UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

Faculdade De Direito / Curso De Graduação

Direito Administrativo II – Prof. Fernando Calazans

TRABALHO DE DIREITO ADMINISTRATIVO II

Ananda Lacerda Terenzi Pinto

Bruno Meira T. D’Albuquerque

Desireé Antônio

Frederico Ribeiro Lamêgo

Igor Silveira Pedra

Belo Horizonte

2013

1) Disserte os princípios da licitação pública.

A licitação pública é regida pela Lei 8.666/93 e deve se basear nos seguintes

princípios, conforme seu art. 3º:

a) Legalidade: a Administração Pública se submete à legalidade estrita, somente podendo

fazer aquilo que encontra respaldo em lei. A Administração Pública, na condução

oficial do procedimento licitatório, também deverá se guiar pela legalidade.

b) Impessoalidade: impõe à Administração Pública, dentro do procedimento licitatório,

tratar a todos de forma isonômica e objetiva, viabilizando a competição em igualdade

de condições.

c) Moralidade: princípio da Administração Pública que também rege o processo

licitatório, é o motivo, inclusive, da própria obrigatoriedade de se fazer licitação.

d) Publicidade: esse princípio veda a existência de sigilo com relação a qualquer dos

procedimentos ou fases do processo de licitação. Dessa forma, todos os atos do

procedimento deverão ser levados ao conhecimento público. Isso é definido nos arts.

3º, § 3º, e 43, § 1º da Lei 8.666/93. Apenas o conteúdo das propostas, e até que sejam

abertos os respectivos envelopes, é que pode permanecer sigiloso. O princípio da

publicidade, a par de exigir a publicação, ainda que resumida, do instrumento

convocatório (Lei n. 8.666/93, art. 21), também se inspira em outras previsões legais:

i. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital (Lei n. 8.666/93, art.

41, § 1º);

ii. Qualquer pessoa, além dos licitantes ou contratados, pode representar ao

Tribunal de Contas denunciando irregularidades (Lei n. 8.666/93, art. 113, §

1º);

iii. Contratações de grande vulto devem ser precedidas de audiência pública (Lei

n. 8.666/93, art. 39);

iv. Mensalmente, todas as compras efetuadas pela Administração devem ser

publicadas (Lei n. 8.666/93, art. 16);

v. Trimestralmente, deve a Administração publicar os preços constantes do seu

registro de preços (Lei n. 8.666/93, art. 15, § 2º).

Além da publicação nos diários oficiais, a lei 8.666 estipula que algumas licitações

acima de um determinado valor devem ser publicadas em jornal de grande circulação.

Lei 8.666 também determina que o edital deve ser fixado na porta do órgão.

e) Vinculação ao instrumento convocatório: Toda licitação é precedida por um

instrumento convocatório (edital, ou carta convite). Instrumento convocatório faz lei

para aqueles que dela participam, se não for impugnado no tempo nele previsto, quem

participa no processo licitatório concordou com as cláusulas do instrumento, devendo

obedecê-las.

Resguarda-se aqui o princípio da auto-tutela que dita que a AP pode anular seus

próprios atos quando eivados de vício ou revogá-los por motivo de conveniência ou

oportunidade. Se no curso da licitação observar-se ilegalidade, ou inconveniência, a

AP pode/deve livremente anular ou revogar o procedimento. Essa inoportunidade ou

inconveniência deve ser constatada pela ocorrência de um fato posteriormente à

publicação do edital.

Vinculação ao instrumento convocatório é exigida tanto daquele que conduz licitação

quanto daqueles que dela participam.

f) Julgamento objetivo: as regras de julgamento devem ser prévias e objetivas, claras e

induvidosas. O edital deve estabelecer o tipo de licitação e não se admite a mera

referência genérica do julgamento a ser feito ou a simples referência a artigo da lei. O

edital deve ser claro o suficiente para que se conheça antes o critério de julgamento

que será usado. Os critérios de definição da melhor proposta indicam o tipo de

licitação e esses são necessariamente antecipados no instrumento convocatório. A lei

pode determinar tipo certo para determinadas contratações ou determiná-los em razão

do objeto a ser contratado.

g) Igualdade: a isonomia entre os licitantes é assegurada pelo não estabelecimento de

privilégios ou discriminações. A não observância dessa diretriz corresponde a desvio

de poder, podendo configurar o crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. O princípio

não inibe a instituição de requisitos para a participação. Estes são admissíveis quando

compatíveis com o objeto a ser contratado. O regime geral de aplicação às licitações

veda o estabelecimento de tratamento diferenciado de natureza comercial, legal,

trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras.

No entanto, a regra comporta exceções:

i. Critérios de desempate que favorecem bens e serviços (art. 3º, §2º, Lei

8.666/93):

produzidos no País;

produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no

desenvolvimento de tecnologia no País.

ii. Margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais

que atendam a normas técnicas brasileiras (art. 3º, §5º e seguintes);

iii. Aquisição de bens e serviços de informática e automação desde que (art. 3º,

Lei 8.248/91):

a tecnologia seja desenvolvida no País;

sejam produzidos de acordo com processo produtivo básico.

iv. Preferência nos casos de empate para microempresas e empresas de pequeno

porte (art. 44, LC 123/06). Nesse caso considerar-se-á empate nas situações em

que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno

porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem

classificada.

2) Disserte sobre as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

A dispensa de licitação está prevista no art. 24 da Lei 8.666/93 e ocorre sempre

quando a licitação é possível, no entanto, por razões de conveniência e oportunidade, resolveu

se considerar aquela licitação dispensável, ou seja, ela pode não ser feita.

O art. 24 da Lei 8.666/93 apresenta rol taxativo das situações que ensejam a dispensa

de licitação. Dentre elas, podemos citar algumas:

a) Obras e serviços de engenharia de pequeno valor, ou seja, até R$ 15.000,00;

b) Outros serviços e compras de pequeno valor, ou seja, até R$ 8.000,00.

c) Obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista,

empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, nos termos das duas

situações anteriores terão seus valores limite duplicados.

d) Casos de guerra ou grave perturbação da paz;

e) Emergência ou calamidade pública, limitado ao prazo de conclusão de até 180 dias

após evento que causou calamidade.

f) Quando não há interessados (deserta);

g) Quando houver necessidade de interveniência da União na economia;

h) Quando os preços apresentados nas propostas forem manifestamente superiores aos

praticados no mercado (fracassada);

i) Adquiridos de Pessoa Jurídica da Administração Pública por Pessoa Jurídica de

Direito Público.

j) Possibilidade de comprometimento da segurança nacional, dentre outros.

A inexigibilidade de licitação, por outro lado, está prevista no art. 25 da mesma lei, e

ocorrerá quando não houver possibilidade de competição, de disputa.

Em ambos os casos, deve-se observar o procedimento previsto no art. 26 que define

necessária a comunicação dentro de 3 dias à autoridade superior para ratificação e publicação

na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Deve-se observar também o disposto no art. 89 da Lei 8.666/93 sobre a caracterização

de crime nos casos de dispensa ou inexigência de licitação fora das hipóteses previstas na lei,

ou nos casos de não observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

3) Disserte sobre os tipos de licitação.

As licitações podem ser:

a) Menor preço: É aquele tipo de licitação em que ganhará simplesmente a empresa que

apresentar o menor preço. Abrem-se as propostas e ganha a empresa que apresentou o

menor preço no processo licitatório. Classificação se dará do menor ao maior preço

ofertado. É utilizada na maioria das vezes.

b) Maior lance: Esse tipo de licitação é mormente realizado na modalidade de licitação

leilão. Empresas serão classificadas do maior ao menor preço oferecido.

c) Melhor técnica: Processo em que há duas fases na avaliação das propostas. Na

primeira fase analisa-se a técnica. A técnica será avaliada de acordo com os critérios

objetivos que o edital prevê, de forma a pontuar as empresas.

Realizada essa primeira fase, passa-se à segunda fase, que envolve a análise dos

preços. Uma vez verificado o menor preço apresentado, a empresa com a melhor

técnica será convidada a realizar esse preço, e assim sucessivamente, até que alguma

empresa aceite esse preço, obedecendo à ordem definida na classificação da técnica.

Há uma margem de negociação para tentar conciliar técnica e preço.

d) Técnica e preço: Se difere do tipo melhor técnica por não apresentar fase de

negociação. Cada fase terá um peso atribuído, previamente definido no edital, e as

empresas terão uma pontuação atribuída em cada fase de acordo com o peso da fase e

sua classificação. Após a análise da técnica e do preço, obtém-se a nota de cada

participante e será vencedor aquele que obtiver a maior pontuação.

O art. 46 trata das hipóteses em que obrigatoriamente terá que ser utilizado o tipo de

licitação „técnica‟ e „técnica e preço‟. Esses tipos são reservados para serviços de

natureza intelectual (projetos, consultorias) e excepcionalmente utilizadas para o

fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços.

4) Disserte sobre as modalidades de licitação e suas características principais.

a) Concorrência: É o procedimento administrativo licitatório utilizado para situações de

aquisição, contratação de serviços ou de obra que envolvam maior vulto financeiro.

Deverá ser realizado nos casos de Alienação de bens da Administração Pública,

compra de imóveis, concessão de direito real de uso e licitações internacionais.

Outro critério que define a necessidade de concorrência é o valor estimado: quando se

tratar de valores superiores a R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e

superiores a R$ 650.000,00 para compras e serviços não englobados na situação

anterior.

Observam-se nesse procedimento licitatório as seguintes características: possibilidade

de participação de quaisquer interessados, independentemente de cadastro prévio, o

que enseja a existência de uma fase de habilitação preliminar; necessidade de ampla

publicidade, incluindo-se a necessidade da publicação da íntegra do edital; e prazo

mínimo de 30 dias entre a publicação do edital e entrega das propostas, sendo esse

prazo prorrogado para 45 dias nos casos de empreitada integral, melhor técnica e

técnica e preço.

b) Tomada de preços: Utilizada para contratações e aquisições de médio vulto, onde

serão contratadas apenas empresas previamente cadastradas na Administração Pública

ou empresas que venham demonstrar documentalmente que estão aptas a preencher as

condições do edital até 3 dias antes do procedimento licitatório.

Será realizado quando se tratar de valores até R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de

engenharia e até R$ 650.000,00 para compras e serviços não englobados na situação

anterior.

O prazo entre a divulgação do edital e a entrega das propostas nessa modalidade

licitatória é reduzido para 15 dias, com prorrogação para 30 dias nos casos de melhor

técnica e técnica e preço.

c) Convite: Trata-se de modalidade mais simples, destinada a contratações de menor

valor, aplicável quando se tratar de valores até R$ 150.000,00 para obras e serviços de

engenharia e até R$ 80.000,00 para compras e serviços comuns.

Não há edital de convocação. A carta convite deverá ser enviada a pelo menos 3

empresas, cadastradas ou não junto à Administração Pública, convidando-as a

participar do procedimento licitatório apresentando suas propostas no prazo de até 5

dias úteis. A divulgação é relativa, porquanto se exige apenas a afixação no “local

apropriado” (na própria repartição, quadro de avisos). Qualquer interessado poderá

participar desde que manifeste seu interesse até vinte e quatro horas antes da data final

de apresentação das propostas.

d) Concurso: Concurso é a modalidade reservada para a escolha de trabalhos intelectuais

(técnicos, científicos ou artísticos), mediante a instituição de prêmio ou remuneração

aos vencedores. O edital deve ser publicado com antecedência mínima de quarenta e

cinco dias, com a maior divulgação possível, e podendo ser ampliado segundo as

características do trabalho a ser apresentado. Os interessados apresentam seus

trabalhos segundo as exigências fixadas no instrumento convocatório, que serão

selecionados e submetidos a julgamento.

e) Leilão: Modalidade licitatória para venda de bens móveis e imóveis da Administração

Pública que não estejam obrigado à modalidade de concorrência. Estão incluídos nessa

situação os bens móveis inservíveis, apreendidos ou penhorados de até R$ 650.000,00;

bens imóveis adquiridos através de ação judicial e bens imóveis adquiridos através de

dação em pagamento.

O vencedor do procedimento será o que oferecer o maior valor pelo bem que seja

maior ou igual ao valor de avaliação previamente estipulado. O prazo exigido entre a

publicação do edital e a entrega das propostas é de 15 dias.

f) Pregão: Modalidade instituída pela Lei 10.520/02, transformou e agilizou os

procedimentos de contratação pública mais simples, fazendo com que a Administração

Pública ganhasse mais celeridade. O pregão pode ser empregado para aquisição de

bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser

objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Nessa modalidade, aplica-se subsidiariamente a Lei 8.666/93.

Nessa modalidade, após a abertura das propostas e análise do menor preço, as

empresas que ofereceram lances até 10% superiores ao menor lance são convidadas a

passar para a fase de lances verbais.

Outra característica do pregão é a inversão de fases, tendo primeiramente a

classificação das propostas, aferição da proposta vencedora (menor preço), e somente

apões esse momento a análise das condições de habilitação daquela empresa

vencedora. Caso ela não se habilite, passa-se para o segundo colocado. Essa inversão

possibilita economia de recursos da Administração Pública, pois diminui

consideravelmente o número de empresas a serem analisadas.

5) Disserte sobre a alienação de bens móveis e imóveis pela administração pública.

A alienação de bens imóveis depende de interesse público justificado, autorização

legislativa (salvo se o bem tiver sido adquirido por intermédio de dação em pagamento ou

processo judicial), avaliação prévia e licitação.

A modalidade de licitação dependerá da forma de aquisição do imóvel: se adquirido

via dação em pagamento ou processo judicial, a modalidade de leilão poderá ser empregada.

Se não, a modalidade deverá ser obrigatoriamente a concorrência.

A alienação de bens móveis, da mesma forma que os bens imóveis, dependerá de

interesse público justificado, avaliação prévia e licitação. A modalidade de licitação também

poderá variar. Para bens móveis inservíveis, apreendidos ou penhorados que possuam valor de

até R$ 650.000,00, o procedimento poderá ser o leilão. Nos outros casos, obrigatoriamente a

concorrência.

6) Quais são as fases interna e externa da licitação?

A fase interna da licitação ocorre antes da publicação do edital e vem sendo

considerada uma das fases mais importantes do processo licitatório. É o momento em que a

Administração Pública planeja aquilo que pretende comprar, o serviço que quer contratar ou a

obra que pretende fazer. É nesse momento que vai traçar a especificação técnica do

objeto/serviço que pretende adquirir para atender ao interesse público.

A fase interna tem início com a abertura do procedimento, caracterização da

necessidade de contratar, definição precisa do objeto a ser contratado, reserva de recursos

orçamentários, dentre outros. A Lei 8.666/93 prescreve, por exemplo, a necessidade, nas

contratações de obras e serviços, de “projeto básico aprovado pela autoridade competente”, a

existência de “orçamento detalhado” em planilhas, a “previsão de recursos orçamentários” e,

quando o caso, a contemplação no “plano plurianual” (art. 7o, I, II, III, e § 2o, IV).

A fase externa, por sua vez, compreende as fases de edital, habilitação,

julgamento/classificação, homologação e adjudicação. Excepcionalmente a fase de edital

poderá ser precedida por uma audiência pública, reservada para as hipóteses que contemplam

contratação futura cem vezes superior ao limite imposto para a concorrência de obras e

serviços de engenharia. A audiência pública (que ocorre nas concorrências apenas) destina-se

a tornar pública a contratação desejada e deve ser realizada quinze dias antes da publicação do

edital.

7) Disserte sobre os aspectos principais da fase de habilitação.

A fase de habilitação é a fase que abriga o recebimento da documentação e proposta.

A documentação deverá comprovar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a

qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal e trabalhista do licitante. A

habilitação não é discricionária; é vinculada. A comissão deverá ater-se aos requisitos

exigidos e à verificação de seu atendimento pelo interessado, conferindo-a aos que os

satisfizerem. Cabe ressaltar, nesse momento, que regularidade fiscal é diferente de quitação,

pois o interessado poderá obter uma certidão positiva com efeito de negativa, nos casos de

parcelamento de dívida.

O não atendimento gera a inabilitação e inibe o conhecimento da proposta de preço.

Pode ocorrer que apenas um seja habilitado, e a licitação prosseguirá com a abertura do seu

envelope de proposta. Se nenhum interessado for habilitado, haverá a licitação fracassada

(difere da licitação deserta, hipótese em que nenhum interessado comparece), que pode

ensejar a contratação direta. Antes, porém, deverá a Administração conceder prazo para os

interessados reapresentarem suas documentações, suprindo as falhas.

8) Descreva os aspectos da fase de julgamento, especialmente os critérios de desempate.

A fase de julgamento ocorre após a classificação das propostas e nela há a

confrontação daquelas que forem relacionadas. No caso de concorrência ou tomada de preço,

será competência privativa da comissão. No caso da modalidade convite, será da comissão ou

do servidor nomeado. O julgamento será uno, sempre vinculado aos critérios de avaliação

descritos no edital.

O julgamento começa por um exame de admissibilidade das propostas. Para ser

apreciada, a proposta necessita ser séria, firme, concreta e ajustadas às condições do edital e

da lei. As propostas que desatenderem a estes requisitos devem ser liminarmente

desclassificadas.

O julgamento das propostas efetuar-se-á de acordo com o “tipo de licitação” adotado

no edital e far-se-á com o máximo de objetividade, exclusivamente em função dos fatores nele

previstos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (art.

45, caput c/c art. 44).

Os tipos de licitação estão ligados ao critério de julgamento das propostas e devem

estar estabelecidos no edital ou convite. São eles: a) menor preço; b) melhor técnica; c)

técnica e preço; e d) maior oferta ou lance (oferta em leilão).

O tipo menor preço é mais usual e caracteriza-se por uma análise objetiva da proposta

que contempla o menor preço. O tipo melhor técnica caracteriza-se por um levantamento do

material mais eficiente, melhor, mais rentável. O tipo melhor técnica e preço conjuga os tipos

anteriores, ou seja, conjuga o preço mais vantajoso com a melhor técnica. Por fim, o tipo

maior lance ou oferta refere-se, exclusivamente, ao leilão.

O § 1º do art. 3º da Lei de Licitações, conforme o princípio da igualdade, proíbe que o

aro convocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes

de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o

estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos

licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer outra

circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato.

No entanto, a regra comporta exceções, admitindo-se critérios de preferência, no caso

de empate das propostas, aos bens e serviços: a) produzidos ou prestados por empresas

brasileiras de capital nacional; b) produzidos no país; c) produzidos ou prestados por

empresas brasileiras; d) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no

desenvolvimento de tecnologia no país.

Há, ainda, por força da LC nº 123/2006, a possibilidade de tratamento diferenciado

para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP). No caso de empate entre as

propostas apresentadas, o critério de desempate favorecerá o licitante constituído sob aquela

forma, ainda que sua proposta seja superior em até 10%. O empate, portanto, não é real, mas

ficto ou presumido. Sendo a proposta de preço apresentada pela ME ou pela EPP até 10%

superior a outra de menor valor, a contratação deverá privilegiar aquela, desde que corrigido o

valor para aquele que seria vitorioso. Assim, a contratação não será por valor superior ao mais

baixo oferecido, mas a ME ou EPP poderão reduzir o valor da sua proposta. No caso da

modalidade de pregão, esse percentual reduz-se para 5%.

Prevalecendo, ainda assim, o empate, a lei afirma que o desempate far-se-á,

obrigatória e exclusivamente, mediante sorteio, efetuado em ato público, para o qual serão

convidados todos os participantes (art. 45, § 2º, Lei 8.666/1993).

9) Descreva o procedimento legal da modalidade de licitação concorrência.

Nos termos do § 1º do art. 22, a concorrência é “a modalidade de licitação entre

quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os

requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”. É,

portanto, a modalidade de licitação que se realiza, com ampla publicidade, para assegurar a

participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital

convocatório.

É a modalidade adequada para contratações de grande vulto e em outras situações em

que o legislador leva em consideração a natureza do contrato a ser celebrado para exigir

obediência a tal modalidade.

Compreendido o conceito de concorrência, passaremos a examinar suas fases. Cumpre

registrar que compreenderá duas fases distintas: a interna e a externa.

A fase interna tem início com a abertura do procedimento, caracterização da

necessidade de contratar, definição precisa do objeto a ser contratado, reserva de recursos

orçamentários, dentre outros. Já a fase externa da licitação compreende: o edital (ou convite),

que pode ser antecedido pela audiência pública; a habilitação; a classificação; o julgamento; a

adjudicação e a homologação.

O procedimento de toda licitação será iniciado com a abertura de processo

administrativo, contendo a autorização, a indicação do objeto e do recurso para a despesa.

O procedimento para a modalidade da concorrência compreende: a) edital; b)

habilitação; c) classificação; d) julgamento; e) homologação; e f) adjudicação. Trataremos,

agora, cada uma dessas fases em específico.

O edital é o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da licitação, fixa os

requisitos para a participação, define o objeto e as condições básicas do contrato e convida a

todos os interessados para que apresentem suas propostas. Por esse motivo, diz-se que é a lei

da licitação e do contrato. Nos termos do art. 40 da Lei 8.666/93, deve conter objeto,

condições para a participação, forma de apresentação das propostas e critérios para

julgamento.

O prazo de convocação dos interessados será de 30 dias na modalidade de licitação

concorrência. O prazo para a impugnação do edital e seus termos expira, para o licitante, no

segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação nas concorrências.

A habilitação é a fase seguinte, em que há a abertura dos envelopes “documentação”

e sua apreciação, conforme disciplina o art. 43, I da Lei 8.666/93. A documentação deverá

comprovar a habilitação jurídica, a capacidade técnica, a idoneidade financeira e a

regularidade fiscal do licitante. A habilitação não é discricionária; é vinculada. Em ato público

a Administração recebe os envelopes “documentação” e “propostas” e nessa fase são abertos

os envelopes contendo os documentos exigidos no edital, que devem ser assinados pelos

licitantes e pela comissão.

Visando à habilitação, o licitante deverá apresentar comprovação quanto: a) à

habilitação jurídica; b) à regularidade fiscal; c) à qualificação técnica; d) à qualificação

econômico-financeira; e) ao atendimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da CF (regularidade

na contratação de menores de idade).

Examinados os documentos, serão considerados habilitados os licitantes que tiverem

atendido às exigências do edital, não sendo permitida, após o ato público de abertura de

envelope, a apresentação ou substituição de documentos. Os licitantes que não estiverem com

a documentação em ordem são considerados inabilitados. A inabilitação é, pois, ato

administrativo vinculado que exclui o interessado do procedimento licitatório, tendo em vista

a não satisfação dos requisitos de participação.

A classificação é a terceira fase do procedimento. Trata-se, pois, do ato administrativo

vinculado mediante o qual a comissão de licitação acolhe as propostas apresentadas nos

termos e condições do edital. As propostas são analisadas quanto ao seu conteúdo, a fim de

verificar se são, de fato, factíveis e atendem o edital, sob pena de desclassificação. A

desclassificação corresponde, pois, a ato administrativo vinculado pelo qual a comissão exclui

proposta apresentada por licitante habilitado, seja em razão de sua desconformidade com os

requisitos do edital, seja em razão de sua inviabilidade.

O julgamento ocorre após a classificação das propostas, e nele há a confrontação

daquelas que forem selecionadas. Na modalidade de concorrência, será de competência

privativa da comissão. Sempre será uno, de acordo com os critérios de avaliação descritos no

edital. Havendo empate, aplicam-se os critérios de desempate estabelecidos na Lei 8.666/93.

As propostas inexequíveis devem ser afastadas. Nesta fase há o julgamento das

propostas técnicas e das propostas comerciais, conforme defina o tipo de licitação. O

julgamento deve ser objetivo e seguir o tipo de licitação adotado (menor preço; melhor

técnica; técnica e preço; e maior oferta ou lance - válido apenas na modalidade leilão).

A homologação equivale à aprovação do procedimento licitatório e de seu resultado.

É precedida do exame dos atos que integram o procedimento realizado pela autoridade

competente, para que, caso se verifique algum vício de ilegalidade, o procedimento seja

anulado ou saneado.

Nesse sentido, é realizada pela autoridade administrativa não participante da comissão

de licitação e indicada pela lei local. Em regra, será aquela que ordenou a abertura da

licitação. Pode tal agente público: a) homologar o resultado, procedendo na sequência à

adjudicação do objeto ao vencedor; b) anular o certame, ante qualquer ilegalidade; c) revogar

o certame, se presente causa que o autorize; d) sanar os vícios ou irregularidades que não

contaminem o resultado da licitação.

A adjudicação é o ato pelo qual a Administração, através da mesma autoridade que

deteve a competência para homologar o procedimento licitatório, atribui ao vencedor do

certame o objeto da concorrência. Destarte, produz os seguintes efeitos jurídicos: a) confere

ao vencedor o direito a contratação futura (trata-se de mera expectativa de direito já que é

incerta a formalização do contrato ou direito se a contratação efetivamente se realizar); b)

impede a Administração de proceder à abertura de outra licitação com idêntico objeto; c)

libera todos os demais participantes, inclusive as garantias por eles oferecidas; d) vincula o

vencedor nos termos do edital e da proposta consagrada; e) sujeita o vencedor (dito

adjudicatário) às penalidades previstas no edital se não assinar o contrato no prazo

estabelecido.

Realizada a adjudicação, a Administração convocará o adjudicatário para assinar o

contrato. Caso o vencedor não atenda à convocação, a Administração poderá convocar os

licitantes remanescentes, seguindo a ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas

mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

10) Descreva sobre os recursos na Lei de Licitações.

A temática dos recursos é tratada no art. 109 da Lei de Licitações. Em seus termos, é

admitida a interposição de três diferentes recursos, quais sejam: 1) recurso (propriamente

dito); 2) representação; e 3) pedido de reconsideração.

O recurso (propriamente dito) terá cabimento nas seguintes hipóteses definidas no

inciso I do referido artigo 109: a) habilitação ou inabilitação de licitantes; b) julgamento das

propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento de inscrição, alteração ou

cancelamento no registro cadastral; e) rescisão do contrato; f) aplicação das penalidades de

advertência, suspensão temporária ou multa.

O prazo para a sua interposição é de cinco dias contados da intimação do ato ou da

lavratura da ata e apenas nas duas primeiras hipóteses (habilitação, inabilitação e julgamento

das propostas) produzirá efeitos suspensivos; nas demais, o efeito suspensivo pode ser

deferido pela autoridade competente, desde que a decisão seja devidamente motivada (art.

109, § 2º, Lei n. 8.666/93).

A representação pode ser apresentada contra decisão relativa ao objeto licitado, mas

desde que não comporte recurso hierárquico. O prazo para a sua interposição é de cinco dias

úteis, contados da intimação.

Importante registrar que, no caso de carta convite, o prazo de cinco dias para

interposição tanto do recurso (propriamente dito) administrativo, quanto para a representação

reduz-se para dois dias úteis.

Por fim, o pedido de reconsideração tem cabimento contra a decisão do Ministro ou

Secretário de Estado ou do Município que tenha aplicado as penalidades de declaração de

inidoneidade para licitar ou contratar. A sua interposição deve respeitar o prazo de dez dias

úteis, contados da intimação do ato.

Após a interposição dos recursos, os demais licitantes serão comunicados, correndo

prazo de cinco dias úteis para que eles possam impugná-los.

Nos termos do art. 110 da Lei 8.666/93, na contagem dos prazos aqui previstos,

excluir-se-á o dia de início e incluir-se-á o do vencimento, considerando-se os dias

consecutivos, exceto nos casos em que a própria lei disponha de maneira diversa. Além disto,

os prazos só se iniciam e vencem em dia de expediente na repartição ou órgão.

11) Descreva os aspectos principais do Regime Diferenciado de Contratações Públicas

(RDC).

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas, instituído pela Lei 12.462/2011 e

regulamentado pelo Decreto nº 7.581/2011, corresponde a um novo regime licitatório,

objetivando tornar as licitações do Poder Público mais eficientes/céleres, sem, contudo,

afastar a transparência e o acompanhamento pelos órgãos de controle. O chamado RCD foi

inspirado nas regras de contratação da União Européia, dos EUA e nas diretrizes da

Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, bem como na

legislação pátria que disciplina as contrações por meio do Pregão.

O novo regime foi criado com o objetivo principal de viabilizar, em tempo hábil, a

implementação da infraestrutura necessária para a realização da Copa do Mundo de 2014 e

dos Jogos Olímpicos de 2016.

Inicialmente, cumpre analisar as hipóteses nas quais poderá o administrador público

utilizar o chamado RDC. Nos termos do art. 1º da Lei 12.462/11, o regime poderá ser adotado

nas licitações e contratos necessários à realização: a) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de

2016, constantes na Carteira de Projetos Olímpicos definida pela Autoridade Pública

Olímpica (APO); b) da Copa das Confederações de 2013 e da Copa do Mundo de 2014,

restringindo-se, no caso de obras públicas, àquelas constantes da matriz de responsabilidades

celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e municípios e; c) de obras de infraestrutura

e serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350km das

cidades sede dos referidos eventos.

Apresentadas as hipóteses de aplicação do novo regime, necessário se faz a abordagem

de suas principais características. Uma importante novidade trazida pelo art. 9º, § 1º da Lei

12.462/11 é a denominada contratação integrada que "compreende a elaboração e o

desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução das obras e serviços de

engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações

necessárias e suficientes para a entrega final do objeto".

Tendo em vista que o principal objetivo do RDC é conferir maior agilidade às

contratações públicas, a empresa contratada atuará em todas as etapas da obra ou da prestação

dos serviços, incluindo a elaboração do projeto básico, ponto que tem gerado calorosos

debates.

Isso porque, no modelo regido pela lei 8.666/93, a própria Administração Pública é

que é a responsável pela elaboração do projeto básico. Ora, é justamente através do projeto

básico que a Administração estabeleça com clareza o objeto da licitação e a finalidade a ser

atingida com a execução daquela obra ou serviço. A despeito da validade do argumento

segundo o qual a iniciativa privada poderá elaborar com maior eficiência e qualidade o

referido projeto, a ausência de sua apresentação pela Administração Pública pode dificultar o

julgamento objetivo da licitação, diante da falta de um objeto claro a ser licitado.

No RDC, cabe à Administração apresentar um "anteprojeto de engenharia que

contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou

serviço (...)". Todavia, tal anteprojeto, mais simples e menos detalhista, dificultará, como já

exposto, a definição do real objeto da licitação e poderá atrapalhar o julgamento do certame

com base em projetos básicos distintos elaborados pelos próprios licitantes.

Outro ponto bastante polêmico nas discussões relativas ao RCD se refere ao

orçamento previsto para a contratação. Nesse regime é permitido à Administração Pública

manter o orçamento em sigilo até o encerramento da licitação, ressalvando-se o livre acesso às

informações, a qualquer tempo, pelos órgãos de controle.

Na defesa desse modelo, argumenta-se que a parcial ocultação do orçamento pode

favorecer licitantes que, ilegalmente, tenham acesso aos valores que pretende a Administração

Pública dispor com a contratação. Já quanto às críticas, afirma-se que a não divulgação do

orçamento pode conceder à Administração Pública maior poder de negociação, já que nenhum

licitante saberá, a priori, o valor que estará o Poder Público disposto a pagar pelo trabalho,

reduzindo-se, em tese, o valor das propostas.

Outro aspecto a ser analisado no RDC consiste na inversão de fases na licitação, com a

postergação, como regra, da fase de habilitação, mecanismo já previsto na Lei 10.520/02

(pregão). Seguindo esse procedimento, apenas o licitante que apresentar a melhor proposta

terá a documentação de habilitação exigida no edital avaliada. Mais uma vez, a medida tem

por objetivo reduzir o tempo de exame dos documentos, minimizando as chances de

discussões judiciais relativas à habilitação se comparado ao regime tradicional, no qual a

documentação de todos os participantes do certame é analisada antes da abertura das

propostas.

Por fim, uma última característica que deve ser analisada se refere ao contrato de

eficiência previsto no RDC. Em síntese, o referido contrato será celebrado quando adotado o

critério de julgamento maior retorno econômico, previsto no artigo 18, inciso V, da lei

12.462/11. O objetivo do mencionado contrato é proporcionar maior economia para a

Administração Pública decorrente da execução do contrato, com a redução de despesas

correntes, sendo o contratado remunerado com base em um percentual da economia gerada.

12) Qual é o conceito de contrato administrativo?

O contrato administrativo corresponde ao contrato firmado pela Administração

Pública, segundo normas de direito público, com o propósito de satisfazer alguma necessidade

sua. Em regra, é precedido de licitação.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, contrato administrativo (2009, p. 615) é

(...) um tipo de avenca travada entre a Administração e terceiros na qual, por força

de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as

condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse

público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.

Ainda segundo referido autor, esses tipos de pactos, firmados entre a Administração e

terceiros apresentam originalidade em relação aos contratos regidos pelo Direito Privado,

“pela circunstância de sua disciplina jurídica sofrer o influxo de um interesse público

qualificado a ser, por via delas, satisfeito” (MELLO, 2009, p. 615). Assim, pautados no

compromisso maior de satisfazer o interesse público, garantem à Administração prerrogativas

de supremacia, quando contrapostos aos interesse particulares.

13) Descreva quais são as cláusulas exorbitantes previstas na Lei de Licitações.

As cláusulas exorbitantes são prerrogativas conferidas à Administração Pública

visando à garantia de uma posição de supremacia no ajuste. São chamadas de exorbitantes

porque reconhecíveis em todo contrato administrativo, indisponíveis e incomuns nos ajustes

de direito privado. Asseguram, pois, a desigualdade entre os contratantes.

Logo, as ditas cláusulas exorbitantes prevêem o conjunto de prerrogativas em prol da

Administração que são exercitáveis nos limites e termos da lei: a) de modificá-lo,

unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, mas com

variações de quantitativos e preços cifrados ao disposto na lei; b) extingui-lo, unilateralmente,

nos casos especificados em lei; c) fiscalizar-lhe a execução; e d) aplicar sanções motivadas

pela inexecução total ou parcial do ajuste (MELLO, 2009, p. 619). Há, ainda, a chamada

proteção ao equilíbrio econômico-financeiro (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, e 65, II, “d”, §§ 5º e

6º da Lei 8.666/93).

Portanto, pode-se dizer, sinteticamente, que são cláusulas exorbitantes: 1) as que

traduzem o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato; 2) as que impõem a

manutenção do equilíbrio econômico e financeiro; 3) a possibilidade de revisão de preços e de

tarifas contratualmente fixadas; 4) a inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido

(exceptio non adimpleti contractus); 5) o controle da avenca por estranho à relação; 6) a

possibilidade de aplicação de penalidades e a exigência de garantias.

No que se refere à possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato, a

Administração Pública pode, no processo administrativo, promover a alteração do contrato,

ainda que discordante o contratado, desde que assegurado o direito à ampla defesa e em

defesa do interesse público. Assim, a possibilidade de alteração unilateral do contrato fica

condicionada à existência de justa causa, presente na modificação da necessidade coletiva ou

do interesse público. Constituem cláusulas exorbitantes porque podem ser impostas à revelia

da concordância do contratado.

As alterações podem ser: qualitativas (quando ocorrer modificação do projeto ou das

especificações para melhor adequação técnica); quantitativas (quando alterado o valor em

decorrência de acréscimo ou supressão quantitativa do objeto, observando-se os seguintes

limites: obras, serviços e compras, até 25% do valor inicial; reforma de edifício ou de

equipamento, até 50% para os seus acréscimos).

Quanto à manutenção do equilíbrio econômico e financeiro, cumpre registrar que a

manutenção do padrão remuneratório fixado no instrumento contratual, previamente definido

no edital e presente na proposta, constitui obrigação da Administração, que não pode, a

pretexto de alterar unilateralmente o contrato, impor gravame insuportável para o contratado.

A norma é aplicável a todos os contratos administrativos. Dessa forma, havendo alteração

quantitativa do objeto da licitação, poderá o contratado reclamar pelo reequilíbrio da equação

financeira do ajuste.

A inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido refere-se ao fato de que,

nos contratos administrativos, não vale a regra de direito privado que dispõe que o

descumprimento de obrigação contratual pode desobrigar a outra parte. Ante a incidência dos

princípios da continuidade dos serviços públicos e da supremacia do interesse público sobre o

particular, o contrato administrativo continua obrigando o contratado, ainda que haja

descumprimento por parte da Administração Pública.

A regra, no entanto, não é absoluta, pois o atraso de pagamentos (90 dias, se ausente

justa causa) ou a imposição de gravame insuportável para o contratado podem autorizar a

suspensão da execução do contrato.

Outra particularidade do contrato administrativo refere-se ao controle do contrato.

De maneira diversa do que ocorre nos contratos regidos pelo direito privado, o contrato

administrativo permite à Administração, e mesmo a estranhos a ela, o acompanhamento da

execução do objeto pactuado.

Via de regra, a fiscalização e o controle dos contratos administrativos devem ser

exercidos por um representante designado pela Administração Pública e, quando necessário,

podem ser contratados com terceiros. A fiscalização pela desempenhada pela Administração

não desobriga o contratado do dever de reparar possíveis danos causados a terceiros e nem

torna a Administração Pública solidariamente responsável.

Por fim, cabe discorrer sobre a possibilidade de aplicação de penalidades ao

contratado pela Administração Pública. Esta, na condição de contratante, pode, sem a

necessidade de intersecção de qualquer outro, aplicar penalidades à outra parte (particular).

Trata-se de particularidade existente nos contratos administrativos, uma vez que esse poder

não é deferido em contratos regidos pelo direito privado, mas tão somente às contratações

regidas pelo direito público.

Assim, ante o descumprimento das obrigações assumidas, poderá a Administração,

respeitado o regular processo administrativo, aplicar ao contratado as seguintes penalidades:

advertência, multa, rescisão unilateral do contrato, suspensão provisória e declaração de

inidoneidade.

Constituem cláusulas exorbitantes porque são aplicadas diretamente pela

Administração Pública. Dentre as sanções, as mais gravosas são a suspensão provisória e a

declaração de inidoneidade.

A multa, fixada no instrumento convocatório, é sanção pecuniária que será descontada

da garantia ofertada, quando existente. Não havendo garantia, ou sendo superior ao seu valor,

poderá a Administração cobrá-la judicialmente. Nada impede que seja aplicada

cumulativamente com as demais.

A penalidade de suspensão temporária importa na proibição de o contratado participar

de licitação ou de vir a ser contratado por prazo não superior a dois anos. Depende de regular

processo de apuração da responsabilidade administrativa pela inexecução contratual e fica

restrita ao âmbito do órgão contratante. Pode ser aplicada conjuntamente com a advertência e

a multa.

A sanção administrativa mais gravosa, conforme já mencionado, é a de declaração de

inidoneidade. É estendida a todos os órgãos e entidades da Administração que a impôs. Ao

contrário das demais, é aplicada pelos ministros de Estado, secretários estaduais ou

municipais, ou como dispuser a lei local. Como não se trata de sanção “eterna”, a reabilitação

pode ser deferida passados dois anos da imposição da sanção e desde que cessado o motivo de

sua imposição.

14) Quais são as hipóteses de alteração dos contratos administrativos?

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2013) Os contratos administrativos

são assinalados pelo caráter dual, no qual de um lado situa-se o Poder Público, como parte

representante dos interesses públicos, e de outro os particulares, que buscam a consecução de

seus interesses econômicos. No entanto, apesar de ganhar a alcunha de “contratual”, esta

relação jurídica, instituída entre Poder Público e os interesses de terceiros, deverá sempre ter

como objetivo último à consecução dos interesses públicos, motivo pelo qual, o Poder Público

é dotado de uma série de prerrogativas, que permitem uma flexibilização do pacto

(indispensáveis a proteção dos interesses públicos) e o tornam desigual.

Destarte, na busca de uma maior equidade entre as partes, é resguardado aos terceiros

pactuantes o resguardo dos seus interesses econômicos, seu objetivo de lucro. Logo deve a

Administração, para isso, proteger integralmente às aspirações econômicas segundo os termos

convencionados no contrato, ou seja, deve haver uma proteção ao equilíbrio econômico e

financeiro, que deve ser considerado imutável por força de norma constitucional, prevista nos

arts. 37, XXI, (“mantidas as condições efetivas da proposta”) e 5º, XXXVI, (“lei não

prejudicará direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada”), ambos da CF/88.

No entanto, existem casos em que a Administração Pública pode instabilizar o vínculo,

alterando-o unilateral ou bilateralmente, desde que a identidade do objeto da avença e a plena

garantia dos interesses patrimonialistas da outra parte fiquem ressalvadas. Cabe neste ponto

destacar, que tais modificações devem estar sempre previstas em lei, sob pena de burlar o

instituto da licitação.

O art. 65, da Lei 8.666/93 prevê as duas hipóteses de alteração contratual por parte da

administração pública. As alíneas “a” e “b”, do inciso I, do citado artigo, trazem as hipóteses

de alteração unilateral que poderão ocorrer apenas nos casos em que, in verbis:

a) (..) houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor

adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de

acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos

por esta Lei;

Observa-se, porém, que essa alteração deve obedecer aos percentuais de 25% do valor

inicial estabelecido no contrato (valor substancial, inclusa a correição monetária) nos casos de

obras, serviços ou compras, e de 50% no caso de acréscimos em reformas de edifícios ou

equipamentos, conforme preceituado nos §§ 1º e 2º, do art. 65, da Lei 8.666/93.

As alterações bilaterais, por sua vez, estão expressas no inciso II, do art. 65, do mesmo

Diploma Legal, que preceitua:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as

devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou

serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica

da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição

de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada

a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado,

sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução

de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os

encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa

remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do

equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de

sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências

incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,

ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,

configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação

dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Cabe destacar que a variação do valor contratual previsto por ocasião da celebração do

contrato, bem como as atualizações, compensações e penalizações decorrentes das condições

de pagamento neles previstas e o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o

valor corrigido, não são considerados alterações, nos termos do § 8º, do art. 65, da Lei de

Licitações.

Observa-se também que, conforme preceituam os §§ 1º e 2º, nas hipóteses em que os

valores que excederem 25% e 50% dos seus valores iniciais, poderão as partes, mediante

acordo mútuo, suspenderem as obras.

Desta forma, observa-se que a Administração não possui poderes ilimitados para

modificar o projeto ou mesmo suas especificações, devendo, suas ações, serem justificadas

mediante fatos concretos. Portanto, somente quando eventos supervenientes, fatores

invulgares e anômalos às suas previsões iniciais, tornarem inalcançáveis os objetivos finais

que motivaram a feitura do contrato (raison d'être) e, desta forma, frustrarem os interesses

públicos, é que tais alterações poderão ser promovidas.

15) Disserte sobre a duração dos contratos administrativos.

Quanto à duração dos contratos a Lei 866/93 prevê no caput do artigo 57 que o prazo

de vigência dos contratos administrativos “ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos

orçamentários”. No entanto, a própria Lei, nos incisos I e seguintes desse mesmo artigo,

encontram-se elencadas as hipóteses em que haverá exceção quanto a essa regra:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas

no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da

Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que

poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com

vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a

administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648,

de 1998)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática,

podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses

após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24,

cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso

haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

Cabe ressaltar que, a teor dos §§2º e 3º, do art. 57, todos os prazos prorrogados

deverão ser precedidos de autorização da autoridade competente para celebrar o contrato e de

justificativa, por escrito, sendo vedada a figura do contrato por prazo indeterminado.

Ademais, fora essas possibilidades, há que ser ressaltada também, aquelas em que o

contrato não implica em comprometimento dos recursos orçamentários. Nestes casos não há

que se falar em vigência do contrato enquanto durarem os recursos para custeá-lo, já que não

é o Estado a fonte de financiamento. Ademais, devido à amortização do capital, existe uma

necessidade de um prazo maior.

Observa-se, também, pela leitura do § 1º, do art. 57, que os prazos de inicio de etapas

de execução, conclusão e de entrega admitem prorrogação desde que justificados por escrito e

autorizados pela autoridade competente. Ex: superveniência de fato imprevisível que altere

profundamente as condições de execução.

Por fim, destaca-se que na hipótese do inciso II, §1º, do art. 57, do mesmo Diploma

Legal, que trata dos contratos de prestação contínua de serviço, poderá haver prorrogação do

prazo de 60 meses por até mais 12 meses, dede que mediante justificativa e autorização do

hierarca superior.

16) Disserte sobre as formas de extinção dos contratos administrativos.

Os contratos administrativos podem findar tanto pela conclusão do prazo previsto

como pela consecução de seu objeto. Neste sentido cabe destacar a classificação que divide os

contratos administrativos em: contratos de escopo e contratos de atividade continuada,

também denominados contratos por prazo de execução. Os contratos por escopo tem por

objetivo a conclusão de um dado objeto, a exemplo do contrato que prevê a construção de um

viaduto. Por sua vez, os contratos por prazo de execução pressupõem uma atividade

continuada e demarcada pelo prazo, tal qual ocorre nos contratos de fornecimento de

alimentos para um presídio.

Observa-se que o art. 57, da Lei 8666/93, que trata da duração dos contratos,

determina que no o prazo de vigência de um contrato será equivalente ao dos créditos

orçamentários previstos para custeá-lo. No entanto, no caso dos contratos por escopo, se o

contratante não conseguir terminar no prazo ou não conseguir fazê-lo de forma satisfatória,

poderá a administração pública prorrogar o prazo ou demandar nova licitação. Nestes casos, a

tendência da Administração é prorrogar o prazo, já que um novo processo licitatório

demandaria muito tempo, o que geraria prejuízos ao Erário e iria de encontro ao interesse

público.

Poderá ocorrer a extinção do contrato, também por meio da recisão unilateral pelo

Poder Administrativo. Observa-se, no entanto, que tal hipótese deve ocorrer nos casos

específicos previstos em lei, a saber: por falta do contratado, caso não haja o cumprimento de

cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; em razão de interesse público, de

alta relevância e amplo conhecimento; pela ocorrência de caso fortuito ou força maior,

regularmente comprovada, que seja impeditiva da execução do contrato. Observa-se também,

que nestas hipóteses, a decisão que recindir o contrato deve ser motivada e precedida de

ampla defesa.

Existem ainda outras hipóteses de extinção contratual previstas na Lei 8666/93. No

caso do art. 79, incisos II e III, o contrato poderá terminar por mútuo acordo entre as partes,

desde que haja conveniência para a Administração, ou por via judicial, nos termos da

legislação.

O doutrinador Bandeira Mello fala ainda de outra hipótese, que mesmo não prevista

em lei, pode levar a termo o contrato. Trata-se dos casos em que a relação termina pela

própria Administração, quando for verificada invalidade no modo em que ela foi constituída.

No entanto, só será cabível, caso não couber a convalidação, podendo ser o contrato

invalidade por ter havido descumprimento ao princípio da legalidade.

Por fim, pode haver recisão do contrato por parte do contratado, nos casos em que a

Administração atrasar mais de 90 dias os pagamentos devidos em função de obra, serviços,

fornecimentos ou parcelas destes já recebidas ou executadas, e no caso de, por ordem da

Administração, suspendam o contrato por mais de 120 dias, ou que realizem sucessivas

suspensões que totalizem o mesmo período (120 dias). Trata-se da exceção de contrato não

cumprido, também chamada exceptio non adimplet contractus, prevista no art. 78, incisos XV e XIV,

da Lei 8666/93.

17) Disserte sobre as penalidades previstas na Lei de Licitações.

As sanções aplicáveis no âmbito dos contratos administrativos em geral, art. 85, são

divididas em: administrativas e penais. Segundo se extrai da doutrina de Bandeira Mello

(2013), as infrações de maior potencial ofensivo são combatidas com sanções penais e são

aplicáveis tanto aos agentes da administração pública como ao contratado que realizar ato

considerado como lesivo ao interesse público.

São consideradas ações contrárias ao interesse público a “recusa injustificada do

adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do

prazo estabelecido pela Administração”, art. 81, e a prática de atos em desacordo com os

preceitos da Lei de Licitação, ou, que visem à frustração dos objetivos do contrato

administrativo, art. 82. Sendo que no caso dos agentes públicos, mesmo que exercendo o

cargo transitoriamente, além das sanções previstas na Lei, estarão sujeitos também a preda do

cardo, emprego função ou mandato eletivo, art.83. Vale ainda ressaltar que a teor dos §§1º e

2º, do art. 84, são equiparados aos servidores públicos quem atua em qualquer entidade sob

controle direto ou indireto do Poder Público, sendo a pena aumentada da terça parte quando o

autor for ocupante de cargo em comissão ou função de confiança.

Pune-se administrativamente:

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o

contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório

ou no contrato.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da

punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria

autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o

contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após

decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da

perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada

dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada

judicialmente.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser

aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do

interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência

exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal,

conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo,

no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser

requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Nestes casos aplica-se a pena de multa, que será descontada da garantia do contratado,

podendo ela ser cumulada ou não com a rescisão do contrato ou outras penas previstas na Lei

8666/93, advertência, suspensão, declaração de inidoneidade. Cabe ainda dizer que a sanção

só será devida depois do devido processo administrativo, no entanto, no caso das sanções

previstas nos incisos III e IV do art. 87, elas só poderão ser aplicadas aos casos tipificados em

lei como crimes:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei,

ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à

inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo

comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-

se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder

Público.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro

expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito

de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do

objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a

Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de

contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou

vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário,

durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem

autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos

instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem

cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº

8.883, de 1994)

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo

comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém

vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou

prorrogações contratuais.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de

procedimento licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento

licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave

ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena

correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de

licitar, em razão da vantagem oferecida.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para

aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou

deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a

execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou

profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo,

venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer

interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração,

suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no

pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais,

cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou

potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2%

(dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato

licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à

Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Por fim, a competência para instaurar a ação penal é do Ministério Público, provocável

por qualquer pessoa, e, caso não seja a ação intentada no prazo legal, admiti-se ação penal

subsidiária, art. 101 a 103, Lei de Licitações.

18) Disserte sobre os tipos de garantia previstos na Lei de Licitações.

Os contratos administrativos devem ser sempre precedidos de licitação e também,

devem conter as cláusulas obrigatórias, indicadas no art. 55, da Lei 8666/93, inclusive as

relativas às condições de pagamento. Quanto as condições de pagamento admite-se a

Administração a exigência de garantia à contraparte nos casos de compras, obras ou serviços.

Neste caso cabe ao contratado determinar qual das formas de garantias previstas no §1º, do

art. 56, lei 8666/93, ele irá escolher, a saber: caução em dinheiro ou títulos de dívida pública;

seguro-garantia; ou fiança bancária.

Extrai-se ainda do referido artigo que as garantias não poderão exceder a 5% do valor

do contrato e “terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele”, excetuando nos

casos de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade

técnica e riscos financeiros, nos quais as garantias poderão ser de até 10%. No entanto, nos

casos de garantia real, dos quais o contratado é o depositário, o valor da garantia deverá ser

acrescido do valor dos bens.

Por fim, a garantia prestada só será liberada ou restituída “após a execução do contrato

e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente”, conforme explicitado no art. 56, §4º, do

mesmo Diploma Legal. Neste sentido, a lavratura dos contratos se dará nas próprias

repartições, excetuando aqueles contratos cujo objeto revolva direitos reais, nos quais deverá

ser no cartório de notas, não sendo admitidos contratos verbais, a não ser nos casos de

pequenas despesas de pronto pagamento, conforme explicitado no art. 60, in verbis:

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições

interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e

registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre

imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de

tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a

Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim

entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite

estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de

adiantamento.

19) Disserte sobre o recebimento do objeto do contrato administrativo.

O art. 55, da Lei 8666/93, determina em seu inciso IV que o contrato administrativo

deverá conter, necessariamente, cláusulas que regulamentem o recebimento definitivo do

objeto da contratação. Neste sentido, o art. 73, da mesma Legislação, determina que, uma vez

executado o contrato, existem duas possibilidades de recebimento do objeto: de modo

provisório ou definitivo. Em nenhuma das duas possibilidades, haverá exclusão da

responsabilidade civil “pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional

pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato”,

conforme explicita o §2º, do art. 73.

Em se tratando de obras e serviço, o recebimento provisório deverá ser pela pessoal

responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado,

assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contrato. Por sua vez,

o recebimento definitivo deve ser realizado por servidor ou comissão instituída para esse fim

e designada pela autoridade competente. Deverá, também, ocorrer somente depois de o termo

circunstanciado ser assinado pelas partes, depois do decurso do prazo de observação ou

vistoria (que não poderá exceder 90 dias, salvo em casos excepcionais, art. 73, §3º, Lei

8666/93), que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, ressalvado o disposto

no art. 69 desta Lei:

Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou

substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em

que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou

de materiais empregados.

Em se tratando de compras ou de locação de equipamentos, na entrega provisória do

objeto, a verificação da conformidade do objeto ficará postergada. Ao passo que somente

depois de ocorrida a verificação de qualidade e quantidade do material, com consequente

aceitação pela Administração Pública, é que haverá a entrega definitiva.

Cabe ressaltar que o §1º, do art.73, ainda determina que a entrega de equipamentos de

grande vulto se dará por meio de termo circunstanciado, e nos demais casos, será mediante

recibo. Também de acordo com o §4º do mesmo dispositivo, caso o termo circunstanciado ou

a verificação não ocorra nos moldes fixados em Lei, serão considerados como realizados,

desde que comunicados à Administração nos 15 dias anteriores à exaustão dos mesmos.

Ainda de acordo com a Lei 8666/93, poderá haver dispensa do recebimento provisório,

devendo este ocorrer mediante recibo, nos casos de gênero perecíveis e alimentação

preparada; serviços profissionais e; obras e serviços no valor de até R$ 80.000,00, desde que

não requeiram verificação de funcionamento e produtividade, conforme preceitua seu art. 74.

Ainda de acordo com seu art. 75, salvo disposição em contrário, quaisquer ensaios, testes e

demais provas exigidas para a boa execução do objeto devem ser realizadas a conta e risco do

contratado.

Por fim, haverá também a possibilidade de a Administração Pública rejeitar, em todo

ou em parte, o objeto, caso ele tenha sido executado em desacordo com o contrato.

20) Disserte sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2013) o equilíbrio econômico-financeiro é

intangível, e se traduz por uma “relação de igualdade formada de um lado, pelas obrigações

assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação

econômica que lhe corresponderá”. Ele é, então, fruto das relações contratuais

administrativas, que na busca de um equilíbrio entre as partes, buscam assegurar o lucro do

contratante particular, em contraposição as prerrogativas de supremacia garantidas pelo

Direito à Administração Pública.

A garantia do contrato ao equilíbrio econômico-financeiro é, ainda, garantido

constitucionalmente pelos art. 37, XXI, e art. 5º, XXXVI, que dispõem:

Art. 5º (...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a

coisa julgada;

Art. 37 (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação

pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições

efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações.

Desta forma, a remuneração e o lucro não podem ser motivo de alteração unilateral

por parte da Administração Pública, devendo ser mantidas nos termos iniciais do ajuste.

Como o vínculo estabelecido entre as partes deve ser pautado na confiança, no respeito

mútuo, contratante privado é colaborador da administração.

O Estado retira seu sustento dos tributos, assim não almeja o lucro, mas sim a

satisfação de uma utilidade coletiva . Dessa forma ele assegura a remuneração normal, não

cabendo minimizar os interesses legítimos do contratante para colher benefícios. Dessa forma,

Bandeira Mello (2013), coloca cinco situações nas quais o princípio do equilíbrio econômico

entre as partes seria evocada nas seguintes situações:

a) agravos oriundos do poder de alteração unilateral dos contratos por parte da

Administração Pública: No caso de modificação das obrigações constantes no contrato pela

Administração o particular teria direito a indenização, ou seja, deveria haver compensação

pecuniária correspondente. Nesta esteira de pensamento, o art. 65, §6º, preceitua que no caso

de alteração unilateral que aumente os encargos do contratado, deve haver reestabelecimento

do equilíbrio econômico inicialmente firmado.

b) agravos resultantes de medidas tomadas sob titulação diversas da contratual, no

exercício da competência da Administração, e que repercutam diretamente no contrato: é o

chamado fato príncipe, que não se confunde com fato da administração. Fato da

Administração é definido por Celso Antônio (2013) como “o comportamento irregular do

contratante governamental que (...) viola os direitos do contrato” e dificulta ou impede a

execução nos termos do contrato. No entanto, fato do príncipe não seria um comportamento

“ilegítimo”, mas se constituiria como a atuação da Administração dentro da sua esfera de

competência pública, mas que repercute no contrato e onera o contratado. Esta última situação

se encontra regulada no art. 65, II, “d”, que preceitua:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os

encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa

remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do

equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de

sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências

incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,

ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,

configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

c) agravos sofridos em razão de fatos imprevisíveis produzidos por forças alheias às

pessoas as pessoas contratantes e que convulsionam gravemente a economia do contratado:

Se trata do acolhimento da “Teoria da Imprevisão”, da qual se extrai o brocado rebus sic

stantibus. Tal situação também se encontra abarcada pela Lei 8666/93, no art. 65, II, “d”,

acima colacionado.

d) agravos econômicos provenientes das chamadas “sujeições imprevistas”: Se trata

de encargo suplementar assumido pelo contratado por conta de uma sujeição, uma dificuldade

de ordem material que não estava prevista, e pelo qual deve ser ressarcido, também acolhida

na Lei de Licitações no inciso supracitado.

e) agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração contratante,

isto é, de uma violação contratual: O descumprimento das obrigações contratuais pela

Administração implica na violação de direitos do contratado e pela quais devem ser aplicadas

as regras de Direito Privado, de forma suplementar. O art. 54, da supracitada Lei, assim

estabelece em seu caput:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas

suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,

supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições

de direito privado.

Logo a Administração quando negligencia ou infringe suas obrigações está sujeita a

pagar perdas e danos, juros e atualização monetária, todo conforme art. 1056, CC/02.

Por fim, assim conclui Celso Antônio:

A tipologia do chamado contrato administrativo reclama de ambas as partes

um comportamento ajustado a certas pautas. Delas procede que, pela via

designada contratual, o Poder Público pode se orientar unicamente para a

satisfação do interesse público que ditou a formação do ajuste. É por isso

que lhe assistem os poderes adequados para alcança-lo. O particular

Contratante procura a satisfação de uma pretensão econômica, cabendo-lhe,

para fazer jus a ela, cumprir com rigor e inteira lealdade as obrigações

assumidas. Dês que as atenda como deve, incumbe ao Poder Público repeitar

às completas a equação econômico-financeira avençada, a ser entendida com

significado real e não apenas nominal. (2013, p. 662).

21) Disserte sobre as circunstâncias autorizadoras da revisão contratual.

As autorizações previstas para a revisão dos contratos administrativos estão elencadas

na Lei 8.666/93, no artigo 65, I, a a d, que reproduzimos abaixo:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as

devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor

adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de

acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos

por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou

serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica

da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição

de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada

a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado,

sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução

de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os

encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa

remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do

equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de

sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências

incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,

ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,

configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação

dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”

Uma das prerrogativas da Administração Pública como contratante é a possibilidade

de alterar, unilateralmente, o que foi acordado. As mudanças, no entanto, podem ser

motivadas por fatos estranhos à vontade das partes ou do contratado e que acabam por

impedir que se cumpra o contrato, conforme o anteriormente acordado.

As variáveis em questão podem ser de caráter administrativo ou econômico, que torna

mais onerosa ou impõe impedimentos à execução do contrato, situação em que se aplica a

cláusula rebus sic stantibus, para adequar as condições à nova realidade das partes. Dentre as

condições para a aplicação da cláusula, estão a anormalidade, a imprevisibilidade e a ausência

de desejo das partes para a sua ocorrência, todas ligadas a episódios excepcionais, cujas

consequências podem levar à inexecução do contrato.

Devem ser provadas por aqueles que a alegaram e têm como espécies: força maior, o

caso fortuito, o fato do príncipe, o fato da Administração e as interferências imprevistas.

a) Caso fortuito: decorre de ação humana e afeta negativamente a execução do contrato,

acarretando, não por vontade das partes, obstáculo intransponível, que não pode ser

evitado. Greves, paralisações de trabalhadores, rebeliões e conturbações sociais são

alguns de seus exemplos. Não existe distinção legal entre caso fortuito e força maior,

mas há quem defenda que, no caso fortuito, há relação entre evento produzido e

própria Administração ou o contratado, fazendo da produção de maiores impactos

indesejados e decorrentes de fatores externos, geralmente fenômenos naturais,

atribuições da força maior. Não há, assim, diferença legal entre ambas as espécies, e as

diferenciações são apenas didáticas. Importa, sim, saber se as causas do evento podem

ser atribuídas ao contratado, que, por conduta positiva ou omissiva, levou ao resultado

que impediria a execução do contrato. Caso tais dificuldades possam ser atribuídas ao

contratante, o Poder Público, ou a fatores externos, justifica-se a inexecução do

estabelecido.

b) Força maior: fato inevitável que resulta da ação de força da natureza que, por ausência

de qualquer vontade das partes, coloca empecilho à execução do contrato, tais como

enchentes, alterações climáticas graves, inundações.

c) Fato do príncipe: figura derivada do Direito francês, o fato do príncipe é conceituado

como todo ato geral, imprevisível, do Poder Público que, afetando indireta ou

reflexamente no contrato, onera de modo considerável a sua execução ou impõe

obrigação insuportável para o contratado. Exemplo disso é a importação de produtos

cujo fornecimento tenha sido contratado. De acordo com Fernando e Rosa (2011), “há

quem entenda o fato do príncipe residente apenas no poder de alterar unilateralmente o

contrato, mas tal entendimento resta vencido na doutrina”.

d) Fato da Administração: ato praticado pelo Poder Público que, afetando diretamente o

contrato, obsta a sua regular execução, equivalendo-se, nos efeitos, à força maior,

como acontece na interrupção prolongada e injustificada de pagamentos devidos ao

contratado ou na não liberação de área, local ou objeto necessário à execução do

contrato.

e) Interferências imprevistas: há ainda a possibilidade advirem fatos materiais

imprevistos, mas existentes ao tempo da celebração do contrato, caracterizando a

hipótese de interferências imprevistas, ou de fatos imprevisto. Exemplo é a

diversidade de terrenos conhecidos somente no curso da execução de uma obra

pública, tornando ainda mais complexa e onerosa a execução do contrato.

Além dessas situações, como mencionamos, há a liberdade de as partes acordarem

novas condições, desde que observados os limites, princípios do Direito Público e a

manutenção do equilíbrio econômico.

22) Descreva os elementos conceituais de serviço público.

Na lição de Celso Bandeira (2009), serviço público pode ser definido como

“toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material

destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente

pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e

se presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de

Direito Público, -- portando consagrador de prerrogativas de supremacia e de

restrições especiais – instituído em favor dos interesses definidos como

públicos no sistema normativo.” (p. 665)

De acordo com o ilustre doutrinador que o conceito em discussão se compõe

necessariamente de dois elementos: o primeiro chamado por ele de seu substrato material, que

consiste na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados.

O segundo é sua dimensão formal indispensável, que é o específico regime de Direito Público

que disciplina a prestação dos serviços.

Sobre o aspecto material, coloca o autor, partindo de sua conceituação, que o serviço

público é a prestação oferecida, aos administrados em geral, singularmente, de facilidades e

comodidades, como água, luz, telefone, transporte etc. Por serem consideradas necessárias,

imprescindíveis ou mesmo convenientes para a coletividade, são assumidas pelo Estado e

prestadas sob regime de Direito Público, seja pela própria Administração, seja por terceiros

selecionados para este fim, por ela. Atividades que se enquadrem nessa classificação são, em

regra, excluídas do comércio privado e da livre iniciativa, estando fora da exploração de

atividade econômica;

Quanto ao aspecto formal, o serviço púbico é regido por um regime jurídico-

administrativo de Direito Público, o que inclui normas e princípios próprios, que visam

assegurar a realização do interesse da coletividade e de que trataremos em seguida, em

resposta à 24ª questão.

23) Descreva as formas de prestação dos serviços públicos.

Os serviços públicos podem ser prestados diretamente, pela Administração Pública, ou

indiretamente, por particulares, aos quais foram delegados por meio de contratos de concessão

ou de permissão para sua oferta.

As formas de prestação podem ser classificadas, de acordo com Alexandrino e Paulo

(2008), como centralizada, se prestada pela Administração Direta, e descentralizada, se

prestada por órgãos da Administração Indireta ou por particulares que receberam do Estado

autorização para fazê-lo.

Sobre cada uma das modalidades, dizem os autores que o serviço centralizado é aquele

prestado pela Administração Direta, por seus órgãos e agentes. Nesta modalidade, há

coincidência entre o titular do serviço, o ente competente para oferecê-lo, e a pessoa jurídica

que o presta. Geralmente, a prestação centralizada implica desconcentração, isto é, criam-se,

no interior da própria entidade, órgãos cujas atribuições específicas sejam a prestação de dado

serviço público. Classifica-se como prestação direta e tem como exemplos de oferta no Brasil

a emissão de passaportes, expedição de certidões, manutenção de algumas rodovias federais e

estaduais.

Já os serviços descentralizados ou prestação descentralizados é aquele prestado por

outras pessoas jurídicas que não entes da federação, mas sim integrantes da Administração

Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista)

ou particulares.

Em se tratando de serviços prestados por entidades da Administração Indireta, o que se

dá é a outorga do serviço, que é feita por lei específica que autorização a criação ou cria a

entidade e enumera sua competência. Como exemplos dessa situação, têm-se a atuação dos

Correios, que prestam serviços postais em nível federal, e as empresas de abastecimento de

água, em nível estadual.

Quando os serviços são prestados por particulares, ocorre por delegação, ato que

consiste em transferir ao particular, sempre em caráter temporário, o dever de prestar,

mediante remuneração, determinando serviço público. A titularidade do serviço continua

sendo do Poder Público, a quem compete a fiscalização da adequada prestação do serviço,

podendo, sempre que verificada alguma falta, intervir em sua prestação, inclusive decretando

a caducidade da delegação, medida que leva ao retorno da oferta à sua oferta à Administração

Pública.

A Constituição positiva, em seu artigo 175, duas espécies de delegação de serviços

públicos: a concessão e a permissão, ambos detalhados na Lei 8.987/1995. Além delas, há

uma terceira modalidade, que é autorização, prevista nos artigos 21, XI e XII, da CR/88.

24) Disserte sobre os princípios dos serviços públicos.

Alguns dos doutrinadores mais relevantes do Direito Administrativo brasileiro, como

Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella de Pietro enumeram cinco princípios que

norteiam a oferta de serviços públicos, a saber: permanência ou continuidade; generalidade ou

igualdade; eficiência, que identificam à mutabilidade ou atualidade, que é adequação técnica

ao serviço prestado; modicidade, das tarifas cobradas, e cortesia.

Já Celso Bandeira adota uma classificação que aponta para um rol maior de princípios,

razão pela qual adotaremos suas colocações para discorremos sobre eles.

a) Dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação: o Poder Público é obrigado

a oferecer o serviço, diretamente ou por meio de particulares por ele selecionados para

tanto, havendo, inclusive, cabimento de ação por responsabilização por omissão, caso

não o faça;

b) Supremacia do interesse público: as decisões relativas à prestação dos serviços devem

sempre ser voltadas para a satisfação do interesse da coletividade, nunca os interesses

do Estado ou o proveito de quem os oferece;

c) Adaptabilidade: atualização e modernização do serviço, dentre das possibilidades

materiais do poder público;

d) Universalidade: aberto a todos, em geral;

e) Impessoalidade: inadmissibilidade de discriminação entre os usuários por quaisquer

critérios que sejam;

f) Continuidade: impossibilidade da interrupção de sua oferta e o pleno direito dos

administrados de que não seja suspensa ou interrompida;

g) Transparência: publicidade o mais ampla possível de tudo o que concerne ao serviço e

sua prestação;

h) Motivação: dever de fundamentar, de forma consistente, todas as decisões ligadas ao

serviço;

i) Modicidade das tarifas: o preço a ser pago pelo serviço deve permitir que o maior

número de pessoas possa dele desfrutar;

j) Controle externo e interno de sua prestação: dever de atentar para normas e promover

fiscalizações internas e externas.

25) Liste os serviços públicos de responsabilidade privativa da União, estados e

municípios.

Segundo Alexandrino e Paulo (2008), todas as três esferas são competentes para a

prestação de serviços, e a atribuição das competências de cada uma está prevista pela

Constituição da República.

As competências privativas da União estão previstas no artigo 21 da CR/88 e são

taxativas. Dentre eles, estão inclusos serviços postais, de telecomunicações, energia elétrica,

navegação aérea e transporte interestadual e internacional. A totalidade deles está listada

abaixo.

Art. 21. Compete à União:

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações

internacionais;

II - declarar a guerra e celebrar a paz;

III - assegurar a defesa nacional;

IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças

estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam

temporariamente;

V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;

VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;

VII - emitir moeda;

VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de

natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização,

bem como as de seguros e de previdência privada;

IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do

território e de desenvolvimento econômico e social;

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão,

os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a

organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos

institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de

15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou

permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético

dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os

potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e

fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de

passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito

Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; (Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012) (Produção de efeito)

XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de

bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência

financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio

de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia,

geologia e cartografia de âmbito nacional;

XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e

de programas de rádio e televisão;

XVII - conceder anistia;

XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades

públicas, especialmente as secas e as inundações;

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e

definir critérios de outorga de direitos de seu uso; (Regulamento)

XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação,

saneamento básico e transportes urbanos;

XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;

XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de

fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e

exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e

reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e

seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para

fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização

de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e

utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de

culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de

garimpagem, em forma associativa.

A competência dos Estados-membros são previstas pelo art. 25, § 1º, da Constituição e

é de caráter remanescente, posto que lhes cabem a prestação de todos os serviços que não

foram de responsabilidade da União, tampouco de interesse local, dos municípios. Há, no

entanto, uma única previsão afirmativa, constante do § 2º do mesmo dispositivo legal: a

exploração de serviços locais de gás canalizado caberá também aos Estados Federados.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que

adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam

vedadas por esta Constituição.

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os

serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de

medida provisória para a sua regulamentação.

Por fim, competem aos municípios os serviços elencados no art. 30 da CR/88, que

compreendem, dentre outros, coleta de lixo, transporte coletivo urbano, promoção da proteção

do patrimônio histórico-cultural local. A relação completa é a seguinte:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar

suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar

balancetes nos prazos fixados em lei;

IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou

permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte

coletivo, que tem caráter essencial;

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,

programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,

serviços de atendimento à saúde da população;

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante

planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo

urbano;

IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a

legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

26) Descreva as formas de remuneração dos serviços públicos.

A forma de remuneração dos serviços públicos varia de acordo com o responsável pela

sua prestação: quando é feita diretamente pelo Poder Público, sua remuneração se dá

mediante taxa, uma espécie de tributo; quando feita pelo concessionário do serviço, o

particular que recebeu do Estado a delegação para fazê-lo, se dá por preço público ou tarifa.

A taxa, como explicam Fernando e Rosa (2011), é o tributo devido, conforme descrito

pelo art. 154, II, da CR/88, “pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos

específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição".

A tarifa ou o preço público é a contraprestação paga pelo usuário ao concessionário

em razão do uso do serviço público por ele prestado. É diferente também do que os autores

chamam de preço semiprivado ou quase privado, que consiste na retribuição pecuniária pelo

concessionário ao ente cedente.

27) Descreva os elementos conceituais de concessão de serviço público.

A concessão, disciplinada pela Lei 8.987/95, é definida, pelo artigo 2º, II, do mesmo

diploma legal, como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante

licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que

demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

Fernando e Rosa (2011) elencam dez características elementares da concessão:

a) Poder concedente, vindo de pessoas jurídicas de direito público, entidades estatais;

b) Concessionário: pessoa jurídica, consórcio de empresas ou mesmo empresa individual,

com exceção da pessoa física, que não pode ser concessionária de serviços públicos;

c) Contrato administrativo, que deve ser antecedido por licitação. Geralmente, a

modalidade obrigatória é a concorrência, sendo também possível a realização de leilão

para alguns serviços. Existem duas espécies de contratos de concessão: de serviços

precedidos de obras públicas e de concessão de serviços públicos. Ambas passaram a

ser identificadas como concessões comuns desde 2004, com a edição de Lei 11.079;

d) Remuneração: importância paga, geralmente, pelos usuários dos serviços públicos;

e) Responsabilidade: o concessionário assume os riscos de sua atividade, incidindo sobre

ela a responsabilidade objetiva do artigo 37, 6º §, da CR/88, assim como a lei

8.987/95;

f) Responsabilidade do concedente: o poder concedente pode ser responsabilizado se

findas as possibilidades de reparação dos prejuízos provocados pelos concessionários,

havendo, portanto, responsabilidade subsidiária por parte do Estado. A depender do

caso concreto, é possível responsabilizar o órgão responsável pela má escolha por

concessionário ou fiscalização falha;

g) Mandado de segurança: possibilidade de ajuizamento da ação contra atos praticados

pelo concessionário que tenham relação com o serviço contratado, posto que são

revestidos de atributos dos atos administrativos;

h) Regime Tributário: apesar de regido por regime jurídico-administrativo público, ao

concessionário não se aplica a imunidade prevista pelo artigo 150, § 3º, da CR/88;

i) Política tarifária: a tarifa inicial é definida de acordo com a proposta vencedora da

concorrência, havendo possibilidade de revisão permanente na forma disposta no

edital e no contrato, que pode, inclusive, prever outras formas de obtenção de receita;

j) Intervenção: os serviços prestados pelos concessionários estão sujeitos a possíveis

intervenções do poder concedente, que, no entanto, devem ser provisórias e, em até 30

dias contatos a partir da emissão do decreto que determina a medida, a Administração

deverá iniciar um processo administrativo para apurar as irregularidades. Deve se

assegurar os direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório e se encerrar

em até 180 dias, conforme disposição da Lei 8.987/95.

A concessão por ser extinta por razões que incluem desde o do vencimento do prazo,

encampação, caducidade, rescisão, anulação, e falência ou extinção da empresa

concessionária, todas previstas pelo mesmo diploma legal.

28) Descreva os elementos conceituais de permissão de serviço público.

Com base nos escritos de Celso Antônio Bandeira de Mello, a permissão de serviços

públicos tem como principais características, e como distinções em relação as concessões, o

fato de serem atos unilaterais, precários, intuitu personae, pelo meio dos quais o Poder

Público confere a terceiro o desempenho de um serviço de sua competência. Pela realização

de tal atribuição, o terceiro pode cobrar do usuário tarifas. As permissões, regidas pela lei

8.897, de acordo com o artigo 175 da Constituição Federal, precisam de licitação prévia.

O caráter unilateral e precário refere-se à discricionariedade que o Poder Público tem,

em tese, de revogar a permissão sem que isso gere ao particular o direito de ser indenizado.

Por conta disso, como aponta Bandeira de Mello, os serviços públicos transferidos por meio

deste instituto costumam estar relacionados àquelas atividades que não necessitam da

alocação de grandes capitais para o seu desempenho; ou àquelas em que o serviço não

envolvesse fixação de aparelhos ao solo; ou as em que os equipamentos contassem com

mobilidade facilitada, sem que isso gerasse transtorno; e quando os riscos assumidos pelo

terceiro por conta da precariedade fossem rapidamente compensados pela alta rentabilidade

do empreendimento. Em suma, serviços que não demandem excessiva estabilidade e que não

acarretassem ao permissionário danos em decorrência da precariedade do instituto.

No entanto, o autor afirma que este conceito tem perdido seus contornos e, atualmente,

por conta das imprecisões legais a respeito, autores têm admitido a existência de permissões à

prazo, ou seja, não precárias e capazes de, por sua rescisão, gerar indenização ao

permissionário. A estes posicionamentos o autor não poupa críticas, pois, para ele, estas

considerações acabam por assemelhar demasiadamente as permissões às concessões. Aponta

Bandeira de Mello que há doutrinadores que chegam a asseverar caráter contratual às

permissões, tornando, desta maneira, impossível a separação entre os institutos

supramencionados ainda mais se considerarmos que ambos são regidos por mesma legislação.

Como dito anteriormente, a culpa por esta celeuma, conforme Bandeira de Mello, é da

lei, a 8.897, que ao invés de eliminar as contradições entre os que defendem o sentido estrito –

precário e unilateral – e os que creditam ao instituto a possibilidade de fixação de prazo e

indenização em caso de revogação, optou pelo caminho do meio, pela conciliação de coisas

praticamente inconciliáveis. Vejamos:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato

de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas

pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à

revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Diante do dispositivo apresentado, Bandeira de Mello julga mais correto, ao levar em

consideração a natureza do instituto, em meio às definições chamadas por ele de kafkianas,

continuar atribuindo as permissões a sua tradicional caracterização de ato unilateral e

precário, tendo por isso a desnecessidade de indenização do particular em caso de revogação

da permissão por decisão do permitente.

29) Qual é a natureza jurídica da concessão?

A concessão possui, para Bandeira de Mello, natureza jurídica de ato misto, meio

regulamentar, meio contratual. Como apontado pelo autor, a concessão é um ato complexo

em que estão presentes o ato regulamentar do Estado que define unilateralmente condições de

funcionamento, organização e modo de prestação do serviços e de outra lado tem-se ato do

concessionário pelo qual ele demonstra a sua submissão ao estabelecido pelo Poder Público.

Além disso, há o aspecto contratual, pois são assegurados os objetivos de lucro do

concessionário.

O autor diz também serem as concessões consideradas pelo Direito Brasileiro como

contratos administrativos. Contudo, parece que esta não é a definição favorita do autor como

pode se perceber no momento em que o autor, logo após citar Laubadère (“A concessão de

serviço público é, com efeito, um ato misto, meio regulamentar, meio contratual. Esta ideia é

hoje unanimemente admitida”), dispara: “Assim, mais uns 30 anos, talvez, e no Brasil tomar-

se-á acordo do equívoco e far-se-á sua devida correção” (MELLO, 2009, p. 728).

Como é um tema bastante controverso, é importante salientar que também existem

aqueles que consideram a natureza jurídica das concessões como sendo ato unilateral do

Poder Público e dois atos unilaterais (do Poder Público e do particular); e como contrato

regido pelo Direito Privado, pelo Direito Público, ou por ambos.

30) Descreva os aspectos de concessão de uso de bem público previstos na Lei 9.074/95.

Para entender os aspectos da concessão de uso de bem público é preciso diferenciá-la

da concessão de serviço público. Esta, como salienta Bandeira de Mello, tem por objetivo a

exploração da atividade que deverá ser prestada universalmente ao público em geral. Ela pode

necessitar do uso do bem público para a consecução de seu fim, mas o seu objeto será sempre

o serviço a ser prestado. Ao contrário, a concessão do uso do bem público não tem por

finalidade a satisfação de necessidades ou conveniências do público em geral. Ela se volta

para a satisfação das necessidades do interessado ou de número restrito de indivíduos. “O

objeto da relação não é, pois, a prestação de serviço à universalidade do público, mas, pelo

contrário, ensejar um uso do próprio bem ou da exploração que este comporte para que o

próprio concessionário se sacie com o produto extraído em seu proveito ou para que o

comercialize limitadamente com alguns interessados” (MELLO, 2009, p. 725). É o que

acontece com os potenciais de energia hidrelétrica, por exemplo, conforme artigos 5º, II e III,

e 13 da Lei 9.074/95.

Quando para uso exclusivo o proveito captado é extraído e utilizado pelo próprio

concessionário. Podemos ver isso na exploração do potencial hidráulico em que o Poder

Público confere ao concessionário essa prerrogativa para que ele utilize da energia para a

alimentação de suas próprias indústrias. No outro caso, vale trazer o artigo 12 que determina

para quem o produtor independente (denominação constante do inciso III, art. 5º) pode vender

o produto de sua exploração.

Art. 12. A venda de energia elétrica por produtor independente poderá ser

feita para:

I - concessionário de serviço público de energia elétrica;

II - consumidor de energia elétrica, nas condições estabelecidas nos arts. 15

e 16;

III - consumidores de energia elétrica integrantes de complexo industrial ou

comercial, aos quais o produtor independente também forneça vapor oriundo

de processo de co-geração;

IV - conjunto de consumidores de energia elétrica, independentemente de

tensão e carga, nas condições previamente ajustadas com o concessionário

local de distribuição;

V - qualquer consumidor que demonstre ao poder concedente não ter o

concessionário local lhe assegurado o fornecimento no prazo de até cento e

oitenta dias contado da respectiva solicitação.

Parágrafo único. A comercialização na forma prevista nos incisos I, IV e V

do caput deste artigo deverá ser exercida de acordo com critérios gerais

fixados pelo Poder Concedente.

31) Como se dá a garantia, prazo e prorrogação nos contratos de concessão?

O prazo do contrato de concessão deve vir estipulado no próprio edital de

concorrência (art. 18, I, da Lei 8.987). A existência de prazo determinado decorre também do

conceito de concessão trazido no art. 2º, II e III. Esse prazo não se encontra definido

legalmente, sendo por isso de responsabilidade do legislativo dos poderes concedentes. Como

expõe Bandeira de Mello,

À falta de disposição legal, a matéria restou entregue à discrição do

Legislativo dos diversos poderes concedentes, os quais, em norma específica

ou ao concederem autorização para os respectivos Executivos outorgarem

concessão de tal ou tais serviços, fixarão o prazo máximo ou específico que

reputem adequado. É claro que, nos casos em que já exista lei fixando o

prazo máximo em relação à concessão de determinado serviço, este

permanece em vigor. (MELLO, 2009, p. 742)

O prazo não é elemento contratual do ato. Ele deve estar presente nas clausulas

regulamentares tanto que o concedente pode, por conveniência ou oportunidade, extinguir a

concessão a qualquer momento sem que isso caracterize ilícito.

No que concerne à prorrogação, ela deve constar entre as cláusulas essenciais do

contrato, conforme previsto no artigo 23, XII. Bandeira de Mello explica que

quando admitida tal circunstância no edital (ainda que a lei não haja anotado

dita previsão entre as disposições que especialmente conter-se-ão neste

instrumento regulador do certame), pois, se dele nada constar ao respeito,

obviamente, seria inviável qualquer dilatação do contrato, a menos que

referida na minuta de contrato que integrar o edital. (MELLO, 2009, p.744)

Diante da possibilidade de extinção da concessão tendo em vista a conveniência ou

oportunidade o legislador considerou relevante conceder ao concessionário a garantia de

manutenção da equação econômico-financeira pactuada. Isso quer dizer que a concessão no

período previsto geraria ao concessionário determinado valor. Contudo, este montante, com a

extinção prematura da concessão, não foi possível de ser alcançado. Deste modo, nada mais

justo que, neste caso, seja conferida ao terceiro indenização, objetivando o ressarcimento do

valor esperado (artigo 37).

32) Disserte sobre os poderes do poder concedente.

Os poderes do concedente são pensados para que este faça prevalecer o interesse

público em todas as situações. Eles permitem que o Poder Público tenha plena disponibilidade

sobre o serviço prestado pelo concessionário, podendo adequa-lo ao propósito já mencionado.

Bandeira de Mello enumera os seguintes poderes:

Poder de inspeção e fiscalização: concedente pode se manter informado a todo tempo

e sobre tudo o que é realizado pelo concessionário no que pertine ao desempenho do serviço.

Isso inclui exame de livros, registros e assentamentos. Este poder esta previsto em diversos

artigos da lei 8.987. Entre eles estão o art. 3º, art. 29, I, art. 30, art. 31, etc.

Poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares: diz respeito a possibilidade

de alterar as condições do funcionamento do serviço. É possível a imposição de alterações na

organização, funcionamento do serviço e uso pelos usuários. Essas alterações podem alcançar

inclusive as tarifas. O concessionário não pode se esquivar dessas imposições e nem requerer

a rescisão da concessão. A única medida possível é o pedido de manutenção do equilíbrio dos

termos.

Poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído: este

ponto já foi tratado em questões anteriores. É a possibilidade do Poder Púbico extinguir a

concessão por questões de conveniência e oportunidade – encampação - ou por inadimplência

do concessionário – caducidade (art. 35). No primeiro caso, como já dito, é necessária prévia

indenização.

Poder de intervenção: “em situações excepcionais, para salvaguarda do interesse

público encarnado no serviço prestado mediante concessão, o concedente poderá intervir na

concessionária e assumir, neste entreato, a gestão direta do serviço. A medida justifica-se

quando indispensável para assegurar a continuidade do serviço, sua normalidade ou adequado

cumprimento das obrigações assumidas pelo concessionário, por não existir outro meio hábil

capaz de salvaguardar os aludidos interesses. Cessadas as causas que a determinaram, cessa a

intervenção, mas dela poderá resultar a decretação prematura da concessão.” (MELLO, 2009,

p. 748)

Poder de aplicar sanções ao concessionário inadimplente: deve estar previamente

estabelecido nos regulamentos ou no edital do certame, mas não no contrato.

33) Disserte sobre os direitos do concessionário, especialmente sobre as áleas ordinárias,

administrativas e econômicas.

Os direitos do concessionário são a manutenção do equilíbrio econômico financeiro e

a obrigação de fazer apenas aquilo previamente acordado por meio da concessão. No primeiro

caso, este equilíbrio pode ocorrer por meio do pagamento de tarifas dos usuários aos terceiros

e também por meio das proteções conferidas para a garantia do equilíbrio. Vamos nos focar

nestas últimas.

Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, há necessária relação entre os encargos

fixados no ato concessivo e o objetivo de lucro. O agravamento daqueles corresponderá a

readequação deste. Pois como aponta o autor, “a expressão quantitativa pode se modificar por

ato da autoridade pública, unilateralmente, e como exercício normal de um direito seu, mas

precisa ser compensada correlatamente no outro extremo da relação” (MELLO, 2009, p. 754).

No entanto, é preciso esclarecer que essa garantia não é absoluta, afinal como em qualquer

serviço prestado por terceiro, o prestador necessita assumir determinados riscos. O

concessionário, portanto, como qualquer outro empreendedor pode sofrer decepções em suas

expectativas de sucesso econômico. Isto posto, o autor vai definir os riscos existente, com

base na doutrina francesa, e indicar quais devem ser cobertos pelo poder concernente.

Na doutrina francesa existem as áleas ordinárias, referentes aos riscos normais que

devem ser suportados pelos concessionários, e as extraordinárias que se subdividem em álea

administrativa e econômica. A primeira, no direito francês, corre por conta exclusiva do

concedente e está ligada as modificações unilaterais das cláusulas de concessão ou medidas

do concedente que fogem a sua posição contratual, porém interferem no equilíbrio. As

econômicas são derivadas de situações excepcionais e imprevisíveis e seus prejuízos devem

ser partilhados entre concedente e concessionário.

Para a proteção do equilíbrio econômico-financeiro são usadas na doutrina

mencionada a teoria do fato do príncipe e a da imprevisão. A primeira para a álea

administrativa e a segunda, econômica. Para a teoria do fato do príncipe, o poder público

deverá indenizar integralmente o concessionário quando por ato seu prejudicar o equilíbrio. A

teoria da imprevisão prevê que os prejuízos resultantes de situações anômalas devem ser

partilhados. É importante frisar que os contraentes não podem ter dado causa ao dano e que a

situação gere profundo desequilíbrio.

Essas teorias também valem para o direito brasileiro, com algumas modificações.

“Entre nós, todavia, a noção de álea ordinária – ou seja, do risco que o concessionário deve

suportar – é mais restrita, de sorte que se beneficia de uma proteção maior. De outro lado, no

que se refere à álea econômica, quando invocável a teoria da imprevisão, o resguardo do

concessionário é completo, e não apenas parcial, como no Direito francês.” (MELLO, 2009,

p. 757). São excluídas da álea ordinária a variação dos preços dos insumos componentes da

tarifa (art. 9º e parágrafo 2º, 18, VIII, e 23, IV), os agravos econômicos oriundos de medidas

gerais do Poder Público que tenham impacto danoso ao preço da tarifa mesmo sem se referir

diretamente à concessão.

REFERÊNCIAS

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30ºed. São

Paulo: Editora Malheiros, 2013.