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March 2019
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Estándar de revisión de cláusulasarbitrales. La experiencia paraguayaby R. Pereira Fleury
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Estándar de revisión de cláusulas arbitrales. La experiencia paraguaya*
Raúl Pereira Fleury**
El presente artículo tiene por objeto examinar la jurisprudencia judicial reciente en el Paraguay relativa a la interacción entre el arbitraje y la justicia estatal a fin de definir si existe una inclinación hacia alguno de los estándares de revisión de acuerdos arbitrales existentes en sistemas comparados, como también el formular una propuesta sobre cuál debería ser el estándar a adoptar según la legislación paraguaya. En efecto, la interacción entre el arbitraje y la justicia estatal ha sido objeto de numerosos estudios. La tensión que existe entre ambas instituciones se observa, entre otras áreas, en la imposición de medidas cautelares, ejecuciones y anulaciones de laudos, y la cooperación para producción de pruebas. Uno de los momentos más críticos, y donde se puede verdaderamente notar esta tensión, se presenta al objetarse la validez o existencia de un acuerdo o cláusula arbitral ante, primero, un juez estatal y de manera previa a que el tribunal arbitral sea conformado o tenga la oportunidad de decidir sobre dicha objeción. En estas situaciones, el juez que analiza dicha objeción, en dicho momento, debe tomar una decisión que no perjudique la legitimidad del arbitraje. Y en la búsqueda por preservar dicha legitimidad, distintas jurisdicciones han desarrollado estándares de revisión y análisis de los acuerdos y cláusulas arbitrales cuando su validez es objetada antes que los árbitros puedan decidir sobre la cuestión. Dicho estándar no está aún bien definido en el Paraguay, por lo que, en definitiva, el presente artículo busca presentar la jurisprudencia judicial reciente sobre el dilema de la interacción entre el arbitraje comercial internacional y doméstico, y la justicia estatal en el Paraguay.
This article aims to examine different case law available in Paraguay relating to the interaction between arbitration and national courts, in order to establish if there is some sort of preference for one of the standards of review of arbitration agreements currently existing in comparative systems, as well as proposing which standard should be adopted according to the Paraguayan legislation. In fact, the interaction between arbitration and national courts has been the subject of numerous studies. The tension between both institutions is observed in other aspects, such as preliminary injunctions, enforcement and set aside of awards, and cooperation in evidence production. One of the most critical moments, and where this tension can really be noted, is when the validity or existence of an arbitration agreement is challenged, first, before a national judge, and before an arbitral tribunal can decide on such a challenge. In this situation, the judge called to decide this challenge, at that stage, must render a decision without harming the arbitration’s legitimacy. In the search for preserving such legitimacy, different jurisdictions have developed standards of review and analysis of arbitration agreements and clauses when their validity is challenged before the arbitrators have the opportunity to decide on that issue. Such a standard is not well defined in Paraguay yet. As such, this article seeks to present recent judicial decisions concerning the interaction between international and domestic commercial arbitration, and national courts in Paraguay.
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I. Introducción
La intervención del poder judicial en un arbitraje comercial (sea doméstico o internacional) no está prohibida, pero sí es muy limitada1. En el Paraguay no es distinto. Tanto la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras2 (la “Convención de Nueva York”) como la Ley de Arbitraje3 del Paraguay contienen reglas dirigidas a jueces nacionales con relación a sus funciones y posibilidad de intervención en las diferentes etapas de un arbitraje.
La jurisprudencia comparada nos demuestra cómo, aplicando la Convención de Nueva York, varias jurisdicciones han desarrollado diferentes estándares de revisión del acuerdo arbitral, a efectos de decidir la mejor forma de promover el arbitraje como una alternativa eficaz para resolver conflictos fuera de la esfera estatal. Al mismo tiempo, tales estándares buscan asegurar que la decisión de remitir a las partes al arbitraje esté acompañada por un futuro laudo arbitral válido y ejecutable. En particular, la región latinoamericana ha demostrado un avance positivo en este sentido.4
En este contexto, se examinará, desde la perspectiva de la jurisprudencia paraguaya disponible, el problema que surge cuando los jueces son invocados en la fase inicial de un arbitraje, al negar una de las partes la existencia o validez de una cláusula o acuerdo arbitral. En tales casos, se pone a prueba la legitimidad y eficacia del arbitraje, puesto que el juez deberá decidir si obliga o no a una parte a arbitrar su conflicto, algo que solo puede hacerlo si el acuerdo arbitral en cuestión es válido, tanto por su contenido como por haber sido consentido por la parte que se resiste.
La falta de aplicación de tanto la Convención de Nueva York como de la Ley de Arbitraje con relación al análisis de un acuerdo arbitral antes que lo haga un tribunal arbitral por parte de los
* El presente artículo deriva de un estudio previo del tema y publicado en la Revista Jurídica de la Universidad Católica de Asunción, Vol. 27, p. 581, (Latindex, 2018, Asunción-Paraguay). ** Asociado Senior de Ferrere Abogados. Abogado por la Universidad Católica de Asunción y LL.M. por la American University Washington College of Law. Las opiniones expresadas aquí son las del autor y no reflejan, necesariamente, aquellas de Ferrere Abogados. 1 Gary Born, INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION (2da ed., Kluwer Law International, 2014) p. 2189; Howard Holtzmann y Joseph Neuhaus, A GUIDE TO THE UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL
COMMERCIAL ARBITRATION: LEGISLATIVE HISTORY AND COMMENTARY, (Kluwer Law International, 1989) p. 216. 2 Naciones Unidas, Treaty Series, Vol. 330, No 4739; E/CONF.26/SR.1 a 25. La Convención de Nueva York fue aprobada el 10 de junio de 1958 y entró en vigencia el 7 de junio de 1959. La Convención de Nueva York fue integrada al sistema legal paraguayo en el año 1996, mediante Ley No. 948/96. 3 Ley No. 1879/02. La misma tiene como fuente la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (la “Ley Modelo”). 4 Ver Till Alexander Backsmann, Mateus Aimoré Carreteiro, et al., INTERNATIONAL ARBITRATION IN BRAZIL: AN
INTRODUCTORY PRACTITIONER’S GUIDE, (Kluwer Law International, 2016), §7.04; Andre L. Monteiro, José A. Fichtner y Sergio N. Mannheimer, Is Brazil an Arbitration-Friendly Jurisdiction?, Kluwer Arbitration Blog, 06/01/2019; Alejandro Follonier, Evolución Latinoamericana de los Principios de Separabilidad y Kompetenz-Kompetenz, Revista Latinoamericana de Derecho Comercial Internacional, Vol. 2 (UNAM, 2014); Alfredo de Jesús, Validez y eficacia del acuerdo de arbitraje en el derecho venezolano, en: Irene de Valera (Coord.), ARBITRAJE COMERCIAL INTERNO E INTERNACIONAL, REFLEXIONES TEÓRICAS Y EXPERIENCIAS PRÁCTICAS (Caracas, 2005), p. 115; Shirley Llain Arenilla, El rol del principio de “competence-competence” en la prevencipon de tácticas dilatorias en el arbitraje comercial internacional, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Vol. 24 (2014), pp. 153-157.; Roger Rubio Guerrero, El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitraje, Lima Arbitration, No. 4 (2010-2011), pp. 108-109.
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tribunales paraguayos es ciertamente preocupante, considerando que ya han pasado más de dos décadas desde que ambos instrumentos fueron adoptados en el Paraguay.
En este sentido, el presente artículo contiene una breve introducción al problema y las posturas adoptadas en algunas jurisdicciones latinoamericanas. Luego, efectúa una breve exposición de los principales casos en la jurisprudencia paraguaya donde la validez de un acuerdo arbitral fue objetada ante un juez estatal, antes que sea presentada la demanda arbitral. Por último, este articulo propondrá cual debería ser el estándar de revisión a ser adoptado por los jueces paraguayos, con base a las dos principales fuentes del derecho arbitral paraguayo: la Convención de Nueva York y la Ley Modelo de la CNUDMI, y al derecho paraguayo en general.
II. El Problema y la Interpretación de la Jurisprudencia Comparada en América Latina
Ante una objeción a la validez o existencia de la cláusula arbitral en una etapa previa al laudo final, es decir, fuera de un proceso de reconocimiento, ejecución o anulación, un juez se encuentra con la pregunta de qué tipo de análisis debe realizar para decidir sobre la validez o existencia de la cláusula arbitral en juego.
En la jurisprudencia comparada se pueden identificar dos tendencias, derivadas de la interpretación del artículo II(3) de la Convención de Nueva York, que establece que “[e]l tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.”5
Algunos tribunales estatales realizan un examen completo6 del acuerdo arbitral, para determinar si el mismo es “nulo, ineficaz o inexistente”, mientras que otros se limitan a realizar meramente un examen prima facie.7 Atendiendo a que la Convención de Nueva York no prohíbe la
5 En efecto, varias leyes nacionales de arbitraje han replicado, al menos el espíritu, de este artículo: Art. 11, Ley de Arbitraje del Paraguay; Sección 4, Ley Federal de Arbitraje de los EE.UU.; Art. 70, Ley de Arbitraje Internacional de Colombia; Art. 19, Ley de Arbitraje de Argentina; Art. 1448 del Código Civil de Francia; Art. 8, Ley de Arbitraje de Uruguay; Sección 9, Ley de Arbitraje del Reino Unido. 6 Este examen se basa en la necesidad de asegurar, sin lugar a dudas, la validez del acuerdo arbitral: Stavros Brekoulakis, Chapter II: The Arbitrator and the Arbitration Procedure - The Negative Effect of Compétence-Compétence: The Verdict has to be Negative, en Christian Klausegger, Peter Klein, et al. (eds.), AUSTRIAN
YEARBOOK ON INTERNATIONAL ARBITRATION, Vol. 2009, p. 250. 7 Se basa en la necesidad de dar el máximo efecto posible al acuerdo arbitral, reconociendo la existencia de un efecto negativo resultante del principio kompetenz-kompetenz, que establece una regla de prioridad en favor de los árbitros para que ellos sean “los primeros en determinar su propia jurisdicción (no los únicos), para que la revisión de la jurisdicción de los árbitros por parte de los jueces estatales sea realizada solo cuando se inicie una acción judicial para ejecutar o anular un laudo arbitral”. Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.), FOUCHARD
GAILLARD GOLDMAN ON INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, p. 405 (Kluwer Law International, 1999). Ver también R. Doak Bishop, Wade M. Coriell y Marcelo Medina, The ‘Null and Void’ Provision of the New York Convention, en ENFORCEMENT OF ARBITRATION AGREEMENTS AND INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS: THE
NEW YORK CONVENTION IN PRACTICE, pp. 275, 280-286 (E. Gaillard y D. Di Pietro, eds., 2008); Yas Banifatemi y Emmanuel Gaillard, Negative Effect of Competence-Competence: The Rule of Priority in Favour of the Arbitrators, en ENFORCEMENT OF ARBITRATION AGREEMENTS AND INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS: THE
NEW YORK CONVENTION IN PRACTICE, p. 257 (E. Gaillard y D. Di Pietro, eds., 2008).
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adopción de uno u otro criterio, los mismos son considerados compatibles con el contenido del artículo II(3) de la Convención de Nueva York.8
En América Latina, en tanto, es indiscutible que el arbitraje ha experimentado un importante desarrollo. En los últimos catorce años, doce países de la región adoptaron la Ley Modelo como legislación arbitral,9 siendo los últimos dos países en adherirse Argentina y Uruguay10, mientras que otros países, como Brasil11 y Colombia12, han promulgado sus legislaciones arbitrales actuales tomando como base la Ley Modelo. Respecto de la Convención de Nueva York, actualmente diez y nueve países de la región la han adoptado.13
También vale notar el reporte estadístico de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) del año 2018, indicó que, en el 2017, el número de casos relacionados a la región o con partes de la región, aumentó un 8%, mientras que Brasil se ubicó en el 7º puesto a nivel mundial en número de casos.14
La región ha adoptado una práctica moderna del arbitraje y la mayoría de los tribunales nacionales se vuelven cada vez más versados en la aplicación de los principios básicos del arbitraje, especialmente aquellos contemplados en la Convención de Nueva York.15
Así, jueces y tribunales de la región han tenido la oportunidad de hacer decidir sobre objeciones a la validez o existencia de la cláusula arbitral al inicio de un arbitraje, con decisiones importantes para el desarrollo del derecho arbitral tanto a nivel regional como global.16
A continuación, se hará, entonces, una breve referencia a la forma en que los jueces razonaron y decidieron objeciones a un acuerdo arbitral cuando dicha objeción es realizada antes que sea iniciada una demanda arbitral o cuando la misma simplemente es realizada ante los jueces antes
8 Secretaría de la CNUDMI, GUÍA RELATIVA A LA CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE
LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS (NUEVA YORK, 1958), p. 69 (Naciones Unidas, 2017). 9 Situación actual de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985, con enmiendas adoptadas en 2006, disponible en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html. 10 Tom Jones, Argentina and Uruguay pass new laws based on UNCITRAL Model, Global Arbitration Review, 6 de julio de 2018, disponible en https://globalarbitrationreview.com/article/1171474/argentina-and-uruguay-pass-new-laws-based-on-uncitral-model; Uruguay aprueba su Ley de Arbitraje Comercial Internacional, CIAR Global, 13 de julio de 2018, disponible en http://ciarglobal.com/uruguay-aprueba-su-ley-de-arbitraje-comercial-internacional/; Argentina ya tiene Ley de Arbitraje Comercial, CIAR Global, disponible en http://ciarglobal.com/argentina-ya-tiene-ley-de-arbitraje-comercial/. Ver también, Mateo Verdías y Joaquín Garino, Ley 19.636: La Nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional en Uruguay. Diferencias Respecto a la Ley Modelo UNCITRAL, Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, No. 34, 2018. 11 Andre L. Monteiro, José A. Fichtner y Sergio N. Mannheimer, Is Brazil an Arbitration-Friendly Jurisdiction?, Kluwer Arbitration Blog, 06/01/2019. 12 Global Arbitration Review Know-How. Commercial Arbitration – Colombia. 13 Situación actual de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958). 14 ICC Court Releases Full Statistical Report for 2017, 31 de julio de 2018. 15 Herbert Smith Freehills, Inside Arbitration. Perspectives on Cross-border Disputes, Issue 7, Febrero 2019, p. 2. 16 Decisiones como la de la Tribunal Supremo de Venezuela en Astivenca c. Oceanlink, a ser discutido más adelante, ayudaron al desarrollo de la interpretación de la Convención de Nueva York. Ver, Secretaría de la CNUDMI, GUÍA RELATIVA A LA CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS
ARBITRALES EXTRANJERAS (NUEVA YORK, 1958), p. 71 (Naciones Unidas, 2017).
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que ante los árbitros, con respecto a las jurisdicciones del Brasil, Colombia, México y Venezuela, atendiendo a la calidad y disponibilidad de las decisiones en las mismas.
A) Brasil
Recientemente, Brasil dio un paso importante en esta materia. Como parte de su reforma legislativa, introdujo en su nuevo Código Procesal Civil del año 201517, la obligación del juez de abstenerse de decidir los méritos del caso cuando se alegue la existencia de una cláusula arbitral o cuando el tribunal arbitral haya reconocido su competencia (cita al artículo de la ley). El primer caso de aplicación de este artículo, el 485 (VII)18, se dio en el 2016, en el caso Commat Comércio de Máquinas Ltda c. Crown Equipment Corporation,19 donde el Juzgado de Primera Instancia de Jundiaí (Sao Paulo), rechazó su jurisdicción de forma previa a la presentación de la demanda arbitral en base a la existencia de una cláusula arbitral CCI en el contrato de distribución en cuestión, razonando que, en base al artículo 485 (VII) del nuevo Código Procesal Civil brasileño, un juez no puede conocer sobre los méritos del caso cuando reconozca la existencia de una cláusula arbitral.
No obstante, los jueces y tribunales brasileños tuvieron en años anteriores la oportunidad de decidir sobre objeciones a la validez del acuerdo arbitral en la fase inicial de un arbitraje en casos anteriores a su nuevo Código Procesal Civil.
En efecto, en el caso Kwikasair c. AIG,20 Kwikasair demandó la nulidad de una cláusula arbitral por tres motivos: (i) las partes solo mencionaron que elegirían una institución, sin indicar el número de árbitros; (ii) Kwikasair había entrado en un procedimiento de quiebra; y (iii) el contrato era de adhesión, por lo que Kwikasair no estaba vinculada por el mismo. El Superior Tribunal de Justiça21 (“STJ”) consideró que la pretensión de Kwikasair de anular la cláusula arbitral por medio de la justicia ordinaria antes de deducir una demanda arbitral ante un tribunal arbitral, era ilegal por dos motivos. Primero, porque el artículo 8 de la ley de arbitraje del Brasil establece que “[e]l árbitro decidirá de oficio, o por provocación de las partes, las cuestiones acerca de la existencia, validez y eficacia del convenio arbitral”. Y, en segundo lugar, porque la cláusula arbitral en cuestión fue libremente pactada por las partes, y en tal caso, las mismas estaban obligadas a aceptar la jurisdicción del tribunal arbitral.
Luego, en Samarco c. Valadares22, el STJ adoptó el mismo razonamiento que en Kwikasair e incluyó importantes aclaraciones. el STJ reconoció la “coexistencia de competencias entre el juez estatal y los árbitros, con relación a la existencia, validez, extensión y eficacia del acuerdo [arbitral]”, no obstante, que tales competencias coexisten en “momentos procesales distintos”. El STJ indicó que, “como consecuencia de la autonomía de la cláusula arbitral, es posible que los árbitros decidan cualquier controversia relativa a la cláusula arbitral” y que, conforme a
17 Ley No. 13.105 del 16 de marzo de 2015. 18 Artículo 485 (VII) del nuevo Código Procesal Civil brasileño. 19 Para una descripción y análisis del caso, ver Peter Hirst, Joan C. Fernandes, Brazilian Court Dismisses Claim on Grounds of the Existence of an Arbitration Agreement under the New Brazilian Civil Procedure Code, Kluwer Arbitration Blog, 24/11/2016. 20 Kwikasair Cargas Expressas S/A et al. C. AIG Venture Holdings Ltd, Superior Tribunal de Justicia del Brasil, Apelación Especial No. 1.355.831-SP, 12/03/2013. 21 El Superior Tribunal de Justiça es la instancia máxima que interpreta las leyes brasileñas. Se diferencia del Supremo Tribunal Federal, que es la instancia máxima que interpreta la constitución del Brasil. 22 Samarco Mineração S/A v. Jerson Valadares da Cruz, Superior Tribunal de Justicia del Brasil, Apelación Especial No. 1.278.852 – MG (2011/0159821-0), 21/05/2013.
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la ley brasileña de arbitraje, la intervención judicial está permitida únicamente después que el laudo arbitral haya sido dictado.
El mismo razonamiento fue adoptado por la Corte de Justicia del Estado de Río de Janeiro, en BRPR c. Manchester Patrimonial.23 El conflicto derivó de la compraventa de un inmueble y de un premium que BRPR debía pagar a Manchester Patrimonial por concepto de la venta de dicho inmueble. Para cobrar dicho premium, Manchester Patrimonial inició una acción judicial, que fue luego objetada por BRPR en razón de la existencia de una cláusula arbitral en el contrato de compraventa. El juez rechazó la objeción de BRPR, indicando que el premium no formaba parte del precio del inmueble y por tanto, no podía ser materia del arbitraje. La Corte de Justicia del Estado de Río de Janeiro también reconoció que, en base al principio kompetenz-kompetenz, “existe una jerarquía cronológica entre el árbitro y el juez, en la que los árbitros son los que deciden, primero, sobre su propia competencia”, y que el principio in dubio pro arbitri debe prevalecer.
Así, la experiencia arbitral reciente del Brasil demuestra que el estándar de revisión prima facie fue adoptado cuando los jueces son llamados a revisar acuerdos arbitrales antes que los árbitros puedan hacerlo. En efecto, el estándar fue luego incorporado al propio ordenamiento jurídico brasileño, con la promulgación del Código Procesal Civil del año 2015.24
B) Colombia
En Colombia, la Corte Constitucional definió el estándar a ser adoptado conforme a su ley en el año 2007. En la sentencia SU.174/0725, la Corte Constitucional estableció dos principios fundamentales derivados del principio kompetenz-kompetenz. Primero, que los árbitros son “los únicos jueces con potestad para establecer el alcance de su propia competencia”; y segundo, que no debe descartarse prima facie que las partes de un acuerdo arbitral “han confiado en la capacidad de los árbitros de adoptar decisiones definitivas en relación con los conflictos que se someten a su conocimiento; el principio kompetenz-kompetenz permite, así, que los árbitros sean los primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las partes.” (énfasis agregado).
Luego, en el año 2013, y ya con una nueva ley de arbitraje, la Corte Constitucional colombiana confirmó la interpretación y el estándar adoptado en el 2007 en la sentencia SU.174/07, al decidir una acción de inconstitucionalidad26 contra el artículo 12 de la Ley 1563/201227, relativo a la iniciación del proceso arbitral. Específicamente, el accionante sostuvo que la siguiente frase del artículo 12 era inconstitucional: “[e]l centro de arbitraje que no fuere competente, remitirá la demanda al que lo fuere”, argumentando que violaba el artículo 116
23 BRPR XXVII Empreendimentos e Participações Ltda. c. Manchester Patrimonial S/A, Corte de Justicia del Estado de Rio de Janeiro, Agravio de Instrumento No. 0054241-31.2014.8.19.0000, 28/01/2015. 24 Ley No. 13.105 del 16 de marzo de 2015. 25 Gobernador del Departamento del Valle del Cauca c. Tribunal Arbitral de Arbitramento en el arbitraje entre Concesiones de Infraestructuras S.A. (CISA) y el Gobierno del Departamento del Valle del Cauca y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Corte Constitucional, Sentencia SU.174/07, 14/03/2007. 26 Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 12 (parcial) de la Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, Corte Constitucional, Sentencia C-756/13, 06/11/2013. 27 Ley No. 1563/2012 “por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones” (Colombia).
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de la Constitución colombiana referente a los sujetos que pueden ejercer jurisdicción en el territorio colombiano, dentro de los cuales no se encuentran los centros de arbitraje.
Primeramente, la Corte Constitucional indicó que la redacción del artículo 12 de la Ley 1563/2012 se refiere a un acto de administración de los centros de arbitraje y por tanto, no violaba la constitución. Luego, la corte aprovechó para establecer la forma en que los árbitros deben ejercer su jurisdicción y, basándose en lo decidido en la sentencia SU.174/07, la Corte Constitucional reiteró el hecho de que los árbitros no son los únicos jueces de su jurisdicción y que, prima facie, las partes tuvieron la intención de confiar a los árbitros la decisión sobre su propia competencia.
También en el fuero contencioso administrativo, la jurisprudencia colombiana ha establecido la aplicación del estándar prima facie, esto es, una revisión preliminar sobre la validez o existencia de un acuerdo arbitral antes que los árbitros tengan la oportunidad de hacerlo. En Sociedad Impregilo c. Instituto Nacional de Vías (Invías),28 el conflicto derivó de un contrato para la rehabilitación de una ruta. Invías dio por terminado el contrato por supuestos retrasos e Impregilo demandó ante el tribunal administrativo objetando dicha terminación. A pesar de la existencia de una cláusula arbitral en el contrato de concesión, Invías no objetó la jurisdicción del tribunal administrativo. Ante un fallo en su contra, Impregilo apeló el mismo ante el Consejo de Estado.29
En su decisión, el Consejo de Estado revocó la sentencia del tribunal administrativo y declaró nulo todo lo actuado en dicha instancia por falta de jurisdicción, indicando que el tribunal administrativo debió remitir, de oficio, el caso al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que fue la institución elegida por las partes en su contrato. En su razonamiento, el Consejo de Estado explicó que los jueces administrativos deben rechazar de forma directa e in limine su jurisdicción y competencia, cuando comprueban la existencia de una cláusula arbitral, sin necesidad de esperar una objeción formal por parte de la demandada.
Al igual que Brasil, la experiencia arbitral reciente de Colombia también demuestra que se ha adoptado el estándar prima facie cuando jueces estatales son llamados a decidir sobre la validez o existencia de un acuerdo arbitral antes que los árbitros. Vale destacar, además, la jurisprudencia colombiana sobre el estándar prima facie en el fuero contencioso administrativo, el cual resulta importante atendiendo a la práctica usual de los estados de incluir cláusulas arbitrales en sus contratos con particulares.
C) México
En México, es ilustrativo el Amparo Directo 71/2014. En el mismo, la Suprema Corte de México analizó una acción de nulidad de laudo arbitral, donde se argumentó que la cláusula arbitral era nula y por tanto, que los árbitros decidieron erróneamente que tenían competencia.
28 Sociedad Impregilo S.p.A. c. Instituto Nacional de Vías (Invías), Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa Administrativa, Sección Tercera, Sentencia No. 68001-23-31-000-2000-01934-01, 01/04/2016. 29 El Consejo de Estado es el tribunal supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en Colombia y como tal, tiene competencia para resolver, entre otras cosas, controversias y litigios de mayor importancia originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Asimismo, fija las pautas jurisprudenciales que las autoridades, magistrados y jueces de la jurisdicción deben atender para resolver casos similares. Ver http://www.consejodeestado.gov.co/consejo-de-estado-2-2-3/nuestra-institucion/.
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La Suprema Corte indicó que la naturaleza del arbitraje es “limitar el alcance del poder de revisión judicial de su validez, transportando el poder de resolver diferendos interpretativos e individualizar términos con cierta indeterminación semántica a los árbitros”30 y por tanto, era esencial “precisar el alcance preciso de escrutinio judicial que deben ejercer los jueces al revisar los ejercicios interpretativos de los tribunales arbitrales sobre los acuerdo conforme a los cuales adquieren competencia, a fin de no establecer un escrutinio demasiado intrusivo…”.31
Luego, agregó que evitar dicho escrutinio demasiado intrusivo era especialmente necesario al interpretar un acuerdo arbitral, puesto que, “salvo pacto en contrario, son los árbitros los que deben resolver sobre su propia competencia.”32 Con este razonamiento, podemos concluir que la Suprema Corte de México estableció una prioridad en favor de los árbitros para que los mismos sean los primeros jueces de su propia competencia, es decir, una regla de prioridad en favor de los árbitros para que ellos sean los primeros en decidir sobre su propia competencia, dejando para la fase de anulación/ejecución el análisis por parte de los jueces estatales.
Finalmente, la Suprema Corte decidió que, cuando el texto de una cláusula arbitral sea ambiguo, deficientemente precisado por las partes, o vago, “debe concluirse que ese lenguaje supone el poder de los árbitros de determinar su sentido […] los jueces no deben imponer la interpretación que mejor les parezca, sino simplemente verificar si la interpretación del tribunal arbitral es razonable y declarar inválido el laudo si la determinación en que se basa la afirmación de su competencia es caprichosa o arbitraria.”33
Si bien no con la misma claridad que en Brasil y Colombia, la jurisprudencia arbitral reciente mexicana demuestra una fuerte inclinación hacia la adopción del estándar prima facie en la revisión de cláusulas o acuerdos arbitrales cuando los jueces son invocados para hacerlo antes que los árbitros.
D) Venezuela
Finalmente, vale citar el caso de Venezuela. En el año 2010, la Corte Suprema emitió su decisión en Astivenca c. Oceanlink,34 un fallo que sentó la base del estándar de revisión de cláusulas arbitrales a ser adoptado en Venezuela. La disputa nació de un contrato de flete marítimo y soporte logístico con cláusula arbitral en Londres. Ante un conflicto, Astivenca inició una acción judicial en el Tribunal de Primera Instancia Marítimo de Caracas. Oceanlink opuso ciertas defensas, incluyendo la falta de jurisdicción de las cortes nacionales venezolanas.
El conflicto finalmente llegó a la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia venezolana. La Corte Suprema reconoció que el arbitraje “postula el principio de cooperación y subsidiariedad de la actividad judicial” y, basándose en los principios kompetenz-kompetenz y de autonomía de la cláusula arbitral, y en el artículo II(3) de la Convención de Nueva York, concluyó que no podría realizar un análisis completo del acuerdo arbitral para determinar si el mismo era “nulo, ineficaz o inaplicable.” En efecto, la Corte Suprema reconoció que, ante la objeción a la validez o existencia de un acuerdo arbitral al inicio de la disputa, la tendencia
30 Suprema Corte de Justicia de México, Amparo Directo 71/2014 de fecha 18/05/2018, ¶317. 31 Ibid., ¶319 (énfasis agregado). 32 Ibid., ¶320 (énfasis agregado). 33 Ibid., ¶325 (énfasis agregado). 34 Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A. c. Oceanlink Offshore A.S., Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Exp. No. 09-0573, 03/11/2010.
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moderna es el “control preliminar y sumario de los tribunales, cuyo origen más elaborado se ubica en el sistema francés, conforme al cual los jueces deben hacer un examen prima facie del pacto arbitral y, sólo si se evidencia una manifiesta nulidad del mismo, es sólo allí que no deben remitir a las partes al arbitraje”; alejándose del control inmediato y de fondo sostenido por la jurisprudencia de los Estados Unidos.35
Sobre la base de estas consideraciones, la Corte Suprema venezolana estableció que el examen que debía realizar para establecer la validez, existencia y eficacia del acuerdo arbitral debía ser prima facie, y que este examen consiste en limitarse a “(i) la constatación del carácter escrito del acuerdo de arbitraje y (ii) que se excluya cualquier análisis relacionado con los vicios del consentimiento que se deriven de la cláusula por escrito.”
La jurisprudencia de Astivenca fue respetada en casos posteriores,36 no obstante, recientemente la Corte Suprema de Venezuela se apartó de este razonamiento. En Jesús Rodriguez c. Corporación LSR, el conflicto derivó de un contrato con una cláusula arbitral patológica que indicaba como institución arbitral un centro inexistente. Al igual que en Astivenca, el caso fue sometido primero a las cortes nacionales, llegando hasta la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema, la cual declinó jurisdicción ante la existencia de la cláusula arbitral.37 Una vez en la Sala Constitucional de la Corte Suprema, esta sala concluyó que la Sala Político-Administrativa “vulneró los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva” puesto que “no se pronunció sobre el argumento formulado por el actor sobre la nulidad o ineficacia de la cláusula décima séptima, ya que el centro de arbitraje, como efectivamente se confirmó, no existe”38; y así, anuló el fallo de la Sala Político-Administrativa y devolvió el expediente para que esta última resuelva teniendo en cuenta estas consideraciones.
En su segunda decisión, la Sala Político-Administrativa decidió que la mención a un centro de arbitraje inexistente infringía seriamente los derechos procesales del demandante, debido a la incertidumbre en cuando al foro donde debía plantearse la demanda.
La decisión en Corporación LSR fue una sorpresa negativa para la comunidad arbitral venezolana,39 siendo que se aparta de la línea establecida por Astivenca. En efecto, el arbitraje en sí forma parte del sistema judicial venezolano, por lo que la mención a un centro de arbitraje
35 Aquí la Corte Suprema hizo referencia al caso First Options of Chicago, Inc. c. Kaplan, 514 U.S. 938, 22/05/1995 (Corte Suprema de los Estados Unidos), donde se estableció que “las cortes debían ser las encargadas de determinar, de manera exclusiva y por regla general los cuestionamientos relativos a la validez o los alcances del pacto arbitral”. Esta regla sigue vigente en los Estados Unidos, aunque con sus diferentes matices, dependiendo del caso particular. 36 Enterprise Renta Car, C.A. c. Entreprise Holding, Inc., Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, T., y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Exp. No. 14-0524, 01/08/2014; Banesco, C.A. Banco Universal c. FOGADE and Banco Davivienda, S.A., Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sentencia No. 24, 19/01/2016. 37 Jesús Ramón Rodriguez c. Corporación LSR C.A., Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Político-Administrativa, Exp. 2015-0529, 29/06/2015. 38 Jesús Ramón Rodriguez c. Corporación LSR C.A., Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Constitucional, Exp. 2015-1181, 01/03/2016. 39 Carmine A. Pascuzzo S., A One-Two Punch to the Kompetenz-Kompetenz Principle in Venezuela, Kluwer Arbitration Blog, 05/06/2018.
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inexistente no debería obstar a que se realice una interpretación positiva de la cláusula arbitral y remitir el caso a una de las instituciones arbitrales disponibles.40
En definitiva, la experiencia arbitral latinoamericana comparada demuestra un entendimiento común de que, como regla general, son los árbitros quienes deben decidir primero sobre la validez, existencia o eficacia de un acuerdo o cláusula arbitral, y cuando un juez estatal es invocado para decidir dicha cuestión antes que los propios árbitros, el juez debe limitarse a hacer un análisis prima facie de la cláusula o acuerdo arbitral en cuestión, debiendo remitir a las partes a arbitraje salvo que la inexistencia, invalidez o ineficacia de dicha cláusula o acuerdo sea manifiesta.
III. La Interpretación sobre la Validez, Existencia o Ineficacia de los Acuerdos Arbitrales en la Jurisprudencia Paraguaya Reciente
En el Paraguay, parecería que las cortes han adoptado un examen completo para analizar la validez, existencia o ineficacia de los acuerdos arbitrales antes que los propios árbitros puedan hacerlo. No obstante, del precario análisis por la jurisprudencia judicial sobre la aplicación de la Convención de Nueva York y la Ley de Arbitraje, algunos casos han sostenido que la validez de una cláusula arbitral depende de que la misma esté redactada en términos claros, contundentes e inequívocos. En solo un caso conocido, los jueces han recurrido al texto de la Convención de Nueva York y la Ley Modelo para determinar si dichos instrumentos permitían que los jueces estudien la validez y eficacia de un acuerdo arbitral.
En efecto, en EDUCPA c. Rosario del Pilar López, la cuestión giró en torno a un contrato que contenía dos cláusulas aparentemente contradictorias: por una parte, una cláusula arbitral y por la otra una cláusula jurisdiccional previendo la jurisdicción de los tribunales de Asunción. El juzgado de primera instancia rechazó la excepción de convenio arbitral interpuesta por la demandada ante la justicia estatal, decisión que fue apelada por la misma. El tribunal de apelación primero reconoció que el artículo 19 de la Ley de Arbitraje41, que contiene el principio kompetenz-kompetenz, parecería contener la norma de que los árbitros pueden decidir “cualquier excepción relativa a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje y que, por ende, el juez debe inmediatamente negar su competencia ante la existencia de un acuerdo arbitral”.42 De hecho, al definir el principio kompetenz-kompetenz, el tribunal de apelación se apoyó en la doctrina que reconoce el efecto negativo de dicho principio, indicando que “[e]l efecto negativo del principio, a su vez, permite que los tribunales judiciales limiten su revisión a una determinación prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral para que los árbitros sean los primeros en examinar su competencia y luego los tribunales judiciales ejerzan un control con la anulación o ejecución del laudo.”43
40 En este sentido, el Compendio de la CNUDMI de Jurisprudencia relativa a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, demuestra que existe una tendencia en el derecho comparado, de adoptar una postura pro-arbitraje en la interpretación de cláusulas que contienen instituciones inexistentes, a los efectos de remitir el caso a un arbitraje bajo las reglas de una institución que sí exista. UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, pp. 176-177 41 Artículo 19: “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje…” 42 EDUCPA c. Rosario del Pilar López s/ Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, Ac. y Sent. No. 150, de fecha 07/04/2014, Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Tercera Sala. 43 EDUCPA c. Rosario del Pilar López s/ Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, Ac. y Sent. No. 150, de fecha 07/04/2014, Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Tercera
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Sin embargo, el tribunal de apelación agregó que el artículo 19 de la Ley de Arbitraje debe ser interpretado íntegramente con todo el texto de la ley44, específicamente, el artículo 11 de la Ley de Arbitraje, cuya fuente es el II(3) de la Convención de Nueva York y 8 de la Ley Modelo, que dispone que “[e]l Juez al cual se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, al presentarse el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”. En esta etapa, el tribunal pudo haber analizado si la excepción “a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible” debía ser analizada conforme a uno de los estándares de revisión identificados arriba (i.e. estándar prima facie o completo). No obstante, el tribunal simplemente indicó que dicho artículo 11 faculta al juez “para entender acerca de la existencia de un convenio arbitral, sin que ello signifique menoscabo alguno al principio de kompetenz-kompetenz” y que el principio kompetenz-kompetenz;
se limita a atribuir competencia al órgano arbitral, a fin de decidir sobre su propia competencia –inclusive la de decidir también sobre la validez de la propia cláusula arbitral–, cuando las partes han llevado su conflicto directamente ante él; pero ello sin perjuicio de que, si se plantea el asunto en el ámbito judicial, el juzgado al cual se acude pueda decidir también, en primera línea, la existencia y validez del pacto arbitral…45
Bajo esta interpretación, se entiende que la regla es simplemente la del “fuero que se elige primero”46, independiente a si exista o no una cláusula arbitral. Esto perjudica de sobremanera la efectividad y la razón de ser de una cláusula arbitral, puesto que se da la posibilidad de que una parte, no contenta con una cláusula arbitral válida pactada libremente, acuda directamente al órgano judicial desde el momento en que sepa que su conflicto ya no podrá ser resuelto de forma directa con su contraparte y antes que se inicie un arbitraje, puesto que “si se plantea el asunto en el ámbito judicial, el juzgado al cual se acude pueda decidir también, en primera línea, la existencia y validez del pacto arbitral.”47
La posibilidad de que una parte pueda libremente recurrir a un juez estatal independiente a que exista una cláusula arbitral ciertamente abre las puertas a una práctica dilatoria a través de la intervención judicial de forma indebida, simplemente por el hecho de haber recurrido al juez estatal de forma anticipada al arbitraje para objetar la validez de la cláusula arbitral. Por este motivo es que se requiere en el Paraguay establecer una regla relativa al estándar de revisión de la existencia o validez de acuerdos arbitrales, a los efectos de evitar tácticas dilatorias.
Por otro lado, en VyV S.A. c. IPS,48 el tribunal de apelación, perdió la ocasión de establecer el estándar de revisión de la validez o existencia de la cláusula arbitral en cuestión. En este caso, la cuestión fue si la cláusula arbitral seguía vigente luego de la conclusión del contrato subyacente, puesto que la cláusula establecía que “[c]ualquier diferencia que surja durante la
Sala, citando a Yas Banifatemi y Emanuel Gaillard, Negative effect of Competence-Competence: The rule of priority in favour of the arbitrators. 44 Decisión con la que este autor está plenamente de acuerdo. 45 EDUCPA c. Rosario del Pilar López s/ Indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, Ac. y Sent. No. 150, de fecha 07/04/2014, Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Tercera Sala (énfasis agregado). 46 Id. 47 Este comentario refiere únicamente al razonamiento utilizado por el tribunal de apelación para decidir sobre la revisión de la cláusula arbitral, y no así sobre su decisión si la cláusula arbitral era válida. 48 VyV S.A. c. Instituto de Previsión Social (IPS) s/ Indemnización de daños y perjuicios, A.I. No. 361, de fecha 30/06/2015, Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Quinta Sala.
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ejecución de los Contratos…”. El tribunal estableció que la competencia del tribunal arbitral dependía de si “el contrato se encuentra en ejecución” y decidió profundizar en el análisis del caso, concluyendo que la cláusula arbitral ya no seguía vigente puesto que el contrato ya había concluido.
En este caso, no solo el tribunal no estableció una regla para decidir cómo debía analizar la vigencia de la cláusula arbitral, sino también desconoció la autonomía de dicha cláusula, al vincular su vigencia/existencia a la suerte del contrato, en circunstancias que, conforme a la doctrina de la separabilidad,49 una cláusula arbitral es separable y autónoma del contrato subyacente. No solo es este un principio básico del arbitraje, sino que está expresamente reconocido en el artículo 1950 de la Ley de Arbitraje. En este caso fueron los árbitros quienes debieron decidir el fondo de la cuestión, lo que no sucedió.
Cabe destacar el voto en disidencia de este caso. En el mismo, el juez disidente manifestó que los otros dos jueces equipararon ejecución contractual con vigencia contractual, y explicó que, aun si fuera posible dicha equiparación, la demanda versaba sobre la ejecución del contrato. Por tanto, la vía arbitral era la correcta por ser la pactada para dirimir cualquier conflicto derivado de la ejecución del contrato. No obstante, el juez disidente enfocó su razonamiento de forma incorrecta, puesto que lo correcto sería fundar la validez de la cláusula arbitral en su autonomía y separabilidad del contrato subyacente. Más aún, el magistrado disidente cometió un error grave en la aplicación del derecho, al fundar la validez/vigencia de la cláusula arbitral en el artículo 779 del Código Procesal Civil (“CPC”), el cual ya se encontraba ya derogado desde hace trece años antes del fallo.
Luego en CyC Construcciones c. Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social,51 se dio la misma situación que en VyV c. IPS, pero con un resultado diferente. Aquí, el conflicto derivó de un contrato de obra, específicamente, de la falta de pago por la ejecución de la obra luego de que esta había sido ya terminada y entregada. La cláusula arbitral del contrato establecía: “[C]ualquier diferencia que surja durante la ejecución del contrato se dirimirá conforme a las reglas establecidas en la Ley N° 2051 y en las Condiciones Generales y Especiales del Contrato. Para el caso que las Partes no resuelvan las controversias mediante negociación directa o avenimiento, éstas se obligan a someter sus diferencias a arbitraje”.
49 Conforme al principio de separabilidad y autonomía de la cláusula arbitral, “una cláusula arbitral es válida sin perjuicio de los vicios o terminación del contrato subyacente”, Gary B. Born, INTERNATIONAL ARBITRATION: LAW AND PRACTICE, p. 55 (Wolters Kluwer, 2016). Ver también, Gary Born, INTERNATIONAL COMMERCIAL
ARBITRATION (2da ed., Kluwer Law International, 2014) pp. 350-351; Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., REDFERN AND HUNTER ON INTERNATIONAL ARBITRATION (6ta ed., Oxford University Press, 2015) p. 104; Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, et al., COMPARATIVE INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION (Kluwer Law International, 2003) pp. 101-102; Caso CCI No. 8938 (1999), XXIV Y.B. Comm. Arb., pp. 174-176 (“the arbitral clause is autonomous and juridically independent from the main contract in which it is contained…”); Prima Paint Corp. c. Flood & Conklin Mfg Co., Corte Suprema de EE.UU., 12 de junio de 1967 (“except where the parties otherwise intend […] arbitration clauses are ‘separable’ from the contracts in which they are embedded.”) 50 Artículo 19: “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria…” (énfasis agregado). 51 Consorcio CyC c. Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social s/ cumplimiento de contrato/cobro de guaraníes ordinario y otros, A.I. No. 235 de fecha 13/06/2017, Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Sexta Sala.
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Ante la demanda de CyC en sede judicial por dicho cobro, el Ministerio opuso una excepción de convenio arbitral. El juez de primera instancia rechazó la excepción, razonando que era competente para resolver dicho litigio porque “el contrato objeto de la presente demanda ha sido ejecutado, al ser un contrato de obra, con la conclusión de las mismas por el contratista y la aprobación de ellas por el Contratante, la etapa de ejecución de obras y por ende del contrato se encuentran finalizadas”. Es decir, el juez interpretó que la sede arbitral solo podría haber sido invocada si el conflicto se daba “durante la ejecución del contrato”.
Acertadamente, el tribunal de apelación revocó la decisión de primera instancia. No obstante, su razonamiento fue basado únicamente en la interpretación del contrato de obra, explicando que, por el carácter bilateral y sinalagmático del contrato, “las diferencias que puedan nacer respecto a los montos debidos son diferencias que nacen durante la ejecución del mismo, aunque demandadas luego de la entrega efectiva de la obra”. Es decir, atendiendo a que los pagos eran debidos como consecuencia de la ejecución de la obra, la falta de dichos pagos constituía una disputa respecto de la ejecución de la obra.
Finalmente, en Dirección Nacional de Aduanas c. Centro de Despachantes de Aduana,52 la Dirección Nacional de Aduanas (“DNA”) había iniciado un juicio ordinario buscando la nulidad de ciertos actos jurídicos, entre ellos, un contrato entre el Centro de Despachantes de Aduana (“CDA”) y la firma Waldemar Carrasquero y Asociados S.R.L. (“WCA”). En primera instancia, el juez hizo lugar a la excepción de incompetencia promovida por WCA, atendiendo a que el contrato entre esta última y la CDA contenía una cláusula arbitral. En su apelación, la DNA argumentó que dicha cláusula arbitral no le podía ser opuesta, atendiendo a que no firmó el contrato que la contenía. En su decisión, el tribunal de apelación aceptó el argumento de la DNA, indicando que “la piedra angular del arbitraje es el consentimiento o voluntad de las partes” y que “[e]n ninguna parte de la referida clausula [arbitral] se incluyó a la DNA como sujeto del convenio arbitral…”
Si bien el razonamiento del tribunal no es incorrecto, no es menos cierto que la objeción de la DNA tenía relación con la existencia, validez o eficacia de la cláusula arbitral, puesto que la cuestión debatida era la posibilidad de extender los efectos de la cláusula arbitral a un tercero, la DNA que, además, fue quien invocó el contrato que contenía la cláusula arbitral, del que buscaba su nulidad. Es decir, el simple hecho de que la DNA no haya firmado el contrato que contenía la cláusula arbitral no es una circunstancia que permite concluir, de forma absoluta y sin lugar a dudas, que la cuestión debía ser resuelta únicamente por los tribunales estatales, especialmente considerando la doctrina de la extensión de los efectos de la cláusula arbitral a terceros no signatarios.53 En este sentido, la posibilidad de extender los efectos de una cláusula arbitral a un no signatario plantea cuestiones de jurisdicción y, en concordancia con el principio kompetenz-kompetenz, normalmente se ha decidido que los árbitros tienen autoridad para decidir dichas cuestiones.54
52 Dirección Nacional de Aduanas y otro c. Centro de Despachantes de Aduana y otro s/ Nulidad de Acto Jurídico, A.I. No. 521 de fecha 22/08/2016, Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Tercera Sala. 53 La práctica ha demostrado que, si bien el arbitraje es consensual, eso no significa que la obligación de arbitrar un conflicto recae únicamente sobre quienes firmaron el contrato que contiene el acuerdo arbitral. Varias teorías se han desarrollado a lo largo de los años y bajo diferentes sistemas legales para vincular a personas que no han firmado el acuerdo arbitral. Entre estas teorías se encuentran el mandato (agency), alter ego o perforación del velo societario, grupo de compañías, sucesión, cesión, estoppel y consentimiento implícito, Gary Born, INTERNATIONAL ARBITRATION: LAW AND PRACTICE (2da ed., Wolters Kluwer, 2016) p. 99. 54 Gary Born, INTERNATIONAL ARBITRATION: LAW AND PRACTICE (2da ed., Wolters Kluwer, 2016) p. 105.
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IV. El Estándar de Revisión que Debería Adoptar el Paraguay
Del análisis de los casos mencionados, resulta clara la falta de un análisis más profundo de las implicancias del principio arbitral básico kompetenz-kompetenz. Esto resulta aún más preocupante atendiendo a que la legislación paraguaya en materia arbitral es realmente moderna, puesto que ha adoptado la Ley Modelo para promulgar su Ley de Arbitraje, además de integrar la Convención de Nueva York a su ordenamiento jurídico. Si bien los razonamientos de casos como EDUCPA o CyC, en cuanto a la validez, eficacia o existencia de las cláusulas arbitrales en dichos casos en particular no son del todo incorrectos, tampoco resuelven la cuestión de fondo sobre si los jueces paraguayos deben adoptar un estándar prima facie o completo a la hora de analizar la validez, eficacia o existencia de una cláusula arbitral antes que los árbitros tengan oportunidad de hacerlo. El peligro de que una parte se adelante en realizar su objeción ante el juez estatal en vez del tribunal arbitral abre las puertas a una práctica dilatoria que tiene –y tendrá– como resultado, desequilibrar la relación de armonía que debe existir entre el arbitraje y el sistema jurisdiccional ordinario.
Dicho esto, resulta oportuno desarrollar – o al menos tratar de hacerlo – una teoría que pueda justificar la adopción de un estándar de revisión bajo la legislación paraguaya. Como fuera indicado más arriba, la Convención de Nueva York está redactada de una manera tal que permite la aplicación del estándar completo y prima facie. Luego, la jurisprudencia disponible en la materia tampoco es iluminadora.
A) La Adopción de la Ley Modelo como Fuente Sugeriría el Estándar prima facie bajo la Ley Paraguaya
Normalmente, para indagar el sentido o la intención de una ley cuyo alcance dudamos, debemos recurrir la historia legislativa de la misma. Así, tratándose del Código Civil paraguayo, normalmente acudimos a su fuente que es el Anteproyecto de Luis De Gásperi y a los códigos extranjeros que él mismo cita en su obra. El equivalente en nuestra Ley de Arbitraje es la Ley Modelo de la CNUDMI.55
Como todo instrumento concebido en las Naciones Unidas, la Ley Modelo fue el fruto de un largo trabajo codificador, en la que el Grupo de Trabajo II se reunió en diferentes sesiones para debatir y redactar cada artículo que componen la Ley Modelo.56 En el presente caso, los artículos de la Ley Modelo que nos interesan son el 8 y el 16, fuentes directas de los artículos 11 y 19, respectivamente, de nuestra Ley de Arbitraje y que son el punto de partida para tratar de establecer un estándar de revisión. Abajo un cuadro comparativo de la redacción de los artículos mencionados:
55 CNUDMI: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Ver http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html. 56 Los trabajos preparatorios (travaux préparatoires) de la Ley Modelo están disponibles en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_travaux.html.
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Ley Modelo de la CNUDMI Ley de Arbitraje del Paraguay Artículo 8: 1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo 1) del presente artículo, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal.
Artículo 11: El Juez al cual se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, al presentarse el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
Si se ha entablado la acción judicial a que se refiere el párrafo anterior, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el juez, siempre que las partes antes de dictarse el laudo desistan de la instancia.
Artículo 16: 1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.
2) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora.
3) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el párrafo 2) del presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del tribunal competente conforme al artículo 6 que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será inapelable; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo.
Artículo 19: El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.
La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación de la demanda. Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora.
El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar al juez que resuelva la cuestión, el cual deberá hacerlo en el plazo de siete días, siendo la resolución inapelable. Mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones, pero no podrá dictar un laudo.
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Así, la historia legislativa de los artículos 8 y 16 de la Ley Modelo sirve de guía para, por lo menos, empezar a debatir cuál puede ser el estándar de revisión a ser utilizado por los jueces al momento de decidir, al inicio, sobre la validez o existencia de un acuerdo arbitral, cuando dicha cuestión es debatida antes que los árbitros tengan oportunidad de hacerlo.
El artículo 8 de la Ley Modelo establece la obligación de remitir a las partes al arbitraje cuando el asunto del conflicto sea objeto de un acuerdo de arbitraje, “a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.” A esta redacción, se sugirió agregar la palabra “manifiestamente” antes de “nulo, ineficaz o de ejecución imposible.”57 El Grupo de Trabajó rechazó esta sugerencia, indicando que esto limitaría a los tribunales nacionales a realizar únicamente un análisis prima facie para concluir si el acuerdo arbitral era válido, cuestión que debía ser resuelta por el propio tribunal nacional primero, antes de remitir las partes al arbitraje.58
Hasta aquí, parecería que la intención de la CNUDMI fue que sean los jueces los primeros en decidir sobre la validez de un acuerdo arbitral cuando la misma es objetada antes que los propios árbitros puedan decidir dicha cuestión. No obstante, la historia legislativa del artículo 16 de la Ley Modelo demuestra que el Grupo de Trabajo tuvo la intención de que el análisis prima facie sea el utilizado por los jueces de jurisdicciones que adopten la Ley Modelo.
En junio de 1983, el Grupo de Trabajo debatía sobre el borrador del artículo 16(4), referente al control concurrente de los tribunales nacionales:
Cuando, luego de que un procedimiento ante un tribunal arbitral haya iniciado, una de las partes invoque, ante un tribunal [nacional] la falta de jurisdicción del tribunal arbitral, sea de forma implícita, iniciando una acción sustantiva, o explicita, solicitando al tribunal nacional una decisión sobre la jurisdicción del tribunal sin hacerlo primero ante los árbitros, el tribunal arbitral podrá continuar con el proceso, mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal nacional.59
No obstante, el Grupo de Trabajo consideraba que este artículo no era lo suficientemente claro en su relación con el artículo 8 in fine,60 por lo que sugirió que una objeción a la jurisdicción de los árbitros sea tratada en un artículo separado.61 Fue así que, en noviembre de 1983, se propuso el siguiente borrador de artículo 1762:
(1) [Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 16,] [una parte podrá,] en cualquier momento, [solicitar a un tribunal nacional conforme al artículo 6, que decida si existe o no un acuerdo de arbitraje válido, y], si el procedimiento arbitral ha iniciado, si el tribunal arbitral tiene jurisdicción [con respecto al conflicto sometido al mismo].
57 Howard Holtzmann y Joseph Neuhaus, A GUIDE TO THE UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL
COMMERCIAL ARBITRATION: LEGISLATIVE HISTORY AND COMMENTARY, (Kluwer Law International, 1989) p. 303. 58 Id. 59 Id., p. 498. 60 “…a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.” 61 Howard Holtzmann y Joseph Neuhaus, A GUIDE TO THE UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL
COMMERCIAL ARBITRATION: LEGISLATIVE HISTORY AND COMMENTARY, (Kluwer Law International, 1989), p. 500. 62 Id., p. 501.
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(2) Mientras dicha objeción esté pendiente ante la Corte, el tribunal arbitral podrá continuar con el procedimiento [salvo que la Corte ordene la suspensión de este procedimiento].
Finalmente, en marzo de 1984, el Grupo de Trabajo decidió volver atrás y eliminar el artículo 17, puesto que estaba en conflicto con el artículo 16(3), el cual prohibía a las partes objetar una decisión del tribunal arbitral confirmando su jurisdicción, sino hasta que un laudo final sobre los méritos haya sido emitido63.
El Grupo de Trabajo entendió, primero, que dicho artículo 17 podría tener efectos negativos durante un procedimiento arbitral, particularmente, por abrir las puertas a posibles tácticas dilatorias, pero aún más importante, porque el mismo “no se encontraba en armonía con el principio subyacente al artículo 16, que es que, inicial y primeramente, el tribunal arbitral debe decidir sobre su competencia, sujeto al control judicial en última instancia.”64 Es decir, el Grupo de Trabajo eliminó el artículo 17 porque el mismo permitiría a los tribunales estatales decidir sobre la existencia de un acuerdo de arbitraje antes que los árbitros tengan la oportunidad de hacerlo.
Esto fue luego confirmado por la Secretaría General de la CNUDMI, en sus comentarios al borrador de la Ley Modelo, emitido en junio de 1985.65 Con relación al artículo 16 (kompetenz-kompetenz), fue indicado que el mismo adopta un importante principio, de que es el tribunal arbitral quien debe, inicial y primeramente, determinar si tiene jurisdicción, decisión que estará sujeta, últimamente, al control judicial.66 La Secretaría General también indicó que este principio tenía el objetivo de evitar prácticas dilatorias, reforzado con el hecho de la eliminación del borrador de artículo 17.67
B) La Interpretación del Artículo II(3) de la Convención de Nueva York también Supondría la Aplicación de un Examen prima facie
Por Ley No. 948/1996 Paraguay integró a su ordenamiento jurídico la Convención de Nueva York.68 Conforme al artículo II(3) de la misma, los tribunales nacionales de un estado miembro deben remitir inmediatamente las disputas suscitadas entre las partes que han pactado un acuerdo arbitral, salvo que comprueben que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.
El espíritu de la Convención de Nueva York –dotar de la mayor efectividad posible al arbitraje— sugeriría que el artículo II(3) también debe ser interpretado en el sentido de que la comprobación de si el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o inaplicable debe hacerse sobre la base de un examen prima facie, para dotar al arbitraje de la mayor efectividad posible. Respecto del artículo II(3) en particular, se ha concluido que su objeto es “reforzar la obligación de
63 Michelle Lee, Existence of Arbitration Agreements – The Tension between Arbitral and Curial Review, Asian International Arbitration Journal, Vol. 10, No. 2 (Kluwer Law International, 2014), pp. 70-71. 64 Howard Holtzmann y Joseph Neuhaus, A GUIDE TO THE UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL
COMMERCIAL ARBITRATION: LEGISLATIVE HISTORY AND COMMENTARY, (Kluwer Law International, 1989), p. 503. 65 UNCITRAL, Analytical Commentary on Draft Text of a Model Law on International Commercial Arbitration (A/CN.9/264), de fecha 21 de junio de 1985, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V85/244/18/PDF/V8524418.pdf?OpenElement. 66 Id., p. 37. 67 Id., p. 41. 68 Ley No. 948/1996 “Que Aprueba el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras”.
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hacer cumplir los acuerdos de arbitraje”69 y que, si bien el lenguaje del artículo II(3) no contiene indicaciones sobre el tipo de examen a realizar, “exigir solamente un examen prima facie se adecuaba más al objetivo de la Convención de Nueva York, que era permitir un arbitraje rápido sin la intervención de las autoridades judiciales, cuando esta se podía evitar.”70
De hecho, este espíritu se ve reflejado en varias disposiciones de la Convención de Nueva York. El artículo III prohíbe la imposición de condiciones más rigurosas o costas más elevadas a los aplicables para la ejecución de laudos domésticos. El artículo V otorga discreción a los jueces para denegar el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros, en vez de imponer una obligación de denegación. Igualmente, dicho artículo establece el control máximo que pueden ejercer los jueces y limita la posibilidad de denegar el reconocimiento a causales relativas a errores de procedimiento, y no a errores sustanciales. Finalmente, el artículo VII reconoce la posibilidad de las partes de hacer valer los laudos arbitrales en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde estos se invoquen.71
Igualmente, es importante tener en cuenta las reglas de interpretación dadas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (la “Convención de Viena”),72 que, en principio, es aplicable a la interpretación de todos los tratados.73 El artículo 31(1) establece que los tratados deben interpretarse de buena fe y “conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.” Luego, el artículo 33(4) establece que, para tratados autenticados en más de un idioma y que no establezcan un grado de prioridad en favor de uno u otro, se debe adoptar el sentido que mejor concilie los textos, atendiendo siempre al “objeto y fin del tratado.”
Resulta claro entonces que la Convención de Viena establece una interpretación teleológica de los tratados internacionales, lo que implica interpretarlos de modo a dar la mayor efectividad posible al fin u objeto por el cual el tratado fue concluido. En este sentido, a los efectos de proteger y promover la máxima efectividad del arbitraje, la comprobación, por parte de los jueces, de que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o inaplicable, debería comportar un examen prima facie, formal y preliminar de los requisitos de validez, eficacia y aplicabilidad del acuerdo arbitral.
En el caso paraguayo, el artículo 10 de la Ley de Arbitraje establece que “[e]l acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito”. Así, el único requisito formal de validez de un acuerdo arbitral bajo la legislación paraguaya es la forma escrita,74 por lo que, bajo el examen prima facie, esta forma escrita debería ser el único requisito a ser comprobado por los jueces paraguayos que son llamados a decidir sobre la validez o existencia de un acuerdo arbitral en la fase inicial de un conflicto.
69 Secretaría de la CNUDMI, GUÍA RELATIVA A LA CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE
LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS (NUEVA YORK, 1958), p. 64 (Naciones Unidas, 2017). 70 Id., p. 71. 71 Santiago Talero Rueda, ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, INSTITUCIONES BÁSICAS Y DERECHO
APLICABLE (Temis, 2008, Bogotá), pp. 155-156. 72 Naciones Unidas, Treaty Series, Vol. 1155, No. 18232; A/CONF.39/11/Add.2. La Convención de Viena fue aprobada el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia el 27 de enero de 1980. La Convención de Viena fue integrada al sistema legal paraguayo en el año 1971, mediante Ley No. 289/71. 73 Marike R. P. Paulsson, THE 1958 NEW YORK CONVENTION IN ACTION (Kluwer Law International 2016) p. 44. 74 Este requisito concuerda con lo dispuesto en el artículo II(1) de la Convención de Nueva York y el 7(2) de la Ley Modelo.
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V. Conclusión
Varias jurisdicciones latinoamericanas han adoptado diferentes interpretaciones jurídicas a fin de preservar el equilibrio entre la legitimidad y eficacia del arbitraje. Por ejemplo, Brasil, además de desarrollar una jurisprudencia uniforme respecto del estándar prima facie de revisión de cláusulas arbitrales, ha modificado su legislación procesal civil para reflejar dicha práctica jurisprudencial. Sería un gran avance para la jurisdicción paraguaya el aclarar la adopción de una de estas interpretaciones jurídicas comparadas, o bien desarrollar una nueva interpretación tanto de la Ley Modelo como de la Convención de Nueva York sobre el estándar de revisión de acuerdos arbitrales cuando son objetados ante un juez nacional antes que los árbitros puedan analizarlo. Este paso sería de vital importancia, especialmente si Paraguay buscar presentarse como una jurisdicción atractiva para el arbitraje internacional.
Considerando que la Ley Modelo y a la Convención de Nueva York son las fuentes directas de la Ley de Arbitraje en el Paraguay, resulta claro que el ordenamiento jurídico paraguayo adopta una posición supervisora frente al arbitraje, a los efectos de cooperar con los árbitros cuando alguna de las partes se rehúsa a cumplir con alguna orden preliminar, o para producir pruebas.75 Lo anterior justifica, desde un punto de vista conceptual y práctico, la adopción de la regla de prioridad en favor de los árbitros, en la medida en que la posibilidad que los árbitros sean los primeros en decidir sobre su propia competencia. Esto en ningún caso excluye el control de los tribunales, el cual puede ocurrir de forma plena en el marco de un recurso de nulidad o en un juicio de reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, conforme a las reglas y procedimientos establecidos en los artículos 40 y 44 de la Ley de Arbitraje paraguaya respectivamente para estas acciones.
Al mismo tiempo, la regla de prioridad coincide con el efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz y con la fórmula de un examen prima facie, por parte del juez, sobre la validez o existencia de un acuerdo arbitral al inicio de un arbitraje. En efecto, varios autores ya se han planteado sobre la necesidad de reformar la Ley Modelo, y en particular, la posibilidad de reconocer el efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz, “de manera tal que los jueces refieran a las partes a arbitraje luego de una verificación prima facie de un acuerdo arbitral…”,76 y así sean los árbitros los primeros en decidir sobre su propia competencia.
En sentido práctico, adoptar la regla de prioridad y el examen prima facie evitará la práctica de tácticas dilatorias por partes que deseen acudir a los tribunales nacionales para iniciar procedimientos paralelos con el objetivo de interferir con el arbitraje, sin contar el tiempo y los 75 Artículo 13(c) de la Ley de Arbitraje: “A falta de tal acuerdo: 1. en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros designados nombrarán al tercero; si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días, contados desde su nombramiento, la designación será hecha por el juez, a petición de cualquiera de las partes, en el plazo de siete días. El tercer árbitro presidirá el tribunal arbitral. 2. en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste será nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por el juez, en el mismo plazo señalado en el párrafo anterior.”; Artículo 20 (segundo párrafo) de la Ley de Arbitraje: “Las medidas cautelares dispuestas por el tribunal arbitral serán efectivizadas por orden judicial adoptada inaudita parte dentro de tercero día de solicitado por dicho tribunal.”; Artículo 31 de la Ley de Arbitraje: “El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación del tribunal arbitral podrá pedir la asistencia del juez competente para la práctica de pruebas, quien deberá resolver tal solicitud en el plazo de siete días. El juez podrá atender dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba.” 76 Dyalá Jiménez-Figueres, ¿Superamos la Ley Modelo o es tiempo para una nueva? Invitación a un debate, Young Arbitration Magazine, Edición III (2015), p. 18.
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costos extras que tales procedimientos generan para las partes. Al mismo tiempo, adoptar el examen prima facie ayudará a la centralizar los conflictos relativos a la existencia o validez de un acuerdo arbitral, dejando que esta cuestión sea analizada por los tribunales que tengan jurisdicción para revisar el laudo arbitral.77
Avanzar en este aspecto dependerá casi exclusivamente de la capacidad de los jueces nacionales para desarrollar un conocimiento más profundo y acabado en la materia, como también de la capacitación de toda la comunidad local legal considerando el dinamismo con que se desarrolla el arbitraje y la oportunidad que representa para el país ser una jurisdicción atractiva para el arbitraje.
77 Yas Banifatemi y Emmanuel Gaillard, Negative Effect of Competence-Competence: The Rule of Priority in Favour of the Arbitrators, en ENFORCEMENT OF ARBITRATION AGREEMENTS AND INTERNATIONAL ARBITRAL
AWARDS: THE NEW YORK CONVENTION IN PRACTICE, pp. 260, 261 (E. Gaillard y D. Di Pietro, eds., 2008).