación (González,

1987)

Los dos primeros fines han sido trasmitidos al matrimonio por la legislación

y la doctrina, pero como el concubinato también es una forma de generar una

familia, entonces, con o sin atribución legal o doctrinaria, éste también persigue

los mismos propósitos.

La familia, independientemente del modo por el que se origine, es aquel espa-

cio en el que el individuo se desarrolla física, espiritual, social y

económicamente; ámbito permanente –cuyo origen es la unión espontánea, es

decir, por voluntad propia, sin influencias externas– de seres humanos que

adjuntan sus esfuerzos para el sustento y desarrollo de los integrantes de la

misma, unidos por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del

parentesco, mismo que los induce a ayudarse y respetarse mutuamente.

Entendiendo así a la familia es posible afirmar que ésta también puede

tener su origen en el concubinato, ya que las parejas se unen de manera

biológica, instintiva, intuitiva, por necesidad de compañía, etc. Las formas

naturales que engendran una familia producen consecuencias que repercuten

en todos y cada uno de los miembros de ella. Indudablemente también produce

efectos en la sociedad y por ende el Estado mismo se ve involucrado, pues

depende de él que la familia, sea cual fuere su causa, crezca sobre una

estructura sólida.

Como se ha advertido, el concubinato es una situación frecuente. Es una forma

de unión que se da en la realidad, independientemente de las circunstancias

sociales, culturales o económicas que la generen. Dicha unión trae consigo

responsabilidades, derechos y obligaciones entre los concubinos, en relación a

los hijos de ellos, ante terceros y frente al Estado. Incluso, no se puede hablar,

como en el pasado, de evitar dichas uniones, prohibiéndolas o, más aún,

sancionándolas.

IV. Derecho a formar una familia y derecho a la protección de la misma

Como derechos humanos Desde esta perspectiva los derechos son

humanos porque encuentran su fundamento en la dignidad de la persona, que

a su vez radica en la naturaleza humana; son naturales porque son anteriores

al derecho positivo y no requieren del reconocimiento expreso de la autoridad o

de la sociedad para su justificación, aunque sí deben ser protegidos y

respetados. En cambio, sólo serán subjetivos aquellos derechos que posean

una norma jurídica que permita, a través de una acción, ejercitar el

incumplimiento de una obligación; y, a su vez, serán fundamentales cuando

son incorporados en las Constituciones de cada país.

No obstante, sea cual fuere el nombre que se adopte, si estos derechos

tienen como titular al hombre, entonces cualquier denominación es correcta.

Ahora bien, la acepción “derechos humanos”, producto del siglo XVIII,

puede fundamentarse desde la perspectiva de dos grandes corrientes del

derecho: iuspositivismo y iusnaturalismo.

Para el positivismo los derechos humanos son aquellos que se encuentran

positivados, es decir, que están establecidos en una Constitución o en un docu-

mento internacional para que sean respetados y garantizados.

Para el derecho natural los derechos humanos están más allá de su positivi-

zación, no interesa si tienen reconocimiento jurídico pues ellos no encuentran

fundamento en la ley, sino en la naturaleza humana. Así lo demuestran

diversos textos internacionales tales como la Declaración de Virginia de 1776,

que en su Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de

1789, que reconoce la existencia de “derechos naturales, inalienables y

sagrados del hombre”.

Entonces, fundamentar todos los derechos humanos únicamente en la ley

es reconocer que los derechos que sí existen están contemplados en la misma;

posición debatida porque bajo esta perspectiva se asumiría que cualquier

derecho que el ser humano posea, está sujeto a la voluntad del legislador.

Por lo que se adopta la perspectiva naturalista para tratar de definir a los

derechos a formar una familia y a la protección de la misma como derechos

humanos, pues, efectivamente, su fundamento está en el ser humano,

independientemente de su reconocimiento en la ley.

“La idea de los derechos humanos es la de unos derechos, que, por estar

fundados en la dignidad de la persona humana, forman un núcleo objetivo de

derechos que no están otorgados por el poder o la sociedad”, ni el Estado ni la

sociedad crean o confieren derechos al hombre; éste por su naturaleza

humana posee ciertos derechos que no requieren ser reconocidos en textos

legales para que sean respetados; aunque tal respeto, desde la perspectiva del

derecho natural, encuentre sustento en un deber moral, es decir, en la buena

voluntad de los seres humanos para respetarlos.

En suma, el término derecho humano se concibe como aquel que encuentra

sustento en la dignidad de la persona que, a su vez, radica en la naturaleza

humana, independientemente de su reconocimiento en el ordenamiento

jurídico.

Esta definición contempla a aquellos derechos que un hombre posee sin

necesidad del reconocimiento por parte del Estado y a los que éste ha

reconocido y que no son propiamente inherentes al ser humano. Tal es el caso

del derecho a la protección de la familia, que, precisamente por tal

reconocimiento expreso, se convierte en una obligación autoimpuesta por el

Estado.

Por lo tanto, el formar una familia es un derecho humano y natural; es

humano porque radica en la naturaleza humana y a su vez en la dignidad; y es

natural debido a que no se requiere el reconocimiento expreso en el Cuando un

ser humano decide formar una familia, que no solamente es aquella que nace

del matrimonio sino también del concubinato, sabe que el ejercicio de tal

derecho produce consecuencias entre los miembros de ésta, ante terceros y

frente al Estado. Por cuanto hace a la familia que se crea a través del

matrimonio, no hay duda de sus consecuencias, pues éstas se encuentran

plenamente reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico; pero ¿qué sucede

con aquellos efectos que se generan con la constitución de la familia a través

del concubinato, especialmente en materia civil? Es aquí donde adquiere

relevancia el derecho a la protección de la familia, que siendo un derecho

reconocido expresamente por el Estado, no queda plenamente satisfecho.

El problema del reconocimiento de las consecuencias jurídicas que se

derivan del concubinato no se resuelve ni con insertar en la Constitución que el

hombre tiene derecho a formar una familia, ni tampoco con el reconocimiento

expreso del derecho a la protección de la misma, sino que es necesario que se

tomen en consideración las relaciones familiares para que la norma secundaria

proteja a los más desprotegidos (madres e hijos).

La protección de la familia es un derecho que se vincula con el ejercicio del

derecho a formarla, porque cuando los individuos lo hacen deben también

protegerla observando dichas normas.

V. Tratamiento en diversos documentos internacionales

Antes de iniciar con el análisis del contenido de diversos instrumentos

internacionales cabe aclarar que tanto la Declaración Universal de Derechos

Humanos como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, jurídicamente no tienen fuerza vinculante para los Estados que las

suscriben y, como consecuencia, no representan ninguna obligatoriedad para

éstos, más que moral; en cambio, los tratados internacionales de derechos

humanos sí imponen obligaciones a los Estados que los hayan ratificado,

conforme a la Convención de Viena de Derecho de los Tratados y a la

legislación interna de cada país. Es decir, las declaraciones son meros

documentos no vinculantes con carga moral, a diferencia de los tratados, pues

estos sí son instrumentos que implican la realización de acciones específicas a

favor de los derechos humanos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración sobre el Progreso y el

Desarrollo en lo Social, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y

el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

reconocen que la familia debe ser valorada per se, como un elemento natural,

básico o fundamental del orden social. Y, efectivamente, la familia es una

realidad que existe mucho antes de la ley, que no se crea por influencia de

normas legales emanadas del poder legislativo o de organismos

internacionales y que el Estado debe proteger y regular, pero no manipular o

desfigurar.

Del mismo modo, nueve documentos internacionales apuntan a la obligación

del Estado de otorgar protección a la familia. La mencionada protección se

dirige principalmente a la adopción de medidas legislativas que hagan efectivos

los derechos reconocidos internacionalmente. Uno de estos derechos, además

del de la protección de la familia, es el relativo a formarla. Aunque la

Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16 apartado 3), la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y la Convención

sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para contraer

Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (preámbulo), vinculan el derecho a

formar una familia únicamente con el matrimonio, la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre(artículo V), el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (artículo 23) y el Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (artículo 15), no derivan una vinculación

forzosa entre la celebración del matrimonio y el origen de la familia.

Esta postura trasciende en el presente estudio porque si se partiera de la

premisa de que la familia matrimonial es la única merecedora de la protección

jurídica, entonces las creadas a través del concubinato nunca podrían aspirar a

la mencionada protección. La familia, precisamente por ser considerada como

elemento natural y fundamental de la sociedad, debe ser, primero, entendida

como una misma, sin hacer distinciones por su origen, y segundo, protegida

jurídicamente para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de

la comunidad.

Si el principio de igualdad, consignado tanto en documentos internacionales,

como en la Constitución Argentina y mexicana, se refiere a la no

discriminación por raza, sexo, color, idioma, religión, nacimiento, origen social o

cualquier otra circunstancia, entonces todas las personas gozan de los mismos

derechos reconocidos, y por lo tanto, ni el Estado ni la sociedad pueden negar

protección a la familia concubinaria. Si no existe discriminación de ningún tipo

para acceder a igual protección jurídica, la familia concubinaria tiene el mismo

derecho que la matrimonial a que se le reconozcan los efectos que produce,

siempre atendiendo a su naturaleza de hecho jurídico voluntario lícito.

Tanto el derecho a constituir una familia como el de la protección a la misma

son derechos que están reconocidos por tratados internacionales, lo cual goza

de particular importancia en razón de que Argentina los ha ratificado y, como

consecuencia, se ha comprometido a salvaguardarlos. No obstante, el Estado

no es el único obligado para garantizar el ejercicio de estos derechos. En el

análisis de su naturaleza, que a continuación se presenta, se desprende, entre

otras cuestiones, que para cada uno de los derechos anunciados hay

diferentes destinatarios.

VI. El concubino Argentino Como débil Jurídico

En Argentina se puede considerar al concubino como débil jurídico porque si la

familia se crea a través del concubinato, la existencia de normas que lleven a

ejercitar una acción jurídica es casi nula, por lo que los particulares no pueden

observar normas que no existen, y por lo tanto, es aquí en donde se ve la

necesidad de que el Estado legisle en el código civil en relación a la protección

de la familia originada a través del concubinato.

Las uniones de hecho no contienen un ordenamiento integral en el derecho

positivo argentino, sus efectos se encuentran regulados aisladamente en las

leyes de accidentes de trabajo, de locación, de obras sociales y en normas

referentes a la seguridad social.

El número creciente de uniones concubinarias presenta múltiples problemas

jurídicos, que naturalmente deben ser resueltos por los tribunales, lo que

origina un sin número de conflictos debido a la falta de regulación de fondo.

En el ámbito del derecho procesal la cuestión estriba fundamentalmente en

precisar la competencia del tribunal que atenderá las cuestiones relativas a las

uniones de hecho, ello implica determinar si son competentes los jueces de

familia o los jueces patrimoniales para entender los conflictos que se generen

entre los convivientes como por ejemplo los reclamos alimentarios, las

cuestiones a la disolución de la unión o el problema de la violencia doméstica.

Dentro del tema de la competencia en el ámbito de la capital federal hay que

precisar también si son competentes los tribunales civiles o los tribunales

comerciales si la cuestión se presenta como la disolución de una sociedad de

hecho.

Otro de los aspectos importantes es la cuestión relativa a la prueba de la unión

de hecho para acceder a los beneficios de la salud social, de la pensión o para

reclamar una indemnización por muerte del concubino.

En la adopción las cuestiones procesales a dilucidar son múltiples, entre ellas

se encuentra la ya referida de la competencia, además de la necesidad de

determinar si los requisitos procesales para adoptar al hijo de la concubina son

los comunes a todo juicio de adopción o si en este supuesto no será necesario

el proceso de guarda previa.

En los procesos de desalojo es fundamental determinar cómo influye la familia

extramatrimonial en la legitimación activa y pasiva para demandar el desalojo

del concubino y precisar qué valor tienen las relaciones personales y

patrimoniales derivadas del concubinato en las excepciones opuestas al

desahucio.

En el ámbito del derecho público las uniones de hecho plantean problemas

específicos en el área de la seguridad social, particularmente en lo que hace a

la salud y al régimen de pensiones y jubilaciones.

La cuestión radica en cómo se prueba la existencia del concubinato a los fines

de acceder a los beneficios que la ley plantea y determinar si se le extiende al

conviviente del mismo sexo la cobertura de salud de su compañero así como el

régimen de pensiones

No desconocemos que en el área del derecho público los conflictos no se

limitan a la seguridad social, sino que se extienden al área penitenciaria, donde

surgen algunas cuestiones como es el acceso al régimen de visitas carcelarias

de la pareja no casada, y la prueba de la unión concubinaria.

Si la unión convivencial alternativa al matrimonio no genera obligaciones

jurídicamente exigible durante su vigencia no se puede transformar en fuente

de derechos a su finalización.

"El daño como elemento integrante de la noción de responsabilidad y

presupuesto necesario de la acción resarcitoria, debe incidir indefectiblemente

en el desconocimiento o en el quebrantamiento de un derecho, es decir, de un

interés legítimo o legalmente protegido. Con ello se descarta la posibilidad de

que la lesión de un mero interés o la privación de un simple beneficio basten

para comprometer la responsabilidad del lesionado" El verdadero concepto de

daño en una acepción preferencial apunta al “interés” y no a las

“consecuencias”, no solo hay que verse privado de un beneficio sino que hay

que ser acreedor a él.

VII. Legislación Comparada, Efectos reconocidos al Concubinato en

México

Todos los Códigos Civiles y Familiares de los estados de la República

Mexicana contemplan la figura del concubinato. La mayoría le atribuyen

consecuencias mínimas y otros, incluso, lo asemejan al matrimonio. Este

apartado se referirá a estos efectos jurídicos atendiendo a los concubinos, a los

hijos habidos entre ellos y a terceros; así mismo, se considera el contenido del

Código Civil para el Distrito Federal, por ser uno de los ordenamientos que se

distinguió, desde su aprobación, por su tendencia a la protección de la familia

concubinaria.

El Código Civil para el Distrito Federal de 1928, en materia común, y para

toda la República en materia Federal, sufrió diversas modificaciones respecto

al concubinato.

En 1974, por la inclusión de la igualdad de sexos, se otorgó al concubino el

derecho de percibir alimentos a través del testamento inoficioso (artículo 1368

fracción V). En las reformas de 1983 se otorga al concubino el derecho a

heredar por vía legítima y la obligación de los concubinos de prestarse

alimentos entre sí.

Antes de la entrada en vigor del Código Civil para el Distrito Federal, el

concubinato producía ciertos efectos jurídicos, siempre que se cumplieran los

requisitos señalados en el artículo 1635: haber “vivido juntos como si fueran

cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte

o cuando” tuvieran “hijos en común, siempre que hayan permanecido libres de

matrimonio durante el concubinato”. Dichos efectos eran:

Derecho de alimentos entre los concubinos (artículo 302), derecho a

heredarse recíprocamente (artículo 1635)

Derecho a la investigación de la paternidad (artículo 382 fracción 3.

III).

El derecho de los concubinos a recibir alimentos en la sucesión

testamentaria de la persona con quien el testador vivió en

concubinato siempre que el acreedor alimentario estuviera impedido

para trabajar y no tuviera bienes suficientes, no contrajera nupcias y

observe buena conducta (artículo 1368, fracción V).

Derecho a la porción legítima en la sucesión 5. ab intestato (artículo

1602 fracción I).

hijos de la concubina y el concubino, los nacidos después de ciento

ochenta días contados desde que comenzó el concubinato y los que

nazcan dentro de los 300 días siguientes a aquel en que cesó la

cohabitación entre el concubino y la concubina (artículo 383).

Una vez decretada la paternidad de los hijos de la concubina, los

hijos tienen el derecho de llevar el apellido del padre y la madre

(artículo 389), percibir alimentos (artículo 1368 fracción I) y ser

llamados a la sucesión legítima del padre (artículo 1607).

VII.1.-Efectos con relación a los concubinos

Parentesco

Antes, el concubinato no originaba el parentesco de afinidad; actualmente el

artículo 294 del Código Civil para el Distrito Federal establece: “El parentesco

por afinidad, es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre el hom-

bre y la mujer y sus respectivos consanguíneos”. Del mismo modo reconocen

este parentesco los Códigos Civiles de Guerrero (artículo 379), Morelos (artí-

culo 28), Puebla (artículo 478), Quintana Roo (artículo 829), Sinaloa (artículo

294), Tabasco (artículo 290), Tlaxcala (artículo 139) y Zacatecas (artículo 248

del Código Familiar).

No obstante, el Código Civil para el estado de Puebla, dispone que al disol-

verse el concubinato, desaparece el parentesco de afinidad colateral, no el de

la línea recta (artículo 480). Lo cual posee particular importancia por cuanto

hace a los impedimentos legales para contraer matrimonio, ya que si uno de los

concubinos, una vez terminada su relación con el otro, deseara contraer

matrimonio con el padre o abuela de éste, estaría imposibilitado legalmente en

virtud de la subsistencia del parentesco de afinidad en línea recta. Esta regla es

un acierto del Código de Puebla pues, a diferencia de aquellos que reconocen

el parentesco de afinidad originado por el concubinato, éste prevé las posibles

consecuencias una vez terminada la unión; no obstante, también debiera

conservarse el parentesco de afinidad colateral, pues de lo contrario el

concubino o concubina podrían contraer matrimonio con el hermano o hermana

de aquél inmediatamente después de haber concluido el concubinato anterior,

pues para iniciar una nueva unión de este tipo no se requiere dejar transcurrir

un tiempo determinado.

VII.2. Igualdad

Cuando se habla de igualdad puede hacerse referencia a un valor, a un princi-

pio jurídico fundamental, a una garantía individual, o bien, a una determinada

concepción de la misma: jurídica, económica, social, política, etc.; como en

este apartado se hablará de la igualdad entre los concubinos, se utilizará el

significado que se considera más adecuado tomando como fundamento la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el Código Civil para el

Distrito Federal, amén del reconocimiento de ella en los documentos

internacionales ratificados por México.

Así, la Constitución mexicana contempla la igualdad en diversos artículos,

específicamente el numeral cuarto, párrafo primero, estipula que: “El varón y la

mujer son iguales ante la ley...”; de lo que podría desprenderse, sin ser

taxativos, que tanto la mujer como el hombre gozan de los mismos derechos y

tienen las mismas obligaciones y, por lo tanto, la mujer no debe ser

discriminada por su género; disfrutan de las garantías consagradas en la citada

ley fundamental; poseen la misma protección legislativa; y no pueden verse

desprotegidos legislativamente en asuntos concernientes a las relaciones

familiares.

Entender así la igualdad, y llevarla al campo del concubinato, significa, entre

otras cosas, que dos personas que reúnen los requisitos para que su unión sea

considerada como concubinato, tienen, al igual que los cónyuges, el derecho a

que se regule su unión y se le reconozcan los efectos jurídicos que produce. Si

bien es cierto que todos somos iguales ante la ley, en el sentido referido,

también lo es que, en principio y por las características naturales que

diferencian al hombre y a la mujer, estos deben ser tratados de diferente forma

por la ley; y en segundo lugar, si lo que se proclama es el mismo trato entre

cónyuges y concubinos, se alude no a un ordenamiento idéntico traspolado al

concubinato, sino al merecimiento de la misma protección jurídica de la que

goza la familia que nace del matrimonio

VII.3. Alimentos

Hasta 1983 no existía obligación civil entre los concubinos de prestarse

alimentos entre sí. Se requería que alguno de ellos falleciere para que el otro

pudiera gozar de tal derecho en la sucesión testamentaria (artículo 1368 del

Código Civil para el Distrito Federal).

El anterior artículo 302 del Código Civil para el Distrito Federal establecía que

la obligación alimenticia era recíproca entre los concubinos, siempre y cuando

quedaran satisfechos los requisitos señalados en el artículo 1635, es decir,

cuando hubieran vivido juntos como marido y mujer por un tiempo de cinco

años, o menos, si hubieran tenido hijos. Una vez aprobadas las reformas se

omiten los elementos requeridos para que una unión sea considerada como

concubinato.

En México, los concubinos pueden celebrar los contratos y contraer las obli-

gaciones que libremente decidan conforme al principio de la autonomía de la

voluntad, siempre que no perjudiquen los derechos de cualquiera de los

otorgantes o de terceros y no sean contrarios a las leyes de orden público ni a

las buenas costumbres. Las personas que viven en concubinato pueden

regular válidamente, en forma verbal, por escrito privado o en documento

público, las relaciones patrimoniales derivadas de la convivencia.

Si posteriormente los concubinos contrajeran matrimonio entre sí, entonces,

el pacto que hayan celebrado en forma verbal o en escrito privado, constituyén-

dose en documento público, o en su defecto el documento público que

hubieren otorgado, podrá convertirse en capitulaciones matrimoniales. Si los

concubinos no celebran el pacto, entonces, cada miembro de la pareja

conservará el disfrute, dominio y administración de sus bienes.

Algunas entidades federativas han procurado regular la situación patrimonial de

los que viven en concubinato. Así, en Hidalgo se establece que en caso de que

los concubinos no presenten contrato ante el Oficial del Registro del Estado

Familiar, los bienes se sujetarán al régimen de separación de bienes (artículo

147); en Tlaxcala se señala, con relación a la liquidación de las relaciones

jurídicas económicas de los concubinos, que se seguirá lo referente a la

sociedad conyugal,

VII.4. Sucesión

Los concubinos tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las

disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge. Así lo dispone el artículo

1635 del Código Civil para el Distrito Federal. Para lo cual deben reunir los

requisitos estipulados en el Capítulo XI, Título Quinto del Libro Primero del

Código Civil, “Del concubinato”, es decir, que hayan vivido en común en forma

constante y permanente por un tiempo mínimo de dos años inmediatamente

anteriores a la muerte de alguno de ellos, o menos si han procreado hijos.

En el ámbito estatal, únicamente dos legislaciones civiles reconocen el

derecho para heredar por vía legítima a la concubina.

VII-5. Violencia familiar

Este rubro indica las conductas u omisiones repetidas que un integrante de una

familia puede cometer a otro, agrediéndolo física y/o moralmente, aún sin cau-

sar lesiones, siempre que ambos habiten en el mismo domicilio y mantengan

una relación de parentesco, matrimonio o concubinato. Se manifiesta como un

derecho y una obligación entre los miembros de una familia.

Los estados que la contemplan son: Chiapas (artículo 319 Bis-Septimus),

Chihuahua (artículo 300 Bis-Ter), Coahuila (artículo 363 fracción XIII), Durango

(artículo 318. 2), México (artículo 4.70, como causal de nulidad de matrimonio),

Michoacán ( artículo 295), Morelos (artículo 24), Nayarit (artículo 316-A),

Oaxaca (artículo 336 Bis-B), Puebla (artículo 291, fracción III), Querétaro

(artículo 310 Bis), Quintana Roo (artículo 983 Bis), San Luis Potosí (artículo

12), Sinaloa (artículo 324 Bis), Sonora (artículo 489 Bis), Tabasco (artículo 403

Bis), Tamaulipas (artículo 298 Ter), Tlaxcala (art. 168 Bis), Veracruz (artículo

254 Ter) y el Distrito Federal (artículo 323 Quintus). Su regulación en las

restantes legislaciones contribuiría a un sano y pleno desarrollo de los

miembros de la familia para su incorporación en la sociedad.

En relación a los derechos que los concubinos pudieran gozar una vez

concluida su unión, atendiendo a la causa que origine el fin de la misma y a la

manera en que el respectivo ordenamiento regule las consecuencias, de

manera general los efectos jurídicos que se les reconocen se vinculan con los

siguientes rubros: sucesión legítima, alimentos por testamento, pensión

alimenticia, presunción de hijos de la concubina y el concubino y, por último, las

que se generen en razón a la subsistencia del parentesco por afinidad. No se

contempla una indemnización general para cualquiera de los concubinos por

perjuicios causados por la ruptura, sólo el Código Civil para el Distrito Federal

establece que, en caso de que una misma persona mantuviera varias uniones

que reúnan los elementos del concubinato, el que haya actuado de buena fe

podrá demandar del otro una indemnización por los daños y perjuicios

causados (artículo 291 Bis tercer párrafo).

VIII.- Antecedentes Históricos del Concubinato

El concubinato, ha sido visualizado desde diversas perspectivas; y como

consecuencia, ha sido objeto de múltiples tratos dependiendo del momento y

las circunstancias históricas. Por esta razón se ha elaborado un breve bosquejo

que abarca desde el derecho romano.

En ese sentido se inicia el estudio aludiendo al periodo preclásico del dere-

cho romano. En esta época el concubinato no estaba regulado jurídicamente,

era ignorado por el derecho y se le consideraba en un plano muy inferior al

matrimonio contraído por iustae nuptiae A la mujer que se unía en concubinato

se le denominaba pellex. Posteriormente este nombre lo recibieron únicamente

aquellas mujeres que mantenían comercio con un hombre casado.

En el periodo clásico el concubinato en Roma adquiere relevancia con las leyes

matrimoniales del emperador Augusto: ley Julia de Adulteriis y ley Papia

Poppeae. Esta última, también llamada lex Iulia maritandis ordinibus, prohibió

determinadas uniones, como entre un senador y una liberta, y excluyó que

algunas uniones conyugales pudieran ser iustum matrimonium. Por su parte, la

lex Iulia de adulteriis calificó como delitos tres tipos de uniones sexuales: el

adulterium, el incestum (unión entre parientes y afines), y el stuprum (Vid.

Torrent, 1995) lo que favoreció la formación de uniones que no constituían

matrimonios legítimos porque faltaba el requisito del connubium o la affectio

maritalis; sin embargo, eran consideradas como lícitas, Para estas leyes la

concubina era solamente aquella liberta que convivía con el patrón.

En las fuentes jurídicas prejustinianas no se reguló al concubinato en sí; se

pretendía evitarlo a través de disposiciones concernientes a las iustae nuptiae

la prohibición de tener concubinas y la condición de los hijos espurios (Ulpiano,

1970).

En la época posclásica la legislación romana reguló la posición jurídica de

los concubinos y las consecuencias perjudiciales para la descendencia. Así, los

emperadores cristianos establecieron límites a las donaciones y a las

disposiciones mortis causa a favor de la concubina y de los hijos nacidos de tal

unión, llamados liberi naturales.

En este periodo Constantino hace posible la legitimación de los liberi natura-

les cuando el padre contraía posteriormente matrimonio con la concubina, ele-

vándolo a hijo legítimo u ofreciéndolo a la curia como decurión para recaudar

los tributos fiscales.

En el derecho justinianeo el concubinato adquiere el carácter de una institu-

ción legal al insertar en sus ordenamientos jurídicos los títulos de concubinis.

El concubinato, que ya era permitido también con mujeres honorables, se

presentaba en esta etapa como una unión, rigurosamente monogámica, que se

diferenciaba del matrimonio por la falta de la affectio maritalis. Por lo que el

hombre casado no podía tener concubina ni el soltero más de una. En el caso

de una relación no estable de un hombre con varias mujeres, los hijos nacidos

de tales uniones no eran considerados hijos naturales, recibían el nombre de

vulgo concepti o spurii además de regular lo relativo a los hijos naturales

modos de legitimación, prohibición de adopción, sucesión por testamento y ab

intestato, donación, alimentos, tutela y obligaciones respecto de sus padres se

inclinó por favorecer a la concubina y a sus hijos, negándose el emperador a

imponer castigos. Durante su imperio los hijos naturales tenían el derecho de

heredar de sus padres hasta la mitad de sus posesiones y de acceder a la

propiedad ocupada por sus madres. Dos años más tarde se prohibió a los here-

deros mantener a la concubina y a sus hijos como servidumbre. En el año 536

se aumentó el derecho de la concubina e hijos a acceder sobre las propiedades

de un intestado. Y fue en 539 cuando, al otorgarle derechos de propiedad

adicionales a la concubina y a los hijos, su situación en nada se diferenciaba a

la de la esposa legítima y su descendencia. Por lo que se dice que la

legislación de Justiniano no fue cristiana y apenas manifestó el sentir del

consejo eclesiástico eliminar al concubinato, lo que provocó, incluso, el uso de

medios violentos para resistir tal intento. Entre los años 1000 y 1141 la

enseñanza canónica sobre el concubinato fue difusa. Por un lado se decía que

el concubinato estaba prohibido para todos los cristianos y, por el otro, fue

tratado como un matrimonio informal sin castigo alguno. Lo que sí fue claro en

las colecciones canónicas fueron los caracteres de exclusividad y permanencia

en el concubinato, por lo que siguió siendo una alternativa del matrimonio.

Durante el siglo XII el concubinato era común entre los pobres, los ricos y el

clero. La doctrina decretista identificó las relaciones sexuales duraderas y

exclusivas con el matrimonio de hecho, derivándose de ello otras

consecuencias: el concubinato creaba una afinidad legal que impedía casarse

a otros miembros de la familia de la pareja. Sin embargo, los decretistas no

fueron unánimes con respecto a la situación legal de los hijos que nacían de

estas uniones. Lo común era considerar a los hijos de la concubina como hijos

naturales que debían ser legitimados a través de un acto formal para poder

acceder a heredar la posesión de su padre. Graciano optó por considerar al

concubinato como matrimonio informal, como una unión de hecho que no se

consideraba como fornicación porque los concubinos estaban unidos por un

afecto marital. Pero el derecho secular se negaba a concebirlo como un

matrimonio formal. Para Graciano el concubinato era una unión permanente y

válida para el derecho eclesiástico.

Después de Graciano, en las primeras colecciones de decretales, el Papa

Alejandro III declaró que el matrimonio válido podía ser contraído por un

intercambio libre y voluntario de consentimientos presentes entre personas que

tuvieran la edad legal para casarse y libres de casarse entre sí, o entre

personas que manifestaran sus consentimientos futuros, libre y

voluntariamente, siempre que se ratificaran con posteriores relaciones

sexuales. Esta teoría provocó la dificultad de distinguir entre el matrimonio y el

concubinato; por lo que Alejandro III y sus sucesores continuaron con la

confusión hacia el trato del concubinato entre laicos. No obstante, Alejandro III

estaba dispuesto a castigar a aquellos hombres que abandonaban a sus

esposas por una concubina y deploró públicamente la frecuencia de las

relaciones concubinarias y matrimoniales entre clérigos, imponiéndoles como

sanción la destitución de sus cargos.

A finales del siglo XII y comienzos del siglo XIII los canonistas consideraban

inmoral al concubinato aunque no estaban seguros en su carácter ilegal, pues

el Antiguo Testamento y el derecho civil lo toleraban. Por la inquietud que

sentían al sobrellevar al concubinato sugirieron a los que en tal condición vivían

que regularan sus uniones. Por su lado, la Iglesia obligaba a las parejas a

renunciar a estas convivencias o, de lo contrario, debían contraer matrimonio. A

pesar de las medidas, los ricos siguieron teniendo concubinas y

ocasionalmente, los derechos de los concubinos se formalizaban en contratos.

Desde comienzos del siglo XIV algunas municipalidades prohibieron el con-

cubinato e impusieron castigos a los hombres que públicamente mantenían

relaciones de este tipo. Algunos canonistas y teólogos, en oposición a lo

establecido por el derecho civil, declararon que el concubinato estaba prohibido

por los cánones, mientras que Tomás de Aquino expresó que también iba en

contra de la ley natural. La opinión de los canonistas se encontraba dividida:

algunos ansiaban que el concubinato fuera tolerado y otros sostenían que la

Iglesia no debía soportar que hombres separados o divorciados buscaran

concubinas en lugar de estar con sus esposas. El concubinato seguía siendo

común en esta época por cuestiones económicas y sociales. Varios juristas

académicos, si bien no deseaban el concubinato, tenían la disposición de

tolerarlo; empero, las autoridades eclesiásticas siguieron combatiéndolo.

Fueron los escritores jurídicos de los siglos XIV y XV los que más se

inquietaron por el concubinato. Unos se cuestionaron, por un lado, el motivo

por el que algunos hombres y mujeres que practicaban el sexo fuera de

matrimonio recibían castigos y, por el otro, la razón por la que los concubinos

no recibían pena alguna. Mientras que otros concluyeron que, si antes estaba

permitido el concubinato, la ley canónica ya no lo toleraba y debía exigir a los

hombres abandonar a sus concubinas. Esta última postura fue acogida a

principios del siglo XVI, cuando el Concilio de Letrán (1514) prohibió el

concubinato entre laicos. Durante este periodo las concubinas y sus hijos ya se

encontraban en desventaja: ellas tenían prohibido testificar en el tribunal y no

podían recibir legados ni heredar nada de las propiedades de su concubino;

ellos no podían beneficiarse con las propiedades de su padre, a menos que su

madre hubiere contraído matrimonio con él. No obstante, en la práctica el

concubinato siguió siendo frecuente ya que era una opción para quienes no

tenían medios suficientes para relaciones más formales; incluso, hubo hombres

que válidamente otorgaron pensiones anuales a sus concubinas. Por cuanto

atañe a los tribunales de la Iglesia siguieron tratando rutinariamente al

concubinato, sin embargo, se enfrentaron con la competencia de los tribunales

civiles.

En el Concilio de Trento, celebrado el 13 de diciembre de 1545, los

reformadores y contrarreforma dores ratificaron la prohibición del concubinato

entre los laicos entre el clero ya estaba vedado, nada más reiteraron los

castigos a los clérigos concubinarios e impusieron grandiosas multas a los

hombres que se rehusaron a abandonar a sus concubinas.

Por cuanto hace al derecho español antiguo, en la Edad Media aparece en

España una institución emparentada con el concubinato romano: la barraganía.

Ésta “era una especie de sociedad conyugal constituida por un hombre y una

mujer con el objeto de hacer vida en común”.

La unicidad, permanencia, fidelidad, convivencia y procreación de la

barraganía eran similares a los del matrimonio, empero faltaba el requisito de la

consagración de dicha unión por la Iglesia. A pesar de ello, a la barragana se le

apreciaba como la mujer legítima y no fue refutada como concubina a la que el

hombre pudiera dejar cuando quisiera, aunque la unión sí era disoluble por la

voluntad de ambas partes.

No obstante, como esta figura llegó a ser muy difundida, el derecho español

tuvo que regularla. Así, el Fuero Juzgo prohibía relación sexual entre barragana

del padre o de los hermanos con los hijos de aquel o colaterales de éstos y la

impedía a los clérigos De conformidad con estas leyes, un varón sin

impedimento de matrimonio podía recibir por barragana a una viuda o mujer

libre desde su nacimiento que no fuera virgen, siempre y cuando lo hiciera en

presencia de hombres buenos manifestando que la recibía por barragana; de lo

contrario se entendía que era mujer legítima mientras no lo comprobara. Un

varón no podía tener más de una barragana y ésta no podía ser cuñada de

aquél ni parienta hasta el cuarto grado. A los adelantados o virreyes de las

tierras conquistadas se les permitía tener barragana, no mujeres legítimas en

las tierras de su adelantamiento, con el fin de que no hicieran valer su poder

para forzar a alguna mujer a contraer matrimonio con ellos. Además, se

consideraba que un hombre no podía tener por barragana a una mujer que era

virgen menor de doce años. Así mismo, prohibían la barraganía de los clérigos.

Al mismo tiempo se estableció que los hombres de gran linaje, como los

reyes, sus descendientes, los condes y otros hombres semejantes a estos,

podían tener barragana, siempre y cuando no fuera sierva, hija de sierva o

cualquier otra mujer vil, con el fin de no mezclar la sangre de aquéllos con este

tipo de mujeres. Si se unía en barraganía con cualquier mujer vil y procreaba

un hijo, entonces éste no era considerado hijo natural, sino espurio, y no

participaba en los bienes del padre, ni éste tenía la obligación de criarlo si así

no lo deseaba.

Por cuanto hace a la descendencia, las Siete Partidas distinguían entre hijos

legítimos e ilegítimos. Los primeros eran los nacidos de matrimonio, mientras

que los ilegítimos eran aquellos que nacían fuera de él. Los hijos legítimos

tenían la honra de sus padres, podían recibir dignidad y honras seglares, y

también heredaban a sus padres, abuelos y parientes. Derechos que no

gozaban los hijos ilegítimos.

Después de las Siete Partidas no se menciona a la barraganía. A partir del

Concilio de Valladolid, en el siglo XIII, los legisladores se esforzaron por

desterrarla, criterio que se acentuó en los Ordenamientos de Cortés de los

siglos XIV y XV. Los Reyes Fernando e Isabel consiguieron establecer la

doctrina canónica a través de sus Pragmáticas de 1491 y 1502, y así, poco a

poco, fue extirpada la barraganía de los clérigos y reducida a la de los seglares

a la mínima expresión (Gitrama, 1984).

Ya en el derecho novohispano no se menciona al concubinato, más bien se

hizo hincapié en el matrimonio. Así, la Recopilación de Leyes de los Reynos de

Indias de 1688 daba libertad a los indios e indias para contraer matrimonio con

quien eligieran.

IX. Concepto de Concubinato

Teórica y legislativamente el concubinato ha estado sujeto a diversas

percepciones.

Para referirse a esta forma de unión de hecho, la doctrina ha utilizado

diversas denominaciones, tales como unión extramatrimonial, unión

matrimonial de hecho, unión paramatrimonial, matrimonio de hecho,

convivencia more uxorio, familia de hecho, situación de hecho asimilable al

vínculo matrimonial, unión de hecho, etc. En esta monografía utilizamos el

término “concubinato”.

Independientemente del nombre que los teóricos utilicen para referirse al con-

cubinato, las definiciones que proporcionan coinciden en el fondo. La mayoría

de ellas hace alusión a los requisitos o elementos que el legislador considera

que debe reunir esta forma de unión para que sea catalogada como

concubinato, mientras que otras hacen hincapié en la omisión de formalidades

para su constitución.

El concubinato comprende la relación sexual fuera del matrimonio,

que va desde las relaciones de poca duración, a las duraderas y

estables, pero que tienen en común el considerarse relaciones estables,

Excluye las relaciones pasajeras entre un hombre y una mujer, sin la

intención de convivir maritalmente.

Otros autores consideran que el concubinato es “la unión de un hombre y una

mujer, sin formalización legal, para cumplir los fines atribuidos al matrimonio”

(Pina, 1989:). Esta definición es de particular importancia porque al atribuir al

concubinato los mismos propósitos que persigue el matrimonio significa que a

aquella unión que, evidentemente, se realiza sin formalidad ni solemnidad

alguna, se le reconoce como una forma de estado de vida que concuerda con

la misma que los cónyuges desarrollan después del acto de contraer

matrimonio.

El concubinato es un hecho jurídico voluntario lícito porque al unirse los

concubinos producen determinados efectos jurídicos aún sin la voluntad de los

mismos, y porque al aceptarse como una manera generalizada de unión ni se

contraviene la ley ni las buenas costumbres. Entendiendo así al concubinato se

observa, desde su perspectiva real, como una situación de hecho, per se, y no

se altera para nada su esencia.

En el concubinato, como un hecho jurídico voluntario lícito, sí hay una mani-

festación de voluntad de los concubinos para unirse, pero esta se da sin

formalidad ni solemnidad alguna. Como su acto de constitución es de hecho, es

decir, no hay y no debiera haber un procedimiento que los concubinos sigan

para iniciar su vida juntos, no existe vínculo jurídico entre ellos.

La diferencia entre matrimonio y concubinato no es la comunidad de vida

que los cónyuges o concubinos realizan, porque cuando el concubinato se con-

cibe como una manera más de generar una familia en la que están presentes

las mismas actitudes y sentimientos que los cónyuges se demuestran, no

interesa cómo se generó la unión; el hecho que debe ser atendido es que un

hombre y una mujer decidieron formar una familia, aun sin la intervención del

Estado, y que de esa decisión se deriva la posibilidad de ser respetado,

ayudado, amado y, en su caso, la de procrear. Esta misma posibilidad se

desprende del matrimonio, porque manifestar el consentimiento de unirse en

matrimonio ante el Oficial del Registro Civil no garantiza que los mencionados

fines se practiquen.

El matrimonio y el concubinato se distinguen por el acto que les da origen, y

también por la manera de terminar la unión. Para que el matrimonio concluya

debe intervenir la autoridad civil o administrativa, según el tipo de divorcio; en

cambio, en el concubinato las partes, sin intervención alguna del Estado,

pueden dar por finalizada su unión, lo cual es consecuencia lógica del inicio del

concubinato porque en el acto de constitución tampoco participó la autoridad

estatal.

X.- Elementos subjetivos del Concubinato

Ausencia de formalidad y solemnidad

Este elemento marca la diferencia entre el concubinato y el matrimonio. En

ambos existe la voluntad de un hombre y de una mujer de desarrollar su vida

en común, nada más que en el concubinato esa voluntad se expresa día a día;

incluso ciertos tratadistas (Rojina, 1971) consideran que al principio el

concubinato puede disolverse en cualquier momento, aunque con el paso del

tiempo pudiera manifestarse la permanencia, estabilidad, sinceridad y

espontaneidad en la unión. En cambio, la voluntad para contraer matrimonio

debe manifestarse de acuerdo con lo establecido por la ley. En el concubinato

no existe un acto solemne ni formalidad alguna.

Relaciones sexuales

Es natural que la relación sexual se presente como un elemento en el

concubinato. Sin embargo, el que los concubinos no tengan relaciones

sexuales temporal o permanentemente y sea por la causa que fuere, no

significa que se trate de una unión de hecho diversa al concubinato, pues éste

no es un elemento que califique sustancialmente la existencia del mismo; para

que aquél subsista jurídicamente basta con que la convivencia more uxorio,

entre un hombre y una mujer sin impedimentos para contraer matrimonio entre

sí y sin solemnidad ni formalidad alguna, desarrolle una vida en común notoria,

constante y permanente.

A este elemento se recurre para diferenciar al concubinato de otras formas

de convivencia de hecho, como las uniones de amigos, parientes, etc., no así

de las homosexuales. No se manifiesta el concubinato por el hecho de que

entre este último tipo de parejas estén presentes las relaciones sexuales; para

ello tendrían que aunarse todos los elementos que aquí se analizan, y tal vez

algunos podrían cumplirse; sin embargo, otros, en virtud de la propia naturaleza

biológica de quienes integran la unión de hecho homosexual, no se reunirían,

tal es el caso de la convivencia more uxorio, heterosexualidad y ausencia de

impedimentos para contraer matrimonio.

Affectio maritalis

Sabido es que en el derecho romano la affectio maritalis no era un requisito en

el concubinato; de hecho este tipo de unión se distinguía del matrimonio por la

falta de la affectio maritalis, es decir, por la falta de intención del varón de

procrear hijos con la mujer y de tener una convivencia duradera y estable.

En la actualidad se discute si la affectio maritalis, es decir, si la intención o

voluntad de mantener una relación estable y duradera, es un requisito indispen-

sable del concubinato.

Comprobación

Para determinar la existencia del concubinato pueden tomarse en

consideración diversos aspectos, tales como la posesión de estado de

concubino, la presencia de hijos, los pactos que establezcan la relación

patrimonial de su convivencia y las aportaciones económicas, los contratos que

celebren entre sí los concubinos o con terceros, otros documentos como el

empadronamiento electoral o el domicilio fiscal, y las pruebas confesional o

testimonial reconocidas por la ley.

De hecho, los modos de comprobación enunciados comprenden los medios de

prueba admitidos por el derecho, por lo que al considerarse, se deben dirigir a

la comprobación de los siguientes elementos del concubinato: ausencia de

impedimentos legales para contraer matrimonio, notoriedad, vida en común

permanente, ausencia de vínculo matrimonial entre sí y con terceros y, por

último, unicidad.

Posesión de estado

Así como se establece la posibilidad de que un individuo pruebe la posesión de

estado de hijo si se reúnen los requisitos señalados por la ley, también cabría

presumir la posesión de estado de concubino, cuando concurran diferentes

circunstancias.

Podría considerarse como concubino a aquella persona que haya sido reco-

nocida constantemente por la sociedad como si fuera cónyuge de otro, en

virtud de que, entre otras cosas, conviven bajo el mismo techo, proveen

recursos para la subsistencia y desarrollo de su familia, realizan actividades

comunes de una familia y se ostentan como marido y mujer. Esta posesión de

estado, al estar implícita en los elementos de convivencia more uxorio,

desarrollo de una vida en común y notoriedad, no resultaría de difícil

comprobación en el caso de que, efectivamente, se esté ante la presencia de

un concubinato.

Testigos y confesión

Uno de los medios tradicionales de prueba es el de testigos. Ha de pensarse

que éstos han de conocer la apariencia externa de la convivencia.

Por cuanto hace a la prueba de confesión ésta no ha de ser muy válida cuando

se trata de conflictos surgidos en el seno de la pareja, pues es claro que uno de

ellos negará la existencia del concubinato, mientras que el otro la afirmará.

XI. Tratamiento del Concubino en el Código civil y el la legislación

Migratoria Argentina

En la Argentina no existe una regulación integral del concubinato, existen

disposiciones aisladas en el ordenamiento que hacen referencia al mismo entre

ellas

La ley de pensiones y jubilaciones.

La ley de obras sociales

La ley de locaciones

La ley de trasplantes de órganos

El matrimonio in extremis.

La ley de violencia familiar

Además de esta regulación positiva, existe una jurisprudencia cada vez

más uniforme, relativa a:

La indemnización por muerte del concubino

La disolución de la unión de hecho. .

Inexistencia del deber legal alimentario

En el derecho positivo argentino no existe ningún deber legal de

prestarse alimentos entre convivientes, ya que el deber alimentario está

establecido para los cónyuges y para algunos parientes; el concubino, si

bien puede ser considerado como familia, no es pariente, ni tampoco se

le puede aplicar por analogía la obligación alimentaria establecida para

los cónyuges.(Medina Graciela 2001).

Diferente es la situación en los países que regulan legislativamente la

unión de hecho, donde sin excepción se establece la obligación de prestarse

alimentos entre concubinos

No existe norma alguna que imponga al conviviente homosexual u

heterosexual coactivamente dar alimentos a su pareja, de ello se desprende

que si en vida el conviviente no tiene derecho a exigirle judicialmente el pago

de alimentos, no puede tampoco hacerlo con quien fue culpable de su muerte.

La unión de hecho no constituye una fuente de derecho entre sus

integrantes

La unión de hecho no constituye una fuente de derechos legales entre

sus integrantes, ellos no pueden reclamarse entre sí deberes personales ni

patrimoniales, así no están legalmente obligados a serse fieles, ni a prestarse

asistencia, ni a responder por los gastos comunes frente a los acreedores. Si

la unión convivencial alternativa al matrimonio no genera obligaciones

jurídicamente exigible durante su vigencia no se puede transformar en fuente

de derechos a su finalización.

Si bien los arts. 1077 y 1079 del Cód. Civil hablan de la obligación de

reparar el perjuicio provocado a "otra persona" y a "toda persona" que lo

hubiese sufrido "aunque sea de manera indirecta", esta amplitud de los textos

legales debe ser limitada a quienes experimentan un perjuicio propiamente

jurídico.

Inmoralidad de la unión de hecho

Para un amplio sector de la opinión la unión concubinaria es una unión

inmoral y por lo tanto no susceptible de producir efecto jurídico alguno.

Durante años la moral fue concebida como la moral católica, por la

influencia que la religión católica tenía en la sociedad. Esta tesis fue seguida

en el derecho Argentino por Borda.

Los sostenedores de esta posición parten de considerar que como la

religión católica es la practicada por la mayor parte de la comunidad e incluso

tiene un reconocimiento constitucional, toda vez que el estado sostiene el culto

católico, la moral debe identificarse con los preceptos de la religión católica

Responsabilidad por disolución del concubinato

Ruptura de común acuerdo

En los supuestos de ruptura de común acuerdo del concubinato, en

principio no se producen problemas relacionados con la responsabilidad

extracontractual, pero pueden producirse inconvenientes con relación a la

responsabilidad contractual.

Hemos sostenido en otra obra que son válidos los acuerdos celebrados

entre los convivientes tendientes a establecer la forma como dividirán sus

bienes a la finalización de la unión.1, por lo tanto de conformidad a las normas

que rigen en el campo contractual estos pactos obligan a las partes como la ley

misma, y podrán ser atacados por iguales causas de invalidez que las

normales para todos los actos jurídicos.

XII. La discriminación y vulnerabilidad de los migrantes concubinos de

Argentinos.

La ley 25,871, La nueva legislación en materia migratoria en Argentina supone

la introducción de importantes cambios en cuanto al reconocimiento de los

1

derechos humanos de las personas migrantes. La ley consagra expresamente

el derecho humano a migrar, al establecer que el “derecho a la migración es

esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre

la base de los principios de igualdad y universalidad.

Asimismo, esta disposición de la ley refuerza la igualdad constitucional entre

nacionales y extranjeros consagrada en el artículo 20 de la CN y en todo el

texto constitucional, como marco jurídico que debe guiar a toda la política

migratoria y las diferentes normas (no sólo la ley migratoria) que puedan

afectar los derechos humanos de las personas migrantes, así como lo

vinculado al ingreso, permanencia y egreso del país. Por su parte, el decreto

616 de 2010 precisó las obligaciones legales de la autoridad migratoria para la

adopción de medidas tendientes a la regularización de la situación migratoria

de los extranjeros. Así, el artículo 17 del decreto prevé que

“Con el fin de regularizar la situación migratoria de los extranjeros, la Dirección

Nacional de Migraciones podrá: a) Dictar disposiciones que simplifiquen y

agilicen los trámites administrativos respectivos; b) Celebrar convenios y

recurrir a la colaboración de organismos públicos o privados; c) Desarrollar e

implementar programas en aquellas zonas del país que requieran un

tratamiento especial; d) Celebrar convenios con autoridades extranjeras

residentes en la República Argentina a fin de agilizar y favorecer la obtención

de la documentación de esos países; e) Fijar criterios para la eximición del

pago de la tasa migratoria, en casos de pobreza o cuando razones

humanitarias así lo justifiquen”.

Además de los programas de regularización migratoria, la ley incorporó como

criterio de residencia el derecho a la reagrupación familiar para las personas

migrantes respecto de

“sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores

con capacidades diferentes”

En este punto, es dable aclarar que el concepto de “familia” debe interpretarse

de la manera más amplia posible, de conformidad con lo sostenido por la

Convención de Derechos de Trabajadores Migrantes ratificada por el Estado

argentino —tal como veremos más adelante—, y por otros tratados o leyes

aplicables. Es por ello, que el decreto 616, en su artículo 10 establece que

“El Ministerio del Interior, a través de la Dirección Nacional de Migraciones y

demás organismos competentes, adoptará las medidas necesarias para

asegurar el ejercicio del derecho de reunificación familiar con los alcances

previstos en los artículos 10 de la Ley Nº 25.871 y 44 de la Convención

Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de

Sus Familias, aprobada por la Ley Nº 26.202”.

La ley también incorpora una nueva categoría relevante para acceder a la

regularización migratoria y obtener una residencia en el país. A los

tradicionales criterios de radicación, como es el trabajo, los vínculos familiares

o por razones de estudios, se ha agregado una nueva categoría directamente

vinculada a la gran mayoría de las personas migrantes que habitan en

Argentina: la residencia por el hecho de tener la nacionalidad de un país

sudamericano.

En efecto, el artículo 23.d) de la ley prevé que

“Se considerarán ‘residentes temporarios’ todos aquellos extranjeros que, bajo

las condiciones que establezca la reglamentación, ingresen al país en las

siguientes subcategorías: l) Nacionalidad: Ciudadanos nativos de Estados

Parte del MERCOSUR, Chile y Bolivia, con autorización para permanecer en el

país por dos (2) años, prorrogables con entradas y salidas múltiples”.

No obstante lo anterior y como vemos la Argentina ha ampliado el marco

regulatorio de las migraciones adecuando la mayoría de categorías migratorias

y programas de regularización para que los extranjeros se integren al país, no

así con los concubinos de Argentino los cuales no contempla en programa

regulatorio alguno ni considera ninguna categoría de residencia para los

mismos, no obstante que como ya vimos los mismos desean formar una familia

de hecho con nacional Argentino, lo cual está considerado dentro de sus

derechos fundamentales como seres humanos y su dignidad, con lo cual son

menoscabados sus derechos a integrarse a la sociedad ya que como no existe

una característica en la cual puedan ser incluidos, quedan en un estado de

limbo jurídico e irregularidad migratoria sin poderse integrar a la sociedad

laboral y formalmente como individuos en pleno uso y goce de sus derechos

que aunque la misma constitución Argentina les garantiza, el ordenamiento civil

y la legislación migratoria les impide.

Ya de por si por el solo hecho de ser migrante, las personas se ven envueltas

en muchos problemas, ya que como extranjeros dentro de una nueva sociedad

pueden despertar sospechas y hostilidades en las comunidades donde viven.

En la mayoría de los casos son económicamente pobres y comparten los

problemas de los grupos menos favorecidos del estado que los acoge, los

inmigrantes permanecen en una situación de vulnerabilidad, no tienen las

mismas costumbres ni cultura y a ello se suman obstáculos económicos y

sociales especialmente cuando su estancia en el estado receptor es

clandestina, en virtud de esa situación irregular, no se le permite tener acceso a

beneficios.

Aunque la palabra discriminación no siempre es sinónimo de violación a las

garantías fundamentales, nos queda claro que en la actualidad los migrantes

son objeto de múltiples vejaciones, entonces el que puedan ser tratados como

grupos vulnerables reviste gran importancia, ya que por circunstancias de

pobreza, grupo étnico, estado de salud, edad, genero, discapacidad, se

encuentran en un estado de mayor indefensión para hacer frente a los

problemas que plantea la vida y la sociedad, no cuenta con los recursos

necesarios para satisfacer sus necesidades básicas , lo que los coloca en una

situación de desventaja en el ejercicio pleno de sus derechos y libertades, ya

que por la situación de miedo no acude a los órganos correspondientes a

reclamar sus garantías fundamentales , la vulnerabilidad de los migrantes, los

cuales migran buscando la mayoría trabajo, aumenta hasta llegar a extremos

dramáticos que conmueven la conciencia moral de la humanidad, cuando

aquellos carecen de la autorización oficial para entrar y salir del país y

pertenecen a la categoría que es sumariamente identificada como

indocumentados o en situación irregular o peor todavía ilegales, lo que debería

ser una característica administrativa con efectos bien acotados se convierte en

una etiqueta, que trae consigo múltiples desventajas y expone a numerables

abusos , se trata en fin de personas bajo sospecha, con todo lo que esto

significa y más aun, con todo lo que sugiere e inclusivo permite.

.

XIII. El concubinato en Argentina

Tratados internacionales con jerarquía constitucional

Los principios de igualdad, justicia social e inclusión, inherentes a la naturaleza

humana, han sido reafirmados en nuestro derecho positivo, luego de la

incorporación a la Constitución Nacional, de los tratados y convenciones

Internacionales, teniendo como eje fundamental el desarrollo integral de la

persona, y la consideración especial de la satisfacción y respeto de sus

necesidades, proyectadas estas últimas, en el ámbito individual y colectivo.

Este nuevo panorama, provoca cambios fundamentales, en lo práctico, y en

Lo especulativo: es la necesidad de reafirmar el deber ser, que exige un

esfuerzo mancomunado para que ésta satisfacción provoque un equilibrio

mayor en la búsqueda del bien común.

Estos principios han sido consagrados en el orden internacional, en distintas

Convenciones, en donde con términos coincidentes y pequeñas diferencias de

Matices se establece el derecho a la vida, a constituir una familia, elemento

Fundamental de la sociedad, reconociendo el principio inalienable de la

igualdad de las personas sin distinción de sexo o condición social, derechos

éstos que ameritan una especial protección del Estado.

En esta sección de la monografía, mencionaremos sucintamente, los tratados

Internacionales sobre derechos humanos que fueron incorporados a la

Constitución Argentina en la reforma de 1994, y que se vinculan con la

materia.

a) La Convención Americana sobre los Derechos Humanos de 1969 en su

artículo 17 reconoce a la familia como elemento natural y fundamental de la

sociedad y por ello debe ser protegida por la sociedad misma y por el Estado.

b) La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 establece en su

artículo16 inciso 3 que la familia es el elemento natural y fundamental de la

sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

c) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone

que toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la

Sociedad, y a recibir protección para ella (artículo VI).

d) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de

1966 también reconoce a la familia como elemento fundamental y natural de la

sociedad que merece la más amplia protección y asistencia posibles,

especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la

educación de los hijos a su cargo. Lo mismo establece el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos de 1976.

XIII.I. Régimen jurídico del concubinato en el Derecho argentino

I. Definición de Concubinato

Normalmente se denomina concubinato a la convivencia de un hombre y una

Mujer en aparente matrimonio. La palabra concubino tiene una carga

peyorativa pues se la utilizó para oponerla a la figura del matrimonio, unión

amparada por la ley. Hoy en día este término ha sido desplazado por pareja o

compañero/a.

Jorge O. Azpiri propone denominarlo unión marital de hecho pues describe el

Comportamiento sin connotaciones disvaliosas.

Las distintas legislaciones han abordado de diferente manera la regulación de

Esta figura. Podemos distinguir tres tipos de posiciones:

a) Posición abstencionista: los sostenedores de esta posición buscan negarle

toda transcendencia jurídica al concubinato al ignorarlo legislativamente.

El Código Napoleón adoptó esta posición e influenció los procesos de

codificación americanos y europeos del siglo XIX. Nuestro Código Civil es

ejemplo de ello.

b) Posición sancionadora: según esta postura se debe combatir contra el

Concubinato y para ello la ley debe crear cargas especiales a modo de

sanción. Un ejemplo sería establecer leyes impositivas gravosas.

c) Posición reguladora: según esta postura, al concubinato también se lo

combate regulando los efectos que puede acarrear.

2. Características:

Como dijimos anteriormente, se trata de la unión conformada por un hombre y

Una mujer, por así haber sido considerada tradicionalmente y porque la ley

argentina se refiere exclusivamente a este tipo de uniones. Frente a terceros,

deben comportarse como si fueren cónyuges; es decir, que deben convivir bajo

un mismo techo y mantener cierta estabilidad, y su relación debe ser singular y

perdurar en el tiempo.

Podemos señalar como elementos:

I. Notoriedad: esta unión debe ser de público conocimiento, es decir, no puede

Ser ocultada a terceros.

II. Singularidad: en la primera mitad del siglo XX, se enumeraban entre los

Requisitos que configuraban el concubinato la honestidad y la fidelidad. Ya en

La segunda mitad del siglo XX se habla de singularidad. Bossert explica que

La singularidad implica que “la totalidad de los elementos que constituyen el

Concubinato debe darse solamente entre los dos sujetos; pero no se destruye

La singularidad por el hecho que alguno de esos elementos se dé entre uno de

Los concubinos y otro sujeto, en la medida que ello resulte posible.”

III.- Permanencia: la relación entre los concubinos no puede ser momentánea

o accidental, debe ser duradera. Las disposiciones que aluden en el derecho

Argentino al concubinato no establecen un lapso determinado, sin embargo

Fijan plazos para considerar constituida la relación, como por ejemplo en

Materia previsional provincial. El Decreto Ley 9650/80 T.O. 1994 requiere

Cinco años de convivencia pública para otorgar pensión a la concubina,

Periodo que se reduce a dos años cuando existen hijos en común. El

tratamiento del concubinato en nuestros Tribunales.

En un fallo reciente (15/02/2011), la Cámara I de Apelaciones de la provincia

de Neuquén en los autos caratulados “ESC CARLOS A. GRIMAU S/RECURSO

DE APELACION c/ RESOLUCION REGISTRAL 337/10” del Registro de la

Propiedad Inmueble de la provincia citada, se expidió sobre la cuestión bajo

Análisis.

Dicho Registro se negó a inscribir como bien de familia el inmueble que

Pertenece en condominio a los actores, para que sus dos hijos menores de

edad pudieran resultar beneficiarios de ese régimen, con el sólo pretexto de

que los copropietarios no son parientes entre ellos. De esta manera deviene

arbitraria e ilegítima la resolución apelada que lesiona en forma actual el

derecho de esos niños a gozar de la más amplia protección, sin discriminación

alguna desde su nacimiento, siendo que los condóminos habían acreditado en

legal forma la paternidad invocada, respecto de los beneficiarios del bien de

familia. En el fallo, y en reiteradas ocasiones se ha dicho en la jurisprudencia

nacional, que son beneficiarios del “Régimen del Bien de Familia”, todos

aquellos seres vinculados por lazos matrimoniales o extramatrimoniales, que

pueden invocar directamente los efectos de la afectación realizada por el

constituyente, si existen descendientes extramatrimoniales, el progenitor puede

constituir bien de familia en su beneficio, sin que la presencia de una relación

concubinaria sea inconveniente, pues así como el concubinato por sí mismo es

insuficiente para permitir la constitución del bien de familia, es también por si

mismo, indiferente para impedir su creación cuando existen otros vínculos que

lo justifican. Por estos y otros argumentos, se ordenó revocar la resolución

apelada y confirmar y ordenar que sin más trámite se tome nota de la debida

inscripción.

“El Estado argentino ha asumido el compromiso de no introducir en su

ordenamiento regulaciones lesivas de la igualdad jurídica entre las personas

(arts.16 y 75, inc. 22 de la Const. Nac.; 2, de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del hombre; 2 y 7 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos; 24 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos; 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

“Cuando dos personas de diverso sexo se unen con la intención de convivir

En forma permanente, poseyendo aptitud nupcial, aunque lo hagan sin rodear

la asunción de ese compromiso vital de formalidad alguna, están constituyendo

una familia.”

XIV. El Concubinato en el Derecho comparado

Sólo cuatro países latinoamericanos regulan el concubinato o unión de hecho:

Brasil, México, Paraguay y Perú.

El Código Civil de la República del Paraguay en su capítulo X (arts. 217 a 224)

Regula la unión de hecho. La define como la unión extramatrimonial, pública y

Estable, entre personas con capacidad para contraer matrimonio. El supérstite

de esta unión goza de los derechos a las jubilaciones, pensiones e

indemnizaciones debidas al difunto que corresponderían al cónyuge. Cabe

resaltar que esta unión de hecho da derecho a la liquidación de los bienes

comunes.

En un único artículo, el 326, el Código Civil peruano, legisla los efectos de las

Uniones de hecho. La define con la unión voluntariamente realizada y

mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para

alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,

siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. Lo

novedoso de este cuerpo normativo reside que la unión de hecho da

nacimiento a una sociedad que se rige por el régimen de sociedad de

gananciales.

El Código Civil del Distrito Federal (México) regula el concubinato en su

Capítulo XI, en el artículos 291 bis Se define el instituto como la unión entre un

hombre y una mujer que, sin impedimentos legales para contraer matrimonio,

han vivido en común en forma constante y permanente por un período mínimo

de dos años. Si Tuvieren hijos en común, no es necesario el transcurso de ese

plazo. El concubinato genera entre los concubinos derechos alimentarios y

sucesorios.

Por último, la República Federativa del Brasil regula, en los artículos 1723 al

1727 de su Código Civil, la unión estable. La unión estable es reconocida como

una entidad familiar entre un hombre y una mujer que se configura por la

convivencia estable, pública, duradera y establecida con el objetivo de

constituir una familia. Las relaciones entre los compañeros se regirán por los

deberes de lealtad, respeto, asistencia y guarda. Salvo contrato por escrito

entre los compañeros, se aplicará a las relaciones patrimoniales el régimen de

comunidad parcial de bienes.

XV. Conclusiones y Análisis propositivo

La realidad familiar nos muestra que es imposible percibir a la familia como

aquella que solamente tiene su origen en el matrimonio, en virtud de que

existen núcleos familiares que son creados a través de voluntades particulares,

en las que no tiene injerencia un representante del Estado, y sin embargo,

requieren de protección legislativa por formar parte de la sociedad

Las recientes modificaciones al Código Civil en materia de familia, nos han

obligado a repensar las estructuras sobre las cuales las normas fueron

dictadas, porque más allá de las necesidades individuales, nos vemos

sometidos a procesos que obligan a una nueva reconfiguración de la materia y

sus derivaciones, que comprenden reformas impensadas hace unos pocos

años.

El recorrido que hemos realizado en el presente trabajo por los antecedentes

nacionales e internacionales del concubinato y las nuevas nociones de familia,

nos lleva a encontrarnos con una realidad más que evidente: el concepto de

familia en el siglo XXI ha evolucionado notablemente en relación al adoptado

por Vélez Sarsfield al momento de redactar el Código Civil y las leyes que se

dictaron en consecuencia.

Es por eso que resulta imperioso redefinir lo que entendemos por familia.

Retomando la idea de Gil Domínguez, el concepto constitucional de familia

supone:

a) Un vínculo afectivo perdurable; b) Protegido y promovido por el Estado; c)

Cohabitación entre: 1) Dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por

ley civil con o sin hijos; 2) Dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio

religioso con o sin hijos; 3) Dos personas de distinto sexo con o sin hijos; 4)

Dos personas de igual sexo unidas por matrimonio por ley civil con o sin hijos;

5) Dos personas de igual sexo con o sin hijos.

A este concepto agregamos que los hijos de esta familia no deben,

necesariamente, ser frutos de dicha unión (familia ensamblada).

Teniendo en consideración esta nueva definición de familia es notorio que la

Protección brindada por la Legislación Civil deberá extenderse a todas las

situaciones anteriormente mencionadas, no debiendo dejar de lado a aquellas

personas que, sin perjuicio de no haber formalizado la unión jurídicamente

tienen una familia, y derecho a la protección de la misma y el reconocimiento

de su concubino y acceso a la residencia legal. De esta forma no

vulneraríamos el principio constitucional de igualdad.

Si la unión concubinaria heterosexual es considerada inmoral por los

legisladores indiscutiblemente la unión de hecho homosexual seria éticamente

reprochable, no obstante a ello y dentro del respeto de los derechos

fundamentales que emanan de la constitución nacional y de igualdad jurídica

se formalizo dicha unión jurídicamente, lo que resulta un acierto para la

democracia, ya que dentro de dicho principio de igualdad jurídica el

concubinato reviste una unión de hecho que debe ser amparada por el régimen

jurídico civil, así como por la ley Migratoria que ha demostrado que es una de

las más actuales en cuanto a reconocimiento de derechos fundamentales. La

reflexión sobre el reconocimiento de los efectos jurídicos del concubinato

traería como consecuencia, entre otras cosas, consolidar la función que en la

sociedad tiene la ley, ya que no sólo consiste en regular las figuras jurídicas

que de antaño se conocen, sino también adecuarse a la realidad social, aunque

eso con lleve reconocer la existencia de entidades familiares que se opongan a

la idea tradicional de originar una familia y con ello dar seguridad e igualdad

Jurídica a los inmigrantes Argentinos para que se integren a la sociedad, con

todo la dignidad que como personas detentan y no tengan que estar en

condiciones vulnerables y de desigualdad jurídica con tal de permanecer en el

país con su concubino y puedan acceder al mercado de trabajo formal y a una

residencia que garantice sus derechos que la misma constitución les otorga

como personas.

Referencias

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Legislación

Constitución Nacional

Código Civil Argentino

Ley 25871 y su reglamento migratorio

Ley 26.618: Matrimonio Civil

Legislación Mexicana

Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

Convención Americana sobre los Derechos Humanos (1969)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976)

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(1966)

Jurisprudencia

Esc. Carlos A. Grimau s/recurso de apelación c/ resolución registral

337/10” del Registro de la Propiedad Inmueble de la provincia de

Neuquén.

Sitios web

www.migraciones.gov.ar

www.camaradediputados Congreso de la Unión México

Infoleg.gov.ar