universidad central del ecuador facultad de … · 2019-07-30 · administrativo positivo en el...
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
El Derecho de Petición y Efectos del Silencio Administrativo Positivo en el Ecuador
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención del
Título de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la Republica.
AUTORA: Polo Congo Bertha Ofelia
TUTOR: Msc. Gabriel Morales Gallegos
Quito, 2018
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DERECHOS DE AUTOR
Yo, Bertha Ofelia Polo Congo, en calidad de autora y titular de los derechos morales y
patrimoniales del trabajo de titulación PROYECTO DE INVESTIGACION previo a la
obtención de titulado EL DERECHO DE PETICION Y EFECTOS DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL ECUADOR, modalidad PROYECTO DE
INVESTIGACIÓN, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA
ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN,
concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible y
no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos.
Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la normativa
citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización y
publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de conformidad a lo
dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de
expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por
cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad de
toda responsabilidad.
Firma:
Bertha Ofelia Polo Congo
C.I. 100204110-9
Dirección electrónica: [email protected]
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APROBACIÓN DEL TUTOR
3
DEDICATORIA
A mi familia a mi Esposo Wilson Méndez, a mis hijas Mery, Diana, Antonina y mi
Hermano Marcelo que siempre estuvieron a mi lado con su apoyo que nunca me dejaron
desquebrajar, siempre con una sonrisa para que siga adelante en este duro caminar mi
proyecto les dedico con mucho cariño.
Bertha Ofelia Polo Congo
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AGRADECIMIENTO
Especial agradecimiento a Dios por permitirme seguir viviendo a cada uno de mis
maestros dentro de la carrera de Derecho Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas
y Sociales, que influyeron en mí, académicamente. Al MSC. Gabriel Morales Gallegos
por su paciencia, sugerencias y disponibilidad
Bertha Ofelia Polo Congo
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TABLA DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ......................................................................................................... 1 APROBACIÓN DEL TUTOR .................................................................................................. 2 DEDICATORIA ........................................................................................................................ 3 AGRADECIMIENTO ............................................................................................................... 4 TABLA DE CONTENIDOS ..................................................................................................... 5
ÍNDICE DE ANEXOS .............................................................................................................. 8 ÍNDICE DE TABLAS Y CUADRO ....................................................................................... 9
ÍNDICE DE GRÁFICOS ..................................................................................................... 10 RESUMEN .............................................................................................................................. 11 ABSTRACT ............................................................................................................................. 12 INTRODUCCIÓN ................................................................................................................... 13
CAPÍTULO I ............................................................................................................................. 2 1. EL PROBLEMA .................................................................................................................... 2
1.1 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.................................................................... 2 1.2 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ......................................................................... 4 1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ..................................................................... 5
1.4 PREGUNTAS DIRECTRICES .................................................................................. 5 1.5 OBJETIVOS ................................................................................................................. 5
1.5.1 Objetivo General ....................................................................................................... 5 1.5.2 Objetivos Específicos ........................................................................................... 6 1.6 JUSTIFICACIÓN .................................................................................................... 6
CAPÍTULO II ......................................................................................................................... 8 2. MARCO TEÓRICO .......................................................................................................... 8
Título I El Derecho de Petición .......................................................................................... 10
2.1.1 Origen del Derecho de Petición ........................................................................ 10 2.1.2 Antecedentes Históricos ..................................................................................... 12
2.1.3 Evolución y Antecedentes Legales en el Ecuador del Derecho de Petición
.......................................................................................................................................... 14 2.1.4 El Derecho de Petición en la Constitución del 2008 ..................................... 20
2.1.5 El derecho de petición en la Actualidad ......................................................... 21 2.1.6 Características del Derecho de Petición ......................................................... 23 2.1.7. Naturaleza jurídica ........................................................................................... 24 2.1.8 Efectos Jurídicos del Derecho de Petición ..................................................... 25
Título II El Silencio Administrativo ............................................................................. 28
2.2.1 Antecedentes ........................................................................................................ 28 2.2.2 Naturaleza Jurídica ............................................................................................ 30
2.2.3 Conceptos ............................................................................................................ 32 2.2.4 Efectos del Silencio Administrativo................................................................. 36 2.2.4.1 Silencio Administrativo de Efectos Negativos ............................................ 36 2.2.4.2 Silencio Administrativo de Efectos Positivos ............................................. 37
6
Título III Conflictos entre el Derechos de Petición y el Silencio Administrativo . 37 2.3.1 Aspectos a Considerarse en Relación al Acto Administrativo Presunto. . 37
2.3.2 Breve Referencia a otras Normas Relacionadas con el Silencio
Administrativo. ............................................................................................................. 38
2.3.3 El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
.......................................................................................................................................... 42 2.3.3 Análisis del procedimiento y efectos jurídicos .............................................. 46 2.3.4 Posible vulneración de derecho de petición por silencio administrativo .. 50
CAPÍTULO III...................................................................................................................... 55 3. METODOLOGÍA UTILIZADA .................................................................................... 55
3.1 DISEÑO DE INVESTIGACIÓN ............................................................................. 55 3.2 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES E INDICADORES .......... 57
Cuadro 1: Matriz de Operacionalización de las Variables ........................................... 57
3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA / SUJETOS FENÓMENOS O UNIDADES DE
INVESTIGACIÓN ........................................................................................................... 58
Cuadro No 2: Población y Muestra ................................................................................... 58 3.4 INSTRUMENTOS O MATERIALES ........................................................................ 58
3.4.1 Observación ......................................................................................................... 59 3.3.2 Entrevista ............................................................................................................. 59
3.3.3 Encuesta ................................................................................................................ 60 CAPÍTULO IV ...................................................................................................................... 61
4. ANALISIS E INTERPRETACION DE DATOS ........................................................ 61 4.1 PROCEDIMIENTO DE LA EJECUCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. ......... 61 4.2 TABULACIÓN Y GRAFICACION DE LA INFORMACIÓN .................... 63
Tabla 1: Pregunta 1.............................................................................................................. 63 Gráfico 1: Pregunta 1 .......................................................................................................... 63
Tabla 2: Pregunta 2.............................................................................................................. 64
Gráfico 2: Pregunta 2 .......................................................................................................... 64
Tabla 3: Pregunta 3.............................................................................................................. 65 Gráfico 3: Pregunta 3 .......................................................................................................... 65 Tabla 4: Pregunta 4.............................................................................................................. 66 Gráfico 4: Pregunta 4 .......................................................................................................... 67
Tabla 5: Pregunta 5.............................................................................................................. 68 Gráfico 5: Pregunta 5 .......................................................................................................... 68 Tabla 6: Pregunta 6.............................................................................................................. 69 Gráfico 6: Pregunta 6 .......................................................................................................... 69 Tabla 7 Pregunta 7 ............................................................................................................... 70
Gráfico 7: Pregunta 7 .......................................................................................................... 70 Tabla 8: Pregunta 8.............................................................................................................. 71 Gráfico 8: Pregunta 8 .......................................................................................................... 72 Tabla 9: Pregunta 9.............................................................................................................. 73
Gráfico 9: Pregunta 9 .......................................................................................................... 73 Tabla 10: Pregunta 10 ......................................................................................................... 74 Gráfico 10: Pregunta 10 ...................................................................................................... 74
CAPÍTULO V.................................................................................................................... 76 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................................ 76
PROPUESTA ........................................................................................................................ 80
7
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 82 ANEXOS ................................................................................................................................ 85 ANEXO N° 1 .......................................................................................................................... 85
8
ÍNDICE DE ANEXOS
ANEXOS ............................................................................................................... 85
ANEXO N° 1………………………………………………………………………………………………………………………………….85
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ÍNDICE DE TABLAS Y CUADRO
Cuadro 1: Matriz de Operacionalización de las Variables ........................................ 57
Cuadro No 2: Población y Muestra ......................................................................... 58
Tabla 1: Pregunta 1 ................................................................................................ 63
Tabla 2: Pregunta 2 ................................................................................................ 64
Tabla 3: Pregunta 3 ................................................................................................ 65
Tabla 4: Pregunta 4 ................................................................................................ 66
Tabla 5: Pregunta 5 ................................................................................................ 68
Tabla 6: Pregunta 6 ................................................................................................ 69
Tabla 7 Pregunta 7 ................................................................................................. 70
Tabla 8: Pregunta 8 ................................................................................................ 71
Tabla 9: Pregunta 9 ................................................................................................ 73
Tabla 10: Pregunta 10 ............................................................................................. 74
10
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Pregunta 1 ............................................................................................. 63
Gráfico 2: Pregunta 2 ............................................................................................. 64
Gráfico 3: Pregunta 3 ............................................................................................. 65
Gráfico 4: Pregunta 4 ............................................................................................. 67
Gráfico 5: Pregunta 5 ............................................................................................. 68
Gráfico 6: Pregunta 6 ............................................................................................. 69
Gráfico 7: Pregunta 7 ............................................................................................. 70
Gráfico 8: Pregunta 8 ............................................................................................. 72
Gráfico 9: Pregunta 9 ............................................................................................. 73
Gráfico 10: Pregunta 10 .......................................................................................... 74
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RESUMEN
TEMA: EL DERECHO DE PETICIÓN Y EFECTOS DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL ECUADOR”
El proyecto pretende analizar la problemática que representa desde un campo
teórico doctrinario el tener dentro de nuestra legislación el derecho de petición como
parte de este nuevo entramado de neoconstitucionalismo y aun convivir con
instituciones como el silencio administrativo, que se contrapone a cada momento al
establecimiento de lo que pregona la carta fundamental en el Art. 66 numeral 23, en este
orden de ideas se puede advertir que según el tratadista ecuatoriano Dr. Juan Carlos
Benalcázar Guerrón, “la generalización indiscriminada de los efectos estimatorios del
silencio administrativo, se ha alabado como una respuesta justa ante una
Administración Pública ineficiente” (Benalcázar, 2005). En tal virtud nos encontramos
ante una problemática jurídica evidente, razón por la cual es meritorio realizar un
proyecto de investigación con la finalidad de promover la desaparición de instituciones
que por su carácter se contraponen a este nuevo orden del Estado Constitucional de
Derechos y Justicia. Por ende el presente proyecto está encaminado a convertirse en un
documento de investigación y análisis de estas dos figuras, tanto el silencio
administrativo positivo, cuanto el derecho de petición, con la finalidad de entra una
soluciona acorde a los nuevos establecimientos jurídicos que trae el
neoconstituciooanlismo.
Términos Descriptores: Silencio Administrativo, Derecho de Petición, Constitución de
la República, Ley de Modernización del Estado, Derecho administrativo,
Administración.
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ABSTRACT
TITLE: RIGHT TO REQUEST AND EFFECTS OF THE POSITIVE ADMINISTRATIVE
SILENCE IN ECUADOR.
The project is intended to analyze the problematic seen from a theoreticaldoctrinarian field
existing in our legislation , the right to request , as a part of the new constituonal web and coexist
with institutions , such as administrative silence ,opposed anytime to the establishment of what is
provided in the Constitution Art. 66 numeral 23 . In relation to such ideas ,and in accordance to
the Ecuadorian write Dr. Juan Carlos Benalcázar Guerron ,’’the indiscriminate generalization of
estimador effects of administrative ,was been reputed as a just response to an inefficient Public
Administration’’ (Benalcázar, 2005 ) . Hence ,we are sustaining an evident legal problematic ,for
which the current investigation project was conducted , in order to promote disappearance of
institutions, that due to their nature are opposed to such new order of the Constitutional Law –
ruling and Justice State . The current Project is intended to become an investigation and analysis
document in those two spheres ,on the positive administrative silence ,and the right to request ,in
order to find out a solution in line to new legal establishments brought by the neo
constitutionalism.
DESCRIPTORS: ADMINISTRATIVE SILENCE / RIGHT TO REQUEST / CONSTITUTION
OF THE REPUBLIC / STATE MODERNIZATION LAW /ADMINISTRATIVE RIGHT
/ADMINISTRATION.
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INTRODUCCIÓN
El trabajo investigativo nace en el estudio comparativo de dos instituciones en
relación con el nuevo ordenamiento constitucional que el Ecuador adopto a partir de la
promulgación de la Constitución de la República en 2008, la primera institución jurídica
nace de este mismo cuerpo normativo, es el Derecho de Petición, establecido en el Art.
66 numeral 23 de la CRE, del cual se desprende que la ciudadanía tiene derecho a
dirigir quejas y peticiones a la administración pública y a recibir una respuesta
motivada.
En contrapartida el trabajo investigativo analiza la figura del Silencio
Administrativo Positivo tomando en cuenta que a pesar de ser un mecanismo de apoyo
para la aplicación del Derecho de Petición su sola aplicación podría perjudicar a este
derecho por no existir una respuesta motivada de la administración publica para con el
ciudadano que ha dirigido una petición por lo que en esta disyuntiva nace un análisis
que podría ser solucionado con el establecimiento de un camino al seguir cuando se
presenten casos de silencio administrativo y no se tengo por tanto una repuesta
motivada de la institución estatal.
En base a toda esta exposición que refleja la problemática que afronta a la
administración de justicia y los postulados legales sobre el silencio administrativo, en
contraposición del derecho de petición y la ciudadanía, se desarrolla este trabajo que se
ha estructurado de la siguiente forma:
Capitulo I.- En esta primera parte se determina el planteamiento del problema,
gracias a la investigación que realizada en la ciudad de Quito, se ha logrado exteriorizar
el problema, para luego continuar con la formulación , que es la falta de aplicación de la
normativa respecto al silencio administrativo y el derecho de petición, se expone las
preguntas directrices, para a continuación a plantear el objetivo general y específicos, y,
finalmente elaborar la justificación donde se indica la importancia de la presente
investigación.
14
Capitulo II.- En esta segunda parte se hace un análisis de los antecedentes o
investigaciones efectuadas por varios autores que tratan el tema a investigarse, por otro
lado la fundamentación teórica y el marco teórico respecto a la doctrina y a los
conceptos que forman parte de la explicación científica del tema y su respectiva
problemática y complejidad, es decir se desarrolla todo el marco teórico de la
investigación tomando en cuenta las experiencias que hasta ahora se tiene sobre el
silencio administrativo su actual regulación y su finalidad,
Capitulo III.- En la tercera parte se analiza la metodología, la cual se determina
los métodos a utilizar, así mismo el diseño de la manera de la investigación, se calcula
población y muestra sobre la que se realizara este trabajo, se continua con la
operacionalización de las variables, técnicas e instrumentos utilizados, la veracidad y
confiabilidad de los mismos con sus respectivos análisis y, la caracterización de la
propuesta y exposición del esquema demostrativos.
Capítulo IV.- Esta sección se encarga de exponer los resultados obtenidos en la
investigación de campo consistente en entrevistas y encuestas, la investigación
planteada al ser parte también de una problemática social debe ser representada y
fundamentada por este tipo de investigación para que el planteamiento realizado en la
parte teórica doctrinaria tenga más sustento y credibilidad.
Capítulo V.- En este penúltimo acápite se expone las respectivas conclusiones y
recomendaciones a las que arribo la investigación después del discernimiento teórico
doctrinario y la investigación de campo.
Capítulo VI.- En este último acápite del trabajo se plantea una solución integral a los
problemas que plantea una consulta a la Sala Especializada de la Corte Nacional para
que se pronuncie sobre casos en los que opera el Silencio Administrativo y no existe
una respuesta motivada por parte de la administración de justicia, con la finalidad de
advertir si primero: no existe vulneración del derecho de petición, segundo: es necesario
que dentro del procedimiento y sentencia que origine el Silencio Administrativo exista
una respuesta de la administración pública que dejo de hacerlo, y finalmente si la
ciudadanía tiene derecho a reparaciones o indemnizaciones por la falta de eficacia de la
institucionalidad del Estado., el capítulo termina con la exposición de la bibliografía y
de los correspondientes anexos.
2
CAPÍTULO I
1. EL PROBLEMA
1.1 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
En el año 2008 se realizó la Asamblea Nacional Constituyente cuyo objetivo
fundamental fue la discusión, debate y aprobación de la nueva Constitución
Ecuatoriana. La elaboración de esta nueva carta fundamental estuvo llena de contra
tiempos y críticas que no incurrían únicamente dentro del ámbito político, sino dentro
del ámbito jurídico legal.
Ya casi con el tiempo vencido, y a pesar de una serie de observaciones
realizadas por distintos sectores de la ciudadanía, la Constitución quedo aprobada por
el pleno de la Asamblea y posteriormente, fue llevada a referéndum, en donde quedo
aprobada definitivamente, entrando en vigencia en octubre de ese mismo año.
La Constitución de la Republica fue realizada bajo la doctrina denominada neo
constitucionalista, una nueva y controvertida corriente jurídica reciente, que según el
autor ecuatoriano Ramiro Ávila Santamaría:
No es otra cosa que la teoría de los derechos fundamentales puesta en el
centro de la teoría del derecho y del estado. El derecho se construye ya no
a partir de la ley, de la propiedad, del mercado, de la autonomía de la
voluntad, del derecho subjetivo, del estado, de orden público, de los
principios generales, de la civilización, del progreso, sino que debe
construirse a partir de las personas y colectividades y sus derechos. (Ávila,
2012, pág. 5)
Como señala el citado autor, la teoría del neo constitucionalismo, reorienta las
prioridades, poniendo en primer lugar a los derechos fundamentales, también llamados
derechos humanos de cualquier otro aspecto; consecuentemente el imperio de la ley ha
3
quedado extinto por que vive una nueva era en la cual los derechos prevalecen sobre la
normativa jurídica y del poder del Estado.
El nuevo paradigma constitucional, pese a haber reestructurado todo el régimen
jurídico presenta algunas deficiencias, sobre todo en el marco institucional público, en
donde el modelo anterior aún se hacen presentes; y es que es un hecho evidente que
sus funciones del Estado les ha constado adaptarse a un cambio tan novedoso de los
nuevos principios y mandatos constitucionales aun no son aplicados de las garantías
constitucionales, que en el ordenamiento jurídico y garantías jurisdiccionales de
Ecuador.
Las acciones jurisdiccionales de protección son garantías constitucionales,
cuyo objeto es la legitimación directa de los derechos fundamentales, por lo que deben
ser aplicadas de forma inmediata y emergente, y esta misma razón, que el Estado
Ecuatoriano ha dispuesto que no se requerirán solemnidades que pudieran constatar el
ejercicio de estas acciones; y todo lo contrario, el tramite deberá ser sencillo, eficaz y
eficiente, algo que hasta el momento no se aplica dentro de la Función Judicial.
El trabajo establece un estudio de la legislación administrativa, específicamente
de la normativa relacionada con el silencio administrativo, esto es la Ley de
Modernización del Estado y concretamente dentro del Art. 38 que establece el silencio
administrativo positivo, esto quiere decir que la investigación parte de un análisis
macro de la Constitución de la República y del derecho de petición específicamente
para irse adentrando en un segundo momento al análisis de la legislación
administrativa que trata sobre el silencio administrativo positivo.
En un tercer y último momento la investigación se adentra en el estudio de
casos en los que se pudiere denotar una vulneración del derecho constitucional de
petición por la aplicación del silencio administrativo positivo, y lo hace examinando
procesos dentro del Tribunal Contenciosos Administrativo, con esto se busca
determinar si la propuesta lanzada en este proyecto es positiva o negativa en advertir
un posible problema de orden jurídico al aplicar el silencio administrativo en
contraposición con el derecho constitucional de petición.
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1.2 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
Básicamente la problemática jurídica se encuentra en el mismo postulado del derecho
de petición que guarda una característica de ser un principio constitucional, por lo
tanto al estar instituido en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia se le ha
dado aún más fuerza y realce este principio, y por el otro lado tenemos una institución
jurídica propia del derecho administrativo que de igual forma guarda características
interesantes, el silencio administrativo aunque en la mayoría de legislaciones se
encuentra presente para efectos de este trabajo se considera que es una figura jurídica
que va en contra de la norma establecida en la Constitución en referencia lo que anota
el derecho de petición que advierte la obligación de la Administración Pública de
motivar todas sus contestaciones para con el administrado.
Según el Dr. Juan Carlos Benalcázar Guerrón la amenaza de un plazo fatal y de
unas consecuencias determinadas, constreñiría a la Administración Pública a que se
pronuncie, a menos que quiera sufrir el efecto legal, e incluso, la pena que se
impondría al funcionario negligente. Sin embargo, habría que ver hasta qué punto el
puro efecto previsto por la ley es suficientemente apto para suplir a la técnica y
corregir, sin más, un problema que acusa deficiencias estructurales.
Esto quiere decir que el efecto del silencio administrativo desdibuja la misión
fundamental de la Administración Pública que es servir a los intereses generales de
modo activo, práctico y con soluciones; no por suplencia legal. Pero si de lado de la
Administración Pública el efecto legal del silencio administrativo es pernicioso, de l
lado del administrado no supone el estricto respeto a su derecho de petición, ni la
celeridad en la atención de sus problemas e intereses, como tampoco encierra
suficiente seguridad. La doctrina y la jurisprudencia extranjera, con evidente acierto,
postulan que no cabe que el efecto del silencio administrativo opere contra la ley, por
lo cual, la petición o pretensión deben ser legítimas y posibles.
Dentro de esta contraposición entre las dos instituciones es que se desarrollará
el informe final y el proyecto de investigación, en miras de convertirse en un
documento que apegado al análisis técnico jurídico procure una solución al diario
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convivir de estas dos figuras jurídicas tan importantes dentro del desempeño de la
administración pública y muy frecuentes y recurrentes en procesos judiciales de
naturaleza contenciosa administrativa
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿La aplicación del Silencio Administrativo Positivo en las entidades públicas
puede vulnerar el derecho de petición establecido en el Art: 66 l iteral L de la
Constitución de la República del Ecuador, en virtud de no recibir atención o respuestas
motivadas de parte de la administración pública?
1.4 PREGUNTAS DIRECTRICES
1) ¿Cómo afecta los efectos del Silencio Administrativo Positivo?
2) ¿Los efectos del Silencio Administrativo Positivo puede vulnerar el
Derecho de Petición?
3) ¿Se puede determinar anomalías de falta de motivación de respuesta de la
administración pública en procesos administrativos?
4) ¿Se puede solucionar la aplicación del silencio administrativo dentro de
los procesos del Tribunal de lo Contencioso Administrativo?
1.5 OBJETIVOS
1.5.1 Objetivo General
Encontrar un equilibrio entre el derecho de petición y el silencio administrativo
como parte de una solución a los problemas de confrontación entre estas dos figuras
jurídicas.
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1.5.2 Objetivos Específicos
Realizar un análisis sobre la interposición del derecho de petición dentro de los
trámites administrativos y de la sustanciación de juicios dentro del contencioso
administrativo.
Realizar un análisis de la figura del silencio administrativo positivo según lo
establece el Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado, tanto en trámites
administrativos como su sustanciación en juicios del contencioso
administrativo.
1.6 JUSTIFICACIÓN
Importante
La presente investigación es importante ya que en el Ecuador en materia
Contenciosa Administrativa se desarrolla una política poca técnica en relación con la
aplicación del silencio administrativo, esto ha generado un impacto importante en
todos los estratos sociales gracias a que las respuestas de la administración pública a
posibles reclamos ciudadanos no se da en términos técnicos jurídicos que satisfagan al
administrado. Sin embargo aún se generan dudas sobre los resultados de la fuerte
inversión en materia Contenciosa Administrativa, y con la presunción al dictamen del
Tribunal Contencioso Administrativo y no se respeta tales resoluciones, pues de otra
parte la Constitución de la República garantiza el derecho de petición y establece que
el administrado tiene derecho a recibir atención o respuestas motivadas.
El derecho de petición interpuesto ante las resoluciones administrativas
emanadas por la Constitución de la República del Ecuador en su carta fundamental,
incide en la eficacia de la administración pública por parte del Estado en el año 2014,
obedece a que los administrados que ha sido vulnerados sus derechos constitucionales,
por actos administrativos emanados por las autoridades del Tribunal Distrital de lo
7
Contencioso Administrativo, mismos que pueden ser impugnados ante las propias
autoridades en donde se generó el acto administrativo.
Novedosa
Este estudio de la figura constitucional del Derecho de Petición da novedad al
proyecto investigativo, si bien es cierto que dicho Derecho se puede presentar en
primer lugar ante las Autoridades administrativas violatorias del derecho, también
dicho reclamo es factible presentar directamente ante los jueces de lo Contencioso
Administrativo, conforme contempla el Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo
de la Función Ejecutiva (ERJAFE); pero queda claro que, en un momento determinado,
se puede obtener el mismo resultado favorable al administrado, si se presenta
adecuadamente este recurso. Además, el recurso en mención es una instancia
administrativa que no es muy utilizada como medio de solución del conflicto
administrativo, ya que algunos estudiosos del derecho consideran que no es un recurso
efectivo y eficaz.
Factible
Finalmente la investigación es factible porque se realiza para demostrar
fehacientemente que el Derecho de Petición es perfectamente factible aplicarlo, se trata
de demostrar al Tribunal Contencioso Administrativo, que está equivocada en tal o
cual hecho sancionador, lo que finalmente y aceptando el referido recurso, devuelva el
derecho conculcado al administrado.
8
CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
El Derecho de Petición es un recurso ordinario propio del Derecho
Administrativo y ajeno a la previsión normativa del Derecho Procesal común que
formula ante la misma autoridad pública emisora del acto materia de la impugnación,
lograr que tal autoridad lo revoque, reforme o sustituya es muy dificultoso.
Generalmente, la petición puede ser planteada en contra de cualquier acto
administrativo producto de efectos jurídicos. Su carácter de ordinario otorga al
recurrente la posibilidad de una amplia fundamentación y finalidad de su impugnación,
limitada únicamente por la necesidad de demostrar un interés en la revocación o
reforma del acto observado y por el cumplimiento de los requisitos de procedencia y
oportunidad, contenido del recurso y legitimación.
Antes de la Ley de Modernización y de la resolución con fuerza de ley, dictada
por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, publicada en el Registro Oficial N°
576 de l0 de julio de 1986, era indispensable para proponer este recurso en la vía
jurisdiccional haber agotado el reclamo jerárquico en la vía administrativa. (Pérez,
2006, pág. 63)
Se puede inferir en esta resolución que era condición sin ecua non, impugnar en
vía administrativa los actos emanados por las autoridades públicas siempre y cuando
haya causado esta, es decir que no se ha emitido pronunciamiento alguno. Sobre lo
anterior, una resolución emitida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en
ejercicio de sus facultades para expedir normas sobre ordenación y tramite de los
procesos, publicados en el R.O.476 de 10 de julio de 1986, constituye jurisprudencia
obligatoria; allí quedo establecido que no es necesario cumplir con los requisitos
previos, o prejudiciales, que puntualiza el Art. 13 de la Ley Orgánica de la Función
Judicial. (Morales, 2010, pág. 63)
Como es evidente se dejó establecido que no es necesario agotar la vía
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administrativa para la solución de los conflictos, gracias a que se dio paso a los
requisitos establecidos en la Ley Orgánica. Enrique Sayagués define el Recurso de
Petición en los siguientes términos:
La solicitud dirigida al órgano que dicto el acto, para que lo revoque, reforme
o sustituya, es el primer recurso que puede plantearse. Es lógico que así sea,
pues nada autorizada a suponer que aquel se niegue a revirar lo resuelto si se
demuestra que medio error jurídico o de conciencia. Por este fundamente
admítase que el recurso de petición es el principio o sea que para interponerse
no se requiera texto autorizado. (Sayagués, 2010)
Este tratadista manifiesta, que a través del recurso de petición, efectivamente se
alcanza la revocatoria, modificación o extinción del acto impugnado. Siempre y cuando
la autoridad emisora, reconozca el evidente error en perjuicio del administrado. Para
Patricio Cordero Ordoñez, define el Silencio Administrativo en el Estatuto del
Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva de reconsideración, así lo
menciona en su obra: “Recurso de reconsideración es el que se presenta ante el mismo
órgano que dicto el acto, para que lo revoque, sustituya o modifique por contrario
imperio”. (Ordoñez, 2010)
Añade además que este recurso resulta ser inoficioso para el administrado,
puesto que es dirigido ante la misma autoridad que dicto el acto, la cual, por lo general,
ratifica su decisión, de esta manera queda en tela de duda el real funcionamiento como
medio de impugnación y de defensa de los derechos de los particulares.
Los criterios puestos por los tratadistas ponen a consideración, que el recurso de
petición, llamado también de reconsideración, tiene por objeto alcanzar de la misma
autoridad que emitió el acto administrativo la revocatoria, modificación o extinción del
acto administrativo puesto que lo consideran atentatorio a los derechos subjetivos de
los administrados.
10
Título I El Derecho de Petición
2.1.1 Origen del Derecho de Petición
Pese a que el derecho de petición ha tenido una trascendental importancia a lo
largo de la historia, no se ha podido establecer con exactitud el lugar y fecha de su
origen. Según M. Hauriour, el derecho de petición” es un antiguo derecho que existía
ya bajo las monarquías más absolutas y bajo las tiranías de tipo asiático” (Hariour,
1928, pág. 132).
En Europa las peticiones que se realizaban a los gobernantes se encontraban
regidas por normas jurídicas, la petición primero se dirigía al Monarca y después al
Parlamento, Gobierno o autoridades públicas, en forma de demanda o solicitud de
gracias.
El derecho de petición se lo ha considerado que tiene su origen en Inglaterra y
paso posteriormente a Europa. Esta acepción parte a través de lo establecido en la
“Magna Charta” que indirectamente ya reconoce a este derecho, sin considerar que el
año 1215 el derecho de petición ya era practicado por parte de los súbditos ante el Rey.
Por otra parte existe de igual forma se dan suposiciones de que el Derecho de Petición
se originó en Francia.
De acuerdo en lo establecido en la Revista de hecho Político del Doctor Antonio
García Cuadrado “El derecho de petición tal como se entendía en el siglo xiii, es decir,
la posibilidad de los súbditos de dirigirse al monarca en solicitud de gracias de toda
índole, se originó por la confluencia de dos elementos: el carácter de instancia
judicial suprema que correspondía al rey desde antiguo y el deber moral y religioso de
éste de tratar con piedad y condescendencia a sus súbditos.” (García A. , 1989, pág.
124)
En toda monarquía antigua el rey o monarca tenía dos funciones principales:
direccionaba la guerra e impartía justicia, por ejemplo en el Imperio Romano, Augusto,
tenía atribuciones de ejercer jurisdicción suprema, tanto en lo civil como en lo
criminal, que era otorgados por sí mismo o por mandato. Otra de sus atr ibuciones era
11
avocar ante los procesos (cognitío caesaris) dictaminados por los gobernadores
provinciales que juzgaban en nombre del emperador, surgiendo así el derecho de los
ciudadanos de apelar al César tanto en los procesos civiles como criminales. (García A.
, 1989)
En cambio, en el Estado Germánico, se considera que al no haber un monarca
absoluto las tribus y pueblos contaban con Asambleas, conformadas por los guerreros,
quienes tomaban las decisiones políticas principales, como declaración de la guerra,
firma de paz y elección del rey, y su función principal de órgano judicial superior.
Posteriormente con el asentamiento de los bárbaros en los territorios germánicos la
Asamblea se disuelve y se convierte en el órgano jurisdiccional supremo reapareciendo
el derecho de acudir como última instancia a las justica impartida por el Rey.
Como se puede observar en las monarquías que en conjunto con el recurso
último de justicia van dando paso al derecho de que los súbditos puedan dirigirse al rey
en una forma de demanda, mas no en son de justicia extrema, sino en forma de gracias
y mercedes no exigidas por la vía judicial, desde allí, desde la concepción de justicia es
que el derecho de petición empieza a ampliarse su significado, en donde la literatura
política lo toma como un sinónimo de “ buen gobierno”, en donde el Rey es el
responsable de su alcance.
En el derecho canónico, como lo establece Antonio García Cuadrado, “El
derecho de petición venía ejerciéndose el derecho de petición desde tiempo
inmemorial. Precisamente los rescriptos no eran sino contestaciones —principalmente
de la Santa Sede— a las súplicas o consultas presentadas por los fieles o por
autoridades eclesiásticas". (García A. , 1989, pág. 128)
Pero en sí, el derecho de petición, su institución, surge en el Fuero Juzgo del
Reino de Visigodo en el siglo VII, establece que los Reyes deben buscar el bien de la
comunidad y no el suyo propio, tomando en cuenta ya no solo las necesidades y
satisfacción de los intereses individuales, sino también las peticiones de las
necesidades colectivas y la satisfacción de éstas.
12
En conclusión, el derecho de petición surge en el mundo jurídico como
concesiones otorgadas al hombre por parte de quien conforman el poder, que en el caso
de las monarquías era el Rey o el Monarca quienes concedían a los súbditos. Este
derecho a lo largo de la historia, va transformándose de acuerdo a como va
evolucionando la sociedad, en donde en sus principios solo atiene a las necesidades
individuales y posteriormente ya atiende a los intereses de los colectivos, buscado el
bienestar del pueblo. Este derecho como describiremos a continuación, se ha
formalizado mediante el Constitucionalismo y su expansión ha provocado que se lo
reconozca como un derecho fundamental del individuo en varios Estados.
2.1.2 Antecedentes Históricos
El derecho de petición como vimos en el capítulo anterior se lo impuso en varios reinos
cristianos de la Europa cuando nacen la Asambleas estamentales, es decir que hay una
relación entre el aparecimiento del Parlamento o Cortes medievales y el surgimiento
del derecho de petición en la política: peticiones generales e individuales. Pues en este
capítulo explicaremos cómo se desarrolla este derecho en las diferentes asambleas
medievales.
En Francia, el rey era quien administraba justicia, por lo cual la práctica de
recibir peticiones en ciertos días de los súbditos hacia el Rey se empieza a
institucionalizar, el Rey Felipe Augusto tras marcharse a la Tercera cruzada,
encomienda la facultad de recibir las peticiones de los súbditos tres veces al años todo
el día, a su madre y a su tío Guillermo Arzobispo de Reims. (García A. , 1989, pág.
129)
A partir de los ideales que tenía Luis IX, acerca de la política y de impartir
justicia. Es que surgirá por parte del rey una jurisdicción especial, que perdurará hasta
el final del antiguo Régimen: las Requétes de l'Hótel, que es la manifestación del
derecho sobre los intereses individuales. Posteriormente los sucesores a Luis IX,
continúan ejerciendo esa función en parte judicial y en concesión de gracias. Así
Carlos VII, dedica dos días de las semanas a escuchar en audiencia a los individuos,
pero en especial a los pobres.
13
A parte de existir las peticiones orales, también existen las requétes escritas, que
se remiten al monarca de manera escrita en forma de demanda de justicia o gracia.
Antonio García Cuadrado establece en su tesis “Las requétes escritas son utilizadas en
los Estados Generales de 1484 solicitaron al rey que fijara un día a la semana para la
recepción de estas peticiones escritas y que la Ordenanza de Blois de 1579 regulaba
su ejercicio” (García A. , 1989, pág. 130)
Ya en los siglos XVI y XVII las requetés se denomina plácets, que son
peticiones escritas redactas por un escribano público, donde un individuo o
corporación se dirigía al rey en forma de bondad o a la justicia del Rey. Si el placet
solicitaba una gracia, el rey tenía la potestad de concederla o negarla, pero si placet era
de justicia el rey quedaba obligado a responder a través de un juicio.
Por otra parte, en Inglaterra la justicia era administrada por el sheriff,
constituyendo el monarca la instancia suprema. La presentación de las peticiones se
daba por individuos o corporaciones. Las peticiones que se presentaban por los
Parlamentos requerían de medidas legislativas para que se dé su ejecución, por lo que
empieza a redactarse peticiones en forma de proyecto de ley, y el Rey quedaba
limitado a rechazar o a aceptar esos proyectos. Esto quiere decir que lo que hoy
conocemos como derecho de petición nace en la edad antigua y consecuentemente en la
edad media surge como un recurso, a través del cual las personas reclaman o participan
ante los poderes públicos. No obstante, el derecho de petición se consolida como tal:
A partir del nacimiento del Estado liberal, en reconocidos derechos como la
Petition Of Rights de 1628 y el Artículo 5 del Bill Of Rights de 1689, dictado en
el gobierno de Guillermo de Orange, en Inglaterra, prescribiendo que los
súbditos tienen derecho de presentar peticiones al rey, siendo ilegales las
prisiones o vejaciones de cualquier clase que sufran por esta causa . (Cordero P.
, 2009, pág. 21).
En el caso de España, el Rey estaba sometido al derecho, lo cual implica que en
el caso de cometer una infracción contra las leyes, debía repararlo de forma inmediata,
cuando la petición de reparación que se solicitaba al Rey, se daba a través de las Cortes
14
para su establecimiento. Posteriormente ya surge como un recurso para que las
personas reclamen o participen antes los poderes públicos
A partir del Bill Of Rigths el derecho de petición pasa a ser presentar cualquier
reclamo ante el Rey, exentos de la privación de la libertad. En 1787, La primera
enmienda estadounidense ya impide que el congreso cree leyes que atenten de alguna u
otra manera contra el derecho del pueblo solicitar reparación de cualquier atentado
contra sus derechos .Posteriormente en el proceso revolucionario francés, si bien en la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 nada dice sobre el
tema, sin embargo, “el título I de la Constitución francesa de 1791, proclama como un
derecho natural el dirigir peticiones firmadas individualmente a las autoridades
constituidas” (Batra, 2008)
En sí, el derecho de petición tiene influencias políticas, religiosas o culturales,
pues, en un principio se presenta solo de forma individual, el cual se realizaba siempre
guardando respeto a la autoridad, pero no era otorgado para todas las personas, y solo se
dirigía al Monarca. Como sostiene García de Enrerría, el derecho de petición, solo puede
ser ejercido en un Estado constitucional, ya que ahí se consagra la igualdad de los
ciudadanos, por lo tanto este derecho también se vuelve igualitario “el derecho de
petición es un derecho ciudadano más no un instrumento a través del cual solo puede
pedirse el respeto de derechos” (Cordero P. , 2009, pág. 22).
Por lo que el derecho de petición ya no es una simple concesión a los
individuos, sino ya se lo reconoce como un derecho fundamental de las personas y este
debe ser dirigido por cualquier persona, y este ya no solo se limita a dirigir quejas al
Monarca, sino también se expande hacia los poderes públicos.
2.1.3 Evolución y Antecedentes Legales en el Ecuador del Derecho de Petición
El derecho de petición ha sido reconocido por la Constitución de la República vigente
del 2008, presentando algunas diferencias desde la primera vez desde su
establecimiento, con referencia a los efectos jurídicos en relación con el silencio
administrativo.
15
Este derecho se encuentra consagrado en algunas Constituciones como meros
enunciados, ya que carece de la obligatoriedad de respuesta ante esto, ni existen pautas
para determinar el tiempo que este se deba cumplir con este derecho. Pese a que en la
Constitución de 1835 y 1843 se reconoce con mayor detenimiento sus lineamientos, no
presenta un gran avance respecto a este derecho, para un mejor análisis pasemos a
detallar las características que el derecho de petición ha tenido a lo largo de la
expedición de las distintas Cartas Fundamentales que ha tenido el ecuador en su
historia republicana.
Constitución del 1830.- En la primera Constitución del Ecuador el derecho de
petición se encuentra tipificado en el libro VIII de derechos civiles y garantías, en el
artículo 66, reconocido como (Derecho de Queja) y establece: “Todo ciudadano puede
reclamar respetuosamente sus derechos ante la autoridad pública, y representar al
Congreso y al Gobierno cuando considere conveniente al bien general; pero ningún
individuo o asociación particular podrá abrogarse el nombre de pueblo, ni hacer
peticiones en nombre del pueblo colectando sufragios sin orden escrita de la autoridad
pública. Los contraventores serán presos y juzgados conforme a las leyes.”
(Constitución Política de Ecuador , 1830)
Constitución de 1843.- En la denominada Constitución Política del Ecuador o
también llamada como la Carta de Esclavitud, el derecho de petición se encuentra
dentro del Título XVII de los derechos y garantías de los ecuatorianos. Establece el
artículo 95: “El derecho de petición será ejercido por uno o más individuos a su
nombre; pero jamás tomando la voz del pueblo.” (Constitución Política del Ecuador ,
1843)
Constitución de 1845.- En esta cuarta Constitución, ya garantiza al ciudadano
la facultad de reclamar ante el Congreso o Poder Ejecutivo las infracciones de la
Constitución y las leyes, por lo tanto el derecho de petición que se encuentra en Libro
XI de las Garantías de la República, en los artículos 124 y 125.
Art. 124. Todo ciudadano tiene la facultad de reclamar sus derechos ante los
depositarios de la autoridad pública con moderación y respeto debidos, y todos
16
tiene el derecho de presentar por escrito al Congreso, o al Poder Ejecutivo,
cuanto consideren el bien conveniente al bien público. Art.125.El derecho de
petición será ejercido por uno o más individuos a su nombre; pero jamás
tomando la voz del pueblo. (Constitución Política del Ecuador , 1845)
Constitución de 1851.- En el capítulo XIX establece el derecho de petición
dentro de las garantías en el artículo 106:
“En virtud del derecho de petición, todo ciudadano podrá representar por
escrito a la Asamblea Nacional, al Poder Ejecutivo y demás autoridades
constituidas, cuanto considere conveniente al bien general del Estado; pero
ningún individuo o asociación particular podrá hacer peticiones a nombre del
pueblo, ni menos arrogarse la calificación de tal” (Constitución Política del
Ecuador , 1851)
Constitución de 1852.- El derecho de petición se encuentra establecido en el
artículo 123 y 124.
Art. 123 (DERECHO DE PETICIÓN). Todo ciudadano tiene la facultad de
reclamar sus derechos ante los depositarios de la autoridad pública, con la
moderación y respeto debidos y todos tienen el derecho de representar por
escrito al Congreso o al Poder Ejecutivo, cuanto consideren conveniente al bien
público”.
Art. 124. (EJERCICIO DEL DERECHO DE PETICIÓN). El derecho de petición
se ejercerá por uno o más individuos a su nombre, pero jamás a nombre del
pueblo” (Constitución Política del Ecuador , 1852)
Constitución de 1861.- El derecho de petición se encuentra en el artículo 118.
“El derecho de petición será ejercido personalmente por uno o más individuos a su
nombre, pero jamás en el del pueblo” (Constitución Política del Ecuador, 1861)
17
Constitución de 1869.- En la octava Constitución, denominada como la “Carta
Negra”, por las disposiciones que atentaban contra los derechos civiles, políticos y
humanos de los ecuatorianos, el derecho de petición, en el artículo 103, establece:
“El derecho de petición será ejercido personalmente por uno o más
Universidad de Cuenca Facultad de jurisprudencia Escuela de Derecho Martha
Johanna Chacón Molina 18 individuos a su nombre; pero jamás en el del
pueblo”. (Constitución Política del Ecuador, 1869)
Constitución de 1878.- En la noven Constitución el derecho de petición,
expuesto en el Título II de los ecuatorianos, de sus deberes y derechos políticos en el
art 17. Numeral 5, inciso e, establece: “Todos tienen derecho de petición ante
cualquier corporación o autoridad, y el de obtener la resolución respectiva.”
(Constitución Política del Ecuador, 1878)
A partir de la Constitución de 1878, además de estar tipificado el derecho de
petición ya se exige una respuesta a éste, provocando una evolución al derecho en
comparación con el establecimiento en las antiguas Constituciones.
Constitución de 1884.- El derecho de petición está dentro de las garantías en el
título IV, en el artículo 20., ya se realiza una reiteración de la Constitución de 1878 del
derecho de petición: “Todos tienen el derecho de petición ante cualquiera autoridad y
el de obtener la resolución respectiva; pero nunca se ejercerán a nombre del pueblo”.
(Constitución Política del Ecuador, 1884)
Constitución de 1897.- En esta Constitución ya encontramos otro avance, pues
ya no solo se establece la exigencia de una petición, sino también la fijación de los
términos de plazo dentro de la cual la autoridad competente debe brindar una respuesta
ante el reclamo, como lo establece el art 25: “Todos tienen el derecho de petición para
ante cualquiera autoridad, la que dará resolución dentro de los términos fijados por
las leyes. Este derecho puede ejercerse individual o colectivamente, pero nunca en
nombre del pueblo” (Constitución Política del Ecuador, 1897)
18
Constitución de 1906 y 1929.- En la Constitución de 1906 el art. 26 numeral 16
que señala: “La libertad de petición directa para ante cualquiera autoridad o
corporación, con derecho de obtener la resolución correspondiente. Esta libertad
puede ejercerse individual o colectivamente; mas nunca a nombre del pueblo”.
(Constitución Política del Ecuador, 1906)
Mientras que en la Constitución de 1929, en su art. 151 numeral 26 “El derecho
de petición a la autoridad competente, la que no podrá desecharla en la resolución del
caso. Este derecho se puede ejercer individual o colectivamente, mas nunca en nombre
del pueblo” (Constitución Política del Ecuador, 1929).Como se ve en la Constitución
de 1906 presenta un avance y retroceso, presenta un avance por lo que la exigencia de
la respuesta ante el reclamo se convierte en una garantía para el derecho de petición,
pero se da un retroceso, ya que no establece el término de plazo, extinguiendo así la
responsabilidad de responsabilidad ante la exigencia de una respuesta, lo mismo que
sucede en la Constitución de 1929.
Constitución de 1945.- En esta Constitución se vuelve a presentar un avance,
ya que ésta obliga a que ningún funcionario deje sin dar respuesta ante cualquier
reclama, convirtiendo a la respuesta en una obligación del derecho de petición y de
igual manera ya se establece el plazo en el cual la contestación a la petición debe ser
respondida, como lo establece en su art. 141, numeral 17:
“El funcionario o autoridad que reciba alguna solicitud no puede dejarla sin la
resolución correspondiente, que será dictada dentro del plazo máximo de
treinta días, salvo los casos en que la ley determina plazos especiales. Este
derecho se puede ejercer individual o colectivamente, mas nunca en nombre del
pueblo” (Constitución Política del Ecuador, 1945)
Constitución de 1946.- Esta Constitución hace referencia a formas antiguas de
cómo se debía presentar las peticiones en la Europa medieval, como lo establece el
art.187, numeral 12:
19
“La libertad de petición por escrito, individual o colectiva, cualquiera
autoridad o corporación, con derecho de obtener la resolución
correspondiente” (Constitución Política del Ecuador, 1946)
Constitución de 1967.- Esta Contrición es similar a la de 1945 pero ya
determina que personas nomas pueden recibir la petición, establece los límites plazo,
pero también establece las diversas formas de petición que se puedan dar, como se
redacta en el art. 28 numeral 12:
“El derecho de petición: el magistrado, funcionario o autoridad que reciba una
solicitud está obligado a responderla dentro de treinta días, si la ley no
determina plazo especial. Este derecho puede ejercerse individual o
colectivamente, pero nunca en nombre del pueblo; quedan prohibidos y se
declaran punibles los llamados paros, así como las huelgas de empleados
públicos en contravención a la ley. Igualmente, los que realicen las ciudades o
regiones como medios de petición a las autoridades” (Constitución Política del
Ecuador, 1967)
Constitución de 1978 y 1988.- Estas dos Constituciones tienes similitudes, de
acuerdo a como se establece el derecho de petición, la obligación de brindar una
respuesta y establece y el término plazo en que se debe otorgar contestación a la
petición, pero aún no se establece el tiempo plazo.
En la Constitución de 1978, el derecho de petición se encuentra tipificado en el
art. 19 numeral 9: “El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en
ningún caso a nombre del pueblo, y a recibir la atención o repuestas pertinentes y en
el plazo adecuado, conforme a la ley”. (Constitución Política del Ecuador, 1978)
En la Constitución de 1988 se encuentra consagrado en el art 23 en numeral 15
“El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en
nombre del pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo
adecuado” (Constitución Política del Ecuador, 1988)
20
Como se distingue a lo largo de este estudio histórico de las Constituciones de
Ecuador en referencia con el derecho de petición y como esta instaurado en cada una
de las Cartas Fundamentales se puede encontrar que el desarrollo de esta figura
jurídica de carácter constitucional ha tenido un desarrollo paulatino ligado a cada
época y tiempo de nuestra historia republicana, de ahí que en los actuales momentos la
Constitución actual vigente de la República guarda también ciertas características que
es meritorio analizarlas previo a introducirnos en el análisis comparativo con la figura
del silencio administrativo.
2.1.4 El Derecho de Petición en la Constitución del 2008
En la Constitución vigente en la actualidad del 2008, el derecho de petición se
encuentra tipificado dentro de los derechos de libertad de las personas, así en el
artículo 66 numeral 23 señala:
“El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las
autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir
peticiones a nombre del pueblo” (Constitución, Asamblea Nacional, 2008)
En el Ecuador desde la creación de su primera Constitución, se puede ver que el
derecho de petición ha ido evolucionado, pues en sus principios solo queda como un
mero enunciado, ya que como se puede ver en las diversas Constituciones existe
diversos atentados contra los derechos políticos, civiles y humanos de los ecuatorianos
que no permiten el desarrollo de este derecho y tampoco se establece la manera de
exigir cumplimiento de este derecho.
El derecho de petición empieza a presentar cambios desde el establecimiento de
la Constitución de 1878, que establece que este derecho debe tener una respuesta y en
la Constitución de 1897 que ya establece que la respuesta se debe dar dentro de los
términos establecidos por la Ley. La última evolución que tiene el Derecho de Petición
se da en la actual Constitución de la República del 2008, y el aspecto que la diferencia
de las demás es que ya establece que la respuesta debe ser motivada, lo que supone
que la contestación a la petición ha sido realizada, por lo tanto la motivación, toma un
21
rol de garantía asegurando el cumplimiento del debido proceso que conjuntamente con
la Ley de Modernización del Estado y Prestación de Servicios Públicos establece los
plazos para dar una respuesta y los efectos jurídicos que se produjeran en caso de no
realizarse dentro de los términos establecidos en la ley.
Esta nueva evolución que da la rama del derecho constitucional en nuestro país
es el fundamento donde nace la problemática del presente trabajo de investigación
,porque al no tener respuesta motivada por parte de la administración pública y
aplicarse lo denominado como silencio administrativo se efectúa una posible
vulneración no solo al debido proceso sino a la seguridad jurídica que debe existir en
un estado constitucional de derechos y justicia, en tal virtud este nuevo planteamiento
constitucional hace prever también un nuevo desarrollo en la ejecución de la figura del
silencio administrativo.
2.1.5 El derecho de petición en la Actualidad
Como se ha determinado en los precedentes subcapítulos el derecho de petición ha ido
evolucionando apegado al desarrollo histórico de cada nación, es por ello que en
nuestro país se distingue dos momentos en los que se denota una evolución de este
derecho, para Martha Johanna Chacón Molina en su tesis sobre el derecho de petición
establece que
El derecho de petición ha sido consagrado en nuestra constitución como una
facultad a través de la cual, la ciudadanía ha de exigir una respuesta motivada
en el planteamiento de quejas o peticiones dirigidas a las autoridades
correspondientes, es por ello que a más de ser un derecho reconocido en
diferentes países en sus cartas políticas, también ha sido consagrada en nuestro
país a lo largo de su vida institucional, más aún en nuestra Constitución vigente
a la fecha. (Chacón, pág. 27).
En varias Constituciones del mundo se ha dado el reconocimiento del derecho
de petición, como un derecho que tienen los individuos o administrados de acceder a
una institución pública para realizar peticiones o reclamos. En el Ecuador como se
22
observa en los dos capítulos anteriores se encuentra manifestado desde la Constitución
de 1830, pero que toma fuerza a partir de la Constitución de 1878 y 1879, y
posteriormente de la Constitución de 1998. En la Constitución del 2008 presenta
aspectos que marcan la diferencia con la Constitución anterior a ésta, en relación a la
respuesta, a la motivación, responsabilidad y oportunidad de respuesta.
En relación a la respuesta, la Constitución del 2008, todavía se asemeja a las
anteriores Constituciones en la obligación que recae en las autoridades competentes
para emitir una respuesta adecuada y pertinente, pero se puede observar una diferencia
en que en la Constitución de 1988, en el Art. 23, numeral 15 solo establece que se debe
dar la atención o respuesta pertinente, aunque en el art 24, establece que las
resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas cuando afecten a las
personas, con lo que en la Constitución vigente, todas las respuestas deben estar
motivadas, pero en ninguna de las dos Constituciones no establece una
responsabilidad, en el caso de no realizar la contestación. Pero en la Constitución del
2008, el artículo 76, establece:
Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos
en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no
se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o
servidores responsables serán sancionados (Constitución de la República del
Ecuador , 2008)
En sí, este artículo es el que marca la diferencia con las otras Constituciones, ya
que hace efectiva a la garantía de la motivación, pues brinda una respuesta al momento
de la resolución de las peticiones que no cumpla con dicha garantía Pues en la
Constitución de 1988, sólo exige que se brinde una contestación sin ningún otro
requisito, pero en la Constitución actual, el derecho de petición, una persona de forma
individual y también de forma colectiva, para realizar solicitudes a las autoridades y
recibir una respuesta motivada, se garantiza la participación ciudadana y el control
23
social en un Estado constitucional de derechos y justicia, y se cumple con la garantía
de la motivación establecida en el Art. 76.
En la motivación y la responsabilidad, Agustín Gordillo en su libro Derecho
Administrativo Tomo III, expresa: “La motivación es una declaración de cuáles son
las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea a los
motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y
jurídica con la que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad
de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa
legitimidad.”, (Gordillo, 2000).
En el Art. 76 de la Constitución de la República, la motivación exige a las
resoluciones emitidas una fundamentación jurídica relacionada con los hechos
acontecidos. De acuerdo a la oportunidad de respuesta, las peticiones emitidas a las
autoridades competentes, no deben solo debería contar con una motivación, sino que
debe ser oportuna, es decir que debe ser contestada bajo un límite de tiempo, para
lograr la eficacia de este derecho, por lo que en caso de no contar con este aspecto, se
estaría omitiendo la obligatoriedad de brindar una respuesta.
2.1.6 Características del Derecho de Petición
Con la evolución que ha presentado el derecho de petición a lo largo de la historia,
sumado a este impulso que le ha dado el derecho constitucional, dentro de la doctrina
se establece ciertas características para que una petición realizada por ciudadanos sea
considerada dentro de esta figura y derechos constitucional, así para el tratadista
Patricio Cordero Ordoñez el derecho de petición, presenta las siguientes
características:
1. Es un derecho fundamental. Nace de la Constitución, al encontrarse tipificada,
se convierte en legítima y acoge una importancia jurídica, produciendo efectos
positivos o negativos.
2. La efectividad del derecho de petición es esencial para el logro de los fines del
Estado. El Estado tiene un fin principal que se resume a la tutela de los
24
derechos y a la creación de mecanismos (garantías) que permitan el desarrollo
de ese derecho, que en el caso del derecho de petición, la Constitución
establece la garantía de que las respuestas deben estar motivadas.
3. Se debe dar pronta resolución a las peticiones. Como ya se lo menciono
anteriormente no basta que la respuesta se encuentre motivada, sino ésta
también debe ser pertinente, debe existir la obligatoriedad de entregar una
respuesta bajo los términos plazo expresos en la Constitución.
4. Es una obligación irrecusable del Estado. Que se encuentran en manos de las
autoridades competentes Corresponde al asambleísta nacional, fijar los
términos para que las autoridades respondan en forma oportuna. (Cordero P. ,
2009, pág. 26)
Las cuatro características a las que hace mención el tratadista ecuatoriano son
las que en la actualidad la doctrina maneja en correlación con la norma constitucional
por lo que dentro de esta investigación se ha creído oportuno solo dejar expuestas estas
características, no solo por ser manejadas por doctrinarios ecuatorianos sino por lo que
advertimos que se relaciona bastante con el actual marco normativo en nuestro país.
2.1.7. Naturaleza jurídica
Este derecho se encuentra sustentado en varios tratados internacionales. José García
Falconí, en un ensayo realzado sobre este tema, expresa los tratados en los cuales se
enuncia a este derecho:
a) “La Declaración Universal de Derechos Humanos recoge el derecho de
petición en los Arts. 18 al 21, al tratar sobre el derecho a participar en los
asuntos públicos;
b) El Art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala que
toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier
autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés
particular, y de obtener pronta resolución;
25
c) La Enmienda Primera de la Constitución de los Estados Unidos de América,
que tiene siete artículos, señala en dicha Enmienda, que el Congreso de ese
país no hará ley alguna que coarte a los ciudadanos para pedir al gobierno
la reparación de agravios.” (Falconí, 2013).
De lo expuesto anteriormente se colige que el Derecho de petición tiene su
origen y sustento en la Constitución de la República, que el Estado lo reconoce
basándose en lo establecido en los Tratados Internacionales, por lo cual, tanto la
Constitución como los Tratados, son instrumentos que permiten a las personas acudir a
las autoridades públicas, mediante una solicitud o una petición, para posteriormente en
un plazo determinado por la ley, recibir una respuesta motivada.
En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de petición, se puede asegurar que
nace en la misma finalidad y objetivo primordial de servir de instrumento para que
cualquier tipo de persona, cuando lo requiera, pueda obtener información de interés
general o particular, un concepto en relación con las competencias y funciones del ente
al cual acuda, y solicitar copia de documentos con información que repose en la
dependencia, siempre y cuando ésta no tenga el carácter reservado.
Al respecto Jairo Enrique Bulla Romero comenta: “Uno de los objetivos
fundamentales, básicos y primordiales del instituto jurídico democrático, del derecho
de petición, en sus diversas denominaciones, es lograr una interacción o comunicación
fluida y eficaz, entre las autoridades del Estado y/o los particulares, según el caso” .
(Bulla, 2010)
Sin embargo hay que recordar que este tipo de derecho es considerado como un
derecho Constitucional fundamental, que hace parte de los derechos inherentes a la
persona y su protección judicial inmediata y puede lograrse mediante el ejercicio de la
acción de tutela. Por lo tanto dentro de su naturaleza jurídica genera la protección
judicial inmediata y el desenvolvimiento de la administración pública sea en cualquiera
de las funciones del estado donde se interponga tal instrumento.
2.1.8 Efectos Jurídicos del Derecho de Petición
26
Previo a analizar los efectos del derecho de petición es pertinente realizar una
exposición sobre los tipos de peticiones que se pueden formular dentro de la relación
entre administrados y administración pública, en el análisis realizado por los tratadistas
colombianos: Ángela Patricia Cardona Botero, Francisco Javier López Restrepo y
María Nelly Vargas Aristizabal; se expone los siguiente tipos:
CONSULTAS: Son las peticiones formuladas ante las autoridades, con el
fin de que estas, expresen su opinión, concepto, o dictamen, sobre
determinada materia relacionada con sus funciones o con situaciones de
su competencia.
PETICIONES DE INFORMACIÓN: Cuando se formulan a las
autoridades para que estas: Den a conocer cómo han actuado en un
caso concreto. Permitan el acceso a los documentos públicos que
tienen en su poder. Expidan copia de documentos que reposan en una
oficina pública.
SOLICITUD DE COPIAS: Se presenta cuando una persona pide ante las
autoridades, expedición de copias de ciertos documentos públicos, que
profieren los funcionarios en ejercicio de sus funciones, siempre y
cuando no tengan carácter reservado. Esta solicitud puede estar
motivada por intereses personales o por ejercer control y vigilancia de
las entidades.
RECLAMO: Toda persona tiene derecho a presentar reclamaciones, las
cuales, deberán tramitarse de acuerdo con las normas vigentes sobre el
derecho de petición. El funcionario competente responderá este tipo de
peticiones dentro de los 15 días hábiles contados a partir del día
siguiente de la fecha de su presentación. Las reclamaciones pueden
considerarse una subespecie del derecho de petición en interés
particular, en tanto está comprometido un derecho subjetivo de los
ciudadanos.
QUEJAS: Ponen en conocimiento de las autoridades conductas
irregulares de empleados oficiales o particulares a quienes se ha
27
atribuido o adjudicado la prestación de un servicio público. (Cardona,
López, & Vargas, 2011)
Con esta exposición queda claro que la petición puede ser de varios tipos por lo
que genera distintos tipos de efectos, sin embargo los efectos principales se originan en
el mismo alcance del derecho de petición, el cual radica en que los particulares pueden
solicitar y tener acceso a la información y documentación que repose en las diferentes
entidades, siempre y cuando no se trate de información que por ley, no tengan el
carácter de reservados, caso en los cuales no procede el derecho de petición.
Esto quiere decir que al interponer cualquiera de estos instrumentos o tipos de
derecho de petición se genera a su vez efectos tanto en el administrado como en la
administración pública uno de los principales y que guarda relación con el presente trabajo
investigativo es el efecto legal del silencio administrativo. En nuestro país parecería que
el fenómeno del silencio administrativo se ha circunscrito a un puro problema de efecto
legal.
Sin embargo, la discusión se centra entre quienes sostienen que la abstención
debe calificarse de negativa, y los que propugnan y defienden el sistema de silencio
administrativo positivo. Cada postura, a no dudarlo, tendrá respetables argumentos,
pero cabe insistir en que el fenómeno del silencio administrativo es una patología
compleja que, de estudiarse desde el único ángulo del efecto legal que debe dársele,
como si en ello consistiese la mágica panacea de su solución, significaría algo similar a
la pretensión de curar el cáncer con aspirinas. (Benalcázar, 2005)
Lo que reclama el derecho de petición es la respuesta expresa y jurídicamente
pertinente. En términos de algún autor, esto es lo fisiológico, mientras que el silencio
administrativo es, precisamente, lo patológico, que no sólo consiste en la vulneración
de un derecho fundamental como se cree, sino que también implica prescindir del
procedimiento administrativo, y por tanto, "de las necesarias garantías que tanto para
los ciudadanos como para el interés público tiene este cauce de participación de
intereses". (Alessi, 1970, pág. 447)
28
Por otra parte, el fenómeno del silencio administrativo no puede verse desde la
sola perspectiva de un sentido legal, sino también como un problema que atenta contra
los principios fundamentales de la buena y recta administración, esto es, contra los
postulados básicos de eficacia y la eficiencia que la deben guiar como norte natural. El
tema por consiguiente, conjuga lo jurídico y lo técnico, no separados en
compartimientos estancos, sino conjugados entorno a los intereses generales y el
respeto a los derechos de los administrados.
En definitiva el efecto del silencio administrativo desde un ámbito jurídico y
legal del derecho de petición fundamenta esta investigación al advertir que con la
promulgación de la Constitución de la República de 2008 este derecho de petición ha
evolucionado, pero el silencio administrativo en su defecto no ha desarrollado un mejor
panorama para los administrados.
Título II El Silencio Administrativo
2.2.1 Antecedentes
Según la obra de la tratadista peruana Analía Calmell del Solar el silencio
administrativo negativo tiene su antecedente histórico en:
Francia a raíz de la emisión de dos normas básicas; la primera emitida en
1864 durante el reinado de Napoleón III, a través de la cual se pretendía
ofrecer a los descontentos con la administración la posibilidad de expresarse en
la vía contenciosa y de esa manera fortalecer el Estado. La segunda norma,
dictada durante la III República Francesa (1900), generaliza el sistema
iniciado por la norma anterior al asimilar el silencio administrativo a una
decisión implícita de rechazo, que abre las puertas a la vía contencioso
administrativo. Así esta ley tiene la finalidad de quitar estorbos para acceder al
Consejo de Estado y combatir la inercia administrativa. (Calmell del Solar,
2007)
De otro lado para Ramón Parada el silencio administrativo positivo es «una
29
aportación genuina» del derecho español y en consecuencia no tiene el aval del
derecho comparado siendo inclusive considerado como inconstitucional en Alemania.
Por otro lado en la investigación realizada por el tratadista nacional Diego
Fernando Minga Duran el silencio administrativo tiene sustento en uno de los derechos
fundamentales de mayor trascendencia e importancia, que es el derecho de petición.
Recordemos que inicialmente nadie podía llamar o reclamar la atención del
monarca, presentándole quejas o reclamos, incluso en una época este tipo de
actitudes eran sancionadas; poco a poco va instaurándose este derecho del
administrado a dirigir solicitudes o reclamos a la autoridad, pero en sus inicios
este derecho de petición en los términos que es consagrado era nada más que
un derecho sin garantía, porque si bien una parte tenía un derecho, la otra que
tenía la obligación no estaba forzado a cumplirla para que dicho derecho tenga
una realización. (Minga, 2011)
Lo que es cierto es que el silencio administrativo como figura de derecho e
instrumento jurídico tiene su desarrollo dependiendo del país donde se desenvuelve un
tipo de administración pública, por ejemplo el antecedente más remoto del silencio
administrativo en Italia data dentro de lo que se denomina el “Consiglio di stato” que
utilizo la noción de “silenzio rifiuto” en las decisiones de 2 de marzo de 1984 y 22 de
agosto de 1902 por primera vez. Luego en la ley comunal y provincial, se consagro la
técnica del silencio administrativo, mientras que en Alemania como lo advertimos se
desconoció la técnica del silencio administrativo. (Duarte & Osorio, 1999)
Siguiendo la línea de ideas del tratadista Diego Fernando Minga Duran en
cuanto al sustento del silencio administrativo, el investigador afirma que en lo que
tiene que ver con el derecho de petición era únicamente un derecho de los
administrados en el sentido de que los ciudadanos tienen derecho a dirigir quejas o
reclamos a la autoridad competente ¿Cómo este derecho se efectivizaba si por otro lado
no estaba obligada la administración? entonces no era sino más que una simple
declaración incumplida, porque el administrado tiene el derecho pero qué pasa si la
administración no le contesta nada, entonces en qué quedará el derecho? en nada.
30
(Minga, 2011)
De ahí que para Diego Minga Durán el derecho de petición va evolucionando y
por lo tanto se van estableciendo obligaciones y por lo tanto los administrados tienen
derecho a dirigir solicitudes o reclamaos a la autoridad pública y a recibir contestación,
ya parcialmente se establece una obligación de la administración; es parcialmente
porque no se establecía el término que tenía la administración para contestar y eso
determina que se seguía manteniendo en una simple manifestación licita, poco a poco
se va estableciendo la obligación de contestación por parte de la administración: cobra
importancia el derecho de petición cuando se establece el derecho del administrado, la
obligación de la administración, el tiempo que tiene el administrado para protestar, y
sobre todo cual es el sentido que debe darse cuando no hay contestación por part e de la
administración. (Minga, 2011)
En definitiva para Diego Minga no hay ninguna duda que el Silencio
Administrativo tiene su origen en el derecho de petición, mismo que para los
ecuatorianos se encuentra respaldado por la Constitución de la República, basándonos
en ello, las personas tenemos derecho a dirigir quejas o peticiones a las autoridades y
éstas están en la obligación de atenderlas en el plazo determinado por la ley; entonces,
dichas autoridades no tienen el derecho, si no, por el contrario, la obligación de
responder positiva o negativamente, ya que un derecho está en la facultad de ser usado
o no, y la obligación simplemente se cumple por el mandato de la Ley.
2.2.2 Naturaleza Jurídica
El fundamento y naturaleza jurídica del Silencio Administrativo lo constituyen
los principios del Estado de Derecho y el principio de legalidad. El principio del
Estado de Derecho quiere decir que toda actuación de una autoridad o funcionario
público debe estar supeditada a la norma constitucional, de ahí que deben atender al
derecho de petición de las personas; y, en íntima relación con ello se encuentra el
principio de legalidad o principio de constitucionalidad que consagra que, en derecho
público, todo órgano o funcionario público deberá hacer únicamente lo que la
constitución o la ley permiten, lo que no está expresamente permitido por la
31
constitución o la ley se entenderá prohibido.
Para el tratadista peruano Alejandro Nieto, el silencio administrativo tien su
naturaleza sobre la base de la inactividad material que “se refiere, por su parte, a la
pasividad de la Administración dentro de un procedimiento, es la simple no
contestación a una petición de los particulares” (Nieto, 1962)
El silencio administrativo está contenido en la inactividad del Estado originado
por una variedad de motivos como: la sobrecarga procedimental, inadecuados
organigramas y flujogramas, desconocimiento de los MOF, ROF, RIT, Estatutos de la
Administración, el desconocimiento o el simple incumplimiento de la norma o el
procedimiento administrativo por las autoridades administrativas, servidores y
funcionarios etc., todo ello, genera que se active el silencio administrativo positivo o
negativo según corresponda. (Villanueva, 2014)
El ordenamiento jurídico administrativo regula el silencio administrativo como
una abstracción; que luego se concreta con las evidencias objetivas producidas por los
efectos del silencio, teniendo estos resultados:
a. La inactividad administrativa, que genera un silencio administrativo positivo
en donde se otorga lo peticionado al Administrado.
b. La inactividad administrativa, que genera un silencio administrativo negativo
en donde se deniega lo peticionado al Administrado.
c. La inactividad administrativa genera una lesividad al Estado, la cual
conllevará a que se active la autotutela mediante la acción de nulidad por parte
de la máxima autoridad administrativa.
d. La inactividad administrativa genera una lesividad al Estado, la cual
conllevará a que se active la autotutela mediante la acción de nulidad
interpuesta ante el Poder Judicial. (Villanueva, 2014)
Se tiene entonces que la naturaleza jurídica del silencio administrativo se
32
concibe como aquella institución del procedimiento administrativo que genera
mecanismos de protección, información y reacción de carácter adjetivo y sustantivo;
para la concretización de un derecho tanto para el Administrado como para el Estado.
La aplicación de los silencios se utiliza solo en los procedimientos de evaluación
previa, que junto a los procedimientos de aprobación automática, son procedimientos
que deben iniciar los Administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus
derechos o intereses.
Por otro lado para el tratadista Benito Villanueva Haro en cambio para avizorar
la naturaleza jurídica del silencio administrativo es importante tomar en cuenta los
ámbitos en los que se desarrolla esta figura así que se tiene una triple perspectiva:
a) Económica - Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos
de los administrados frentes a la inactividad de la Administración Pública.
(Positivo)
b) Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la Administración
poner en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta de
manera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y
fundamentales de los administrados. (Negativo)
c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la
Administración no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del
debido procedimiento el caso concreto. (Villanueva, 2014)
Lo que se desprende de esta triple división referente a la naturaleza del silencio
administrativo es que tiene varios enfoques doctrinarios, y que por lo tanto l aplicación
de este mecanismo es muy compleja, como se advertido su origen y evolución va de la
mano con el derechos constitucional de petición, sin embargo es en esta relación íntima
donde se pueden presentar anomalías como la falta de motivación en el mismo hecho
de no configurarse un silencio administrativo como acto de la administración pública.
2.2.3 Conceptos
33
El silencio administrativo, o de la administración, ha sido definido como una
forma de manifestación o declaración tácita de la voluntad de la Administración
Pública. En un análisis realizado por el tratadista Argentino Dromi afirma que: “la
voluntad de la Administración es tácita cuando el silencio administrativo, por
expresa previsión del ordenamiento jurídico, es considerado como acto
administrativo”. (Dromi, 1992, pág. 175)
Esta manifestación tácita de voluntad de la administración, cuando ha sido
concebida en sentido positivo, supone que aquello solicitado a la Administración ha
sido concedido. En este caso, se lo denomina silencio administrativo positivo.
Al respecto y con el objeto de obtener una mejor comprensión del silencio
administrativo positivo y llegar a algunas conclusiones sobre el tema, es conveniente
Citar Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, autores españoles que
influyeron en la Ley de Procedimientos Administrativos de España, norma que a su vez
influyó en la Ley de Modernización y en el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo ecuatoriano.
Sobre el silencio administrativo positivo, García de Enterría y Fernández
sostienen lo siguiente: “En rigor, el silencio positivo sustituye esta técnica de la
autorización o aprobación por la de un veto susceptible de ejercitarse dentro de un
plazo limitado, pasado lo cual lo pedido por el requirente se entiende otorgado”.
(García de Enterría & Fernández, 1986, pág. 555)
Esta concepción del silencio administrativo positivo es de mucha importancia,
pues implica un cambio en el papel de la Administración. La Administración puede
proceder a ejercer o no un derecho: el de vetar las peticiones de los administrados. Ya
no debe, a manera de requisito sine qua non, autorizar o aprobar la petición presentada.
Puede decirse por lo tanto, del silencio administrativo positivo que “es un verdadero
acto administrativo, equivalente a esa autorización o aprobación a las que
sustituye...” (García de Enterría & Fernández, 1986, pág. 557)
De esta manera, el silencio administrativo positivo constituye un acto
34
administrativo que se ha producido por fuerza del derecho, ipso iure. Es te acto
administrativo ostenta todas las calidades de un acto expreso.
Que la Administración resuelva de forma expresa de modo contrario al
otorgamiento positivo que se ha producido en favor del particular por el
transcurso del plazo del silencio. Ese acto expreso posterior denegatorio de lo
ya otorgado por el silencio positivo se considera entonces como una
revocatoria de oficio de un acto declarativo de derechos realizada al margen
del procedimiento establecido y, en consecuencia, nula de pleno derecho (...) el
plazo del silencio es un plazo de caducidad y no de prescripción (...) La Ley
sanciona la inactividad de la Administración (...) (García de Enterría &
Fernández, 1986, pág. 557)
Sería entonces el acto emitido con posterioridad a la producción del acto
administrativo ficto, un acto expedido por una Administración sin competencia, debido
a la caducidad ya existente, y por lo tanto, ese acto llevaría consigo una nulidad
absoluta. Al mismo tiempo, la inactividad y omisión de la Administración es
sancionada, aspecto que ha sido recogido en nuestro ordenamiento, incluso con multas
y sanciones administrativas y penales para los funcionarios encargados. “(...) el plazo
del silencio se cuenta desde el ingreso de la solicitud o proyecto en el órgano
correspondiente hasta la fecha de notificación al interesado (...)” (Dromi, 1992)
El cómputo del plazo -de acuerdo a la LPA de España- puede complicarse
cuando en el curso del mismo, el órgano administrativo llamado a decidir señala al
interesado la existencia de defectos de orden técnico o de cualquier otro tipo que sea
preciso subsanar. En estos casos, el requerimiento consiguiente interrumpe el plazo del
silencio, que se reanudará una vez subsanadas las diferencias observadas.
A diferencia de la legislación española y luego del análisis de las leyes de
Modernización, de Régimen Tributario Interno, Orgánica de Aduanas y del Estatuto
del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, no encontramos, en
ninguna de ellas, una disposición que nos permita considerar que la petición de
requisitos o formalidades, términos probatorios, notificación por correo u otras
35
gestiones de trámite, hechos o actos de simple administración puedan ser consideradas
como interrupciones al plazo para el silencio, sin perjuicio de que la lógica pueda
mandar lo contrario.
La Corte Suprema de Justicia ha manifestado su criterio sobre la aplicación del
silencio positivo en reiteradas ocasiones, tanto en materia administrativa como en
materia administrativo tributaria. Así, en sentencia publicada en el RO 287 de 31111-
98 dentro del caso Agip vs. Petrocomercial, la Sala de lo Administrativo de la Corte
Suprema consideró que:
El derecho que se establece por el silencio administrativo positivo es un
derecho autónomo, y al que ni siquiera le afecta la contestación negativa del
organismo cuando tal contestación es emitida con posterioridad al término que
la ley establece para la oportuna contestación (...) por lo cual, la acción que se
endereza ante el órgano jurisdiccional no está dirigida a que se declare el
derecho, que, como ya señalamos se encuentra firme, sino a que dicho órgano
disponga la ejecución inmediata, de tal forma que una acción de esta clase no
da origen a un proceso de conocimiento sino a uno de ejecución (...)
Precisamente por ello, el efecto del silencio administrativo, no es una
presunción de hecho sino de derecho que da origen a un accionar procesal
autónomo. (Robalino, 2000)
Por su parte, la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia también ha
reconocido la aplicación del silencio administrativo positivo. En la sentencia No. 31 -6
publicada en el RO 378 de 7-VIII-96 la Corte consideró:
Con esta reforma -se refiere a la de la Ley 05 que estableció el silencio
positivo- y continuando y acentuando el proceso de modificación antes aludido
que se plasmó en el Art. 28 de la Ley de Modernización, se extiende al campo
tributario el mandato de que el silencio administrativo ha de ser considerado,
desde la fecha señalada, el 1ro de enero de 1995, como aceptación tácita de las
pretensiones del particular. (...)“. La misma sala en la sentencia dictada dentro
del caso seguido por Flopec contra la entonces Dirección General de Rentas
36
(RO 39 de 8- IV-97), concluyó, luego de analizar la vigencia y prelación de las
normas de la materia que “(...) el trámite del recurso de reposición, cuyo
silencio ha determinado la aceptación del recurso de reposición interpuesto por
la actora, (...) que motivó la sentencia cuestionada en el presente recurso de
casación, se establece la falta de diligencia del funcionario a un oportuno
pronunciamiento ubicándose su conducta en los supuestos del inciso último del
Art. 21 de la Ley 05, (...), por lo que se declara improcedente el recurso de
casación(...) (Robalino, 2000)
El silencio administrativo produce la caducidad de la competencia de la
Administración, lo cual implica la pérdida de esa competencia por el transcurso del
tiempo, y en consecuencia, la imposibilidad de la Administración para rever o revisar
su propio acto, en este caso el acto producido por el silencio administrativo, como lo
ha reconocido la Corte Suprema en sentencia 09-94 publica da en el RO 441 el 16-V-
94.
De ahí la importancia que para la Administración tiene esta institución, y que
actualmente debe ser mejor difundida, con el objeto de evitar desconocimiento y
arbitrariedad que afecte a los administrados, y abusos de éstos frente a la
Administración.
2.2.4 Efectos del Silencio Administrativo
En la siguiente definición se puede observar los tipos de silencio que existen:
“En Derecho el Silencio Administrativo es la pasividad de la administración ante una
petición o recurso a la que la ley da un significado estimatorio o desestimatorio”
(Folco, 2008). Es decir los tipos de silencio se dan según el efecto que la Ley le dé a la
inactividad administrativa, de ahí que existen efectos negativos y positivos:
2.2.4.1 Silencio Administrativo de Efectos Negativos
El administrado no puede esperar indefinidamente una respuesta de la
administración, por ello los legisladores incluyen en sus normativas el mecanismo de
37
silencio administrativo negativo, para que cuando ha transcurrido el tiempo legalmente
indicado para obtener una respuesta de parte de la administración, el administrado
entienda que se le negó el pedido y efectivizar sus derechos en los órganos
jurisdiccionales. (Bedoya, 2016)
El silencio administrativo negativo consiste en que la normas establecen que si
el pedido u reclamo no es contestado en el tiempo dispuesto legalmente significa que
fue rechazado y que la vía administrativa se ha agotado, entonces al administrado le
queda impugnar lo que le fue negado por la vía contenciosa jurisdiccional.
El efecto negativo se lo concede la ley, por ello a este también se lo denomina
denegación tácita, la administración no niega de manera expresa el pedido u recurso
pero por imperativo de la ley su falta de respuesta produce tal efecto. La denegación
tácita le da la facilidad al funcionario de abstenerse de su obligación de contestar
ahorrándose el deber de motivar su resolución, sin embargo eso no lo excluye de
someterse a un procedimiento judicial donde obligadamente deba argumentar su
decisión tácita.
2.2.4.2 Silencio Administrativo de Efectos Positivos
Esta manifestación tácita de voluntad de la administración, cuando ha sido
concebida en sentido positivo. Supone que aquello solicitado a la Administración ha
sido concedido (Robalino J. , 2000). Sobre el silencio administrativo positivo, García
de Enterría y Fernández sostienen que “En rigor, el silencio positivo sustituye esta
técnica de la autorización o aprobación por la de un veto susceptible de ejercitarse
dentro de un plazo limitado, pasado lo cual lo pedido por el requirente se entiende
otorgado” (Robalino J. , 2000)
Título III Conflictos entre el Derechos de Petición y el Silencio Administrativo
2.3.1 Aspectos a Considerarse en Relación al Acto Administrativo Presunto.
La respuesta de un Derecho de Petición puede llegar a tener el carácter de Acto
Administrativo dependiendo la clase de petición que se haya elevado, es decir si se
38
interpuso una petición de carácter particular o general a la administración, en la cual
ésta el resolver, crear, modificar o extinguir una relación jurídica, se podría estar frente
a un acto administrativo, sin embrago, si la administración expresa su voluntad
emitiendo un concepto que no afecta al peticionario, no se podría hablar de acto
administrativo, como es el caso de la solicitud de un concepto de un asesor jurídico
vinculado a una entidad Estatal o la respuesta dada por la administración a una
solicitud de copias de documentos que no poseen reserva legal.
La respuesta del Derecho de Petición de interés particular, de reconocimiento de
un derecho, al vincular a la administración la constituiría en un Acto Administrativo,
tal y como lo sería la contestación a una petición que realiza un ciudadano a una
Oficina de Tránsito y Transporte Municipal en la que solicita la prescripción de la
obligación de pago de un comparendo.
Un acto presunto en Derecho administrativo es la consecuencia jurídica de la
inacción de la Administración. Si bien no se trata de un acto administrativo
propiamente dicho, la ley da valor al silencio administrativo (la falta de respuesta a
favor o en contra) asimilándolo a un acto administrativo, permitiendo al administrado
seguir defendiendo sus intereses mediante los recursos pertinentes.
En el caso del silencio administrativo positivo, la ley dicta que se presume que
la administración ha respondido afirmativamente a la petición realizada, con todas sus
consecuencias jurídicas. En el caso del silencio administrativo negativo (la ley
entiende denegada la petición) es en realidad una ficción procesal, que permite acceder
a la siguiente instancia administrativa, o en su caso, al proceso contencioso
administrativo.
La instauración del acto presunto es una garantía en favor del administrado, que
le permite defenderse en vía contenciosa y evitar que la administración, en lugar de
responder y enfrentarse a un presumible recurso, directamente no conteste y no dé
lugar a plantear un recurso a su respuesta.
2.3.2 Breve Referencia a otras Normas Relacionadas con el Silencio
39
Administrativo.
En el Ecuador el silencio administrativo estaba regulado en varios cuerpos
legales. El artículo 28 de la Ley de modernización del Estado que trata sobre el
Derecho de Petición de los usuarios; mencionaba que la administración debe contestar
los pedidos o solicitudes en 15 días, caso contrario se entenderán como aceptados; el
mismo artículo pone como condición que bajo pena de destitución el funcionario
administrativo a pedido del interesado, debe emitir una certificación de que no contestó
en el tiempo legalmente establecido, lo que constituirá instrumento público para
demostrar la existencia de la inactividad administrativa.
Es muy difícil que los funcionarios acepten la culpa de no haber cumplido con
sus funciones y emitan la certificación de que se trata en el primer párrafo, por ello la
Sala administrativa de la Corte Nacional de justicia dispuso que bastará con el pedido
de la certificación, para presentarse ante los tribunales para pedir la aplicación de la
aceptación tácita (Resolución publicada en el Registro Oficial Suplemento 220, 23 de
Junio del 2010).
Al final del primer inciso del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado
se permite que otras leyes señalen otro período de tiempo para resolver el pedido, por
ello los artículos 69 y 127 del Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva
establecen 60 días como plazo máximo para resolver las peticiones y procedimientos
sometidos a las entidades sujetas al Estatuto o de lo cual la petición se entenderá
aceptada.
En cambio el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización en sus artículos 384, 387 y 396 dispone que los funcionarios de los
Gobiernos Autónomos descentralizados tengan la obligación de responder mediante
resolución motivada en todos los procedimientos con la respectiva notificación. El
plazo para notificar la resolución lo dispondrán por medio de acto normativo cada
GAD, pero esto no debe pasar los treinta días. En cuanto a la Administración
Tributaria, en los artículos 104 y 132 del Código Tributario, la disposición Final
Primera de la Ley de Régimen Tributario Interno y el artículo 77 de la ley de aduanas
40
establecen que la administración tributaria debe pronunciarse sobre los pedidos,
reclamos o recursos en un plazo de 120 días y 30 días para casos aduaneros contados
desde el día siguiente a su presentación caso contrario se entenderá que fueron
aceptados.
Los tiempos legales para que la administración conteste pueden variar según la
materia y la ley que los rija, pero de manera general se evidencia que el silencio
administrativo en el Ecuador tiene efecto positivo; sin embargo por excepción también
existe silencio administrativo negativo como se puede observar en los siguientes
artículos
Art. 212.- Acción judicial.- Si las instituciones del Estado, sus delegatarios y
concesionarios niegan la indemnización reclamada en forma total o parcial o se
abstienen de pronunciar la resolución en el plazo de tres meses, el interesado
tendrá derecho a la acción contenciosa contra ellos, ante el Tribunal Distrital
de lo Contencioso Administrativo competente. (Estatuto Regimen Jurídico
Administrativo Función Ejecutiva, ERJAF, 2002, ACTUALIZADO AL 2012).
En otra norma también se encuentra establecido el silencio administrativo
negativo, específicamente en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en
la que se establece lo siguiente:
Art 85.- Denegación Tácita.- Las resoluciones de la Contraloría General del
Estado, sobre impugnación de responsabilidades civiles culposas y sobre
reconsideraciones de órdenes de reintegro, se someterán a los plazos previstos
en esta ley. Su falta de expedición causará el efecto de denegación tácita y el
interesado podrá ejercitar las acciones previstas en la ley; sin perjuicio de las
responsabilidades que correspondan al respectivo servidor por incumplimiento
de plazos, al tenor de lo previsto en el artículo 212 de la Constitución Política
del Ecuador. Las alegaciones que se formulen con ocasión del proceso de
auditoría, se responderán, en lo que no haya sido subsanado, en el informe de
auditoría a la fecha de su emisión, en la parte pertinente que trata dicho
informe. (Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, 2009)
41
El silencio administrativo positivo fue introducido en la legislación ecuatoriana
a partir de la expedición de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y
Prestación de Servicios Públicos por la Iniciativa Priva da, publicada en el Registro
Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993. Con esta ley se produjo la inclusión del
silencio administrativo positivo como una nueva institución jurídico administrativo,
hasta esa fecha inexistente en nuestro sistema.
A partir de esa fecha, es decir, desde la expedición de la Ley de Modernización
del Estado, el legislador incorporó en otras normas la institución del silencio
administrativo positivo: Ley de Régimen Tributario Interno; Ley Orgánica de Aduanas;
y, Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Estas
normas, mutatis mutandis, contienen disposiciones para la aplicación del silencio
administrativo positivo. Así el Art. 28 de la Ley de Modernización, referente al
derecho de petición, establece un término de 15 días para recibir una respuesta de la
Administración, caso contrario, se entenderá que la solicitud, pedido o re clamo ha sido
aprobado.
Por su parte los artículos 69 y 127 del Estatuto del Régimen Jurídico de la
Función Ejecutiva establecen que el plazo máximo para resolver las peticiones y
procedimientos sometidos a las entidades sujetas al Estatuto será de 60 días, luego de
lo cual la petición se entenderá aceptada.
En cuanto a la Administración Tributaria Fiscal, la Disposición Final Primera de
la Ley de Régimen Tributario Interno establece que, en los casos en que se prevean o
no plazos específicos para resolver reclamos o recursos de los contribuyentes, la
Administración Tributaria tendrá el plazo de 120 días hábiles para pronunciarse, y si
vencido el plazo no hubiese resolución expresa, el silencio administrativo se entenderá
como una aceptación tácita de los recursos o reclamos.
La Ley Orgánica de Aduanas, en su artículo 77, va más allá que las otras
normas relacionadas al silencio administrativo positivo, como procedemos a explicar.
Dice el Artículo 77 que el Gerente ante el que se presentó el reclamo, resolverá en el
término de 20 días hábiles, término al que se añadirá el que se haya concedido para la
42
presentación de pruebas, el que no excederá de 10 días. La falta de resolución en el
plazo establecido, dice esta Ley, producirá la aceptación tácita del reclamo. En otras
palabras, el término para que se produzca el silencio administrativo en reclamaciones
presentadas ante los gerentes aduaneros podrá ser de hasta 30 días hábiles.
Es importante mencionar que en el inciso cuarto de este artículo el legislador ha
establecido que la aceptación tácita del reclamo excluye el deber del gerente aduanero
de dictar resolución expresa y tendrá el carácter de acto firme que ha causado estado.
Respecto a lo último cabe mencionar lo siguiente: en primer lugar, se reconoce la
caducidad o pérdida de la competencia de la administración para expedir la resolución
o acto administrativo y, en segundo lugar, la producción del silencio administrativo
agota la vía administrativa. Estos aspectos no han sido establecidos con la misma
claridad en otras leyes. Sobre la base de la legislación citada hemos podido
comprender que, ante la inactividad de la Administración, el silencio administrativo
positivo implica la aceptación tácita de una petición, reclamo o recurso.
2.3.3 El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, surge
en el país en virtud de la delegación que al Presidente de la República otorgó la Ley de
Modernización del Estado. Dicho Estatuto, promulgado en el R. Oficial 411 del 31 de
marzo de 1994, reemplaza a la Ley de Régimen Administrativo, que tuvo vigencia por
más de 40 años.
Esta reseña se vincula a la administración pública como ente jurídico de
gobierno y servicios públicos, a cargo del Ejecutivo, del cual dependen los órganos de
dicha función. Creo que, sin ser expertos en derecho administrativo, los ciudadanos
conocen esta realidad y critican a esa administración pública por ser pesada, lenta,
burocratizada, insensible, poco eficiente y muchas veces irresponsable; y, para remate,
costosa.
Al armar un criterio respecto de esta norma es importante advertir previamente
que la norma tiene por objeto normar el sistema operativo de la administración pública,
43
que es certero y real, sin necesidad de un análisis jurídico-constitucional, sobre ese
régimen administrativo que contiene el estatuto, instrumento que años después de su
entrada en vigencia, incorpora nuevas reformas ampliatorias, y que en la actualidad ha
quedado derogado en virtud de haberse incorporado el Código Orgánico
Administrativo.
De ahí que adentrarse en un estudio pormenorizado de sesta norma es
infructuoso en razón de su inminente derogación, fruto también de la nueva
Constitución Política; del régimen y distribución de competencia, para las funciones
estatales y de sus órganos de poder y servicios públicos, que a su ve a dado a otras
normas el carácter de normar la administración publica en referencia con el silencio
administrativo, razón de esto es el Código Orgánico de Organización terr itorial
Autonomía y descentralización COOTAD, que específicamente en el Art. 387
manifiesta sobre los plazos para que opere el silencio administrativo:
Artículo 387.- Plazo para resolución.- El plazo máximo en el que debe
notificarse la resolución, dentro de los respectivos procedimientos, será el que
se fije mediante acto normativo en cada nivel de gobierno, observando el
principio de celeridad. Si la normativa del gobierno autónomo descentralizado
no contiene un plazo máximo para resolver, éste será de treinta días.
La falta de contestación de la autoridad, dentro de los plazos señalados, en la
normativa del gobierno autónomo descentralizado o en el inciso anterior, según
corresponda, generará los efectos del silencio administrativo a favor del
administrado, y lo habilitará para acudir ante la justicia contenciosa
administrativa para exigir su cumplimiento. (Código Orgánico de Organización
Territorial Autonomía y Descentralización, 2011)
Esta última norma a diferencia del Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva se encuentra en vigencia y concatena con la
recién promulgada norma denominada como Código Orgánico Administrativo COA, el
cual trae también modificaciones para el silencio administrativo en comparación con lo
que establecía la Ley de Modernización del Estado. Desde el Art. 207 hasta el Art.
44
2010 el nuevo cuerpo normativo trae todo un subcapítulo que norma los escenarios del
silencio administrativo en la actualidad:
Art. 207.- Silencio administrativo. Los reclamos, solicitudes o pedidos dirigidos
a las administraciones públicas deberán ser resueltos en el término de treinta
días, vencido el cual, sin que se haya notificado la decisión que lo resuelva, se
entenderá que es positiva Para que se produzca el silencio administrativo, el
acto administrativo presunto que surja de la petición, no debe incurrir en
ninguna de las causales de nulidad prescritas por este Código.
El acto administrativo presunto que resulte del silencio, será considerado como
título de ejecución en la vía judicial. Al efecto, la persona interesada incluirá
en su solicitud de ejecución una declaración, bajo juramento, de que no le ha
sido notificada la decisión dentro del término previsto. Además acompañará el
original de la petición en la que aparezca la fe de recepción.
No serán ejecutables, los actos administrativos presuntos que contengan vicios
inconvalidables, esto es, aquellos que incurren en las causales de nulidad del
acto administrativo, previstas en este Código, en cuyo caso el juzgador
declarará la inejecutabilidad del acto presunto y ordenará el archivo de la
solicitud.
Art. 208.- La falta de resolución en procedimientos de oficio. En el caso de
procedimientos de oficio de los que pueda derivarse el reconocimiento o, en su
caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas,
los interesados que hayan comparecido deben entender estimadas sus
pretensiones, por silencio administrativo.
En los procedimientos en que la administración pública ejercite potestades
sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos
desfavorables o de gravamen, se produce la caducidad. En estos casos, la
resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones.
45
Art. 209.- La falta de resolución en procedimientos promovidos por la persona
interesada. En los procedimientos que hayan sido iniciados a solicitud de la
persona interesada, para obtener autorizaciones administrativas expresamente
previstas en el ordenamiento jurídico, transcurrido el plazo determinado para
concluir el procedimiento administrativo sin que las administraciones públicas
hayan dictado y notificado la resolución expresa, se entiende aprobada la
solicitud de la persona interesada.
Cuando el recurso de apelación se haya interpuesto contra la estimación por
silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se
entenderá aprobado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano
administrativo competente no expide resolución expresa.
Cuando con el acto administrativo presunto que se origina se incurre en alguna
de las causales de nulidad inconvalidables, el acto administrativo presunto
puede ser extinguido por razones de legitimidad, de conformidad con las reglas
de este Código.
Art. 210.- Resolución expresa posterior ante el silencio administrativo. En los
casos de silencio administrativo positivo, la resolución expresa, posterior a la
producción del acto, solo puede dictarse de ser confirmatoria.
El acto administrativo presunto producido por silencio administrativo se puede
hacer valer ante la administración pública o ante cualquier persona.
Los actos producidos por silencio administrativo generan efectos desde el día
siguiente al vencimiento del plazo máximo para la conclusión del procedimiento
administrativo sin que el acto administrativo se haya expedido y notificado.
Como se puede advertir el legislador ha dejado más explícito y mejor
estructurado los posibles escenarios del silencio administrativo en comparación con lo
que la Ley de Modernizacion del Estado y los otros cuerpos normativos de carácter
administrativo exponían sobre esta figura.
46
2.3.3 Análisis del procedimiento y efectos jurídicos
El artículo 23 numeral 15 de la Constitución de la República reconoce "El
derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en nombre
del pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado".
(Constitución de la República del Ecuador , 2008).
Como la redacción del texto lo descubre, este derecho no se agota en la simple
posibilidad de acudir a las autoridades, sino que impone a ellas el deber de
pronunciarse, no sólo oportuna y expresamente, sino también de forma pertinente, y lo
pertinente, en el ámbito de lo jurídico, es específicamente lo conforme a derecho.
Este postulado, como es evidente, no implica que la decisión de la autoridad sea
necesariamente favorable, pero le impone el deber de resolver de modo acorde con el
ordenamiento jurídico. De ahí que el derecho de petición signifique la posibilidad de
solicitar, reclamar, recurrir, o en suma, instar a la autoridad a un pronunciamiento de
carácter jurídico; no arbitrario ni carente de fundamento, sino conforme a derecho.
Esto es congruente con los principios constitucionales de legalidad, juridicidad y
responsabilidad a los que está sometida la autoridad en un Estado de Derecho como el
que nos rige, a más de que tiene íntima relación con el derecho al debido proceso,
particularmente, con la motivación.
Las reflexiones que anteceden permiten avanzar a una nueva proposición: el
silencio administrativo, esto es, la abstención de pronunciamiento en que puede
incurrir la Administración Pública cuando le ha sido formulada una petición o
pretensión, implica la violación de un deber de acción; y como tal, una infracción a la
ley. La circunstancia de que el ordenamiento jurídico haya previsto unos efectos para
el silencio administrativo, no debe llevarnos a pensar que el mutismo es una alternativa
a la decisión expresa, ni que se trata de un modo regular o admitido de concluir los
procedimientos administrativos. Nos encontramos ante una patología, ante una
situación incompatible con el derecho y con lo que constituye una recta y buena
administración.
47
En nuestro país parecería que el fenómeno del silencio administrativo se ha
circunscrito a un puro problema de efecto legal. La discusión se centra entre quienes
sostienen que la abstención debe calificarse de negativa, y los que propugnan y
defienden el sistema imperante. Cada postura, a no dudarlo, tendrá respetables
argumentos, pero cabe insistir en que el fenómeno del silencio administrativo es una
patología compleja que, de estudiarse desde el único ángulo del efecto legal que debe
dársele, como si en ello consistiese la mágica panacea de su solución, significaría algo
similar a la pretensión de curar el cáncer con aspirinas.
Lo que reclama el derecho de petición es la respuesta expresa y jurídicamente
pertinente. En términos de algún autor, esto es lo fisiológico, mientras que el silencio
administrativo es, precisamente, lo patológico, que no sólo consiste en la vulneración
de un derecho fundamental como se cree, sino que también implica prescindir del
procedimiento administrativo, y por tanto, " de las necesarias garantías que tanto para
los ciudadanos como para el interés público tiene este cauce de participación de
intereses". (Benalcázar, 2005)
Por otra parte, el fenómeno del silencio administrativo no puede verse desde la
sola perspectiva de un sentido legal, sino también como un problema que atenta contra
los principios fundamentales de la buena y recta administración, esto es, contra los
postulados básicos de eficacia y la eficiencia que la deben guiar como norte natural. El
tema por consiguiente, conjuga lo jurídico y lo técnico, no separados en
compartimientos estancos, sino conjugados entorno a los intereses generales y el
respeto a los derechos de los administrados.
La generalización indiscriminada de los efectos estimatorios del silencio
administrativo, se ha alabado como una respuesta justa ante una Administración
Pública ineficiente. La amenaza de un plazo fatal y de unas consecuencias
determinadas, constreñiría a la Administración Pública a que se pronuncie, a menos
que quiera sufrir el efecto legal, e incluso, la pena que se impondría al funcionario
negligente.
Sin embargo, habría que ver hasta qué punto el puro efecto previsto por la ley es
48
suficientemente apto para suplir a la técnica y corregir, sin más, un problema que acusa
deficiencias estructurales. Verdaderamente, y como dice el viejo adagio, la realidad no
se cambia por decreto ni por buenas intenciones, y es evidente que el efecto legal (o la
sanción penal) no hace más eficiente a la Administración Pública, porque no tiene
presente la complejidad de los asuntos públicos, ni corrige las deficiencias de los
procesos la carencia de medios y recursos. Además, el efecto del silencio
administrativo desdibuja la misión fundamental de la Administración Pública que es
servir a los intereses generales de modo activo, práctico y con soluciones; no por
suplencia legal.
Pero si de lado de la Administración Pública el efecto legal del silencio
administrativo es pernicioso, del lado del administrado no supone el estricto respeto a
su derecho de petición, ni la celeridad en la atención de sus problemas e intereses,
como tampoco encierra suficiente seguridad. La doctrina y la jurisprudencia extranjera,
con evidente acierto, postulan que no cabe que el efecto del silencio administrativo
opere contra la ley, por lo cual, la petición o pretensión deben ser legít imas y posibles.
De lo contrario, el administrado no adquiere lo que solicita, porque el silencio
administrativo es, a la postre, una creación de la ley y el ordenamiento no puede
propugnar su propia violación. Sentadas estas premisas, cabe señalar que el efecto
legal estimatorio previsto para el silencio administrativo termina desdibujando el
derecho de petición, pues, si este supone la posibilidad de instar a un pronunciamiento
pertinente, es decir, conforme a derecho, de producirse silencio administrativo el
efecto legal posibilita que se admita cualquier pretensión, por in jurídica que pueda ser.
El postulado de que no cabe silencio administrativo contra ley, refleja otra
debilidad del sistema: la inseguridad. Si sólo se adquiere por efecto del silencio
administrativo lo que es legítimo, el administrado debe decidir y apreciar por sí mismo,
evidentemente sin concurso de la Administración Pública silente, sobre si
efectivamente ha adquirido lo que solicitó, y en todo caso, determinar los límites de
aquello. De lo contrario, se verá e1 sometido a las consecuencias de su desacierto.
Por otra parte, en el caso de que su petición o pretensión sea legítima, puede ser
49
difícil su realización si se requiere el concurso de la Administración Pública, caso en el
cual la solución idónea será e1 el proceso. Ante esto, cabe también denotar una nueva
dificultad, pues el proceso contencioso administrativo es de carácter impugnatorio, y
mal se puede impugnar algo que nos favorece. Sin embargo, de admitirse alguna figura
de ejecución, el derecho de petición del administrado tropieza con las dificultades que
implica el proceso, aun cuando sea lícito lo que la ley le concedió, y el derecho de
petición queda nuevamente en entredicho, porque se supone que se busca un
pronunciamiento de la autoridad, rápido y expedito, sin necesidad de acudir a los
inconvenientes que implica recabar una sentencia que obligue a la Administración
Pública a cumplir.
Las anteriores dificultades quisieron salvarse con una innovación traída de la
legislación española, haciendo honor a la vieja tradición ecuatoriana de "inspirarse" en
lo que se cree principio universal o solución mágica. Se trata de la certificación del
silencio administrativo, cuya técnica ha sido discutida por la autoridad de Garrido
Falla: "Desde el punto de vista práctico, el gran obstá1culo para la admisión del
silencio "positivo" estaba en la inexistencia de un documento que acreditase tales
efectos. Si, previa solicitud no contestada, realizo obras de ampliación de una industria
y el modesto agente municipal que tiene la misión de vigilar obras ilegales me requiere
para que le enseñe la licencia municipal, posiblemente no quedaría satisfecho si le
enseño la copia sellada de mi petición y le invito a que compruebe el plazo
transcurrido. Se limitará a tomar nota de las obras que ha visitado y a cursar la
correspondiente denuncia (a lo más recogerá en el " acta" mis protestas sobre el "
silencio positivo").
Otro ejemplo más significativo: si alguien solicita de un banco un crédito para
realizar unas edificaciones ¿se conformaría la entidad bancaria con la petición no
contestada?" El mismo autor, más adelante, detecta la dificultad evidente de pretender
que la Administración otorgue el certificado, por lo que estamos nuevamente en una
variante a un problema advertido desde siempre: si la Administración no ha querido
resolver, más difícil será exigir que lo certifique, peor aun cuando del silencio puede
derivarse responsabilidad.
50
Definitivamente, el derecho de petición encuentra su auténtico favor en la
resolución expresa, oportuna y pertinente. La tutela jurídica del administrado exige que
la Administración Pública se pronuncie sobre sus pretensiones y, por otra parte, no hay
que olvidar que el derecho de petición, uno de los más democráticos por cierto, es el
cimiento de las nuevas ideas de una Administración Pública concertada, participativa,
y por ende, más cercana a la problemática social y humana.
El silencio administrativo, por el contrario, constituye un obstáculo a este
dinamismo, una negación del deber de la Administración Pública, una patología que
debe urgentemente combatirse. En torno a ello, antes que centrar la discusión de
soluciones en torno al efecto legal que siempre funciona a título de paliativo modesto)
se debe conjugar el derecho y la técnica para procurar procedimientos y mecanismos
que logren una Administración Pública eficaz y eficientemente activa. Esto es lo que
reclaman, no solo el derecho de petición, sino todos los derechos de los administrados.
2.3.4 Posible vulneración de derecho de petición por silencio administrativo
El Derecho de Petición es un recurso ordinario propio del Derecho
Administrativo y ajeno a la previsión normativa del Derecho Procesal común, que se
formula ante la misma autoridad pública emisora del acto materia de la impugnación,
lograr que tal autoridad lo revoque, reforme o sustituya es muy dificultoso.
Generalmente, la petición puede ser planteada en contra de cualquier acto
administrativo producto de efectos jurídicos. Su carácter de ordinario otorga al
recurrente la posibilidad de una amplia fundamentación y finalidad de su impugnación,
limitada únicamente por la necesidad de demostrar un interés en la revocación o
reforma del acto observado y por el cumplimiento de los requisitos de procedencia y
oportunidad, contenido del recurso y legitimación.
Antes de la Ley de Modernización y de la resolución con fuerza de ley, dictada
por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, publicada en el Registro Oficial N°
576 de l0 de julio de 1986, era indispensable para proponer este recurso en la vía
jurisdiccional haber agotado el reclamo jerárquico en la vía administrativa. (Pérez,
51
2006, pág. 63)
Se puede inferir en esta resolución que era condición sin ecua non, impugnar en
vía administrativa los actos emanados por las autoridades públicas siempre y cuando
haya causado esta, es decir que no se ha emitido pronunciamiento alguno. Sobre lo
anterior, una resolución emitida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en
ejercicio de sus facultades para expedir normas sobre ordenación y tramite de los
procesos, publicados en el R.O.476 de 10 de julio de 1986, constituye jurisprudencia
obligatoria; allí quedo establecido que no es necesario cumplir con los requisitos
previos, o prejudiciales, que puntualiza el Art. 13 de la Ley Orgánica de la Función
Judicial. (Morales, 2010, pág. 63)
Como es evidente se dejó establecido que no es necesario agotar la vía
administrativa para la solución de los conflictos, gracias a que se dio paso a los
requisitos establecidos en la Ley Orgánica. Enrique Sayagués define el Recurso de
Petición en los siguientes términos:
La solicitud dirigida al órgano que dicto el acto, para que lo revoque, reforme
o sustituya, es el primer recurso que puede plantearse. Es lógico que así sea,
pues nada autorizada a suponer que aquel se niegue a revirar lo resuelto si se
demuestra que medio error jurídico o de conciencia. Por este fundamente
admítase que el recurso de petición es el principio o sea que para interponerse
no se requiera texto autorizado. (Sayagués, 2010)
Este tratadista manifiesta, que a través del recurso de petición, efectivamente se
alcanza la revocatoria, modificación o extinción del acto impugnado. Siempre y cuando
la autoridad emisora, reconozca el evidente error en perjuicio del administrado. Para
Patricio Cordero Ordoñez, define el Silencio Administrativo en el Estatuto del
Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva de reconsideración, así lo
menciona en su obra: “Recurso de reconsideración es el que se presenta ante el mismo
órgano que dicto el acto, para que lo revoque, sustituya o modifique por contrario
imperio”. (Ordoñez, 2010)
52
Añade además que este recurso resulta ser inoficioso para el administrado,
puesto que es dirigido ante la misma autoridad que dicto el acto, la cual, por lo general,
ratifica su decisión, de esta manera queda en tela de duda el real funcionamiento como
medio de impugnación y de defensa de los derechos de los particulares.
Los criterios puestos por los tratadistas ponen a consideración, que el recurso de
petición, llamado también de reconsideración, tiene por objeto alcanzar de la misma
autoridad que emitió el acto administrativo la revocatoria, modificación o extinción del
acto administrativo puesto que lo consideran atentatorio a los derechos subjetivos de
los administrados.
Tanto el principio de auto tutela administrativa así como la tutela jurisdiccional, se
encuentran garantizados en el texto Constitucional el cual permite que cualquier acto
de la administración publica el derecho de petición ante la propia administración que
ejerce la auto tutela administrativa o ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo o jueces Constitucionales y Corte Constitucional que ejerce la tutela
jurisdiccional. El Art. 66 Numeral 23 de la Constitución de la República del Ecuador
establece: “El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las
autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones
a nombre del pueblo” (Constitución de la República del Ecuador , 2008)
Esta disposición Constitucional es recogida además en la Ley de Modernización
del Estado, la misma que es artículo 38 establece:
Los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y de lo Fiscal,
dentro de la esfera de su competencia, conocerán y resolverán de todas las
demandas y recursos derivados de actos, contratos, hechos administrativos y
reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las entidades del sector
público. El administrado afectado presenta su demanda, o recurso ante el
tribunal que ejerce jurisdicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento
será el previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo o el
Código Tributario, en su caso. No se exigirá como requisito previo para iniciar
cualquier acción judicial contra las entidades del sector publico la
53
proposición del reclamo y agotamiento en la vía administrativa . Empero, de
iniciarse cualquier acción judicial contra alguna institución del sector público,
quedara insubsistente todo el reclamo que sobre el mismo asunto se haya
propuesto por la vía administrativa. (Ley de Modernización del Estado, 2010)
La impugnación por parte del administrado, constituye un mecanismo eficaz de
protección de sus derechos, puesto que es el interesado quien decide si la impugnación
será en vía administrativa mediante un procedimiento administrativo, con el propósito
de que sea la misma administración quien reconozca su pretensión o en la vía
jurisdiccional, a través del proceso judicial o constitucional para que sean los órganos
jurisdiccionales quienes conozcan respecto de la impugnación.
En la misma línea de criterio la protección de los derechos de los particulares,
puede generarse la consecución de que la reclamación efectuada por el afectado sea en
sede administrativa, haya sido favorablemente y la administración reconozca su error y
lo rectifique, por lo que no sería necesario acudir al ente jurisdiccional, pero si la
resolución del órgano administrativo no fuese favorable para el afectado, este se vería
en la necesidad de demandar a la administración, sede jurisdiccional según sea el caso.
En cuanto al primer caso, el particular ejercerá su derecho a impugnar a través
de los diferentes recursos administrativos, y pretenderá que la administración revoque,
reforme o rectifique su decisión. En el segundo caso, el particular iniciara una acción
Contenciosa Administrativa con la finalidad de que sea el órgano jurisdiccional quien
declare la invalidez del acto objeto de impugnación para que el juez sea quien resuelva
y suspenda un acto administrativo que viole garantías Constitucionales.
El sistema de garantías jurídicas de los administrados resultaría inoficioso de no
existir un mecanismo que garantice los derechos de los administrados cuando se hayan
violentado por los actos de poder público. En este contexto, el Art. 75 de la
Constitución de la Republica establece el derecho que tiene toda persona al acceso
gratuito a la justicia y a la efectiva. “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a
la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e interese….”.
(Constitución de la República del Ecuador , 2008)
54
De igual forma el Art. 76 numeral L del mismo cuerpo indica que las garantías
del debido proceso y por tal, los jueces y autoridades son los llamados a garantizar el
cumplimiento de los derechos de las partes. En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara el derecho al debido proceso
que incluirá las siguientes garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. En razón de lo
expuesto, se colige que la protección jurídica a los derechos de los
administrados, se entiende como el ejercicio pleno de los derechos
subjetivos, es decir que es facultad de los administrados para acudir ante
las autoridades administrativas a través de los recursos administrativos
conseguir que se revoquen, reforme un determinado acto administrativo.
(Constitución de la República del Ecuador , 2008)
De la misma manera el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la
Función Ejecutiva (ERJAFE), establece en el Art. 69 presentar la impugnación
directamente al Órgano Jurisdiccional de manera directa.
Todos los actos administrativos expedidos por los órganos y entidades
sometidos a este estatuto serán impugnables en sede administrativa o
judicial. La impugnación en sede administrativa se hará de conformidad de
este estatuto. La impugnación en sede judicial se someterá a las
disposiciones legales aplicables. (Estatuto del Regimen Juridico
Administrativo de la Funcion Ejecutiva, 2002)
En todo caso, quien se considere afectado por un acto administrativo lo podrá
impugnar judicialmente ante el respectivo Tribunal de lo Contencioso Administrativo
de manera directa. No será necesario para el ejercicio de este derecho el que haya
procedido reclamación, administrativa previa la misma que será optativa.
55
CAPÍTULO III
3. METODOLOGÍA UTILIZADA
3.1 DISEÑO DE INVESTIGACIÓN
Este proyecto de investigación es de tipo Bibliográfico-Documental, el mismo
que nace de la necesidad de obtener datos de información relevantes que permita
comparar, corroborar y justificar la importancia de la figura jurídica constitucional del
derecho de petición y su contraposición a la figura del silencio administrativo positivo.
La investigación se realizara en las bibliotecas de las principales Universidades
de Quito en los que se pretende recoger los análisis realizados en tratados y libros
especializados en derecho de petición y silencio administrativo, de ahí que durante la
investigación se recurrirá a fuentes bibliográficas como son: Documentos, libros, datos
de investigaciones anteriormente realizadas, etc. Que permitirán obtener la información
necesaria para fundamentar la investigación, también se utilizara fuente de información
secundaria como son: Revistas, editoriales, registros oficiales e informes relacionados.
Además el nivel de investigación se regirá por los parámetros cuantitativos y
cualitativos:
Cuantitativo:
Este tipo de método será utilizado con la finalidad de recolección de datos que
demuestren la existencia de circunstancias de conflictividad entre las dos instituciones
jurídicas, por un lado el silencio administrativo y por otro lado el derecho de petición.
Cualitativo:
Tendrá como finalidad el de servir como estudio educativo netamente de
carácter social, permitiendo analizar y contextualizar como se instituyen y establecen
en la relación administrado contrala administración publica las figuras del derecho de
petición y del silencio administrativo.
56
Para la realización de esta investigación se aplicará, los siguientes métodos:
Método Jurídico:
Este método aporta a la investigación como un instrumento que permite
entender el espíritu de la Ley, debido a que, las Normas Legales no permiten ser
cuestionadas, y hacer falsas interpretaciones de las mismas, hay que estar claros en la
aplicación de la Normativa de la Ley referente al Silencio administrativo y al derecho
de petición.
Método Histórico:
Mediante este método se realizara un estudio de los antecedentes de los
primeros instrumentos dentro de la legislación constitucional sobre derecho de petición
y sobre las instituciones del derecho administrativo.
Método Científico:
Se propone realizar una investigación Jurídico Doctrinario de derecho
comparado entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo en relación a
la aplicación de las dos instituciones en discordia, tanto el Silencio Administrativo
cuanto el Derecho de Petición. Método Inductivo-Deductivo:
La Inducción es el procedimiento mediante el cual se logra inferir cierta
propiedad o relación, a partir de hechos particulares, es decir, permite el tránsito de los
particulares a lo general, su complemento es el procedimiento deductivo, mediante el
cual el investigador parte de aseveraciones generales verdaderas a otras o a
características generales del objeto.
Método Comparativo:
Está dirigido a resaltar las diferencias y semejanzas entre Normas Jurídicas
Nacionales, como también Instituciones Jurídicas en distintos ordenamientos jurídicos.
57
3.2 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES E INDICADORES
Cuadro 1: Matriz de Operacionalización de las Variables
Variables Dimensión Indicador Ítems Instrumento
V. Independiente:
Conflictividad entre el
derecho de petición y
el silencio
administrativo positivo
en la actual legislación
nacional del Ecuador.
Ámbito
Administrativo
Constitucional.
Evidenciar la falta
de conocimiento
que entra la
conflictividad
encontrada en el
derecho de Petición
y el silencio
Administrativo
10 Abogados
experto en
derecho
Constitucional
5 Jueces del
Tribunal
Contencioso
Administrativo
5 Funcionario del
Tribunal
Contencioso
Administrativo
Entrevista
Testimonio
Encuesta
V. Dependiente
Necesidad de aplicar
mecanismos en los que
se puedan desarrollar
estas dos instituciones
del derecho sin
violentar el
establecimiento del
Estado Constitucional
de derechos y justicia.
Ámbito
Constitucional
Administrativo
Demostrar que la
aplicación
apropiada de los
mecanismos que
permitan el
adecuado desarrollo
de las dos
instituciones, tanto
el Silencio
Administrativo
cuanto el Derecho
de Petición
10 Abogados
experto en
derecho
Constitucional
5 Jueces del
Tribunal
Contencioso
Administrativo
5 Funcionarios del
Tribunal
Contencioso
Administrativo
Entrevista
Testimonio
Encuesta
Fuente: Bertha Polo Congo
58
3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA / SUJETOS FENÓMENOS O UNIDADES DE
INVESTIGACIÓN
La población a ser investigada es de 20 personas, de las cuales la mayor parte,
la información se obtendrá de profesionales de Derecho Constitucional, otra parte de
los Jueces del Tribunal Contencioso Administrativo, y otra de Funcionario del Tribunal
Contencioso Administrativo.
Cuadro No 2: Población y Muestra
POBLACIÓN CANTIDAD/INTEGRANTES
Profesionales de Derecho Constitucional 10
Jueces del Tribunal Contencioso
Administrativo
5
Funcionario del Tribunal Contencioso
Administrativo
5
Público en general 20
Elaborado por: Bertha Polo Congo.
3.4 INSTRUMENTOS O MATERIALES
Una vez verificado la experticia de campo sumado al análisis doctrinario teórico
del derecho de petición y de silencio administrativo, se realizará una exposición de la
propuesta, las conclusiones y recomendaciones a las que se abordara una vez se realice
y se verifique toda la información obtenida.
En un primer momento es importante dejar expuesto que la propuesta del
trabajo investigativo consiste en encontrar y exponer posibles mecanismos que
59
permitan el adecuado desarrollo del Silencia Administrativo y del Derecho de Petición,
para esto previo a la propuesta el trabajo investigativo desarrollara instrumentos de
investigación como:
3.4.1 Observación
La observación como instrumento para realizar una investigación es un
procedimiento empírico por excelencia, el más primitivo y a la vez el más usado. Es el
método por el cual se establece una relación concreta e intensiva entre el investigador
y el hecho social o los actores sociales, de los que se obtienen datos que luego se
sintetizan para desarrollar la investigación.
La observación es un proceso cuya función primera e inmediata es recoger
información sobre el objeto que se toma en consideración. Esta recogida implica una
actividad de codificación: la información bruta seleccionada se traduce mediante un
código para ser transmitida a alguien (uno mismo u otros). Los numerosos sistemas de
codificación que existen, podrían agruparse en dos categorías: los sistemas de
selección, en los que la información se codifica de un modo sistematizado mediante
unas cuadrículas o parrillas preestablecidas, y los sistemas de producción, en los que el
observador confecciona él mismo su sistema de codificación.
3.3.2 Entrevista
Es una técnica de investigación, es un acto de comunicación oral que se
establece entre dos o más personas, con el fin de obtener una información u opinión,
permite obtener información a través de un lenguaje oral emitido por el investigador de
los hechos a investigarse, esta entrevista comprende el esfuerzo del entrevistado frente
al entrevistador, es también una técnica excelente que se aplica con la finalidad de
estudiar situaciones problemáticas poco conocidos por el investigador y que le servirá
para estudios más profundos y sistemáticos.
60
3.3.3 Encuesta
Es una técnica de recolección de información, es utilizada en la población,
mediante la aplicación de un muestreo con la finalidad de explicar las variables de
estudio; es una técnica de recolección de información, por la cual los informantes
responden por escrito a preguntas entregadas en forma escrita. Los datos que se obtiene
a partir de realizar un conjunto de preguntas normalizadas dirigidas a una muestra
representativa o al conjunto total de la población estadística en estudio , con el fin de
conocer estados de opinión, características o hechos específicos. El investigador debe
seleccionar las preguntas más convenientes de acuerdo con la naturaleza de la
investigación.
Los libros, revistas, publicaciones, casos y leyes que se utilizarán durante la
investigación son las adecuadas para establecer criterios válidos acerca del tema
investigado. En cuanto a los datos que se obtendrán se debe valer de estadísticas, que
estén presentes y nos muestren casos, donde la norma ha sido aplicada. Es importante
aplicar cuestionarios, el cual se medirá la opinión al respecto del tema que se investiga.
La confiabilidad de la validez de los datos que fundamentarán mi investigación,
se basará en la utilización de las técnicas de la observación, entrevistas y encuestas que
a través de cuestionarios me permitirá recolectar información desde la fuente primaria
del problema detectado.
61
CAPÍTULO IV
4. ANALISIS E INTERPRETACION DE DATOS
4.1 PROCEDIMIENTO DE LA EJECUCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.
Siendo la entrevista un instrumento de obtención de información con una
singular forma de recabar opiniones de diversa naturaleza, se torna prácticamente
irrealizable una tabulación y representación gráfica de las entrevistas realizadas en esta
investigación, en tal virtud se ha procedido a hacer una selección de las opiniones más
relevantes con respecto al tema estudiado, distinguiendo de esta forma la connotación
jurídico doctrinaria más significativa de los profesionales entrevistados.
1. ¿Considera usted, que la aplicación el silencio administrativo contenido en el
Art. 28 de la Ley de Modernización y en el actual Art. 207 del COA, ha producido más
ventajas o desventajas en la Administración Pública?
En esta pregunta el Dr. Patricio Secaira Durango, que forma parte como Juez
del Tribunal Contencioso Administrativo, supo manifestar:
“Desde la puesta en marcha de esta institución es indudable que ha beneficiado
al desarrollo de la administración pública, el silencio administrativo con la finalidad de
apresurar al funcionario público para que de contestación a las peticiones realizadas
por la ciudadanía y desde ese objetivo por supuesto que beneficia para que la
administración pública sea más rápida, eficaz y eficientes en sus actuaciones con los
administrados, de ahí que en mi opinión es importante seguir contando con esta
institución en la relación entre ciudadanía y administración pública ya que es un
mecanismo de contrapeso a favor de los administrados.”
2. ¿Según su criterio profesional y experiencia, cree usted, que el silencio
administrativo puede convertir al derecho de petición en un mero enunciado?
En este pregunta también un doctor juez del Tribunal Contencioso
Administrativo, el Dr. Jaime Enriquez respondió de la siguiente manera:
62
“No, más bien la aplicación de del silencio administrativo ayuda a que el
derecho de petición establecido en la Constitución de la Republica se efectivice ya que
al no tener respuesta por arte de la administración pública, esta petición realizada por
la ciudadanía queda como concedida por aplicarse el silencio administrativo positivo,
por lo que considero que más bien el silencio administrativo positivo coadyuva a que el
derecho de petición no quede como un enunciado constitucional y se aplique en la vida
diaria de la relación entre administración pública y administrado.”
3. ¿Cuál cree usted que debe ser el proceso de ejecución que se debería aplicar
en el silencio administrativo?
La respuesta que más se destaca en esta interrogante fue la otorgada por el Ab.
Patricio Calderón, que también forma parte del Tribunal Contencioso Administrativo
como Juez titular, el abogado supo manifestar:
“Bueno el nuevo Código Orgánico Administrativo trae nuevas novedades
respecto a la aplicación del Silencio Administrativo, pero habla de un proceso de
ejecución es algo que no ha entrado en debate, es cierto que al cumplirse con los
requisitos para que opere el silencio administrativo el ciudadano tiene la necesidad que
se cumpla con su petición, pero previo a ello debe hacerlo efectivo mediante un
procedimiento judicial en el Tribunal Contencioso Administrativo, lo cual genera
molestias en la ciudadanía, creo que la aplicación de una proceso mucho más rápido en
el que no se sacrifiquen solemnidades sustanciales ni se vulneren derechos contra l a
administración pública puede ser perfectamente viable, haciendo algo similar de lo que
en el procedimiento civil se tiene con los procesos de ejecución.”
4. ¿Según su perspectiva, cree usted que una vez aplicado el silencio
administrativo, la judicialización de este mecanismo iría en contra de los principios de
una buena Administración Pública?
Finalmente el aporte realizado por la Dra. Ximena Velasteguí no podía dejar de
ser expuesto en esta investigación de campo, respecto a la cuarta pregunta de la
63
entrevista se destaca su respuesta por los términos en los cuales se expresó y que a
continuación se deja transcrita:
“La judicialización del Silencio administrativo es necesaria con la finalidad e no
vulnerar derechos de la ciudadanía y de la administración pública, a mi parecer no creo
que va en contra del principio de buena administración publica el judicializar el
silencio administrativo una vez se ha cumplido con los requisitos para que opere, pero
sí creo que va en contra de otros principios como el de celeridad.”
4.2 TABULACIÓN Y GRAFICACION DE LA INFORMACIÓN
1. ¿En su vida profesional, alguna vez se ha encontrado con un caso de silencio
administrativo?
Tabla 1: Pregunta 1
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 9 60%
NO 6 40%
TOTAL 15 100%
Fuente: Encuesta realizada a 15 Profesionales de Derecho Constitucional y Funcionarios del
Tribunal contenciosos Administrativo.
Elaboración: La Autora Bertha Polo Congo
Gráfico 1: Pregunta 1
60%
40% SI
NO
64
Interpretación: La encuesta aplicada en esta investigación que conforman un universo
de 15 personas encuestadas, de las cuales 9 equivalentes al 60% respondieron que si se
han podido encontrar con un caso de silencio administrativo, mientras que 6 personas
que vienen a ser el 40% dijeron no tener experiencia con estos tipos de casos.
Análisis: El silencio administrativo cada vez va acogiendo más relevancia en las
personas profesionales del derecho de nuestro país, debido a que está ya se encuentra
tipificada, lo que en consecuencia, debería ampliarse su concepción.
2. ¿Está usted de acuerdo, que la contestación a la petición o reclamo, se debe dar en
un término de 15 días?
Tabla 2: Pregunta 2
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 5 33%
NO 10 67%
TOTAL 15 100%
Fuente: Encuesta realizada a 15 Profesionales de Derecho Constitucional y Funcionarios del
Tribunal contenciosos Administrativo.
Elaboración: La Autora Bertha Polo Congo
Gráfico 2: Pregunta 2
Interpretación: De los quince encuestados, la mayoría es decir 10 personas que
equivalen al 67% respondieron que no están de acuerdo con que el plazo establecido en
33%
67%
SI
NO
65
la Ley para emitir una respuesta sea de 15 días, mientras que solo 5 consultados, que
vienen a ser el 33% respondieron si están de acuerdo con el término plazo establecido.
Análisis: Esta pregunta tiene como objeto advertir que dentro del término para que
opere el silencio administrativo existen posiciones diversas, para la mayoría cree que el
tiempo no debe ser de 15 días sino menor, para otro el plazo debe ser mayor, y para
otros no debe existir un término, sin embargo el Legislativo ya ha dejado zanjada esta
discusión proponiendo en el COA que el termino para que aplique el silencio
administrativo positivo es de treinta días.
3. ¿Alguna vez ha tenido que hacer uso del derecho de petición?
Tabla 3: Pregunta 3
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 9 60%
NO 6 40%
TOTAL 15 100%
Fuente: Encuesta realizada a 15 Profesionales de Derecho Constitucional y Funcionarios del
Tribunal contenciosos Administrativo.
Elaboración: La Autora Bertha Polo Congo
Gráfico 3: Pregunta 3
60%
40%SI
NO
66
Interpretación: Del universo de quince encuestados, 9 equivalentes al 60%
respondieron si han acudido a la utilización del derecho de petición, por lo contrario 6
personas es decir el 40% no han tenido la necesidad de ejercer este derecho.
Análisis: Mediante esta pregunta, se pudo constatar que el derecho de petición, está
siendo solicitado con una mayor frecuencia, pero pese a las reformas que se han
realizado en la tipificación de este derecho y del desarrollo garantías para su
efectivización, aún sigue existiendo impedimentos como es el caso del silencio
administrativo, que han imposibilitado el desarrollo de este derecho.
4. ¿Considera que el silencio administrativo es una respuesta motivada de parte de la
Administración Pública?
Tabla 4: Pregunta 4
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 5 33%
NO 10 67%
TOTAL 15 100%
Fuente: Encuesta realizada a 15 Profesionales de Derecho Constitucional y Funcionarios del
Tribunal contenciosos Administrativo.
Elaboración: La Autora Bertha Polo Congo
67
Gráfico 4: Pregunta 4
Interpretación: Del conjunto de expertos en derecho constitucional acerca de la
respuesta motivada que se debe otorgar al peticionario, 5 personas que equivalen al
33% creen que el silencio administrativo es una respuesta motivada, pero en la mayoría
de encuestados que equivale al 67% manifestaron que no la consideran así.
Análisis: Nuevamente caemos en el debate de la falta de motivación de las respuesta
de la administración pública, pues al no existir respuesta ante una petición de la
ciudadanía se considera a pesar de la efectivización del silencio administrativo como
una respuesta no motivada, lo cual vulneraria a su vez principios constitucionales,
dejamos expuesta esta interrogante con la finalidad e advertir lo complejo de la
institución del silencio administrativo porque al operar deja a la administración publica
en total controversia no solo con su esencia sino con postulados constitucionales.
5. ¿Cree que el silencio administrativo brinda la seguridad jurídica suficiente a los
individuos de que su petición o reclamo haya sido resuelta?
33%
67%
Título del gráfico
SI
NO
68
Tabla 5: Pregunta 5
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 4 27%
NO 11 73%
TOTAL 15 100%
Fuente: Encuesta realizada a 15 Profesionales de Derecho Constitucional y Funcionarios del
Tribunal contenciosos Administrativo.
Elaboración: La Autora Bertha Polo Congo
Gráfico 5: Pregunta 5
Interpretación: Del conjunto de quince consultados, el 27% respondió que el silencio
administrativo, si brinda una seguridad jurídica, a quien realicen una petición, pero en
la mayoría, es decir el 73%, manifestó, que el silencio administrativo, no brinda dicha
seguridad
Análisis: De acuerdo con los resultado obtenidos, el silencio Administrativo produce
efectos perniciosos para el administrado, como es el caso de la seguridad jurídica, ya
que si se adquiere una respuesta por efecto del silencio administrativo que es legítimo,
27%
73%
SI
NO
69
el administrado sin ninguna certeza, tiene que considerar de que efectivamente ha
adquirido lo que solicitó.
6. ¿Cree usted que el proceso contencioso administrativo presenta dificultades que
obstaculizan la efectivización del derecho de petición mediante la aplicación de
silencio administrativo?
Tabla 6: Pregunta 6
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 12 80%
NO 3 20%
TOTAL 15 100%
Fuente: Encuesta realizada a 15 Profesionales de Derecho Constitucional y Funcionarios del
Tribunal contenciosos Administrativo.
Elaboración: La Autora Bertha Polo Congo
Gráfico 6: Pregunta 6
80%
20%
Título del gráfico
SI
NO
70
Interpretación: La encuesta aplicada en esta investigación que conforman un universo
de 15 personas encuestadas, de las cuales 12 equivalentes al 80% respondieron que el
proceso contencioso administrativo presenta dificultades para el desarrollo del derecho
de petición, mientras que 3 personas que vienen a ser el 20%, dijeron desconocer que
este proceso afecte a este derecho.
Análisis: En cuanto a los resultado, podemos deducir, en el proceso contencioso
administrativo que es de carácter impugnatorio, podemos impugnar algo que nos
favorece, pero de admitirse alguna forma de ejecución, el derecho de petición se
encuentra con las dificultades que tiene este proceso, ya que supone que busca una
respuesta de la autoridad de forma rápida y concluida, sin necesidad de acceder a las
dificultades de solicitar una sentencia que obligue a la Administración Pública a
cumplir.
7. ¿Piensa que el silencio administrativo ha atentado contra la Supremacía
Constitucional?
Tabla 7 Pregunta 7
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 14 93%
NO 1 7%
TOTAL 15 100%
Fuente: Encuesta realizada a 15 Profesionales de Derecho Constitucional y Funcionarios del
Tribunal contenciosos Administrativo.
Elaboración: La Autora Bertha Polo Congo
Gráfico 7: Pregunta 7
71
Interpretación: La encuesta aplicada en esta investigación que conforman un universo
de 15 personas encuestadas, de las cuales 14 equivalentes al 93% respondieron que el
silencio administrativo si afectado a la Supremacía Constitucional, mientras que 1
persona que vienen a ser el 7manifesto que no atenta.
Análisis: La Constitución posee características como la supremacía Constitucional,
que en relación con la fuerza material de la Constitución, establece que los derechos de
las personas, pueblos y colectivos reconocidos en la Constitución, se deben aplicar con
el carácter de progresividad y de mayor favorabilidad, es decir que si existe la
prohibiciones como actos restrictivos o regresivos, tiene que aplicarse siempre la
interpretación más favorable para la vigilancia y materialización del derecho, como lo
establece el art. 427 de la Constitución. Respecto al silencio administrativo, muchas
veces tiene más importancia que el derecho de Petición en la Administración Pública
8. ¿Cree usted que el silencio administrativo impone limitaciones a la autoridad pública?
Tabla 8: Pregunta 8
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 6 40%
93%
7%
Título del gráfico
SI
NO
72
NO 9 60%
TOTAL 15 100%
Fuente: Encuesta realizada a 15 Profesionales de Derecho Constitucional y Funcionarios del
Tribunal contenciosos Administrativo.
Elaboración: La Autora Bertha Polo Congo
Gráfico 8: Pregunta 8
Interpretación: La encuesta aplicada en esta investigación que conforman un universo
de 15 personas encuestadas, de las cuales 6 equivalentes al 40% respondieron que si
establece limitaciones a la autoridad pública , mientras que 9 personas que vienen a ser
el 60% dijeron lo contrario de acuerdo a las limitaciones a las autoridad públicas.
Análisis: De acuerdo a la encuentra realizada, una de las reglas para determinar la
competencia, como lo establece la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y
Prestación de Servicios Públicos, es el tiempo y no puede ser que una vez que se ha
prescrito el tiempo, por culpa del funcionario, pueda reaparecer una facultad que no ejerció.
Sin embargo, esto no impide que la sede administrativa, pueda ejecutar lo que ha surgido de
su inactividad.
40%
60%
Título del gráfico
SI
NO
73
9. ¿Considera usted, que el silencio administrativo estipulado en el Art 28. De la Ley de
Modernización del Estado, debería reformarse?
Tabla 9: Pregunta 9
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 12 80%
NO 3 20%
TOTAL 15 100%
Fuente: Encuesta realizada a 15 Profesionales de Derecho Constitucional y Funcionarios del
Tribunal contenciosos Administrativo.
Elaboración: La Autora Bertha Polo Congo
Gráfico 9: Pregunta 9
Interpretación: La encuesta aplicada en esta investigación que conforman un universo
de 15 personas encuestadas, de las cuales 12 equivalentes al 80% respondieron que si
debería reformar el silencio administrativo que se encuentra inmiscuido en el art 28, de
la Ley de Modernización del Estado, mientras que 3 personas que vienen a ser el 20%
dijeron que no haría falta dicha reforma.
80%
20%
Título del gráfico
SI
NO
74
Análisis: En cuanto la concepción que tienen las personas encuestadas sobre el
derecho de petición y el silencio administrativo, manifiestan que el silencio
administrativo ha tenido efectos perjudiciales tanto para el administrado en la el
desarrollo de su derecho de petición, como para Administración Pública en relación a
su eficacia en servir a los intereses generales, de modo práctico, rápido y con
soluciones, por lo cual si sería pertinente que se reforme dicho artículo.
10. ¿Piensa que sería factible crear un procedimiento de ejecución de actos presuntos de la
administración, como el silencio administrativo previo a la judicialización de estos?
Tabla 10: Pregunta 10
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 13 %
NO 2 %
TOTAL 15 100%
Fuente: Encuesta realizada a 15 Profesionales de Derecho Constitucional y Funcionarios del
Tribunal contenciosos Administrativo.
Elaboración: La Autora Bertha Polo Congo
Gráfico 10: Pregunta 10
87%
13%
Título del gráfico
SI
NO
75
Interpretación: La encuesta aplicada en esta investigación que conforman un universo
de 15 personas encuestadas, de las cuales 8 equivalentes al 53% respondieron que no
han tenido experiencia en comprar productos o contratar servicios por medio del
comercio electrónico, mientras que 2 personas que vienen a ser el 47% dijeron conocer
este aspecto de compras virtuales.
Análisis: En cuanto al conocimiento que tiene la población respecto de la existencia
del comercio electrónico, podemos darnos cuenta que es visible estas actuaciones, sin
embargo todavía no es muy utilizado por las personas de nuestro país, razón por la cual
se refleja una falta de control de estos aspectos.
76
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1 CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo investigativo se pudo denotar lo complejo que resulta
el Silencio Administrativo como parte del Derecho administrativo y de su devenir
como Institución del derecho, de ahí que en fundamento de este análisis teórico e
investigativo de campo se pudo arribar a las siguientes conclusiones:
En primer lugar el término para el silencio administrativo positivo opera desde
el momento de la presentación de la petición, recurso o reclamo, y sería interrumpido
por la Administración, con la notificación de la resolución de la Administración al
administrado dentro del plazo establecido, con lo cual la Administración ejercería el
veto a la petición del administrado.
Si la Administración no resolviere dentro del plazo, la petición se entiende
aceptada, y caduca el derecho de la Administración para resolver el asunto o petición
sometido a ella. Además si la Administración llegase a resolver luego o fuera del plazo
establecido, habría una revocatoria de un acto administrativo que sería nula de pleno
derecho. Los efectos del silencio administrativo positivo que acabamos de mencionar
son muy importantes para el administrado ya que generan y producen derechos, y como
dicen García de Enterría y Fernández, son además “muy peligrosos para la
Administración, en la medida en que, si no actúa con la debida diligencia, queda
vinculada en términos muy estrictos de la misma manera que si hubiera dictado una
resolución favorable”.
Durante todo el desarrollo del trabajo investigativo se ha logrado determinar
que el derecho de petición consagrado en la Constitución de la República no se
encuentra vulnerado al aplicarse el Silencio Administrativo a pesar de no existir una
resolución o respuesta motivada por parte de la administración pública hacia el
administrado, lo que sí se puede concluir es que la figura del silencio administrativo en
77
su ejecución es muy tortuosa y larga para el administrado pues debe ejecutarla previo
judicializar el proceso para que su petición sea desarrollada en los términos que
propuso su petición.
En la actualidad el legislativo ha promulgado el Código Orgánico administrativo
COA, con el cual busca dar una solución a los diversos problemas suscitados entre la
administración pública y la ciudadanía, sin embargo con respecto al silencio
administrativo se advierte que ha propiciado un mayor tiempo para la contestación de
la administración pública después de una petición de la ciudadanía, además se advierte
que a pesar de aplicarse el silencio administrativo este tiene que ser reclamado vía
judicial, creando otro problema tanto para la ciudadanía como para la administración
estatal.
La declaración de silencio administrativo es muy compleja y su ejecución aún
más por ello dentro de la investigación se concluye que es necesario implantar nuevos
mecanismo de ejecución de este mecanismo ya que de esta forma se estará protegiendo
principios constitucionales como el derecho de petición, proponer una reforma al COA
es algo descabellado por los antecedentes de esta norma por lo que se propone que las
ala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia promueva este
tipo de cambios dentro de la ejecución de un derecho en el que se efectivice el silencio
administrativo.
Finalmente se concluye que para mejorar la relación entre la administración y la
ciudadanía el silencio administrativo ha sido una institución que ayudado que el poder
del estado disminuya en relación con los administrados, también el solo hecho de
existir el silencio administrativo positivo ya genera en los funcionarios y servidores
públicos una mejor consciencia con respecto a su trabajo, lo cual desemboca en una
mejor administración pública en general.
5.2. RECOMENDACIONES
En virtud del análisis realizado se desprende que una de las recomendaciones
más importantes que el trabajo propone nace en la necesidad de regular esta la
78
institución del silencio administrativo de manera más clara, buscando situaciones que
coadyuven a su ejecución luego de que dentro de un escenario se cumpla con lo
contenido en la norma, en especial en materia de garantías constitucionales procesales,
específicamente en peticiones realizada en virtud de promover acción de protección de
derechos.
Si el silencio administrativo es una figura de apoyo al administrado es
importante que se tome como mecanismo de alivio para la carga de trabajo de los
tribunales ordinarios de justicia, por ello es recomendable la instalación de esta clase
de vías sustituyentes porque de esa forma se reduciría los costos y los tiempos, claro
que también se recomienda el análisis previo para saber a ciencia exacta si la
aplicación de este mecanismo no vulnera derechos constitucionales como el derecho de
petición consagrado en la Constitución de la Republica.
A primera vista se advierte que con la aplicación del silencio administrativo
positivo no se vulnera el derecho de petición, sin embargo adentrándonos en el aná lisis
se puede advertir que la falta de motivación, y el trámite para ejecutar una petición
crean cierto tipo de problemas en cuanto a derecho se refiere porque, el Art. 326
numeral 4, literal a) es claro en manifestar el procedimiento en el que se reclama la
ejecución del silencio administrativo lo cual puede devenir en retardos por parte de la
función judicial, sobretodo en tratándose de petición que devengan de la aplicación de
derechos constitucionales o de acciones de protección de derechos. Por ello es
recomendable crear una reforma al Código Orgánico General de Procesos con la
finalidad de crear un nuevo procedimiento mucho más sencillo para la aplicación y
ejecución del silencio administrativo.
Si bien el legislador dentro del COA ha generado ya una plazo para la
aplicación del silencio administrativo no se advierte un análisis hermenéutico sobre si
este mecanismo garantiza la aplicación de la motivación dentro del acto administrativo
que dejo de ser respondido por la administración publica, lo cual a su vez genera
inseguridad en la ciudadanía por encontrarnos frente a un Estado Constitucional de
Derechos y Justicia (neoconstitucionalimo), de ahí que también es recomendable que
79
de no existir una reforma al COGEP por lo menos se inicie con una consulta a la Corte
Nacional solicitando su pronunciamiento sobre este aspecto de la aplicación y
ejecución del silencio administrativo en contraposición con el derecho de petición.
Es recomendable así mismo el estudio comprado con las legislaciones de otras
naciones de una forma más exhausta, para advertir mayores logros al aplicar este tipo
de mecanismos, con ello podremos emular algunas de sus prácticas o resolver sin caer
en sus errores la aplicación de esta clase de instrumentos en la relación entre la
ciudadanía y la administración pública.
Finalmente la recomendación más importante a la que se arribó gracias a la
investigación doctrinaria e investigación de campo es que nuestro país al estar dentro
de este nuevo ámbito constitucional, debió, y debe tener mucho cuidado al resolver
problemas de la administración con la ciudadanía, mecanismos como el silencio
administrativo permiten al ciudadano común apoderarse y a hacer efectivo un derecho
constitucional como el de petición, pero de no existir un verdadero entramado de
administración publica e incluso de administración de justicia, estos elementos
neoconstitucionales solo quedaran en enunciados, la motivación de no devenir de la
institución a la que se le pidió, debe nacer de la administración de justicia con su
respectiva resolución y de ser posible la indemnización correspondiente para el
ciudadano por la demora institucional, solo con ello se lograra una administración más
eficiente y preocupada en trabajar por un mejor país.
80
CAPÍTULO V
PROPUESTA
6.1. JUSTIFICACIÓN
PROYECTO DE CONSULTA A LA SALA ESPECIALIZADA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.
Como se advierte en la promulgación de Ley de Modernización del Estado trajo
consigo la interposición del Silencio Administrativo Positivo, este puede ser afirmado
como el antecedente de esta propuesta que a su vez se fundamentaba en la
promulgación de la Constitución de la República de 2008, en el Código Orgánico
General de Procesos, y en el Código Orgánico Administrativo.
En primer lugar la consulta va dirigida porque del análisis comparativo de
normas se puede advertir que la posible vulneración del derecho de petición
consagrado en la Constitución de la Republica por no existir motivación en una
resolución de la administración pública al operar el termino para el Silencio
Administrativo no existen en virtud que pese a no existir tal motivación al ejecutarse el
silencio administrativo resulta ya ser una respuesta de parte de las instituciones
estatales, sin embargo esto debe ser resuelto mediante esta consulta para no caer en
posible controversias jurídicas que se dan diariamente en la sustanciación de
procedimientos contenciosos administrativos.
El Art. 66 de la Constitución de la República afirma en su numeral 23 que: “Se
reconoce y garantizará a las personas (…) El derecho a dirigir quejas y peticiones
individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas.
No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo.” (Constitución de la República del
Ecuador , 2008)
Por otro lado a lo largo de este trabajo hemos visto la evolución del Silencio
Administrativo Positivo, considerado dentro de la legislación de la doctrina y de
nuestra jurisprudencia, lo cual por el cambio de paradigma constitucional y por la
81
nueva promulgación de leyes tanto de procedimeinto como normas sustantivas geran en
el profesional del derecho y en el estudiante algunas dudas como por ejemplo si la
motivación y en si el derecho de petición no está siendo vulnerado al ejecutarse y
aplicarse el silencio administrativo en un determinado caso.
El COGEP respecto a la aplicación del Silencio Administrativo dice: Artículo
326.- Acciones en el procedimiento contencioso administrativo. Se tramitarán en
procedimiento contencioso administrativo las siguientes acciones: 4. Las especiales
de: a) El silencio administrativo.
Hasta aquí parece algo normal pues es lógico que una institución del derecho
administrativo se sustancie por este procedimiento en concordancia con lo manifestado
en la derogada ley de Modernización del Estado Art. 38 y en el actual COA Art. 208,
sin embargo el legislador ha propuesta en el Art 327 de COGEP lo siguiente: Artículo
327.- Procedimiento. Todas las acciones contencioso administrativas se tramitarán en
procedimiento ordinario, salvo las acciones relativas al silencio administrativo
positivo y las de pago por consignación que se tramitarán en procedimiento sumario.
Este texto es el que permite a este trabajo emprender en la propuesta de consulta
pues al dar este procedimiento sumario al Silencio Administrativo el legislador ha
dejado entrever la necesidad de que la ejecución del silencio administrativo sea más
rápida, como una especie de proceso de ejecución para un derecho que por mini sterio
de la ley ha sido aceptado por la administración a la cual se le realizo la petición, este
mismo texto permite hacernos posibles escenarios de una reforma a la norma para que
se dé inicio a procesos de ejecución dentro de la rama de lo contencioso
administrativo, pero no somos tan aventureros en este proceso, por lo que el trabajo
solo se permite promover este tipo de consulta y pedir a los Ministros Jueces sobre lo
siguiente: ¿Al aplicar el Silencio Administrativo y sustanciarse por procedimiento
sumerio es necesario que el juez en su respectiva resolución pida a la administración
publica que motive su falta de contestación y a su vez indemnice al ciudadano de ser el
cas?.
82
Con esta interrogante esperamos que la Sala especializada de la Corte Nacional
de Justicia de nuestro país generar un mejor escenario para las posibles dilaciones en
las controversias que por la aplicación del silencio Administrativo se puedan dar en el
devenir del proceso sumario según el COGEP.
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39. Constitución Política del Ecuador. (1884). Constitución Política del Ecuador. Quito.
40. Constitución Política del Ecuador. (1897). Constitución Política del Ecuador. Quito.
41. Constitución Política del Ecuador. (1906). Constitución Política del Ecuador. Quito.
42. Constitución Política del Ecuador. (1929). Constitución Política del Ecuador. Quito.
43. Constitución Política del Ecuador. (1945). Constitución Política del Ecuador. Quito.
44. Constitución Política del Ecuador. (1946). Constitución Política del Ecuador. Quito.
45. Constitución Política del Ecuador. (1967). Constitución Política del Ecuador. Quito.
46. Constitución Política del Ecuador. (1978). Constitución Política del Ecuador. Quito.
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47. Constitución Política del Ecuador. (1988). Constitución Política del Ecuador. Quito.
48. Ley de Modernización del Estado. (2010). Ley de Modernización del Estado. Quito :
Coorporación de Estudios y Publicaciones
ANEXOS
ANEXO N° 1
El derecho de petición y el silencio administrativo
Ab. Jimmy Salazar Gaspar, presidente del Colegio de Abogados del Guayas.
En esta ocasión analizaremos un conocido derecho constitucional, como lo es el
derecho de petición, determinado en el numeral 23 del artículo 66 de la Carta Magna
del Estado. La Constitución de la República garantiza a todos los ciudadanos la
capacidad de dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades, así
como a recibir atención o respuestas motivadas de parte de ellas. Esta capacidad de
consultar o de solicitar a cada autoridad en el campo de sus competencias, la atención o
respeto de nuestros derechos, se presenta como una herramienta fundamental que
permite la manifestación de nuestras necesidades, claro está, siempre dentro del marco
de la legalidad, presentando como factor fundamental y sentido de este derecho la
obligación que tiene el administrador de dar respuesta sobre nuestros dichos de forma
debidamente motivada, argumentada y sustentada en fundamentos de hecho y
fundamentos de derecho. Es importante destacar lo establecido en la norma infra
constitucional, artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, que identifica este
derecho de petición, describiendo incluso sus efectos por incumplimiento de la
obligación de la autoridad pública o estatal, identificado como la omisión de la emisión
de la debida respuesta motivada al ciudadano requirente de la formulación. La norma
en referencia señala con claridad meridiana la capacidad de presentar reclamaciones,
solicitudes o pedidos a una autoridad pública, quien deberá resolver dicha formulación
en un término no mayor a 15 días, contados a partir de la fecha de la presentación de la
reclamación, consulta o petitorio, dejando expresamente prohibido la suspensión de la
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tramitación, ni la negativa de expedirse una decisión sobre las peticiones o
reclamaciones presentadas por los ciudadanos, más aún, imponiendo como garantía de
la atención del petitorio ciudadano, la condición del silencio administrativo, a favor del
solicitante, ante la falta de respuesta de parte del servidor público responsable. Bajo
este escenario, el silencio administrativo implica que la solicitud o pedido ha sido
aprobado o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante. Siendo
suficiente para el interesado, requerir al funcionario competente de la institución
pública, la emisión de un certificado que indique el vencimiento del término de 15 días
que tiene la institución para dar respuesta a la petición o resolución al reclamo, esta
certificación servirá como instrumento público para demostrar que el reclamo, solicitud
o pedido ha sido resuelto favorablemente por silencio administrativo. Cabe destacar
que la omisión en la emisión de esta certificación generará al servidor público
responsable la sanción de destitución del cargo que ostenta. Anhelo que el análisis de
esta herramienta, así como de todas aquellas que semana a semana expongo en este
espacio, permita a nuestros ciudadanos el conocimiento y mejor empleo de las
herramientas jurídicas que la Constitución y la ley establecen para el respeto y
ejercicio de nuestros derechos ciudadanos, siempre en la búsqueda de la anhelada
justicia social.
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derecho-de-peticion-y-el-silencio-administrativo
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