universidad de los andes facultad de derecho tesis de
TRANSCRIPT
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
TESIS DE GRADO
“LA INCIDENCIA DE LOS HECHOS DEL 11 DE SEPTIEMBRE EN LOS CONTRATOS DE SEGURO Y REASEGURO: UNA ALTERNATIVA PARA EL
MANEJO DEL RIESGO DE TERRORISMO EN COLOMBIA”
Dirigida Por: Dr. Gustavo Quintero Navas
Presentada Por: Luz María Cerón Grueso María Paula Murra Falla
BOGOTÁ D.C. AGOSTO 18 DE 2004
LA INCIDENCIA DE LOS HECHOS DEL 11 DE SEPTIEMBRE EN LOS CONTRATOS DE SEGURO Y REASEGURO: UNA ALTERNATIVA PARA EL
MANEJO DEL RIESGO DE TERRORISMO EN COLOMBIA PÁGINA
I. INTRODUCCIÓN 1 II. CONTRATO DE SEGURO 6
2.1 DEFINICIÓN Y CARACERÍSTICAS DEL
CONTRATO DE SEGURO 6
2.2 SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DEL CONTRATO DE SEGURO 8
2.3 DESGLOSE DE LA DEFINICIÓN 13
2.3.1 PARTES DEL CONTRATO 13
2.3.1.1 Asegurador 13 2.3.1.2 Tomador 14 2.3.1.3 Asegurado 14 2.3.1.4 Beneficiario 15
2.4 SUJETOS QUE NO HACEN PARTE DEL CONTRATO DE SEGURO PERO QUE INTERVIENEN EN EL 16
2.4.1. Agente de Seguros 16 2.4.2. Corredor de Seguros 16 2.4.3. Intermediario de Seguros 16
2.5. OBJETO DEL CONTRATO DE SEGURO 17
2.6. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO
DE SEGURO 17
2.6.1. El interés asegurable 17 2.6.2. El riesgo asegurable 18 2.6.3. La prima o precio del seguro 19 2.6.4. La obligación condicional del asegurador 19
2.7. ELEMENTOS DE VALIDEZ 20
2.8. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 21
2.9. INFRA SEGURO Y SOBRE SEGURO 22
2.10. LA COEXISTENCIA DE SEGUROS 23
2.11. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO 25
III. EL CONTRATO DE REASEGURO 27
3.1. HISTORIA DEL REASEGURO 27
3.2.DEFINICIÓN LEGAL DE REASEGURO 28
3.3.NATURALEZA JURÍDICA DEL REASEGURO 29
3.4.PARTES DEL CONTRATO DE REASEGURO 30
3.4.1. El asegurado 30 3.4.2. El asegurador 30 3.4.3. El Reasegurador 30
3.5.MODALIDADES DE REASEGURO 31
3.5.1. Contrato de Reaseguro automático u
Obligatorio 32 3.5.2. Contrato de Reaseguro Proporcional 32
3.5.2.1.Contrato de Reaseguro Cuota Parte 32 3.5.2.2.Contrato de Reaseguro Excedente 33 3.5.2.3.Contrato de Reaseguro Facultativo 33 3.5.2.4.Contrato de Reaseguro No Proporcional 34
IV. EL TERRORISMO DESDE EL PUNTO DE
VISTA ASEGURADOR Y REASEGURADOR Y SU DENOMINACIÓN COMO SINIESTRO 36
4.1. EL TERRORISMO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS INDUSTRIAS ASEGURADORA Y REASEGURADORA 36
4.2. EL TERRORISMO COMO SINIESTRO 40
V. EL IMPACTO DE LOS ACONTECIMIENTOS DEL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2001 EN EL SECTOR ASEGURADOR Y REASEGURADOR 43
5.1.IMPACTO EN LOS CONTRATOS DE SEGURO Y REASEGURO EN GENERAL 43
5.2.IMPACTO EN EL CONTRATO DE SEGURO Y
REASEGURO CONTRA TERRORISMO EN PARTICULAR 48 5.2.1. La cobertura del contrato de seguro y
reaseguro para actos terroristas antes del 11 de septiembre 48
5.2.2. La cobertura del contrato de seguro y
reaseguro para actos terroristas después del 11 de septiembre 50
5.2.3. Cambio de la modalidad de reaseguro proporcional al no proporcional 54
VI. PROPUESTA PARA EL MANEJO DEL RIESGO DE TERRORISMO EN COLOMBIA, DOS CASOS CONCRETOS QUE DEMUESTRAN LA POSIBILIDAD DE MANEJAR DICHO RIESGO 56
6.1.DOS EJEMPLOS PRÁCTICOS DEL
MANEJO DEL RIESGO DE TERRORISMO EN OTROS PAÍSES DEL MUNDO 57
6.1.1. España y su consorcio para el manejo de catástrofes naturales, terrorismo y otros eventos 57
6.1.2. El caso de Israel en el manejo del riesgo de terrorismo y la importancia te la intervención del estado 62
6.2.PROPUESTA PARA EL MANEJO DEL RIESGO DE TERRORISMO EN COLOMBIA 64
6.2.1. CONSTITUCIÓN DE UN POOL CON RECURSOS PÚBLICOS Y PRIVADOS 66
6.2.2. CONSTITUCIÓN DE UN POOL CON
RECURSOS NETAMENTE PRIVADOS 72
6.2.2.1. EL CONTRATO DE EXCESO DE PÉRDIDA 73
6.2.2.1.1. Objetivo del contrato 74 6.2.2.1.2. Participación del pool 74 6.2.2.1.3. Responsabilidad del reasegurador 74 6.2.2.1.4. Deducible 74 6.2.2.1.5. No existe la comunidad de riesgo 75 6.2.2.1.6. Reservas y depósitos 75 6.2.2.2. APLICACIÓN CONCRETA DEL MODELO PROPUESTO 76
6.2.2.2.1. Una prioridad fija 76 6.2.2.2.2. El exceso 77
6.2.2.2.2.1. Coreaseguro 77 6.2.2.2.2.2. Reaseguros sucesivos 78
6.3.LAS PROPUESTAS PARA EL MANEJO DEL RIESGO DE TERRORISMO EN COLOMBIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS LEYES COLOMBIANA
QUE PROTEGEN LA LIBRE COMPETENCIA 81
VII. CONCLUSIONES 85
BIBLIOGRAFÍA 90
1
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
El objetivo de la presente investigación es la realización de un análisis sobre el impacto de
los acontecimientos del once de septiembre de 2001 en los contratos de seguro y reaseguro.
En la medida en que dichos impactos generaron la necesidad de cambiar los contratos de
seguro contra terrorismo de una base proporcional a una no proporcional, tema que será
estudiado específicamente en este trabajo.
Este estudio se realizará con la finalidad de demostrar la importancia de crear mecanismos
que permitan hacerle frente a sucesos, que como los del once de septiembre pueden
representar un desequilibrio económico dentro de las industrias aseguradora y
reaseguradora. Estos mecanismos ya han sido creados en algunos Países, que son
concientes de la frecuente presentación de este riesgo y de la importancia de que sus
consecuencias afecten de la menor manera posible a la población y a la industria privada.
Como primera medida, analizaremos el contrato de seguro con todos sus componentes,
igualmente realizaremos un análisis sobre las obligaciones que cada una de las partes que lo
componen tienen dentro del marco de dicho contrato. Para continuar con el estudio
propuesto en ésta investigación, describiremos el contrato de reaseguro utilizando como
base las obligaciones de las partes y los diferentes tipos de reaseguro existentes en la
actualidad. Lo anterior constituye el marco jurídico que da inicio a nuestra investigación y
en el cual se basa la misma.
2
Nos parece necesario para introducir la investigación expresar la importancia que han
adquirido los ataques terroristas, por sus consecuencias en la población civil, en el Derecho
Internacional Público. Esta importante rama del Derecho, se ha propuesto la difícil tarea de
definir el terrorismo para de esta manera diferenciarlo de los demás ataques violentos. Con
base en las diferentes convenciones que existen en el Ordenamiento Internacional sobre la
materia puede decirse que: El uso de la violencia o su amenaza, la intención, el uso de
explosivos, la generación de un estado de pánico o temor y la utilización de medios
criminales o peligrosos que atenten contra población civil inocente son actos terroristas1.
El alto porcentaje en el que se han presentado los ataques terroristas no solamente en los
últimos años, sino también a través de la historia ha hecho necesario que las industrias
aseguradora y reaseguradora lo definan con la finalidad de clarificar cuando se está frente a
un riesgo de terrorismo y cuando no. Igualmente, las industrias se enfrentaron a la
exigencia de ampliar su cobertura para el siniestro de terrorismo para de esta manera
cumplir con su función de otorgar seguridad a la población.
Nos parece vital hacer énfasis en este aspecto, ya que, en el contenido de esta investigación
haremos una relación de la definición que le han dado las principales empresas del sector al
riesgo de terrorismo. Igualmente, en el curso de este trabajo expondremos las razones por
1 Las convenciones que fueron examinadas para determinar esta caracterización fueron las siguientes: Convenio sobre las infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de las aeronaves, Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, Convención sobre la prevención y el castigo de los delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, Convención contra la toma de rehenes, Convención sobre la protección física de los materiales nucleares, Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección, Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo. Las anteriores convenciones pueden consultarse en: http://www.un.org/spanish/terrorismo/tratados/terrorismo.html
3
las cuales el terrorismo es considerado como un siniestro, en la medida en que con base en
esto podremos explicar por que el 11 de septiembre es considerado como el siniestro más
grande de la historia que ha debido ser cubierto por los sectores asegurador y reasegurador.
La ocurrencia de los actos terroristas del 11 de septiembre dejó al mundo varias inquietudes
sobre la verdadera capacidad de la industria privada de hacerle frente a las pérdidas
ocasionadas como consecuencia de ataques de este tipo. Por esta razón, varios Países con
bajo o alto riesgo de terrorismo, crearon mecanismos para hacerle frente a las pérdidas
generadas como consecuencia de dicho riesgo. En el marco de este análisis daremos dos
ejemplos de mecanismos creados con esta finalidad; el primero es el del consorcio de
compensación de seguros en España y el segundo la intervención estatal del gobierno
israelí en el manejo del riesgo de terrorismo. El contraste que presentan estos dos
mecanismos consiste en la ocurrencia de actos terroristas, ya que, en España no son
frecuentes mientras que Israel debe enfrentar estos actos casi diariamente.
El consorcio español en un principio se creó con la finalidad de hacerle frente a las pérdidas
ocasionadas por las catástrofes naturales dado a la “(…) incapacidad del mercado privado
de asumir, por su cuenta y sin intervención pública, los riesgos que aquellos representan.
(…)2.” No solamente la incapacidad económica privada fue la que motivó a la creación del
mencionado mecanismo sino también la necesidad de que el Estado asumiera las pérdidas
sufridas por los individuos, ya que, “El daño causado a un particular por un evento
catastrófico es una carga pública o una carga social, que no puede recaer en las espaldas de
2 ALFONSO NÁJERA IBÁÑEZ. Las catástrofes naturales y su cobertura aseguradora un estudio comparativo. Editado por el Consorcio de Compensación de Seguros. Madrid – España. 1999. P. 121
4
un único ciudadano sino que debe ser repartida entre todos.3” En este punto queremos
resaltar la importancia de la creación de un consorcio que mezcla recursos públicos y
privados, encaminado a proteger al individuo que debe ser el fin último del Estado.
Por su parte, el Gobierno Israelí consciente de la necesidad de proteger a sus residentes
personal y patrimonialmente decidió crear dos entes estatales cuya finalidad es resarcir las
pérdidas económicas ocasionadas por actos terroristas de grupos subversivos o de otros
Estados. Este mecanismo excluye a las aseguradoras y reaseguradoras, dado que, dicha
obligación en ese País se encuentra exclusivamente en cabeza del Estado.
Los ejemplos a los que hacemos referencia nos hacen ver la necesidad de crear un
mecanismo en nuestro País que tenga como finalidad el manejo del riesgo de terrorismo, ya
que, no existe en Colombia una fórmula por medio de la cual se pueda tener claridad sobre
el manejo que debe dársele al riesgo de terrorismo y a sus consecuencias tanto personales
como patrimoniales.
En el curso del análisis y de la investigación para la realización de esta tesis de grado
encontramos que “(…) Por regla general los daños económicos son mayores en los países
en que el nivel de desarrollo es mayor, por ser mayor el valor de las exposiciones. Ello es
así en términos absolutos, pero si hablamos de los daños en relación con la economía de los
países afectados encontraremos que la catástrofe se lleva en las regiones menos
desarrolladas un gran porcentaje de sus activos económicos y de su capacidad productiva,
3 CRESCENZO – D’ AURIAC, MB: Les risques catastrophiques. Paris, L’ Aargus, 1988. P. 21 En: ALFONSO NÁJERA IBÁÑEZ. Las catástrofes naturales y su cobertura aseguradora un estudio comparativo. Editado por el Consorcio de Compensación de Seguros. Madrid – España. 1999. P. 153.
5
con lo que las consecuencias del desastre son mayores en términos relativos”4. Es
preocupante este panorama en la medida en que ninguno de los Países en vía de desarrollo
ha creado un mecanismo tendiente a disminuir o por lo menos a hacerle frente a las
consecuencias nefastas de los ataques terroristas.
Por todo lo anterior y preocupadas por la situación del riesgo de terrorismo en Colombia
nos atreveremos a proponer dos fórmulas para el manejo de este riesgo en nuestro País.
Sabemos que todas las propuestas cuentan con puntos a favor y en contra, razón por la cual,
analizaremos estos dos aspectos en cada uno de nuestros planteamientos. Las posibilidades
que contemplamos dentro de este trabajo pretenden analizar todas las condiciones
existentes para, con base en estas, crear una que se ajuste a las condiciones de nuestro País
y que pueda permitir el logro del objetivo, el cual es, darle un adecuado manejo al riesgo de
terrorismo en Colombia.
4 Ob. Cit. NÁJERA IBÁÑEZ ALFONSO. P. 27
6
CAPÍTULO II
EL CONTRATO DE SEGURO
2.1. DEFINICIÓN Y CARACERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO
El contrato de seguro aunque no tiene una definición legal puede definirse como aquel en
virtud del cual una parte (el tomador) se hace prometer de otra (asegurador) el pago de una
prestación para sí o para un tercero en caso de ocurrir determinado riesgo, a cambio de una
remuneración (prima)5.
El contrato de seguro también puede ser definido de la siguiente manera: “Es el contrato
mediante el cual una parte se obliga al pago de una prima para poder tener derecho a recibir
las indemnizaciones a consecuencia de una pérdida o daño amparada en el mismo. La otra
parte se obliga a cubrir dichas indemnizaciones de acuerdo con el clausulado de dicho
contrato en dónde generalmente se establecen las condiciones en que deben ocurrir los
siniestros, se definen las exclusiones, las limitaciones y las condiciones de pago,
temporalidad del compromiso y definiciones de los aspectos relacionados con el seguro”6.
El artículo 1036 del Código de Comercio define el contrato de seguro por medio de sus
características de la siguiente manera: “El seguro es un contrato consensual, bilateral,
oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”. A continuación pasaremos a analizar cada una
de las características que encontramos en la definición legal del Contrato de seguro:
5 FASECOLDA. Curso Gerencial de Seguros. Junio de 2003. Bogotá – Colombia. 6http://www.fasecolda.com/internas/glosario.php
7
2.1.1. Consensual: Con la ley 389 de 1997 que empezó a regir a partir del 24 de enero de
1988, el Contrato de Seguros dejó de ser Solemne, convirtiéndose en Consensual;
esto significa que no deben existir solemnidades para la suscripción del contrato, de
manera que solamente se necesita consentimiento sobre la cosa. El artículo 1500 del
Código Civil expresa que un contrato es consensual cuando “(…) se perfecciona
con el consentimiento”.
2.1.2. Bilateral: el artículo 1496 del Código Civil expresa que un contrato es de esta clase
cuando las partes se obligan recíprocamente. En el contrato de seguro las partes se
obligan de la siguiente manera: El asegurador adquiere la obligación de pagar la
indemnización cuando se cumpla el riesgo por el cual se suscribió el contrato y el
tomador se obliga a pagar la prima y a declarar el estado de riesgo y los cambios
que se generen en el mismo.
2.1.3. Oneroso: El artículo 1497 del Código Civil dice que el contrato es oneroso cuando
“(…) tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro”. En el contrato de seguro el asegurador se beneficia con el pago
de la póliza y el tomador con el cubrimiento del riesgo que implica un
desplazamiento patrimonial para cada una de las partes.
2.1.4. Aleatorio: el artículo 1498 del Código Civil define el contrato aleatorio así: “El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a la que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
8
perdida se llama aleatorio.” Esta característica está presente en el contrato de seguro
en la medida en que las obligaciones de las partes dependen del alea.
2.1.5. Ejecución sucesiva: Esta característica se refiere al hecho de que las obligaciones se
van desarrollando con el paso del tiempo. El asegurador solamente debe cubrir el
riesgo cuando este se presente y el tomador debe pagar la prima después de casa
tiempo determinado dependiendo de lo que las partes hayan estipulado.
2.2. SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO DE SEGURO
El seguro se fundamenta en la necesidad inherente de seguridad que tiene el ser humano.7
De manera que “(…) su concepción y desarrollo obedecieron a necesidades prácticas de la
vida económica, dentro de la cual el ser humano, cuando tiene que soportar un riesgo, busca
siempre la manera de desplazarlo o de colocarlo dentro de un conjunto de riesgos
semejantes”8. A partir de las anteriores afirmaciones analizaremos la necesidad de
seguridad a través de evolución histórica y social de la humanidad.
En un principio el hombre busca seguridad protegiéndose de la naturaleza, entendiendo esta
como las condiciones climáticas, los ataques de los animales y de otros hombres. Razón por
la cual el hombre busca diferentes formas de protegerse desde la integración en tribus hasta
la creación de viviendas lacustres que los aíslan de algunos peligros. En este periodo surgió
la conciencia sobre la importancia de la protección personal.
7 I.H. DE LARRAMENDI J.A. PARDO Y J CASTELO. Manual Básico de Seguros. Editorial MAPFRE S.A. 1982. P.1 8 BERNARDO ZULETA TORRES. El contrato de seguro. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 1982. P. 3
9
En una etapa un poco más avanzada, el hombre se da cuenta que puede perder sus bienes,
por lo que, desarrolla actividades comerciales que le generen algún tipo de protección
económica frente a la contingencia de pérdida presente. En este punto es importante reseñar
que desde el principio de la actividad económica y del comercio ya existían maneras de
proteger los bienes. En Babilonia por ejemplo existía un contrato el cual consistía en
confiar los productos a los jefes de caravana por medio del cual se acordaba que si la
mercancía llegaba a su destino se compartían las ganancias, si por el contrario la mercancía
no llegaba a su destino el productor era quien soportaba el perjuicio9. A partir de esta etapa
nace la idea del seguro.
El Código de Hammurabi estableció la creación de una asociación que se encargaba de
proporcionar un nuevo medio de transporte a aquellos mercaderes que perdían el suyo
como consecuencia de hechos ajenos a su voluntad. Como por ejemplo, se reponía el asno
de aquel mercader que perdía el suyo; también se daba una nueva embarcación a aquel
mercader que perdía la suya como consecuencia de una tempestad. Es en el punto anterior
en donde encontramos la correlación del seguro con las actividades comerciales del
hombre.
El primer mercado conocido de seguros surgió en Grecia, especialmente en Atenas ciudad
donde apareció el contrato de préstamo a la gruesa el cual tenía por objeto que el
prestamista debía perdonar el préstamo hecho al comerciante para financiar un viaje
marítimo si el barco se perdía sin importar cual fuese su causa.
9Ob. Cit. BERNARDO ZULETA TORRES. P. 3
10
Durante la época de las guerras púnicas se utilizó el seguro de transporte para proteger las
embarcaciones que llevaban de un lugar a otro comida y armas, sin embrago, los
mercaderes solo se comprometían a realizar estos viajes si el Estado les garantizaba una
indemnización en caso de perdida.
En cuanto a lo que hoy se conoce como seguro de vida la sociedad romana realizó un gran
aporte, ya que, ellos comenzaron a estudiar la edad y esperanza de vida de un individuo.
Con el decaimiento del imperio romano, el comercio perdió su gran auge igualmente la
institución del seguro decayó sin dejar de existir.
Durante la edad media específicamente entre los siglos XII al XIV se desarrollaron de una
manera muy importante los seguros marítimo, de incendio y de robo. Este desarrollo se
generó gracias a la posibilidad que tenían los mercaderes de asegurar sus productos contra
los riesgos de incendio y robo, la primera póliza que se conoce en la historia se suscribió en
Génova- Italia en 1347.
A pesar de que como se explicó anteriormente la primera póliza conocida en la historia se
dio en 1347, fue Inglaterra quien hizo el mayor aporte al seguro contra incendios debido a
que en 1666 Londres sufrió un gran incendio que destruyó casi la cuarta parte de la ciudad.
Este acontecimiento obligó a replantear los seguros de incendio de esta manera se creó una
póliza muy parecida a la que se utiliza en la actualidad. En la mencionada póliza se
establecía que “el asegurador podría reponer o reparar cualquier perdida materiales de
11
análoga clase y calidad a los destruidos, lo que le daba la oportunidad de reparar los
edificios siniestrados en lugar de pagar las correspondientes indemnizaciones en dinero”10.
La primera compañía de seguros de la cual se tiene noticia en la historia se fundó en 1686
en París, dicha compañía tenía el nombre de Compañía general para los seguros y gruesas
venturas de Francia11.
En Inglaterra en 1789 se creó el primer código uniforme de seguros en el cual cada ramo se
regía por unas leyes específicas. Desde el siglo XVIII la compañía de seguros Lloyd’s de
Londres fue el mercado más importante para suscribir cualquier contrato de seguros. El
mercado de seguros Lloyd’s era utilizado por las personas que estaban interesadas en
negociar con cargamentos y embarcaciones, cada vez que iba a salir una nave se reunían en
el bar de Edward Lloyd personas que discutían los riesgos y peligros del viaje quienes
deseaban formar parte del viaje escribían su nombre debajo del papel en donde se
explicaban los detalles del mismo, fue en ese momento en donde nació el concepto de
underwriter.
Con el paso del tiempo se creó un mecanismo que era más completo pero que seguía siendo
sencillo el procedimiento consistía en que un broker (corredor) llenada un slip (boletín) en
el cual se enunciaban todos los elementos a saber, riesgo, prima y valor asegurado. El
10 Ob. Cit. I.H. DE LARRAMENDI J.A. PARDO Y J CASTELO. P. 7 11 Ob. Cit. BERNARDO ZULETA TORRES. P. 7
12
documento pasaba a los underwriters quienes firmaban en interés propio o de inversionistas
privados12.
Desde la revolución industrial el seguro ha tratado de contrarrestar los nuevos riesgos
creados por el avance tecnológico. A partir de la ya mencionada revolución surgieron
nuevas profesiones peligrosas, industrias muy complicadas, medios de transporte más
avanzados, razón por la cual los individuos fueron tomando conciencia de su derecho a
reclamar los daños causados por terceros.
A partir de la necesidad del seguro se hizo necesaria la vigilancia del estado que en un
principio solamente determinaba si el asegurador tenía solvencia técnica, económica y
moral. Fue así como en 1870 en Inglaterra se votó el Life Insurance companies act que
exigía a los aseguradores depositar cauciones para velar por los intereses de los
asegurados13.
Con la llegada del siglo XX la vigilancia se hizo aún más definida con la adopción de leyes
especiales por parte de países como Alemania, Estados Unidos y Francia. Estas leyes tenían
como objetivo proteger los intereses de los asegurados. Hoy en día las leyes de protección
de los asegurados se han extendido a todo el mundo en la medida en que el contrato de
seguro ha adquirido un papel muy importante en la vida diaria.
12 Idem. P. 8 13 Ídem. P. 10
13
2.3. DESGLOSE DE LA DEFINICIÓN
2.3.1. PARTES DEL CONTRATO
El artículo 1037 del Código de Comercio establece lo siguiente: “Son partes del
contrato de seguro 1. El asegurador, ósea la persona jurídica que asume los riesgos,
debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2. El tomador,
ósea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena traslada los riesgos”. Como lo
expresa el código, estas son las únicas partes del contrato de seguro, pero existen otros
sujetos que no hacen parte del contrato como tal pero que pueden intervenir. Estos son:
asegurado, beneficiario, damnificado, intermediario y ajustador.
2.3.1.1. Asegurador: como ya se dijo es la persona jurídica autorizada por la ley, en
Colombia solamente las sociedades anónimas y las entidades cooperativas
autorizadas por la Superintendencia Bancaria pueden celebrar contratos de
seguro con la calidad de aseguradores. En caso de que personas naturales o
jurídicas no autorizadas celebren contratos de seguro en calidad de
aseguradores se entenderá que estos son nulos absolutamente por ser
contrarios a una norma imperativa del ordenamiento tal como lo es el artículo
1037 del Código de Comercio14.
14 G. J. EFRÉN OSSA. Teoría general del Seguro. El Contrato. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 1991. P. 3
14
2.3.1.2.Tomador: es el otro extremo de la relación contractual, siempre es el
contratante o estipulante en el contrato de seguro. El tomador es la persona
natural o jurídica que traslada los riesgos, bien sea a nombre propio o de un
tercero con o sin poder para representarlo15.
2.3.1.3.Asegurado: en el Código de Comercio en el artículo 1037 el asegurado no
figura como parte del contrato de seguro, puede decirse que es parte siempre
que su identidad coincida con la del tomador. De manera que en los casos en
que esto no ocurra debe entenderse que el asegurado es un tercero que
interviene en el contrato de seguro. Es importante en este punto hacer una
diferenciación de los contratos de seguro de daños y de seguro de personas ya
que en los dos casos la calidad de asegurado tiene perspectivas diferentes.
i) En el seguro de daños: el asegurado es la persona titular del interés asegurable
esto significa que será la persona cuyo patrimonio pueda verse afectado con
directa o indirectamente con la realización de un riesgo16. Se entiende entonces
que el asegurado es la persona que como sujeto activo, una vez cumplida la
condición del contrato, adquiere derecho a la indemnización estipulada. En el
seguro de daños debe tenerse en cuenta que el asegurado no podrá enriquecerse
15 HILDA ESPERANZA ZORNOSA PRIETO. Las Partes en el contrato de seguro. En Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia (1971-2001). Editorial ACOLDESE (Asociación Colombiana de Derecho de Seguros). Bogotá Septiembre de 2001. P. 13 16 CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 1083.
15
con la indemnización del contrato ya que debe entenderse que éste tipo de
seguros tienen un carácter meramente indemnizatorio17.
ii) En los seguros de personas: “Es “asegurado”, por regla general, la persona
misma sobre cuya vida, sobre cuya integridad corporal, sobre cuya capacidad,
sobre cuya salud se celebra el contrato de seguro”18.
2.3.1.4.Beneficiario: los beneficiarios no intervienen en la formación del contrato.
Son las personas que tienen derecho a percibir el valor contractual del seguro
en caso de siniestro. Existen dos tipos de beneficiarios, a saber, el beneficiario
contractual y el beneficiario legal.
i) Beneficiario Contractual: es aquel que proviene de la estipulación expresa
contenida en la póliza, esta clase de beneficiario deriva su derecho del contrato
mismo y solamente podrá hacer efectivo este derecho cuando se cumpla la
condición contractual.
ii) Beneficiario Legal: esta clase de beneficiario deriva su derecho de la ley, el cual
solamente podrá ejercer conforme a los términos del contrato.
17 Ob. Cit. G. J. EFRÉN OSSA. Teoría P. 9 18 Ídem. P. 11
16
2.4. SUJETOS QUE NO HACEN PARTE DEL CONTRATO DE SEGURO PERO
QUE INTERVIENEN EN EL
2.4.1. Agente de Seguros: Es una “persona “física o moral independiente que desempeña
una labor de intermediación entre las compañías aseguradoras y los consumidores que
demandan los servicios de protección mediante una póliza de seguros”19.
2.4.2. Corredor de Seguros: “Es la persona que está vinculada con las aseguradoras para la
promoción de los servicios que ofrecen a los asegurados o personas que demandan estos
servicios. Normalmente operan con varias compañías para ofrecer la mejor alternativa a sus
clientes”20.
2.4.3. Intermediario de Seguros: “Es el agente de seguros que normalmente realiza las
labores de promoción de los productos de las aseguradoras entre sus clientes. Asume
también la responsabilidad de asesorarlos en la contratación de las coberturas, ponerlo al
tanto de las alternativas del mercado, aclararle las limitaciones, exclusiones y costos del
seguro, realizar los trámites para la contratación de la póliza y en muchos de los casos
asesorarlo para la obtención de las indemnizaciones en caso de siniestro. En otras palabras,
es la persona natural o jurídica que promueve la celebración de contratos de seguro. Existen
cuatro clases de intermediarios: - Dependiente (Persona natural con contrato laboral que
representa una sola aseguradora)- Independiente (Persona natural que representa una o
varias aseguradoras) - Agencia de Seguros (Persona jurídica que representa una o varias
aseguradoras) Corredores de Seguros (Persona jurídica especializada independiente de las
19 http://www.fasecolda.com/internas/glosario.php 20 Ídem.
17
aseguradoras)”21.
2.5. OBJETO DEL CONTRATO DE SEGURO
En síntesis lo que se busca por medio de la suscripción de un contrato de este tipo es
desplazar las perdidas económicas que se pueden generar con la ocurrencia de un riesgo.
De manera que el tomador lo que busca al suscribir un contrato de seguro es en pocas
palabras evitar el riesgo y las consecuencias que se generen con su ocurrencia.
2.6. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO
El Art. 1045 del Código de Comercio establece los elementos esenciales del contrato de
seguro, expresando que éstos son:
2.6.1. El interés asegurable: Es el objeto del contrato de seguro, razón por la cual es uno de sus
elementos esenciales. Se puede definir como “(…) la relación económica amenazada en su
integridad por uno o varios riesgos, en que una persona se halla consigo misma o con otra
persona, o con otras cosas o derechos tomados en sentido general o particular”22. De la
definición anterior se desprende entonces la necesidad del seguro que busca proteger las
relaciones de tipo económico entre el sujeto y lo que éste considera como objeto de
protección. Por esta razón se dice que la definición de interés asegurable tiene tres puntos
fundamentales los cuales son: “el sujeto, que es la persona natural o jurídica amenazada en la
21 Ídem. 22 Ob. Cit. G. J. EFRÉN OSSA. P. 73
18
integridad de su patrimonio, el objeto, que es el bien sobre el cual recae la amenaza del riesgo
y la relación económica entre uno y otro que puede resultar afectada por la realización del
riesgo23”.
2.6.2. El riesgo asegurable: El Art. 1054 del Código de Comercio define esta figura de esta
manera: “Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad
del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del
asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen
riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la
incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento”.
En el artículo anteriormente anotado se encuentran todas las características que debe cumplir
un suceso para que sea considerado como riesgo asegurable, el incumplimiento de una sola de
las mismas generaría que el suceso no pudiere ser asegurable conforme a la legislación
colombiana.
Nos parece necesario en este punto hacer referencia a aquellos riesgos que no se consideran
asegurables en la legislación colombiana. De acuerdo con el artículo 1055 del Código de
Comercio “el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado
o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto
alguno; tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las
sanciones de carácter penal o policivo”. Esta prohibición de asegurar estos aspectos se
fundamenta en la necesidad de mantener la naturaleza del contrato de seguro protegiendo la
23 Ídem
19
característica de que dicho contrato se limite exclusivamente a asegurar sucesos futuros e
inciertos que no dependan de la voluntad de las partes.
2.6.3. La prima o precio del seguro: Es el valor que debe pagar el tomador, es le precio del
seguro. La prima debe ser proporcional, debe entenderse que la proporcionalidad de la prima
no puede ser exacta en la medida en que el riego durante el transcurso del contrato puede
disminuir o aumentar, por esta razón la mayoría de los autores consideran como principio de
proporcionalidad “el equilibrio contractual entre las prestaciones del asegurador y del
asegurado, o más exactamente el equilibrio entre el riesgo asegurado y la opinión que el
asegurador debe formarse desde el momento en que decide asumirlo”24.
2.6.4. La obligación condicional del asegurador: es la que depende de un acontecimiento
futuro que puede o no suceder. Es positiva si consiste en el acontecer de una cosa y negativa si
consiste en que una cosa no acontezca25. En el contrato de seguro la condición es, por regla
general, positiva ya que consiste en que se realice el evento incierto que el asegurador ha
asumido como riesgo. A partir de la realización del riesgo que debe ser acreditada por el
asegurado, el asegurador debe efectuar el pago dentro de los sesenta días siguientes a la
ocurrencia del mismo.
Por último queremos agregar que estos elementos esenciales que se estudiaron anteriormente
son condición para que el contrato de seguro produzca efectos, si falta alguno debe entenderse
que los efectos no se producirán en la medida en que el contrato de seguro puede degenerarse
24 Ob. Cit. BERNARDO ZULETA TORRES. P. 27 25 CÓDIGO CIVIL. Artículos 1530 y 1531. Editorial Legis. Bogotá – Colombia. 2001
20
en otro diferente. El artículo 1045 del Código de Comercio en su inciso final expresa lo
siguiente: “En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá
efecto alguno”.
2.7. ELEMENTOS DE VALIDEZ
El Artículo 1502 del Código Civil contiene los requisitos del negocio jurídico de la
siguiente manera: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito;
4. Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra”.
Los elementos de validez enunciados en el artículo anteriormente trascrito son comunes a
todos los negocios jurídicos, en el contrato de seguro la capacidad del asegurador está dada
por la ley como se anotó anteriormente, ya que, para ser asegurador se necesita tener unas
características especiales. En caso de que el contrato de seguro no cumpla con todos los
presupuestos anteriores no puede predicarse su nacimiento a la vida jurídica por no tratarse
de un negocio que cumpla todos los requisitos legales para ser considerado válido.
21
2.8. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
El Artículo 1508 del Código Civil, expresa lo siguiente con referencia a los vicios del
consentimiento: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y
dolo”.
El error tal como lo expresan los artículos 1509 y 1510 del Código Civil vicia el
consentimiento si es de hecho y recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o
celebra. Asimismo, el artículo 1511 del mismo estatuto expresa que se entiende que el error
de hecho vicia el consentimiento cuando la sustancia o calidad del objeto sobre que versa el
acto o contrato es diversa de lo que se cree, éste tipo de error solamente vicia el
consentimiento cuado la calidad de la cosa fue el motivo principal por el cual se suscribió el
contrato. El otro caso en el que el error vicia el consentimiento se da cuando éste recae en
la persona con la que se tiene intención de contratar cuando la consideración de ésta
persona es la causa principal del contrato, esta hipótesis está contenida en el artículo 1512
del Código Civil.
La fuerza es otro de los vicios de los cuales puede adolecer el consentimiento, sobre ésta el
Código Civil en sus artículos 1513 y 1514 expresa que vicia el consentimiento cuando es
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio infundiéndole un
justo temor de verse expuesta a un mal irreparable y grave. De la misma manera, el Código
Civil expresa que no es necesario que la fuerza haya sido empleada por quien se beneficiará
de ella, puede haberse empleado por cualquier persona que haya tenido la intención de
obtener el consentimiento.
22
El último de los vicios del consentimiento es el dolo que tal y como lo expresa el artículo
1515 del Código Civil solamente vicia el consentimiento cuando es obra de una de las
partes en un contrato y cuando aparece que sin su manifestación el negocio no se habría
producido.
Los vicios del consentimiento operan para todos los negocios jurídicos, razón por la cual
nos pareció importante hacer una mención sobre los mismos porque en el caso del contrato
de seguro, al igual que en el caso de los demás contratos, si llegare a encontrarse que en el
momento de la suscripción se dio alguno de los vicios anteriormente mencionados debe
entenderse que se trata de un contrato no válido y sin efectos jurídicos.
2.9. INFRA SEGURO Y SOBRE SEGURO
1. Infra-seguro: Esta situación se presenta cuando se da un déficit de la suma asegurada
frente al valor asegurable. El infra seguro puede ser voluntario cuando el asegurado
solamente ha querido proteger una cuota del de su interés asegurable, o involuntario en
caso de que el asegurador haya impuesto la condición de compartir el riesgo. Esta última
hipótesis se da en los casos en que existe un coaseguro obligatorio, es decir en los casos en
que varios aseguradores garantizan un interés asegurable26.
2. Sobre seguro o Supra seguro: Este caso se da cuando se excede el valor real del interés
asegurado. Cuando el asegurado declara que el valor del interés asegurable es mayor del
real y contrata con el asegurador por el interés mayor. El artículo 1091 del Código de
Comercio expresa que en caso de que el valor del seguro exceda el valor real del bien el 26 Ob. Cit. G. J. EFRÉN OSSA. P. 229
23
contrato será nulo. Igualmente esta norma plantea las consecuencias que se generan del
sobre seguro, en caso de que éste se haya dado por parte del asegurado con intención
manifiesta de defraudar al asegurador, el asegurador podrá retener la prima a título de pena.
En los demás casos tal como lo expresa el código podrá pactarse la reducción del seguro
mediante la devolución o baja de la prima siempre y cuando no haya ocurrido un sinistro
total.
2.10. LA COEXISTENCIA DE SEGUROS
“(…) De conformidad con el artículo 1094 del Código de Comercio, hay pluralidad o
coexistencia de seguros cuando existe diversidad de aseguradores, esto es, más de una
compañía de seguros amparando riesgos; identidad de asegurado, es decir, la misma
persona; identidad de interés asegurado, es decir, que la relación económica que une al
asegurado con el bien que y se pretende proteger con el seguro sea la misma; finalmente,
identidad de riesgo u objeto sobre el cual recae el interés asegurable.
Es así como, la denominada coexistencia de seguros, figura a la cual se refiere su consulta,
supone la existencia de un número plural de aseguradores que amparan, no conjunta, sino
separadamente el mismo objeto e interés, durante un lapso determinado.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 1092 del Código de Comercio en el caso de
pluralidad o coexistencia de seguros, los aseguradores deben soportar la indemnización
debida al asegurado en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos, siempre y
24
cuando el asegurado haya actuado de buena fe, que de no mediar generaría la nulidad del
contrato.
En este sentido, el artículo 1093 del mismo ordenamiento establece que el asegurado deberá
informar por escrito al asegurador los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el
mismo interés, dentro del término de diez días a partir de su celebración, en caso contrario
se producirá la terminación del contrato, a menos que el valor en conjunto de los seguros no
exceda el valor real del interés asegurado.
Adicionalmente, el artículo 1103 del Estatuto Mercantil, establece la obligación de no
asegurar la parte del riesgo que asume en el contrato el asegurado, denominada deducible,
entendido éste como aquella modalidad en la cual el asegurado debe soportar una cuota en
el riesgo o en la pérdida, o afrontar la primera parte del daño causado por un siniestro, el
desconocimiento de ésta condición produce la terminación del contrato original (…)27”.
Las normas que explica el concepto anteriormente trascrito deben aplicarse también al
coaseguro tal y como lo expresa el artículo 1095 del Código de Comercio que define ésta
figura de la siguiente manera: “Las normas que anteceden se aplicarán igualmente al
coaseguro, en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su
aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro”.
27 COEXISTENCIA DE SEGUROS. Rad. 1999066397-0 del 22 de Noviembre de 1999. Despacho del superintendente delegado para seguros y capitalización.
25
El profesor Efrén Ossa define la figura del coaseguro así: “Es el seguro conjuntamente
otorgado por varios aseguradores. Hipótesis en la cual en caso de siniestro (…) la
responsabilidad debe ser compartida por los coaseguradores en proporción a la suma que
cada uno de ellos hubiere asegurado”28.
La coexistencia de seguros y el coaseguro son comúnmente utilizados en el medio
asegurador para contratos cuyo interés asegurable es de gran cuantía y supone un gran
monto para la compañía aseguradora, éste tipo de figuras se utilizan con la finalidad de
diversificar el riesgo tanto para los aseguradores como para los asegurados.
2.11. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE
SEGURO
El artículo 1081 del Código de Comercio expresa: “La prescripción de las acciones que se
derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o
extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el
momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da
base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase
de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.
De la norma anteriormente citada se deriva entonces:
28 Ob. Cit. G. J. EFRÉN OSSA. P. 156
26
1. Ambas prescripciones corren paralelamente;
2. la presentación de la reclamación ante la aseguradora no
extingue ni interrumpe la acción;
3. solamente interrumpe el término de la prescripción la
presentación y debida notificación de la demanda;
4. la prescripción extraordinaria corre incluso contra incapaces29.
29 Ob.Ct. FASECOLDA. CURSO GERENCIAL DE SEGUROS. Junio de 2003
27
CAPITULO III
EL CONTRATO DE REASEGURO
3.1.HISTORIA DEL REASEGURO
En sus comienzos el Reaseguro, se otorgaba únicamente sobre bases Facultativas, esto
quiere decir que la cedente (compañía de seguros) tiene la opción de ceder y el
reasegurador tiene la opción de aceptar cada negocio propuesto. Por esta razón la cedente
tiene la obligación de someter a consideración del reasegurador cada caso y celebrar un
contrato por cada cesión.30
En el siglo XIX, el contrato de seguro tomo un auge tal que fue necesario buscar nuevas
formas de reaseguro tal como el contrato de reaseguro automático que surgió como una
alternativa en la cual se cubrían todos los negocios suscritos por una compañía de seguros
en un determinado ramo. Así mismo, se comenzó a cumplir con uno de los principales
cometidos de la actividad, cual es ampliar la distribución del riesgo con el fin de fortalecer
la protección de los asegurados.
En ese entonces, las compañía de seguro, tenían la posibilidad de realizar suscripciones
directas y de reaseguro. Sin embargo, llego un punto en que las compañías no pudieron con
este ritmo de trabajo dada la creciente demanda, y se crearon compañía especializadas en
suscribir contratos de reaseguro.
30 GILBERTO OVIEDO ACEVEDO. El universo del Riesgo, seguro y reaseguro. Agosto de 1999.
28
La primera reaseguradora recibió el nombre de “Compañía Colonia de Reaseguros”esta fue
Fundada en Alemania en 1846 y comenzó a operar en 1852. De esta misma manera en
1863, se establece en Suiza la conocida compañía suiza de Reaseguros “Suisse Re”.
Paralelamente en Munich - Alemania se funda la Compañía Munchener RUC.
La evolución del reaseguro hasta nuestros se ha visto caracterizada por el ligero desarrollo
del mercado de seguros directo:
A. A Comienzos del siglo XIX existían aproximadamente, 33 Compañías de seguros
distribuidas de la siguiente manera: 14 en Inglaterra, 5 en Estados Unidos, 3 en
Alemania, 3 en Dinamarca, 2 en Francia, 1 en Austria, 1 en Holanda y 1 en Suiza.
B. En 1850 existían aproximadamente 306 Compañías distribuidas en 14 países.
C. En 1900 existían 1.272 compañías en 26 países
D. En 1910 existían 2.540 compañías en 29 países
Hoy en día se puede decir que el numero de compañías de seguro supera las 10.000 que se
desarrollan en mas de 100 países, de las cuales el 41% se encuentra en Norteamérica 39%
en Europa, 7% en América Latina, 6% en Asia, 4% en Australia y 3% en África.31
3.2.DEFINICIÓN LEGAL DE REASEGURO
El Artículo 1134 del Código de Comercio, modificado por la ley 45 de 1990, Art. 88,
establece lo siguiente: “En virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el
31 http://www.unespa.es/reaseguro/f_reaseguro.htm
29
asegurador directo las mismas obligaciones que este ha contraído con el tomador asegurado
y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe
la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno. La
responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos
de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro.”
3.3.NATURALEZA JURÍDICA DEL REASEGURO
El tratadista Efrén Ossa, en su libro “Tratado elemental de seguros”, afirma que “El
reaseguro es, pues una especie del contrato de seguro, un seguro especial, un seguro de
seguro, un reaseguro. Un seguro cuyo fin económico es proteger los intereses de los
profesionales aseguradores y aun de los mismo reaseguradores.”
Para mayor ilustración sobre este tema es apropiado mencionar el Art. 779 apartado 1, del
Código de Comercio Alemán que afirma lo siguiente: “El reaseguro es el seguro del riesgo
asumido por el asegurador.”32
32 SWISS RE. El reaseguro de los ramos generales. Quinta Edición 1988.Capitulo 3° Contratos Proporcionales P71
30
3.4. PARTES DEL CONTRATO DE REASEGURO33
1. El Asegurado: Que al solicitar el amparo para un riesgo, da inicio a la operación.
2. El Asegurador o Cedente: Que acepta asumir el riesgo y otorgar el amparo solicitado;
3. El Reasegurador: que asume la parte del riesgo que le transfiere al asegurador o Cedente.
33 FASECOLDA. Curso Gerencial de Seguros. Junio de 2003
ASEGURADO ASEGURADOR REASEGURADOR
Contrato de Seguro
Contrato de Reaseguro
31
3.5. MODALIDADES DE REASEGURO
3.5.1. Contrato de Reaseguro Automático u obligatorio
Es el contrato de reaseguro mediante el cual las partes se obligan de manera reciproca; la
cedente se obliga a ceder y el reasegurador se compromete a aceptar, una predeterminada
participación de los riesgos que asuma la cedente durante la vigencia del contrato, dentro de
las estipulaciones pactadas.34
Se llama obligatorio porque el reasegurador se compromete a aceptar, todos los negocios
que la cedente suscribe en un ramo determinado, hasta un límite determinado que es fijado
entre ambas partes35.
Si la participación del reasegurador y de la cedente es calculada en base a la suma
asegurada, estamos frente a un reaseguro proporcional y si por el contrario la participación
es calculada en base al siniestro, tenemos un reaseguro no proporcional. Con base en esto
existen dos grandes clasificaciones:
A. Reaseguro Proporcional
- Reaseguro Cuota Parte.
- Reaseguro Excedente.
- Contrato Facultativo
34 Idem 35 Ob. Cit. SWISS RE. P.62
32
B. Reaseguro No proporcional
3.5.2. Contrato de Reaseguro Proporcional
Es el término genérico para describir las formas de Contratos de reaseguro en las cuales el
reasegurador participa proporcionalmente de los valores, asegurados, las primas, y los
siniestros afectados a cada negocio emitido por la cedente.
Otra particularidad de este contrato es que este se realiza partiendo de la suma asegurada.
Dentro de esta clasificación encontramos el contrato Cuota Parte y Excedente.36
3.5.2.1. Contrato de Reaseguro Cuota Parte
El contrato de reaseguro Cuota Parte, es aquél en el que el reasegurador participa
proporcionalmente de los valores asegurados, las primas, y los siniestros afectados a cada
negocio emitido por la cedente. “Esto quiere decir que la cedente se compromete a retener y
a ceder proporciones fijas de todos los negocios suscritos hasta determinado límite.”37
Una característica muy importante del contrato Cuota Parte, es que este trata los riesgos
cedidos como un todo. Esto es bueno ya que la compañía de seguros no puede retener
aquello riesgos que mas le convienen (baja exposición de riesgo).
36 Ob. Cit. GILBERTO OVIEDO ACEVEDO. 37 SWISS RE. P.71
33
3.5.2.2. Contrato de Reaseguro Excedente
En esta modalidad de reaseguro, la compañía cede solamente aquellos importes que esta no
puede o no quiere retener por cuenta propia.
El reasegurador por su parte recibe una prima proporcional al riesgo que asume y por lo
tanto debe pagar los eventuales sinistros que se presenten manteniendo la misma
proporción.
Este tipo de cobertura se expresa siempre en un numero de plenos(o líneas) de retención.38
3.5.2.3. Contrato de reaseguro Facultativo
En el reaseguro facultativo, la compañía cede individualmente, cada riesgo. Esto quiere
decir que cada riesgo aceptado es un contrato individual de reaseguros. Este tipo de
reaseguro es utilizando en todos lo ramos y principalmente en los siguientes casos39:
- Cuando las coberturas automáticas están agotadas.
- Cuando el riesgo está excluido de los contratos obligatorios.
- Cuando el asegurador no quiere “sobrecargar” sus contratos de reaseguros con
riesgos particularmente graves.
- Si un asegurador no dispone de cobertura automática en un ramo, en el cual no
emite pólizas más que raramente.
38 SWISS RE. P.131 39 Idem. P. 54
34
Cuando se van a asegurar riesgos muy grandes, la cedente debe enviar al reasegurador un
informe de inspección actualizado, planos, fotografías u otra información que se considere
necesaria dependiendo del tipo de riesgo. Una vez el reasegurador evalúa el riesgo, emite
una cotización y la cedente envía su orden en firme sobre el negocio propuesto.
Un punto importante de los facultativos es que estos no se renuevan automáticamente, cada
año se repite la negociación entre cedente y reasegurador.
Las ventajas de esta figura con respecto a la cedente, ya fueron mencionadas, pero con
respecto al reasegurador son los siguientes:
- Apreciación individual del riesgo.
- Posibilidad de rechazar o aceptar el riesgo ofrecido.
- Posibilidad de obtener tasas de prima adecuadas, bien sea pidiendo un aumento de
la tasa, o reduciendo la comisión de reaseguro.40
Para terminar, podemos anotar que la mayoría de los reaseguros facultativos se realizan de
manera proporcional. Sin embargo hay compañías que utilizan el facultativo no
proporcional.
3.5.2.4. Contrato de Reaseguro No Proporcional
Los contratos de reaseguro no proporcional a diferencia de los proporcionales, se
caracterizan por que la base de estos ya no es el riesgo sino el siniestro.
40 Idem. P. 59
35
“En compensación de la cobertura otorgada, el reasegurador recibe un porcentaje de la
prima o de las primas originales, y no una proporción correspondiente a la suma
reasegurada, como en el reaseguro proporcional”41
De lo anterior, queda claro que tanto la participación de la aseguradora como de la
reaseguradora se concreta con la ocurrencia del siniestro, de la siguiente manera: La
aseguradora; solamente cubrirá la máxima suma que esté en capacidad de perder por su
propia cuenta en un solo evento y la reaseguradora solamente cubrirá aquellos montos que
excedan la suma máxima pactada por el asegurador.
“En síntesis, el Reaseguro es un sistema mediante el cual un asegurador o Cedente reduce
su responsabilidad y descarga en un tercero o Reasegurador, la parte de los riesgos que
superan sus posibilidades económicas.
El Reaseguro es un factor determinante en el crecimiento de la industria aseguradora
porque:
- Gracias a él, las compañías aseguradoras están en la posibilidad de asumir riesgos que
sobrepasen sus propias capacidades.
- Facilita el desarrollo del asegurador porque este puede incrementar sus negocios.
- Apoya a las nuevas compañías que inician en el mercado y/o a las ya existentes que
incursionan en campos nuevos del seguro”42.
41 Idem. P. 131 42 Ob. Cit. FASECOLDA. Curso Gerencial de Seguros.
36
CAPÍTULO IV
EL TERRORISMO DESDE EL PUNTO DE VISTA ASEGURADOR Y
REASEGURADOR Y SU DENOMINACIÓN COMO SINIESTRO
Por medio de este capítulo expondremos la necesidad que a partir del once de septiembre
tuvo la industria aseguradora de definir el terrorismo, para así poder darle a los asegurados
un efectivo y real cubrimiento en la ocurrencia de este riesgo. Igualmente haremos un
acercamiento al encuadramiento del terrorismo dentro de la categorización de los siniestros,
ya que, debe entenderse que la ocurrencia del acto terrorista es la que genera la obligación
de los aseguradores de hacer uso del principio indemnizatorio, que es el que da origen al
contrato de seguro.
4.1. EL TERRORISMO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS INDUSTRIAS
ASEGURADORA Y REASEGURADORA
Nos parece de vital importancia detenernos a analizar el alcance y la definición que tiene el
término terrorismo en las industrias aseguradora y reaseguradora, ya que, es a partir de esta
definición que las diferentes empresas expiden las pólizas que cubren este riesgo.
Aunque no existe una definición unificada de lo que debe entenderse por terrorismo en el
ámbito asegurador, sí encontramos la caracterización que le han dado diferentes autores y
diferentes empresas especializadas en seguros a dicho término.
37
Eduardo Pizarro Leongómez, expresa que “el terrorismo puede ser definido como un acto o
una amenaza de violencia contra no combatientes con el objetivo de realizar una venganza
o una intimidación, o para influir en la opinión pública43”. Por otra parte, Julio Castelo
Matrán, en su Diccionario Mapfre de Seguros, entiende por terrorismo “toda acción
violenta efectuada con la finalidad de desestabilizar el sistema político establecido o causar
temor e inseguridad en el medio social en que se produce44”.
En nuestro concepto la definición que agrupa todas las características mencionadas por la
doctrina especializada en seguros sobre el riesgo de terrorismo es la que expone J. Ernesto
Londoño González, quien expresa que el terrorismo puede definirse “(…) como toda táctica
de violencia encubierta e intimidación coercitiva de potencialidad catastrófica que,
cualquiera sean sus objetivos, produce daños personales o materiales a terceros con
violación de sus derechos, y que genera efectos síquicos de miedo, angustia, inseguridad e
incertidumbre”45.
En cuanto a las diferentes empresas parte de la industria aseguradora nacional e
internacional encontramos la definición de terrorismo de la siguiente manera:
La compañía aseguradora Lloyd´s ha determinado que “(…) un acto de terrorismo significa
un acto, incluido pero no limitado al uso de fuerza o violencia y/o la amenaza de tales, por
43 REINALDO BOTERO y otros. Terrorismo & Seguridad. Pizarro Leongómez Eduardo. Terrorismo y Democracia. El caso de Colombia. Editorial Planeta Colombiana, 2003, pág. 33. 44 JULIO CASTELO MATRÁN y otro. Diccionario Mapfre de Seguros. Editorial Mapfre S.A. Madrid, 1992. P. 382. 45 J. ERNESTO LONDOÑO GONZÁLEZ, Aproximaciones Para Definir El Terrorismo Desde Una Perspectiva Aseguradora. XIII Congreso Español de Gerencia de Riesgos y Seguros, Madrid, Mayo de 2002.
38
cualquier persona o grupo(s) de personas, bien sea que actúe solo o en representación de o
en conexión con cualquier organización(es) o gobierno(s), cometido e inspirado en
propósitos políticos, religiosos ideológicos o similares, incluida la intención de influenciar
a cualquier gobierno y/o intimidar a la población, o a alguna porción de esta.46”
La reaseguradora XL RE Latin América en Colombia, expresa que por terrorismo se
entiende: “Toda pérdida o daño a personas o cosas, real presente o inminente, ya sea este
tangible o intangible, que provenga de la acción o de la tentativa de amenazar cualquier
segmento de los mismos, con cualquier propósito de alcance político, social o religioso47”.
Según la aseguradora Británica Pool RE el terrorismo puede definirse como los “Actos de
personas actuando en nombre o en conexión con cualquier organización que desarrolle
actividades dirigidas a derrocar o influenciar, por la fuerza o violencia, el gobierno de su
majestad en el Reino Unido o cualquier otro gobierno de derecho o de hecho48.” Ésta
compañía aseguradora es reasegurada por la corona británica y ofrece pólizas que cubren el
riesgo de terrorismo.
De las definiciones expuestas anteriormente, debemos entonces entender que en los medios
asegurador y reasegurador el terrorismo se concreta en aquellos actos cometidos con
violencia que tienen como fin último desestabilizar el orden social impuesto por
determinado gobierno, generando daño a bienes o personas ya sea este real o inminente.
46 Definición de Terrorismo consignada en la exclusión de dicho riesgo impuesta por Lloyd’s (Forma: NMA 2920). En BERNARDO BOTERO MORALES. “El riesgo de terrorismo y su incidencia en el seguro y en el reaseguro, análisis de lo sucedido el 11 de septiembre de 2001 en los estados unidos y evaluación de sus consecuencias en los mercados nacional e internacional”. Cali – Colombia. Octubre 3 de 2002. 47 Ob. Cit. BERNARDO BOTERO MORALES. 48 Ídem.
39
Es importante la caracterización que del terrorismo dan quienes se especializan en seguros
y reaseguros, en la medida en que por medio de la misma se pretende evitar que todos los
actos cometidos con violencia sean considerados terrorismo. Si no se limitara la definición
de terrorismo por medio de sus características, las aseguradoras y reaseguradoras se
enfrentarían a grandes problemas en el momento de otorgar pólizas y de indemnizar a
quienes las hayan suscrito.
No es lo mismo otorgar una póliza de seguro contra daños que otorgarla contra terrorismo,
dado que, en esta última el cubrimiento no solamente debe dársele a los daños sufridos por
los bienes de quien es beneficiario de la póliza, sino también a los daños sufridos por bienes
de otras personas que se encontraran en el lugar de los hechos y a los daños personales
sufridos por todos aquellos que de una u otra manera hubieren resultado afectados.
Para los asegurados suscribir una póliza de terrorismo traería dos consecuencias directas: la
obligación de pagar una mayor cantidad de dinero por la póliza de seguro y la posibilidad
de acceder a un mayor cubrimiento. De manera que, para estos también es importante la
definición de terrorismo por parte del sector asegurador, dado que, el asegurado entendería
de manera clara y precisa los hechos que son considerados terrorismo y que por lo tanto
serían susceptibles de cubrimiento por parte de la compañía aseguradora. La clara
definición del fenómeno de terrorismo por parte del sector generaría seguridad y confianza
tanto a quines prestan el servicio como a los usuarios del mismo.
40
4.2. EL TERRORISMO COMO SINIESTRO
“El siniestro es la manifestación concreta del riesgo asegurado, que produce unos daños
garantizados en la póliza hasta determinada cuantía. (…) Siniestro es, pues, un
acontecimiento que, por causar unos daños concretos previstos en la póliza, motiva la
aparición del principio indemnizatorio, obligando49 a la entidad aseguradora a satisfacer
total o parcialmente, al asegurado o a sus beneficiarios, el capital garantizado en el
contrato”50.
Con base en lo anterior, podemos decir que los actos terroristas son considerados siniestros,
ya que, estos causan daños que se prevén en el contrato por anticipado. Como consecuencia
de estos hechos el asegurado o beneficiario recurre a la entidad aseguradora con la que
suscribió el contrato con el objeto de que esos daños que ha sufrido le sean resarcidos
económicamente. Es por esto, que el principio indemnizatorio hace parte de los contratos
de seguro y reaseguro.
Los acontecimientos del 11 de septiembre son considerados el mayor siniestro que se ha
presentado en la historia, donde aseguradoras y reaseguradoras se vieron en la obligación
de indemnizar todos aquellos riesgos que se encontraban cubiertos por diferentes contratos.
En el momento de indemnizar los daños sufridos por los propietarios del World Trade
Center existió una disputa que debió ser resuelta judicialmente, ya que los asegurados
49 Esta obligación es contractual en la medida en que se genera por la suscripción del contrato de seguro. 50 ANTONIO GUARDIOLA LOZANO. Manual de Introducción al Seguro. Editorial MAPFRE. Madrid- España. 2001. P. 30
41
argumentaban que la indemnización se les debía dar como si se hubiere tratado de dos
siniestros diferentes, pidiendo de esta manera el doble de la indemnización pactada en la
póliza de seguro. El primero de los siniestros, según los asegurados, fue causado por el
impacto del avión de American Airlines contra la torre norte y el segundo como
consecuencia del impacto del segundo avión de la empresa United Airlines contra la torre
sur.
Las aseguradoras por su parte negaban que se tratara de dos siniestros diferentes, ya que, se
debía considerar que ambos impactos generaron las mismas consecuencias y fueron parte
de un mismo hecho que en este caso es el atentado terrorista. El jurado elegido para fallar
en este caso determinó que las aseguradoras tenían razón en argumentar que se trataba de
un solo evento, razón por la cual, debió ser indemnizado como un siniestro y no como dos
que era la petición de los asegurados51.
Con lo anterior, podemos ver como no solamente los miembros de las industrias
aseguradora y reaseguradora, definieron los atentados contra las torres gemelas como un
solo evento, esto es un solo siniestro, sino que también la rama judicial, representada por el
jurado elegido para fallar ese importante tema, decidió que debía tratarse de un siniestro y
no de dos tal y como lo argumentaban los asegurados.
Si el jurado hubiere fallado a favor de los asegurados, quienes tenían propiedades en las dos
torres, habrían recibido más dinero como indemnización de los perjuicios y los daños
ocurridos como consecuencia de estos hechos. La importancia de esta decisión radica en 51 http://www.emol.com/noticias/internacional/detalle/detallenoticias.asp?noticia=146382
42
que se trató de mantener el ya mencionado principio indemnizatorio, esto significa que lo
que buscó el jurado fue evitar el probable enriquecimiento sin justa causa de alguno o
algunos de los asegurados como consecuencia de las indemnizaciones que debían recibir
por la ocurrencia de los actos terroristas contra el World Trade Center de Nueva York.
Por medio del contrato de seguro contra terrorismo, que tiene componentes de seguro de
daños y de personas, lo que se busca es dejar la situación económica de quien sufre el daño
como se encontraba antes de la ocurrencia del hecho. En este caso el objetivo era evitar la
pérdida patrimonial de las personas cuyos bienes fueron afectados como consecuencia de
los ataques terroristas ya mencionados. En el caso de los daños personales la situación es
diferente, puesto que, que se deben valorar los daños físicos, psicológicos y morales
sufridos por cada individuo en particular. La indemnización que se genera por causa de
accidentes personales lo que pretende es disminuir el dolor por medio de una retribución
económica.
La decisión en nuestra opinión, no solamente protegió a la industria, sino que también lo
hizo con los asegurados quienes pudieron recibir como indemnización el dinero que
realmente les correspondía por haber enfrentado aquellos penosos ataques terroristas.
Igualmente consideramos, como ya lo dijimos, que lo más importante sobre aquella
decisión fue el hecho de mantener el principio indemnizatorio que es el que le da origen al
contrato de seguro.
43
CAPITULO V
EL IMPACTO DE LOS ACONTECIMIENTOS DEL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2001
EN EL SECTOR ASEGURADOR Y REASEGURADOR
Los catastróficos sucesos del 11 de septiembre constituyen la mayor pérdida jamás sufrida
por la industria aseguradora y reaseguradora y han marcado un momento decisivo en el
sector. Razón por la cual el tema ha sido objeto de muchos estudios que han llevado a
generar un cambio en los contratos de seguro y reaseguro. Dicho cambio ha generado que
las cláusulas de los contratos se hayan vuelto más exigentes con la finalidad de mantener el
equilibrio de la actividad.
Se podría considerar que los acontecimientos del 11 de septiembre solamente afectaron el
contrato de seguro cuando este cubre el riesgo de terrorismo pero tal y como lo veremos
más adelante, dichos hechos afectaron los contratos en general y trajeron como
consecuencia un cambio radical en todo el sector asegurador y reasegurador.
5.1. IMPACTO EN LOS CONTRATOS DE SEGURO Y REASEGURO EN GENERAL
Como primera medida, enunciaremos las consecuencias generales que tuvieron los hechos
del 11 de septiembre en las industrias aseguradora y reaseguradora con la finalidad de
exponer las consecuencias específicas que dichos hechos tuvieron en el amparo del riesgo
de terrorismo y la emisión de pólizas para el cubrimirnto del mismo.
44
El Doctor Bernardo Botero Morales52 realizó un análisis de los hechos del 11 de septiembre
y su impacto en la industria aseguradora, concluyendo que estos no solamente afectaron la
póliza de terrorismo sino que también afectaron la industria en general de la siguiente
manera:
“Fuerte aumento general en los costos y reducción en el alcance de las coberturas;
Aumento en los deducibles;
Incremento en las exigencias de retención;
Restricciones para el otorgamiento de coberturas de “todo riesgo”;
Imposición de sub límites53;
Menores plazos para el pago de primas54;
Dificultades para la negociación de pólizas multianuales;
Plazos mas cortos de vigencia para las cotizaciones;
Imposición de nuevas Garantías;
Dramático incremento en costos y reducción en limites de cobertura”.
Este tema en particular, fue objeto de estudio en el XIII Congreso Español de Gerencia de
Riesgos y Seguros, realizado en Madrid, en Mayo de 2002. A continuación, haremos
52 Ob. Cit. BERNARDO BOTERO MORALES. 53 Límite es la cantidad máxima que pagará en caso de presentarse un siniestro, los sub limites deben entenderse como máximos a cubrir dentro de los límites. En: www.fasecolda.com 54 La prima es el valor que debe pagar el tomador, es el precio del seguro. La prima debe ser proporcional, debe entenderse que la proporcionalidad de la prima no puede ser exacta en la medida en que el riego durante el transcurso del contrato puede disminuir o aumentar, por esta razón la mayoría de los autores consideran como principio de proporcionalidad “el equilibrio contractual entre las prestaciones del asegurador y del asegurado, o más exactamente el equilibrio entre el riesgo asegurado y la opinión que el asegurador debe formarse desde el momento en que decide asumirlo”. Tomado de: Zuleta Torres Bernardo. El contrato de seguro. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 1982. P. 27
45
referencia a algunas de las exposiciones realizadas por Gerentes de Riesgos invitados, con
ocasión de sus experiencias en el asunto que nos ocupa.
El Doctor Miguel Ángel Macías Pérez, Director de Seguros de “FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATOS, dentro de su conferencia afirmó que a partir de los
hechos del World Trade Center la renovación de los contratos cambió radicalmente,
generando las siguientes consecuencias:
“Encarecimiento de las primas.
Limitación de coberturas.
Exclusión de terrorismo donde no actúa el Consorcio.
Falta de capacidad.
Bloqueo administrativo de las compañías.
Falta de respuesta aseguradora.”55
Por su parte, el Doctor Agustín Martín Martín, Director de la División Allianz Global Risk
España, presentó algunas consideraciones que son vitales para esta investigación. Expresó
que el 11 de septiembre agravó de manera muy importante la situación en lo que respecta a
ratios de pérdidas56.
55 MIGUEL ÁNGEL MACIAS PÉREZ. Situación de los programas de seguros tras la renovación. posibilidades de reconducción. XIII Congreso Español de Gerencia de Riesgos y Seguros. Madrid. Mayo de 2002. 56 AGUSTÍN MARTÍN MARTÍN. Situación de los programas de seguros tras la renovación. posibilidades de reconducción. XIII Congreso Español de Gerencia de Riesgos y Seguros. Madrid. Mayo de 2002
46
De igual manera, el doctor Martín en el desarrollo de esta exposición afirmó que los
criterios de suscripción deberían dotarse de un mayor componente técnico, lo que
produciría una aumento en las primas y un recorte en las coberturas; para concluir que a
raíz de esto prevalecería la rentabilidad por encima del volumen de primas y del
crecimiento57.
Lo anterior, presenta la consecuencia más importante que trajeron los actos terroristas en
los contratos de seguro y reaseguro. La cual se concreta en la necesidad de que los
asegurados, las aseguradoras y las reaseguradoras junto con los corredores busquen
soluciones diferentes a las utilizadas para hacerle frente al riesgo de terrorismo, ya que, si
no se cambian los mecanismos el cubrimiento del riesgo no sería viable.
El doctor Martín anotó que la única manera de hacerle frente a los daños materiales
causados por la ocurrencia del riesgo de terrorismo es crear un mecanismo como el del
Consorcio de compensación de seguros en España. A pesar de la creación de un mecanismo
como el del Consorcio se hace necesario, según el doctor Martín, extremar el control de los
cúmulos58, limitando su exposición a través de sub límites en el caso de la suscripción de
pólizas de terrorismo.
Es importante mencionar que a raíz de los hechos ocurridos en el World Trade Center los
contratos de seguro y reaseguro se modificaron ampliamente; la percepción del riesgo
57 Ídem. 58 Los Cúmulos son el resultado de acumular varias ubicaciones aseguradas dentro de un espacio determinado. Entrevista con el Ingeniero Andrés Pardo Caro. Suscriptor Facultativo XL Re Latin América. Junio 23 de 2004.
47
cambió drásticamente. Lo que generó, tal y como lo anotan los expositores, un cambio en
las pólizas de seguros que consiste principalmente en el encarecimiento de las primas y en
la exclusión del cubrimiento del terrorismo con la finalidad de que las compañías
aseguradoras y las reaseguradoras puedan alcanzar el equilibrio económico necesario.
Un aspecto que nos parece importante resaltar para el objeto de la presente investigación, es
el hecho de que en la actualidad la suscripción de pólizas de seguro que cubren el riesgo de
terrorismo se ha convertido en una más técnica y estricta, ya que, de otro modo las
compañías aseguradoras y reaseguradoras no estarían en la capacidad de asumir dicho
riesgo, en la medida en que su asunción indiscriminada podría generar un desequilibrio para
los objetivos de la empresa y de la industria aseguradora en general. Igualmente
consideramos que la rigurosidad exigida en el momento de suscribir las pólizas es benéfica
para los asegurados y los protege de la posibilidad de que suscriban pólizas que no
otorguen cubrimiento amplio y suficiente.
A los aseguradores les representa beneficios en la medida en que les da la posibilidad de
imponer condiciones que generen un otorgamiento de pólizas que no exceda sus
capacidades reales. A los asegurados porque a partir del estudio profundo de las
aseguradoras pueden confiar con que las pólizas que se suscriban estarán respaldadas por
toda la compañía. En nuestro concepto, el cambio representa ventajas para todos, ya que, es
mejor otorgar menos pólizas con mayor y mejor cubrimiento, que más pólizas que no
cumplan con la cobertura buscada por quienes suscriben los contratos de seguro.
48
5.2. IMPACTO EN EL CONTRATO DE SEGURO Y REASEGURO CONTRA
TERRORISMO EN PARTICULAR
Para este análisis es necesario primero determinar como era el cubrimiento de las pólizas
antes de los sucesos del 11 de septiembre para poder ilustrar los cambios que tuvieron las
mismas a partir de dichos hechos.
5.2.1. La cobertura del contrato de seguro y reaseguro para actos terroristas antes del 11
de septiembre
El riesgo de terrorismo se cubría bajo el seguro básico de incendio sin necesidad de la
suscripción de un contrato o de un anexo adicional. En este seguro se amparaban los daños
causados por incendio provenientes de cualquier causa incluyendo terrorismo, vandalismo
y daños malintencionados causados por terceros.
Además, antes del 11 de Septiembre de 2001 las pólizas otorgadas por las compañías de
seguros y los contratos de reaseguro suscritos por estas con el mercado internacional,
normalmente cubrían cualquier pérdida en que incurriere el asegurado con arreglo a los
términos de los denominados anexos de “huelga motín y conmoción civil” y “vandalismo y
actos mal intencionados de terceros”. De igual manera los contratos de seguro y reaseguro
cubrían los daños originados como consecuencia de actos terroristas y de actos cometidos
por personas pertenecientes a grupos subversivos59.
59 Ob . Cit. BERNARDO BOTERO MORALES.
49
Antes de los sucesos del 11 de septiembre la cobertura de terrorismo en Colombia y el
mundo se otorgaba bajo la misma cobertura de la póliza de incendio y líneas aliadas
(property), es decir, que no era necesario crear una póliza independiente a la de incendio
para cubrir el riesgo de terrorismo. En el sector reasegurador la cobertura de terrorismo se
otorgaba bajo la base proporcional. De manera que, las compañías aseguradoras y
reaseguradoras eran amplias y no exigían muchos requisitos para cubrir dicho riesgo.
La industria aseguradora antes de los ataques ocurridos en Estados Unidos el martes once
de septiembre, no había tenido que indemnizar un siniestro de esas magnitudes, por lo que
fue en ese momento en donde se comprendió el alcance que debería dársele al cubrimiento
del terrorismo. Aquí queremos hacer énfasis en el hecho de que todos en el sector debieron
replantear no solamente los cubrimientos de terrorismo, sino también las cláusulas y
condiciones sobre las cuales debía suscribirse el contrato.
Previamente al 11 de septiembre ninguna aseguradora tenía presente la posibilidad de que
ocurriera un hecho como aquel, ninguna aseguradora consideraba necesario hacer más
estrictas las condiciones de suscripción de los contratos de seguro contra incendio que a su
vez contenían una cláusula que incluía el cubrimiento contra terrorismo, esto quiere decir
que parte de la tasa de incendio se utilizaba para darle cubrimiento a las consecuencias de
los actos terroristas.
De lo anterior se desprende que la tasa de terrorismo antes del atentado contra el WTC de
Nueva York era mucho más económica. Asimismo, se consideraba que el riesgo de
50
terrorismo no era de frecuente ocurrencia en un País tan poco vulnerable como Estados
Unidos.
5.2.2. La cobertura del contrato de seguro y reaseguro para actos terroristas después del
11 de septiembre
A partir de los sucesos del 11 de septiembre y de las millonarias pérdidas que estos le
generaron al sector asegurador mundial60 las compañías aseguradoras a nivel nacional e
internacional tomaron conciencia de la necesidad de excluir todos aquellos riesgos que
eventualmente pudieran significar pérdidas y desequilibrio en la industria, por esta razón,
los contratos automáticos que se renovaron en Colombia en enero de 2002 excluyen los
siguientes riesgos debido a su vulnerabilidad:
Instalaciones cuya actividad principal sea servir de depósitos de combustibles.
Cajeros automáticos.
Embajadas, consulados, legaciones, misiones diplomáticas y residencia de los
embajadores.
Gasoductos, oleoductos y poliductos.
Instalaciones petroleras.
Sedes de partidos políticos.
Instalaciones de comunicación para servicio público.
Torres y redes de distribución y transmisión de energía pública.
60 De acuerdo con Swiss Re las pérdidas de la industria aseguradora como consecuencia de los ataques terroristas del 11 de septiembre oscila entre 30 y 58 billones de dólares. En: http://www.riskandinsurance.com/0702choice.asp
51
Centrales de generación de energía eléctrica, incluidas subestaciones.
Antenas emisoras para radiodifusión y estaciones de amplificación, que se
encuentren fuera de los predios asegurados o fuera del perímetro o de la
nomenclatura urbana de cualquier municipio.
Radares y radio ayudas.
Edificios de más de 25 pisos.
Estaciones de policía y/o instalaciones militares.
Obras civiles terminadas como puentes y túneles, ya sea en forma individual o como
parte de un proyecto, presas, aeropuertos, etc.61
Las exclusiones enumeradas anteriormente demuestran que a partir de los sucesos del 11 de
septiembre en Colombia las compañías de seguro y reaseguro dejaron la amplitud en cuanto
al cubrimiento del riesgo de terrorismo, en la medida en que, con la cobertura del mismo
podrían poner en peligro su balance económico. Fue necesario ligar el otorgamiento de las
pólizas de seguros a un estudio profundo acerca de la posibilidad de la ocurrencia de
hechos terroristas, igualmente se entendió que el contrato de seguro contra terrorismo no
podía seguirse haciendo mediante simples anexos al contrato de seguro contra incendio sino
que debía hacerse de manera autónoma.
A nivel mundial la situación es la misma que en Colombia ya que de acuerdo con un
estudio realizado por la Alianza Americana de Aseguradores (AAI), el 80% de las
61 Entrevista con la Doctora Sonia Galvis Segura. Presidenta de XL Re Latin América Colombia. Marzo 2 de 2004.
52
compañías aseguradoras en los Estados Unidos han excluido o han indicado que excluirán
el riesgo de terrorismo de su cubrimiento comercial62.
Con la finalidad de dar cubrimiento al riesgo de terrorismo han aparecido a nivel mundial
consorcios especializados que buscan cubrir los daños causados a la propiedad como
consecuencia de actos terroristas; el problema que se presenta con estos consorcios entre
compañías es que los seguros que se otorgan dejan sin cubrimiento aspectos como la
responsabilidad civil, las utilidades dejadas de percibir por los negociantes como
consecuencia de dichos actos, la interrupción de los negocios, los daños a terceros etc.63.
Igualmente a partir de los hechos del 11 de septiembre dentro de la industria aseguradora se
generó la tesis según la cual el riesgo del terrorismo no es asegurable, dado que, no puede
ser cuantificado. Algunos expertos en el tema expresaron que a diferencia de los demás
riesgos con el terrorismo no puede saberse en realidad cuanto será el monto al que
ascenderán las pérdidas, por esta razón, la industria ha desarrollado técnicas especializadas
con la finalidad de analizar la concentración del riesgo en sitios particulares.
Sobre estas técnicas expertos de la gran compañía reaseguradora Swiss Re expresaron que
la industria aseguradora podría tardar de tres a cinco años en desarrollar un mecanismo
adecuado para medir los daños ocasionados por el riesgo de terrorismo, igualmente
aseguraron que el mecanismo se debe parecer al que se utiliza para medir los daños
causados como consecuencia de las catástrofes naturales. Asimismo expresaron que una
62 http://www.riskandinsurance.com/0702choice.asp 63 Ídem.
53
solución a corto término puede ser la creación de un consorcio entre la industria privada y
el Gobierno con la finalidad de que la capacidad económica de la industria aseguradora no
se vea afectada64.
Nosotros diferimos de la posición anterior, ya que, una solución realmente viable a corto
plazo, es la de incluir sub límites en los contratos que dan cubrimiento al riesgo de
terrorismo. En la actualidad la mayoría de las empresas del sector asegurador están
utilizando la inclusión de dichos sub límites, ya que, la inserción de éstos permite al
suscriptor determinar la máxima pérdida a la que dará cubrimiento. Esto significa, que si
ocurre un siniestro como consecuencia de actos terroristas que supera considerablemente el
monto del sub límite, la aseguradora solo reparará económicamente hasta el límite impuesto
en el contrato.
Por otro lado, la política a seguir por la industria aseguradora a largo plazo, en nuestro
concepto, sería la de conformar un fondo económico para la asunción del ya mencionado
riesgo. Nos referimos a esta estrategia como una de largo plazo porque para conformar un
fondo económico es necesario que tanto los asegurados, como las compañías aseguradoras
y reaseguradoras estén dispuestos a realizar un aporte a favor del mismo. Igualmente el
fondo creado necesitaría un administrador que debería ser una persona que tenga el
conocimiento técnico y legal necesario en un campo tan complejo como lo es el contrato de
seguro.
64 Ídem.
54
La propuesta de la Swiss Re de que el Gobierno intervenga solamente es viable si se aplica
en un País cuyo Gobierno posee los recursos suficientes para subsidiar de alguna manera
este proyecto. En un País cuyo gobierno no tiene recursos, de ninguna manera se podría
pensar en el aporte estatal, ya que, se desatenderían las demás necesidades que debe atender
el Estado.
5.2.3. Cambio de la modalidad de reaseguro proporcional al no proporcional
A partir de los acontecimientos ocurridos en el World Trade Center de Nueva York,
prácticamente se suspendieron todas las coberturas de Terrorismo, no obstante aquellas
compañías que excepcionalmente siguieron otorgando cobertura para este ramo, lo hicieron
a través de contratos de reaseguro No Proporcional con la finalidad de analizar la solicitud
de cobertura independientemente.
Adicionalmente después de este traumático evento, la prima a pagar por un contrato de
reaseguro proporcional se volvió demasiado onerosa, incrementándose también el
deducible y reduciéndose considerablemente los limites de aceptación.
Otra razón importante del cambio de contrato de reaseguro proporcional a no proporcional
se fundamenta en la existencia de los reisntalamentos65 en este último tipo de contrato, lo
que hace que sea poco relevante hablar de uno o dos eventos en caso de siniestro, pues una
vez una vez se impacta la torre norte, se agota el primer reinstalamento contratado por la
compañía aseguradora y el segundo evento se cubre con el segundo reinstalamento. 65
55
Lo expuesto anteriormente no quiere decir que el contrato de reaseguro no proporcional sea
mejor que el proporcional, pues es necesario analizar cada caso en particular para así
evaluar que tipo de contrato es el mas apropiado. Sobre este tema aseguradoras como
reaseguradoras llegaron a la conclusión que por las características anteriormente descritas,
el esquema no proporcional es el más apropiado.
56
CAPITULO VI
PROPUESTA PARA EL MANEJO DEL RIESGO DE TERRORISMO EN
COLOMBIA, DOS CASOS CONCRETOS QUE DEMUESTRAN LA
POSIBILIDAD DE MANEJAR DICHO RIESGO
En este capítulo expondremos la necesidad de crear un mecanismo adecuado para el
manejo del riesgo de terrorismo en Colombia, que debe crearse no solamente con la
finalidad de proteger la industria aseguradora, sino también con la finalidad de dar a los
asegurados las condiciones más favorables posibles en el cubrimiento del riesgo de
terrorismo.
Para la realización de dicha propuesta primero debimos investigar el manejo del riesgo en
otros países del mundo, con la finalidad de estudiar la viabilidad de los mecanismos que ya
se encuentran funcionando. Los ejemplos que daremos en este capítulo son de dos países
completamente diferentes y con condiciones totalmente opuestas. Como primera medida
expondremos el manejo del riesgo de terrorismo en España, país que cuenta con un
consorcio de compensación de seguros de amplia trayectoria. El otro ejemplo que nos
parece importante destacar en el marco de esta investigación es el de Israel, un país que
tiene un alto índice de terrorismo como el nuestro.
A partir de estos ejemplos sustentaremos nuestra propuesta la cual difiere de los
mecanismos que se utilizan en estos países pero que toma su sustento en estas, que son las
que nos demuestran que si pueden existir mecanismos para manejar un riesgo tan alto y tan
complicado como lo es el terrorismo.
57
6.1.DOS EJEMPLOS PRÁCTICOS DEL MANEJO DEL RIESGO DE TERRORISMO
EN OTROS PAÍSES DEL MUNDO
A continuación, nos permitimos exponer los dos ejemplos prácticos que dan origen a
nuestra propuesta y en los que vemos la posibilidad real de crear un mecanismo en
Colombia para el manejo de un riesgo de tan frecuente presentación que se concreta con la
ocurrencia de diversos actos terroristas en nuestro País.
6.1.1. España y su consorcio para el manejo de catástrofes naturales, terrorismo y
otros eventos
El consorcio de compensación de seguros nació en España en 1954 y se ha
caracterizado siempre por dar cubrimiento a riesgos extraordinarios, igualmente se
caracteriza por ser un sistema de indemnización por daños catastróficos que ha sido un
ejemplo para otros países.
“El consorcio es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia,
adscrito al ministerio de economía, siendo su presidente el director general de seguros y
fondos de pensiones. Dicho organismo está dotado de un patrimonio propio distinto al
del Estado y de plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines privados (la
mayoría) y públicos”66.
66 Ob. Cit. ANTONIO GUARDIOLA LOZANO. P. 112
58
Esta organización está regida por un consejo de administración, presidido por el
director general de seguros, y cuyos miembros, entre los que se encuentran
representantes de instituciones oficiales, así como de algunas de las entidades privadas
más importantes del mercado, son nombradas por el ministro de economía y hacienda67.
En su actividad la entidad está sujeta al ordenamiento jurídico privado, lo que significa
que el Consorcio de la misma manera que el resto de las entidades de seguros privadas,
debe someterse a la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros
Privados, y a la Ley 50/1980,68 de Contrato de Seguro69.
Los ingresos del consorcio están conformados por sus primas, sus recargos y el
producto de sus inversiones. Asimismo el Consorcio cuenta entre sus activos con un
importante patrimonio inmobiliario, integrado, en su mayor parte, por edificios de
Madrid y Barcelona destinados a uso de oficinas70.
El objetivo del consorcio es compensar los daños producidos a las personas y a los
bienes por determinados fenómenos71:
1. De la naturaleza, tales como, inundaciones, terremotos, maremotos, erupciones
volcánicas, tempestades de determinada intensidad, caída de cuerpos siderales y
aerolitos.
2. Ocasionados violentamente como consecuencia de: Terrorismo, rebelión, motín,
sedición, tumulto popular.
67 Ob. Cit. ALFONSO NÁJERA IBÁÑEZ. P. 97-98. 68 Las dos leyes mencionadas son parte del Ordenamiento Jurídico Español. 69 http://www.consorseguros.es 70Ídem. 71 Ob. Cit. ANTONIO GUARDIOLA LOZANO. P. 113.
59
3. Hechos y actuaciones de las Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad en
tiempo de paz.
El consorcio indemniza bajo el régimen de compensación las pérdidas derivadas de
riesgos extraordinarios acaecidos en España, esto significa que el consorcio no
cubrirá riesgos ordinarios que son cubiertos directamente por las demás compañías
aseguradoras. Las compañías aseguradoras tienen la obligación legal de aportar a
favor del consorcio un porcentaje predeterminado sobre el valor de la póliza de
seguros para aquellos contratos de seguro que amparen a personas o bienes situados
en el territorio español. Los contratos en los que la aseguradora debe realizar el
aporte son los siguientes: Vehículos ferroviarios, vehículos terrestres, accidentes,
incendios, eventos de la naturaleza y otros daños en los bienes tales como robo,
rotura de cristales, avería de maquinaria, equipos electrónicos y ordenadores, y
daños a obras civiles terminadas. Por otro lado quedan excluidos los seguros
agrarios combinados, las pólizas de todo riesgo construcción y montaje
(ingeniería)72.
Esta entidad española tiene dos funciones en materia de riesgos extraordinarios las
cuales son: 1. Asegurar los riesgos extraordinarios en caso de que en una póliza no
exista cobertura de los mismos por parte de la entidad aseguradora y; 2. Garantizar
el pago de las indemnizaciones cuando la entidad aseguradora se encuentre en
situación de insolvencia73.
72 Ídem. P. 114-115. 73 Ídem. P. 113.
60
En un principio el consorcio debía indemnizar todos los daños sufridos como
consecuencia de la ocurrencia de riesgos extraordinarios, situación que debió
cambiarse en la medida en que las normas de la Unión Europea impiden la
existencia de monopolios por parte del Estado en actividades que en principio son
propias de la iniciativa privada. Debemos entender entonces que el consorcio
solamente cubrirá los riesgos extraordinarios en los casos descritos anteriormente.
Como ya expresamos los ingresos del consorcio se componen de las primas que este
recibe que a su vez constan de los recargos que obligatoriamente deben incluir las
compañías aseguradoras en todas aquellas pólizas que cubran los riesgos que
afecten a las personas y a sus bienes. Los recargos corresponden al consorcio como
entidad encargada de las funciones de compensación y de fondo de garantía; razón
por la cual tienen carácter de ingresos de derecho público exigibles por la vía
administrativa. Todos los recargos son de recaudación obligatoria por parte de las
entidades aseguradoras por lo que deben ser aportados al consorcio en el momento
en que el asegurado pague el valor de la prima. En caso de que el pago de la misma
se haga de manera fraccionada el aporte del recargo debe darse con el primer pago
que se haga de la misma74.
Nos parece de vital importancia resaltar la forma en que se realizan los aportes al
consorcio, ya que, como anotamos anteriormente son directamente los asegurados
los que asumen un recargo en su póliza de seguros para que la misma les garantice
el cubrimiento de riesgos extraordinarios.
74 Ídem. P. 117.
61
De manera que, se generan varias obligaciones:
5. La compañía aseguradora debe incluir en la póliza una cláusula
por medio de la cual se especifica que en caso de que exista un
riesgo extraordinario este será cubierto por el consorcio;
6. El asegurado debe pagar el sobrecargo de la póliza;
7. La compañía aseguradora tiene la obligación de aportar al
consorcio por medio de una liquidación detallada todos los
sobrecargos que haya cobrado a los asegurados. En caso de que
las compañías no cumplan esta última obligación habrá sanciones
penales y administrativas por tratarse, como ya dijimos, de
recursos de derecho público75.
Hemos anotado que el consorcio tiene carácter de entidad de derecho público
adscrito al ministerio de economía, así como también que sus ingresos son de
carácter privado, de manera que no es claro hasta este momento cual es el papel del
Estado español en el cubrimiento de los riesgos. El Estado se compromete a prestar
una garantía ilimitada en caso de que los recursos financieros del consorcio no sean
suficientes para cubrir las pérdidas originadas como consecuencia de una catástrofe
natural, del terrorismo o de cualquier riesgo extraordinario. En este punto nos
parece importante reasaltar que a pesar de la magnitud de algunos siniestros
ocurridos en ese país incluyendo los ataques terroristas del 11 de marzo de 2004 no
ha sido necesario utilizar la garantía del Estado puesto que el consorcio cuenta con
75 Ídem. P. 117 – 118.
62
suficientes recursos para hacerle frente a las pérdidas generadas como consecuencia
de los riesgos extraordinarios que se han presentado76.
Como pudimos observar el consorcio de compensación de seguros ha sido muy
importante en la evolución del cubrimiento de los riesgos extraordinarios en España
y ha representado una alternativa viable para el manejo de los mismos. Razón por la
cual resaltamos su importancia y proponemos la adopción de un mecanismo
parecido en nuestro país que permita hacerle frente a riesgos que afectan a toda la
población y que deben en nuestro concepto ser cubiertos teniendo en cuenta el
principio de solidaridad.
6.1.2. El caso de Israel en el manejo del riesgo de terrorismo y la importancia de la intervención del estado
Israel es un País en donde el riesgo de terrorismo se presenta con mucha frecuencia
y en donde la exposición de las personas y de sus bienes es alta, razón por la cual, se
presentan grandes siniestros como consecuencia del terrorismo. Queremos explicar
el manejo que se le da a este riesgo en ese País en la medida en que se trata de una
Nación que como la nuestra está siempre expuesta a la ocurrencia de actos
terroristas y por ende a sus consecuencias patrimoniales.
El Estado Israelí interviene de manera activa en la indemnización de los daños
ocurridos como consecuencia del terrorismo, dividiéndolos en daños personales y
patrimoniales. Para el resarcimiento de los daños personales existe el Instituto 76 Ob. Cit. ALFONSO NÁJERA IBÁÑEZ. P. 105.
63
Nacional de Seguros que es el encargado de asegurar a todos los israelíes ya sean
estos nacionales o residentes permanentes. El seguro que se les otorga contra
terrorismo incluye tratamiento médico, rehabilitación, compensación por
incapacidad para trabajar tiempo completo o parcial y ayuda económica para la
familia de la persona afectada. Este instituto es un organismo equivalente al instituto
de seguros sociales de nuestro País, pero por tener Israel una gran capacidad
económica está en la posibilidad de otorgar este cubrimiento a todas las personas. El
Instituto Nacional de Seguros es un ente estatal con patrimonio público de manera
que es solamente el Estado quien asume la indemnización de los daños personales
ocurridos como consecuencia de actos hostiles bien sean estos de grupos
subversivos o de otros Países77.
En cuanto al cubrimiento de los daños patrimoniales en Israel una dependencia del
equivalente a lo que en nuestro País es la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN), que se denomina dependencia de impuestos sobre la propiedad
es la encargada de asegurar los bienes muebles e inmuebles que sufren daños como
consecuencia de la ocurrencia de actos hostiles. Al pagar los impuestos sobre la
propiedad raíz, los negocios privados y los vehículos, las personas los aseguran
contra todos los daños que estos puedan sufrir bien sea por actos terroristas de
grupos subversivos o por actos terroristas de otro País en contra de Israel. De
manera que, podemos ver como es el Estado el único encargado de indemnizar estos
daños sin importar la cuantía ni la cantidad de bienes que se vean afectados78.
77http://archive.devx.com/enterprise/articles/DRecovery/Danny_Kalev/Danny_Kalev.asp 78 Ídem.
64
Un ejemplo del funcionamiento de estos mecanismos en Israel se dio en los ataques
Iraquíes a esta Nación durante la guerra del Golfo Pérsico, en donde se causaron
gran cantidad de daños personales y patrimoniales como consecuencia directa de
actos terroristas en contra de Israel. Tanto el instituto nacional de seguros como la
dependencia de impuestos sobre la propiedad respondieron de manera rápida y
efectiva a las reclamaciones de todas las personas79.
Concluimos pues, que el modelo Israelí es de naturaleza netamente estatal, ya que,
en ese País se entiende que se debe garantizar a todas las personas su integridad
tanto personal como patrimonial. El ideal sería que en todos los Países se manejara
el riesgo de esta manera y que fuera el Estado el encargado directo de resarcir los
daños producidos como consecuencia de actos hostiles, pero no se puede comparar
el funcionamiento estatal de un País con el desarrollo socio económico de Israel con
el funcionamiento de Países en vía de desarrollo como el nuestro. Pese a la
importancia de este modelo sabemos que no es ni será por mucho tiempo una
propuesta viable para un País como Colombia.
6.2. PROPUESTA PARA EL MANEJO DEL RIESGO DE TERRORISMO EN
COLOMBIA: DOS POSIBLES ALTERNATIVAS Colombia no posee un régimen de cobertura ni un fondo de indemnizaciones especifico
para el riesgo de terrorismo. A raíz del atentado terrorista contra el club el Nogal y de las
pérdidas que este ocasionó a la industria privada, nos atreveremos a realizar dos propuestas
encaminadas a llegar a una solución viable para la administración del riesgo de terrorismo 79 Ídem.
65
en nuestro País. La idea es la constitución de una entidad de seguros capaz de hacerle frente
a todas aquellas contingencias que por su magnitud no podrían ser cubiertas íntegramente
por una compañía aseguradora de las que actualmente funcionan.
“Tras una catástrofe los gobiernos se ven obligados a utilizar importantes cantidades de sus
fondos públicos para acudir en ayuda de los afectados y para reconstruir cuanto antes las
estructuras vitales del país. Los países que carecen de recursos suficientes están avocados a
recabar ayuda internacional de otros estados, de organizaciones internacionales y de
organizaciones no gubernamentales”80. Este es el panorama de nuestro País, ya que, cuando
se ha presentado un acto terrorista como el ocurrido en el club el Nogal, ha sido necesario
que el Estado acuda a otros Estados a organismos internacionales y a Organizaciones No
Gubernamentales con la finalidad de ayudar a los afectados y de evitar que el daño sea
peor. Esta ayuda no excluye que sea necesario hacer uso de recursos públicos que tendrían
otra destinación lo que genera un desorden total en la distribución del presupuesto nacional.
Por ser Colombia un País con tan alto riesgo de terrorismo el máximo cubrimiento que
podría dar un seguro contra éste sería de cincuenta millones de dólares. A diferencia, de
Países como Estados Unidos en los que el límite para el cubrimiento de cada acto terrorista
asciende a quinientos millones de dólares81. Por esta razón algunas de las compañías
aseguradoras nacionales consideran que es necesario crear un mecanismo con el fin de que
dicho cubrimiento sea mayor al que se posee actualmente. Sin embargo, algunas entidades
80 Ob. Cit. ALFONSO NÁJERA IBÁÑEZ. P..34 81 Estudio realizado por AON RE para la Compañía de Seguros La Previsora S.A. en diciembre de 2001. Documento facilitado por el Doctor José Fernando Sánchez, Vicepresidente de Seguros. En entrevista el 16 de Junio de 2004.
66
del sector no se encuentran de acuerdo con la creación de un instrumento alterno que
permita un incremento en la cobertura de dicho riesgo. Esta posición se basa en el hecho de
que éstas en la actualidad otorgan el mencionado cubrimiento de manera muy limitada, de
lo que se deriva que su exposición sea mínima.
A continuación expondremos dos propuestas que en nuestro concepto podrían ser viables
para darle un adecuado manejo al terrorismo como riesgo asegurable en Colombia:
6.2.1. Constitución de un pool con recursos públicos y privados.
6.2.2. Constitución de un pool con recursos netamente privados
6.2.1. CONSTITUCIÓN DE UN POOL CON RECURSOS PÚBLICOS Y PRIVADOS
Si existiera un mecanismo por medio del cual el Estado destina una parte de sus recursos
para darle cubrimiento a este tipo de eventos y si los recursos se administraran
adecuadamente no sería necesario acudir a otros Estados, a organismos internacionales o a
organizaciones no gubernamentales cuando se diera la ocurrencia de un riesgo
extraordinario como lo es el terrorismo. Tampoco sería necesario utilizar recursos estatales
que tienen diferente destinación con la finalidad de cubrir las pérdidas ocasionadas por
aquellos riesgos denominados “extraordinarios”. Por esta razón y conscientes de que el
sector privado no puede asumir todas las pérdidas originadas como consecuencia de un
ataque terrorista realizamos la propuesta que a continuación explicamos detalladamente.
67
Esta propuesta consiste en la creación de un fondo económico, a partir de este momento
pool, compuesto de aportes privados y públicos con la función de administrar el seguro y
reaseguro de terrorismo. Este pool debería tener personalidad jurídica y recursos propios
pero consideramos que como en el caso del consorcio español debería tratarse de una
entidad de derecho público, con la finalidad de que la recaudación de sus recursos sea de
carácter obligatorio. Todas las empresas de seguro y reaseguro que cubran el riesgo de
terrorismo deben tener la posibilidad de hacer parte del pool y de estar representadas en el
mismo con el fin de velar por sus intereses económicos.
En cuanto a la intervención del Estado en el esquema propuesto consideramos que sería
básica, puesto que, como ya anotamos la industria privada por sí sola no está en la
capacidad de cubrir un riesgo de tan altas proporciones como lo es el de terrorismo. El
Estado colombiano, no posee la capacidad económica para subvencionar todas las pérdidas
ocasionadas como consecuencia de los actos terroristas, razón por la cual, el aporte de este
debería estar predeterminado en la ley de presupuesto nacional. El monto del aporte estatal,
no debería ser superior al 10% del total del capital del pool, en la medida en que la mayor
parte de los ingresos de este estarían constituidos por unos sobrecargos que serán cobrados
a los asegurados y a las aseguradoras.
El recargo al pool, como ya se mencionó debe ser de incorporación obligatoria en las
siguientes pólizas de seguros: Accidentes personales e incendio (seguros de daños a bienes
inmuebles y muebles). Este recargo aplica en tanto que la póliza prevea o excluya la
cobertura del riesgo de terrorismo (riesgo extraordinario). La razón de ser de dicha
inclusión obligatoria se basa en el principio de solidaridad, en la medida en que el
68
mencionado aporte fuera voluntario, solamente aquellas personas que se encuentren en
zonas de mayor riesgo, lo efectuarían; generando que la propuesta no fuera viable, dado
que, no existirían los recursos necesarios para el cubrimiento de los daños ocasionados por
un ataque terrorista.
En cuanto a la tarifa de los recargos creemos que esta debe estar directamente relacionada
con el capital asegurado, de manera que, los capitales más grandes deberán pagar un
sobrecargo mayor. El porcentaje exacto de sobrecargo debe ser objeto de estudio por parte
del suscriptor de seguros82.
En caso en que se presente un siniestro, el asegurado debe allegar el reclamo ante la
compañía aseguradora con la cual suscribió el contrato para que esta remita la reclamación
al pool que será el encargado de indemnizar al asegurado por las pérdidas sufridas; en un
plazo que no puede exceder de treinta días calendario83. Este plazo se contará a partir de la
presentación de la reclamación o a partir del conocimiento del siniestro por parte del
afectado.
Los encargados de realizar la valoración económica de las pérdidas generadas como
consecuencia de un siniestro serán ajustadores contratados por el pool para cada caso en
82 Este suscriptor puede ser la compañía aseguradora o la compañía reaseguradora. 83 El artículo 1080 del Código de Comercio modificado por la Ley 510 de 1999 artículo 111 expresa que: “El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extra judicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad. (…)”.
69
particular, con el fin de que la tasación de las pérdidas a indemnizar sea la más acorde con
la realidad.
El pool en el momento de indemnizar está obligado a aplicar la regla proporcional en caso
de presentarse un infra seguro, es decir, si el asegurado pagó una prima menor al valor del
bien objeto del contrato es él directamente y no el pool quien debe asumir el excedente. El
artículo 1102 del Código de Comercio expresa sobre la indemnización en el caso de infra
seguro: “No hallándose asegurado el íntegro valor del interés, el asegurador solo estará
obligado a indemnizar el daño a prorrata entre la cantidad asegurada y la que no lo esté.
(…)”.
El sustento de la intervención del Estado en esta propuesta es, como se dijo anteriormente,
que el sector privado no se encuentra en la capacidad económica de proveer cobertura para
este tipo de riesgo. Además el Estado debe velar por que la industria privada cuente con las
condiciones necesarias para su efectivo funcionamiento, ya que, de esto depende el
desarrollo y la evolución del País.
Somos conscientes que el Gobierno colombiano podría tener dificultades al conseguir los
recursos que debería aportar al pool, pero si hacemos cuentas es mucho más rentable para él
destinar un determinado porcentaje anual para este fondo que utilizar dineros, una vez se
presente el siniestro, que tendrían destinación diferente. Igualmente, a través de la historia
se ha visto el compromiso de la comunidad internacional tendiente a ayudar al País en la
lucha contra el terrorismo, lo que nos hace pensar que la misma estaría dispuesta a ayudar
70
en la creación de un pool que tiene como objetivo directo combatir este gran problema que
afecta toda la humanidad.
A continuación presentamos una explicación gráfica sobre funcionamiento de los aportes
que serán realizados a favor del pool, así como también del funcionamiento del mecanismo
que estamos proponiendo.
ACTOS TERRORISTAS
1. El asegurado debe pagar el sobrecargo de la póliza.
2. La compañía aseguradora tiene la obligación de aportar al pool
trimestralmente por medio de una liquidación detallada todos los
sobrecargos que haya cobrado a los asegurados.
3. La compañía aseguradora debe pagar el sobrecargo del riesgo
asegurado a la compañía reaseguradora.
Asegurado 1
Aseguradora 2
Reasegurador 3
ESTADO
4
POOL para el manejo del riesgo de terrorismo
en Colombia 5
71
4. El Estado, como ya explicamos, también realiza un aporte al pool
para que este cuente con los recursos necesarios para el adecuado
cubrimiento del riesgo.
5. La compañía reaseguradora tiene la obligación de aportar al pool
por medio de una liquidación detallada todos los sobrecargos que
haya cobrado a las compañías aseguradoras.
Este tipo de propuesta presenta puntos a favor y en contra, razón por la cual nos parece
necesario enunciar los aspectos desfavorables de la adopción del mecanismo anteriormente
mencionado.
1. El Estado no se encuentra en la capacidad económica de destinar un aporte para este
fondo. Pues en Colombia existen problemáticas que deben ser atendidas de manera
preferente por el Estado; como son la educación, la salud, el desplazamiento, la
pobreza etc.
2. La creación de otro organismo adscrito al Estado, ya que, esto generaría mayores
costos administrativos.
3. La probable falta de cooperación de las compañías aseguradoras privadas en la
medida en que este mecanismo les generaría la necesidad de desplazar parte de sus
recursos para atender el pool.
Esto nos lleva a concluir que a pesar de la importancia de la propuesta antes explicada es
poco probable que el Estado acceda a participar económicamente, debido a las condiciones
socioeconómicas actuales de nuestro País.
72
6.2.2. CONSTITUCIÓN DE UN POOL CON RECURSOS NETAMENTE PRIVADOS
Esta segunda opción tiene como objetivo la creación de un fondo económico con recursos
provenientes de la industria privada. Esto quiere decir, que tanto los asegurados, como las
aseguradoras deben realizar aportes que tengan como finalidad crear una reserva para el
cubrimiento de los daños ocasionados como consecuencia de actos terroristas.
Para el manejo de este fondo, proponemos crear una compañía aseguradora independiente84
de las que actualmente funcionan en Colombia, con el fin de que no se presenten intereses
individuales que puedan afectar el buen funcionamiento de los dineros aportados a ésta. Las
empresas aseguradoras que realicen el aporte elegirán un representante para que actúe en
nombre de ellas en la junta directiva de la nueva aseguradora (Pool), para así velar por sus
intereses económicos y por el debido cubrimiento del riesgo.
La participación de los asegurados se daría por medio del cobro de una sobreprima en las
pólizas de incendio y accidentes personales. Este recargo debe ser común a todos los
asegurados sin importar con que compañía se suscribe el seguro, el recargo no debe exceder
por ningún motivo el 50% del valor de estas pólizas. De la misma manera, este será de
obligatoria recaudación por parte de las aseguradoras quienes tendrán la obligación de
aportarlo trimestralmente.
Las empresas aseguradoras deben realizar un aporte inicial de manera proporcional a sus
ingresos, es decir, aquellas que reciben una mayor cantidad de primas aportarán mayor
cantidad de dinero, que aquellas que recaudan menor cantidad de fondos por concepto de
84 Dicha compañía debe ser creada con todas las formalidades exigidas por la Ley 510 de 1999.
73
primas. Los aportes subsiguientes serán calculados con base en la suscripción de seguros de
accidentes personales y de incendio.
Una vez se presente un acto terrorista dentro de Colombia, las aseguradoras no tendrán la
obligación de indemnizar los daños causados, ya que existe un pool de seguros, que se
encarga precisamente de este tema en particular. Como es lógico, el pool no podría asumir
las pérdidas en su totalidad, pues de ser así, esta propuesta no seria bajo ningún punto de
vista viable. Es por esto, que como toda compañía de seguros, el pool tiene que realizar
contratos de reaseguro con diferentes compañías Reaseguradoras; estos contratos se deben
manejar bajo un esquema no proporcional (Reaseguro de siniestros) ya que este tipo de
reaseguro ofrece a la aseguradora (en este caso Pool) una delimitación inequívoca de su
responsabilidad, esto quiere decir que si ocurre un siniestro, el Pool únicamente será
responsable por la prioridad a la que se comprometió previamente.
6.2.2.1.EL CONTRATO DE EXCESO DE PÉRDIDA
Nos parece adecuado para el entendimiento de la propuesta que nos encontramos
desarrollando explicar las características del contrato de exceso de pérdida, en la medida en
que este se encuentra estructurado como un sistema de protección global de una cartera
asegurada85 (pool).
85 J. EFREN OSSA. Teoría General del seguro. Editorial Temis, Bogota 1988. P. 147
74
6.2.2.1.1. Objetivo del contrato: Es el de limitar la responsabilidad del pool
proveniente de un solo siniestro o de todos los siniestros ocurridos durante un
periodo de un año, de manera que el pool solamente deberá cubrir el porcentaje
inicialmente contratado y las reaseguradoras que este contrate cubrirán el resto del
valor total del siniestro86. De esto se deriva que el capital del pool estará protegido
en la medida en que éste, como ya se dijo, solo participará del riesgo con respecto a
la suma que se ha comprometido.
6.2.2.1.2. Participación del pool: estará regulada en función del siniestro, esto quiere
decir, que éste solamente cubrirá la máxima suma que esté en capacidad de perder
por su propia cuenta en un solo evento.
6.2.2.1.3. Responsabilidad del reasegurador: “Se concreta, pues, en la
indemnización efectiva (la pérdida neta final) a que el siniestro asegurado de origen
para el asegurador, en la medida en que ella exceda la prioridad estipulada en el
contrato.87” Lo anterior significa que el reasegurador solamente cubrirá aquellos
montos que excedan la suma máxima pactada por el asegurador, en este caso el
pool.
6.2.2.1.4. Deducible: Así como el pool y la reaseguradora asumen parte del riesgo
en cuestión, el asegurado o beneficiario también debe participar en determinado
porcentaje del mismo. El deducible es precisamente esa proporción del riesgo que
86 Ídem. P. 151 87 Ídem. P. 151 y 152.
75
será asumida por quien contrata el seguro. En la actualidad el deducible que se está
manejando para el riesgo de terrorismo en Colombia es aproximadamente del 15%
del valor de la pérdida, mínimo US $ 50.000. Pensamos que este porcentaje para
quien compra la póliza es un poco alto, puesto que este debe cubrir por si sola un
15% del valor de la pérdida sufrida con un mínimo de participación del US $ 50.000
6.2.2.1.5. No existe la comunidad de riesgo: A diferencia del contrato de reaseguro
proporcional, en el de exceso de pérdida el asegurador y reasegurador no corren con
la misma suerte, en la medida en que, si ocurre un siniestro que pueda ser cubierto
con el límite impuesto por la aseguradora, el reasegurador no tendrá la obligación de
utilizar sus recursos para indemnizar a los afectados.
6.2.2.1.6. Reservas y depósitos: En el caso del contrato de proporcional el
asegurador debe siempre constituir reservas y depósitos ya que la ley lo obliga. En
el contrato de exceso de pérdida no existe esta obligación legal.
Con base en las características anteriormente explicadas queremos exponer las ventajas que
este sistema representa para el pool. Como primera medida el pool puede cuantificar su
responsabilidad máxima en un solo siniestro. De lo anterior se deriva entonces que el pool
pueda asumir una mayor cantidad de riesgos, ya que, cada uno estará limitado al contrato
en particular.
76
6.2.2.2.APLICACIÓN CONCRETA DEL MODELO PROPUESTO
El modelo propuesto se concreta de la siguiente manera:
6.2.2.2.1. Una Prioridad Fija: Esta es la máxima suma que el pool está en capacidad de
perder por su propia cuenta, en un solo evento. La cuantificación de esta suma
debe atender a un estudio técnico y financiero detallado de la cartera del
mismo, además, se debe tener en cuenta la constancia con la que se presenta el
riesgo terrorismo en Colombia. “La prioridad fija respecto a este género de
riesgo, no puede exceder del diez por ciento (10%) del patrimonio del
asegurador conforme al balance de su ultimo ejercicio”88.
6.2.2.2.2. El exceso: El exceso sobre la prioridad es el objeto del contrato de reaseguro
no proporcional. Este debe ser cuantificado de tal manera que delimite
inequívocamente la responsabilidad de la compañía reaseguradora en el
momento de presentarse el siniestro89. Existen dos formas de dividir el exceso:
A modo de coreaseguro (por cuotas) y a modo de reaseguros sucesivos (por
capas).
6.2.2.2.2.1.Coreaseguro90: El exceso se distribuye por cuotas entre varios
reaseguradores con la finalidad de disminuir el riesgo y hacer más fácil el
88 Ídem. P. 148 89 Ídem. P.151 90 El artículo 1095 del Código de Comercio expresa: “Las normas que anteceden se aplicarán igualmente al coaseguro, en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro”. En este punto debe entenderse que todas las normas del contrato de seguro se aplican también al contrato de reaseguro.
77
cubrimiento total del siniestro. A modo de ejemplo la distribución operaría de
la siguiente manera:
Reasegurador Porcentaje que asume del exceso
A 20%
B 30%
C 10%
D 40%
Total 100%
Prioridad: Es del 10% del valor del riesgo.
Exceso: Equivale al 80% del valor del riesgo.
Deducible: Es del 10%
El cuadro anterior nos muestra como en un solo contrato de reaseguro, puede haber cuatro
contratos sobre un mismo exceso reasegurado91. El pool puede suscribir el contrato de
reaseguro con una sola compañía reaseguradora y esta bajo la previa autorización del pool,
se encargará de buscar las compañías que le servirán de coreaseguradores para cada exceso.
Esta opción es una de las que tienen las compañías reaseguradoras para disminuir el riesgo,
esta forma es viable y lógica teniendo en cuenta el alto porcentaje en el que se presenta el
mencionado riesgo en Colombia.
91 Ídem. P. 158
78
6.2.2.2.2.2. Reaseguros sucesivos: En este caso el exceso reasegurado debe fraccionarse
por capas (layers) con un orden de prelación. A modo de ejemplo92
tomaremos un exceso reasegurable de 30 millones de pesos, con una pérdida
neta final de 16 millones de pesos que se distribuiría de la siguiente manera:
Reasegurador Exceso Reasegurable Número de Capa
A $10.000.000 en exceso de $1.000.000
Primera
B $10.000.000 en exceso de $11.000.000
Segunda
C $10.000.000 en exceso de $21.00.000
Tercera
El pool en este ejemplo, después de realizar los estudios técnicos y
financieros de su cartera, llega a la conclusión de que su prioridad solamente
puede ser de $1.000.000.
El Reasegurador A respondería por la totalidad del exceso a su cargo, esto es
como se vio en el cuadro de $10.000.000.
El Reasegurador B asumiría el remanente es decir $5.000.000, de esto se
deriva que esta empresa no tenga que asumir la totalidad del exceso por el
que había contratado.
El Reasegurador C por su parte no debe asumir la perdida ocurrida en el
siniestro puesto que la perdida neta final no sobrepasa los excesos de las
compañías A y B.
92 Ejemplo tomado de: J. EFREN OSSA. Teoría General del seguro. Editorial Temis, Bogota 1988. P. 159.
79
La prima pagada al reasegurador A, sería más alta que la que se le debe al
reasegurador B que a su vez será más alta que la de C, en la medida en que
es menos probable que la compañía C deba cubrir el total del exceso al que
se comprometió.
Con base en los ejemplos estudiados anteriormente para cada una de las posibilidades que
pueden asumir las reaseguradoras consideramos que ambas son igual de rentables. Nuestro
interés es el bienestar económico del pool, que concluimos no se vería afectado con la
adopción de cualquiera de las posibilidades puesto que su cubrimiento siempre estaría
previamente limitado.
Por otro lado, debemos mencionar las condiciones en las que los asegurados podrán
reclamar su indemnización en caso de la ocurrencia de un siniestro;
El asegurado deberá presentar el reclamo por escrito a partir de la ocurrencia del siniestro o
a partir de que tenga conocimiento del mismo, ante la compañía aseguradora con la cual
suscribió el contrato, para que esta acuda al pool y una vez presentado el reclamo con
todos los documentos exigidos por ley, el pool tendrá treinta días93 calendario para
indemnizar por los daños sufridos. Frente a este punto debemos mencionar que el
asegurado o beneficiario de la póliza, no tiene acción directa contra las compañías
Reaseguradoras, pues estas con respecto al asegurado o beneficiario son simples terceros.
Por otro lado, En caso de pérdida, el pool no será responsable por una proporción mayor
que aquella que el valor asegurable que figura en el cuadro de declaraciones de la póliza. 93 Como ya se explicó los treinta días calendario son el plazo legal que se encuentra contenido en el artículo 1080 del Código de Comercio.
80
Esto quiere decir que el pool en el momento de indemnizar está obligado a aplicar la regla
proporcional en caso de presentarse un infra seguro.
Como ya dijimos, es necesario mencionar los aspectos negativos que podrían derivarse de
la aplicación de este proyecto. Los inconvenientes que se podrían presentar a grandes
rasgos son los siguientes:
1. La negativa de las empresas aseguradoras privadas de aportar una parte de sus
activos para la creación de un fondo para el manejo del terrorismo. Este
inconveniente podría solucionarse por medio de la colaboración del Estado.
Dicha colaboración podría consistir en algún tipo de exención tributaria, tal y
como se hace con las empresas que efectúan donaciones.
2. Puede darse la posibilidad de que ninguna reaseguradora desee cubrir este
riesgoso ramo, ya que, en Colombia es muy frecuente la ocurrencia de actos
terroristas.
Es importante esta iniciativa para el sector privado, en la medida en que, una vez ocurra el
siniestro, los más beneficiados serán precisamente las empresas que no tendrán que
indemnizar en exceso de sus capacidades. De la misma forma, los asegurados estarán más
confiados al saber que existe una compañía dedicada única y exclusivamente a este
cubrimiento.
Como conclusión a este capítulo, consideramos que la propuesta más acertada sería la
creación de un pool con recursos netamente privados, ya que, el Estado colombiano tiene
que atender otros aspectos prioritarios, tales como la educación, la salud, el desplazamiento
etc. Aunque el esfuerzo del sector privado debe ser grande y puede representar algunas
81
dificultades como ya dijimos, vale la pena puesto que, los altos índices de terrorismo en
Colombia nos demuestran que debemos adoptar medidas que nos lleven a adquirir mayor
seguridad contra un riesgo tan grave como este.
6.2.3. LAS PROPUESTAS PARA EL MANEJO DEL RIESGO DE TERRORISMO EN
COLOMBIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS LEYES COLOMBIANAS
QUE PROTEGEN LA LIBRE COMPETENCIA
En este momento de la investigación haremos referencia a las normas que existen en
Colombia sobre la constitución de monopolios, ya que, como se vio en nuestras dos
propuestas si alguna se llevara a cabo se daría la necesidad de crear un monopolio que se
dedicara exclusivamente al manejo del riesgo de terrorismo. Estaríamos frente a un
monopolio en la medida en que una sola entidad manejaría el riesgo y captaría todos los
recursos provenientes del seguro que cubriría el mismo.
Para comenzar, haremos referencia a las normas constitucionales que tratan este aspecto. La
Constitución Política Colombiana expresa en su artículo 33694 que está prohibido el
94 Artículo 336. Constitución Política Colombiana. “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas
82
establecimiento de monopolios, sin embargo existen excepciones, ya que, la norma también
expresa que podrán crearse monopolios en virtud de la ley y que estos serán sometidos a un
régimen propio fijado por una ley que debe ser de iniciativa gubernamental.
Igualmente la Corte Constitucional al interpretar esta norma expresó lo siguiente: “(…) De
la anterior disposición se desprende que sólo podrá establecerse un monopolio con el
propósito de generar rentas para una entidad del Estado, para fines de interés público o
social. Por tal virtud, se excluye la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta
propia la actividad sobre la que recae el monopolio. Estos es, por un lado, de la actividad
monopolizada quedan excluidos los particulares, por otro, el monopolio que se establezca
por la ley solo puede obrar a favor del Estado sin que resulte posible, de acuerdo con la
Constitución, el establecimiento de monopolios legales a favor de particulares, con la
excepción prevista en la propia carta (Artículo 189, numeral 27), relativa a las patentes de
privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos útiles. (…)”95
De la interpretación constitucional citada anteriormente se entiende que; solamente será
viable la creación de un monopolio si este tiene como objetivo directo generar rentas para
una entidad del Estado. De manera que, si alguna de las propuestas anteriormente
explicadas se llevara a cabo el Pool debería aportar parte las rentas que se generen de su
funcionamiento a una entidad del Estado.
provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.
95 Sentencia C- 1108 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra
83
Además de la norma constitucional a la que hicimos mención anteriormente, existen
normas legales que tienen como objetivo proteger la libertad de competencia en Colombia.
La Ley 155 de 1959 en su artículo primero96 expresa que quedan prohibidos los acuerdos
que tengan como finalidad limitar la libre competencia. Esto nos lleva entonces a pensar
que, no podría existir un pool para el manejo de terrorismo como el que nosotros
proponemos, ya que, este eliminaría la competencia en la medida en que las demás
compañías de seguros no tendrían la posibilidad de darle cubrimiento al riesgo de
terrorismo. En esta norma también encontramos un parágrafo que fue posteriormente
desarrollado por el decreto 1302 de 1964, en el cual se establece lo siguiente: “El Gobierno,
sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar
la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la
producción de bienes o servicios de interés para la economía general”.
Es aquí donde se encuentra la viabilidad de nuestras propuestas en la medida en que el
decreto 1302 de 1964 en su artículo primero expresa: “Para los efectos del parágrafo del
artículo 1º de la ley 155 de 1959, considéranse sectores básicos de la producción de bienes
o servicios de interés para la economía general y el bienestar social, todas aquellas
actividades económicas que tengan o llegaren a tener en el futuro importancia fundamental
para estructurar racionalmente la economía del país y abastecerlo de bienes o servicios
indispensables al bienestar general, tales como: (…) b. La producción y distribución de
96 Ley 155 de 1959. Artículo 1º. Modificado: Artículo 1 Decreto 3307 de 1963. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. (…)
84
combustibles y la prestación de los servicios bancarios, educativos, de transporte, energía
eléctrica, acueducto, telecomunicaciones y seguros”.
Con base en lo anterior, podemos ver como dentro de la economía colombiana el
abastecimiento de seguros es considerado como un bien indispensable de interés general, de
lo que se deriva entonces que el Gobierno tiene la posibilidad de autorizar la creación de un
pool dedicado al manejo del riesgo de terrorismo en Colombia. Teniendo en cuenta la
necesidad de darle un adecuado manejo a este riesgo por tratarse de un tema directamente
relacionado con el bienestar general de la población.
Todo esto nos lleva a concluir que nuestras propuestas serían viables siempre y cuando el
Gobierno colombiano estuviera dispuesto a tomar la iniciativa para que se expidiera una ley
que tuviera como finalidad la creación del monopolio que aquí analizamos. Dicha ley
debería contener todos los aspectos de creación y posterior funcionamiento del monopolio,
así como la entidad del Estado a la cual éste aportaría sus rentas para que el mismo esté
acorde con el Ordenamiento Jurídico colombiano.
85
CAPITULO VII
CONCLUSIONES
A manera de conclusión, queremos expresar nuestra preocupación por el tema del
terrorismo en Colombia, que no solamente abarca las propuestas y el análisis hecho durante
ésta investigación, sino también otros muchos aspectos que son de gran importancia.
Como primera medida, queremos presentar algunas conclusiones que tenemos después de
terminar ésta investigación. La primera de ellas hace referencia al problema que se presenta
en la suscripción de pólizas contra terrorismo, el inconveniente radica precisamente en la
dificultad de calcular previamente la intensidad y magnitud de los daños que se pueden
presentar (cálculo actuarial). Las diferentes compañías al no poder presentar estos cálculos
evitan la suscripción con la finalidad de no poner en peligro su patrimonio, ya que, en el
momento de indemnizar los daños el valor de dicha indemnización podría estar muy por
encima de los cálculos iniciales tal y como ocurrió en eventos como el del World Trade
Center y el del club el Nogal.
Asimismo, entendemos que no existen soluciones globales ni uniformes cuando se trata de
manejar el riesgo de terrorismo. Los mecanismos que se creen no pueden ser de aplicación
mecánica, pues es necesario analizar cada caso en particular para así darle a cada uno de los
afectados la posibilidad de resarcir los daños sufridos de la mejor manera posible.
Paralelamente, si se realiza una aplicación mecánica de la fórmula que aquí proponemos el
pool se vería perjudicado, ya que, existen casos en los que la indemnización no podría ser
absoluta por las condiciones propias de cada siniestro.
86
Lo más importante para el efectivo funcionamiento de nuestra fórmula, es la definición
legal de los actos que en Colombia se consideran terrorismo, para así poderles dar un
cubrimiento adecuado por parte del pool. No todos los actos violentos pueden ser
considerados terrorismo, pues esto generaría la imposibilidad de poner a funcionar el pool
en la medida en que sus recursos nunca serían suficientes.
De igual forma, consideramos de suma importancia la creación de mecanismos como el que
aquí explicamos no solamente en el cubrimiento del riesgo de terrorismo, sino en todos los
aspectos en los que sea posible la cooperación de la industria privada. Ya que, el desarrollo
y el crecimiento de nuestro País no solamente pueden depender del Estado, es deber de
todos trabajar conjuntamente por el bien de Colombia y su gente.
Igualmente, queremos expresar nuestra preocupación por la industria privada nacional, que
día a día se enfrenta con situaciones que le representan grandes esfuerzos económicos que
muchas veces no tiene la capacidad de asumir. Un claro ejemplo de este hecho fue el carro
bomba que sacudió el club el Nogal el 7 de febrero de 2003, después de este
acontecimiento la industria aseguradora se desestabilizó, en la medida en que no solamente
debió cubrir las instalaciones del club, sino que también hubo daños a personas y a bienes
muebles e inmuebles que se encontraban asegurados. Este atentado trajo como
consecuencia una gran preocupación que se manifiesta en el hecho de que la industria
aseguradora colombiana no se encuentra lo suficientemente preparada ni tiene la solvencia
económica necesaria para asumir un siniestro de esta magnitud.
87
En el análisis de las propuestas expresábamos que debería crearse una compañía autónoma
(pool) de las que existen actualmente para el manejo del riesgo de terrorismo en Colombia.
Al analizar las normas que sobre monopolio existen en nuestro Ordenamiento podemos
expresar que la compañía a crear debería de todas maneras tener intervención estatal, en la
medida en que, la norma constitucional expresamente prohíbe la recepción de utilidades
obtenidas de un monopolio por parte de los particulares.
Es aquí, donde nos detenemos a pensar la posibilidad de que una compañía ya existente y
que sea parte del Estado como lo es la compañía de seguros la Previsora, pueda manejar el
riesgo con colaboración de las demás empresas del sector asegurador colombiano.
Hablamos de colaboración en la medida en que todas las compañías existentes podrían
aportar sus conocimientos técnicos en el momento del manejo del riesgo estudiado en esta
investigación.
Pensamos en la posibilidad de que sea La Previsora la que se dedique al manejo del riesgo,
ya que, además de ser una sociedad de economía mixta de orden Nacional que está
sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, fue creada con
todos los requerimientos legales. De manera que, no sería necesario crear una nueva
compañía lo que aceleraría la posibilidad de darle cubrimiento al riesgo. Asimismo, esta
compañía tiene personería jurídica y autonomía administrativa y se encuentra adscrita al
ministerio de hacienda, además como todas las empresas de seguros, se encuentra bajo el
control y vigilancia de la superintendencia bancaria.
88
Un aspecto que merece un especial estudio y que nos gustaría dejar abierto como
consideración final pero que aquí, por no ser objeto directo de esta tesis de grado, no
analizamos es la responsabilidad del Estado por la ocurrencia de actos terroristas. El
artículo 90 de la Constitución Política colombiana expresa que: “El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción
o la omisión de las autoridades públicas. (...)”.
De la lectura del artículo constitucional anteriormente trascrito, se deriva que el Estado es
responsable de los daños ocurridos a las personas y a sus bienes como consecuencia de los
actos violentos cometidos por grupos terroristas. El Consejo de Estado en diferentes
pronunciamientos ha hecho un análisis de la responsabilidad del Estado por actos
terroristas. Esta corporación ha expresado que los actos terroristas podrían resultar
imputables a la administración utilizando como base para este argumento los regimenes de
responsabilidad por falla del servicio y la exposición a un riesgo excepcional97. Por otro
lado, se ha considerado que la administración no está obligada a responder por los daños
patrimoniales ocasionados por actos terroristas si se comprueba que los mismos se
generaron como consecuencia del hecho de un tercero98.
De lo anterior se deriva entonces que, es necesario estudiar las características de cada caso
en particular para así, determinar si realmente existió o no una omisión del Estado en su
deber de vigilancia. Debemos también tener en cuenta que si bien es deber del Estado
97 Esta posición la encontramos en los fallos del 22 de julio de 1996, Exp. 11934; del 12 de noviembre de 1993, Exp. 8233; del 29 de abril de 1994, Exp. 7136; del 23 de septiembre de 1994, Exp. 8577. 98 Esta posición la encontramos en los fallos del 25 de octubre de 1991, Exp. 6680; del 25 de marzo de 1993, Exp. 7641; del 16 de junio de 1995, Exp. 9392, del 16 de noviembre de 1995, Exp. 10309; del 18 de abril de 1996, Exp. 10230; del 28 de abril de 1994, Exp. 7733.
89
mantener el orden público dentro del territorio nacional, también debe reconocerse el
principio del Derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible, principio que se
observa claramente en los fallos del Consejo de Estado aquí mencionados.
Para terminar consideramos que es necesario crear soluciones a corto y a largo plazo, en la
medida en que, en la actualidad ni el Estado ni la industria privada responden efectivamente
a los ciudadanos por los daños que les son causados como consecuencia de actos terroristas,
daños que no se encuentran en el deber de soportar.
90
BIBLIOGRAFÍA
1. Curso Gerencial de Seguros. FASECOLDA. Junio de 2003. Bogotá – Colombia. 2. Código de Comercio colombiano. Editorial Legis. Octava Edición. 2002.
3. Constitución Política colombiana. Editorial Temis. Bogotá. 1999.
4. http://www.un.org/spanish/terrorismo/tratados/terrorismo.html
5. De Larramendi I.H, Pardo J.A., y Castelo J. Manual Básico de Seguros. Editorial
MAPFRE S.A. 1982.
6. Zuleta Torres Bernardo. El contrato de seguro. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 1982.
7. Nájera Ibáñez Alfonso. Las catástrofes naturales y su cobertura aseguradora un
estudio comparativo. Editado por el Consorcio de Compensación de Seguros. Madrid – España. 1999.
8. Zornoza Prieto Hilda Esperanza. Las Partes en el contrato de seguro. En Evolución
y perspectivas del contrato de seguro en Colombia (1971-2001). Editorial ACOLDESE (Asociación Colombiana de Derecho de Seguros). Bogotá Septiembre de 2001.
9. Oviedo Acevedo Gilberto. El universo del Riesgo, seguro y reaseguro. Agosto de
1999.
10. http://www.unespa.es/reaseguro/f_reaseguro.htm
11. SWISS RE. El reaseguro de los ramos generales. Quinta Edición 1988.Capitulo 3° Contratos Proporcionales.
12. Botero Reinaldo y otros. Terrorismo & Seguridad. Pizarro Leongómez Eduardo.
Terrorismo y Democracia. El caso de Colombia. Editorial Planeta Colombiana, 2003.
13. Castelo Matrán Julio y otro. Diccionario Mapfre de Seguros. Editorial Mapfre
S.A. Madrid, 1992.
14. Londoño González J. Ernesto, Aproximaciones Para Definir El Terrorismo Desde Una Perspectiva Aseguradora. Congreso Español de Gerencia de Riesgos y Seguros, Madrid, Mayo de 2002.
91
15. Botero Morales Bernardo. El riesgo de terrorismo y su incidencia en el seguro y en el reaseguro, análisis de lo sucedido el 11 de septiembre de 2001 en los estados unidos y evaluación de sus consecuencias en los mercados nacional e internacional. Cali – Colombia. Octubre 3 de 2002.
16. Entrevista con el Doctor José Fernando Sánchez, Vicepresidente de Seguros.
Seguros La Previsora S.A. 16 de Junio de 2004.
17. Guardiola Lozano Antonio. Manual de Introducción al Seguro. Editorial MAPFRE. Madrid- España. 2001.
18. http://www.emol.com/noticias/internacional/detalle/detallenoticias.asp?noticia=146
382 19. www.fasecolda.com
20. Macias Pérez Miguel Angel. Situación de los programas de seguros tras la
renovación. Posibilidades de reconducción. XIII Congreso Español de Gerencia de Riesgos y Seguros, Madrid, Mayo de 2002.
21. Martín Martín Agustín. Situación de los programas de seguros tras la renovación.
Posibilidades de reconducción. XIII Congreso Español de Gerencia de Riesgos y Seguros, Madrid, Mayo de 2002
22. http://www.riskandinsurance.com/0702choice.asp
23. Entrevista con la Doctora Sonia Galvis Segura. Presidenta de XL Re Latin América
Colombia. Marzo 2 de 2004.
24. Entrevista con el Ingeniero Andrés Pardo Caro. Suscriptor Facultativos de Reaseguros XL Re Latin América. Junio 23 de 2004.
25. http://www.riskandinsurance.com/0702choice.asp
26. http://www.consorseguros.es
27. http://archive.devx.com/enterprise/articles/DRecovery/Danny_Kalev/Danny_Kalev.
asp
28. Ley 510 de 1999.
29. Ossa J. Efren. Teoría General del seguro. Editorial Temis, Bogota 1991.