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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LA FE PÚBLICA NOTARIAL Y EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN COMO FUNDAMENTOS PARA LA AUTORIZACIÓN DE ACTAS DE
LEGALIZACIÓN DE TÍTULOS DE PROPIEDAD DE VEHÍCULOS”
MARCO ANTONIO SILVESTRE CASTILLO
GUATEMALA, ABRIL 2018
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LA FE PÚBLICA NOTARIAL Y EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN COMO FUNDAMENTOS PARA LA AUTORIZACIÓN DE ACTAS DE
LEGALIZACIÓN DE TÍTULOS DE PROPIEDAD DE VEHÍCULOS”
TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO
POR:
MARCO ANTONIO SILVESTRE CASTILLO
PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE
ABOGADO Y NOTARIO
GUATEMALA, ABRIL 2018
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AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESORA Y REVISOR DEL
TRABAJO DE GRADUACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD: LIC. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO
SECRETARIO DE LA FACULTAD: LLM. OMAR ABEL MORALES LURSSEN
ASESORA: LICDA. CLAUDIA IXMUCANÉ GODÍNEZ LÓPEZ
REVISOR: LIC. NEFTALÍ ANANÍAS OROZCO ARGUETA
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REGLAMENTO DE TESIS
ARTÍCULO 9°: RESPONSABILIDAD
Solamente el estudiante, asesor y revisor serán los responsables ante terceros,
del contenido y desarrollo de los trabajos de graduación, quienes deberán
hacer del conocimiento del Decanato cualquier anomalía que se diere en el
proceso de su elaboración.
viii
INDICE
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................. 1
Capítulo I ............................................................................................................................................ 3
La fe pública como fundamento de la actuación notarial ..................................................................... 3
1.1 Antecedentes de la fe pública .................................................................................................... 5
1.2 Fundamento de la fe pública ..................................................................................................... 9
1.3 Clases de fe pública ................................................................................................................. 12
1.4 La fe pública como principio de la función notarial .................................................................. 17
1.5 Importancia de la fe pública en la actuación notarial ............................................................... 18
1.6 Características de la fe pública................................................................................................. 20
1.7 Requisitos de la fe pública ....................................................................................................... 21
Capitulo II ......................................................................................................................................... 23
El principio de inmediación en la función notarial ............................................................................. 23
2.1 Reseña histórica de la inmediación como principio de la función notarial ................................ 25
2.2 Importancia de la inmediación en la función notarial ............................................................... 27
2.3 Características del principio de inmediación ............................................................................ 29
2.4 Clases de inmediación ............................................................................................................. 32
2.5 Relación de la inmediación con los demás principios notariales ............................................... 34
2.6 El principio de inmediación desde la perspectiva legal ............................................................. 36
Capitulo III ........................................................................................................................................ 40
Certeza de la función del notario a través del acta notarial ............................................................... 40
3.1 Naturaleza jurídica del acta notarial ........................................................................................ 41
3.2 El acta notarial como instrumento público............................................................................... 43
3.3 Diferencias del acta notarial con la escritura pública................................................................ 45
3.4 Clasificación de las actas notariales ......................................................................................... 48
3.5 El acta notarial de legalización ................................................................................................. 52
3.5.1 El acta notarial como instrumento de legalización de firmas ............................................. 54
3.6 Requisitos previos y posteriores al otorgamiento de actas notariales ...................................... 58
Capitulo IV ........................................................................................................................................ 61
Responsabilidades del Notario en el ejercicio de su función .............................................................. 61
4.1 La responsabilidad notarial ...................................................................................................... 61
4.2 Clases de responsabilidad notarial ........................................................................................... 63
4.2.1 Responsabilidad penal del Notario .................................................................................... 64
ix
4.2.1.1. Falsedad ideológica en la legalización de firmas del certificado de propiedad de
vehículos ............................................................................................................................... 68
4.2.2 Responsabilidad civil del Notario ...................................................................................... 70
4.2.2.1 La reparación civil de daños y perjuicios derivados de la función notarial ................... 72
4.2.2.2 Responsabilidad civil por nulidad del acta de legalización de firmas contenida en los
certificados de propiedad de vehículos .................................................................................. 73
4.2.3 Responsabilidad disciplinaria del Notario .......................................................................... 76
4.2.3.1 Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala como ente
encargado de sancionar disciplinariamente al Notario ........................................................... 77
4.2.3.2 Procedimiento seguido por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala para sancionar en forma disciplinaria a sus miembros. ........................................ 81
Capítulo V ......................................................................................................................................... 84
La fe pública notarial y el principio de inmediación como fundamentos para la autorización de actas
de legalización de títulos de propiedad de vehículos en el municipio de Huehuetenango .................. 84
5.1. Certeza de la fe pública notarial en los traspasos de vehículos ................................................ 84
5.1.1. Legalización de firmas en el certificado de propiedad de vehículos cuando alguna de las
partes no acude ante el Notario. ............................................................................................... 84
5.2. Funcionalidad del principio de inmediación al autorizar actas de legalización de firmas en los
certificados de propiedad de vehículos ......................................................................................... 85
5.2.1. Presentación al Notario del certificado de propiedad de vehículos previamente firmado
por el vendedor o enajenante. .................................................................................................. 85
5.2.2. Presencia ante el Notario del vendedor o enajenante de vehículos para la legalización de
firmas. ....................................................................................................................................... 86
5.2.3. Requerimiento notarial de la presencia del vendedor y comprador de vehículos para la
legalización de firmas. ............................................................................................................... 86
5.2.4. Causas por las que el vendedor o enajenante de un vehículo no se presenta a firmar el
certificado de propiedad ante el Notario. .................................................................................. 87
5.3. Responsabilidades del Notario al autorizar actas de legalización de firmas sin cumplir el
principio de inmediación durante el traspaso de vehículos ............................................................ 87
5.3.1. Responsabilidades en que incurre el Notario al autorizar actas de legalización de firmas en
los certificados de propiedad de vehículos sin tener en su presencia al vendedor o enajenante. 88
5.3.2. Persona responsable de los daños y perjuicios causados por la declaración de nulidad del
acta de legalización de firmas contenida en los certificados de propiedad de vehículos. ............ 88
5.3.3. Responsabilidad penal en la legalización de firmas al realizar traspasos de vehículos. ...... 89
5.3.4. Causas por las que el Notario afecta su profesión al autorizar actas de legalización de
firmas en los certificados de propiedad de vehículos sin tener presente al vendedor o
enajenante. ............................................................................................................................... 90
5.3.5. Sanciones disciplinarias que se aplican al Notario que autoriza actas de legalización de
firmas en los certificados de propiedad de vehículos sin tener en su presencia al vendedor o
enajenante. ............................................................................................................................... 90
5.4. Comprobación de la hipótesis ................................................................................................. 91
CONCLUSIONES ................................................................................................................................. 94
RECOMENDACIONES ......................................................................................................................... 95
x
PROPUESTA ...................................................................................................................................... 96
ANEXO ............................................................................................................................................ 100
REFERENCIAS .................................................................................................................................. 102
1
INTRODUCCIÓN
Una de las facultades que la ley otorga al Notario es la autorización de actas de legalización de
firmas, a través de las cuales existe certeza de que los documentos han sido firmados
efectivamente por los signatarios. Para su realización el fedatario debe encontrarse en contacto
directo con los interesados, requisito sin el cual no pueden elaborarse estos instrumentos
públicos. Las actas de legalización aparecen reguladas en los artículos del 54 al 59 del Código
de Notariado y son exigidas para la realización de diversos trámites; uno de ellos es el que
exige la Superintendencia de Administración Tributaria para realizar el traspaso de vehículos.
El traspaso de vehículos es una actividad común, actualmente existen dos procedimientos a
través de los cuales se puede llevar a cabo: uno que es realizado en forma electrónica ante
Notario y el otro que se ejecuta directamente en las oficinas del Registro Fiscal de Vehículos,
en este último caso el certificado de propiedad debe estar firmado en el área de endoso por los
sujetos interesados. Para transmitir seguridad de que las firmas corresponden a los signatarios
es necesario que sean realizadas o reconocidas ante Notario, es decir que ambas personas
deben acudir a firmar el área de endoso del certificado respectivo. Sin embargo existen
situaciones en las que el vendedor decide no presentarse ante el fedatario y entrega al
comprador el documento ya firmado, ante esta situación el Notario debe abstenerse de actuar
pues no se cumple el principio de inmediación, no obstante algunas veces decide realizar la
legalización de firmas, lo que provoca falta de certeza en relación al sujeto que transmite la
propiedad del vehículo.
A través de la presente investigación se determinaron las consecuencias jurídicas que
ocasionan para el Notario la autorización de actas de legalización de firmas en los certificados
de propiedad de vehículos sin cumplir con el principio de inmediación, dentro de las cuales se
encuentran las responsabilidades de tipo penal, civil y disciplinaria. Para entender en sentido
general el problema y realizar el análisis jurídico doctrinario se emplearon los métodos
inductivo-deductivo y analítico-sintético; la información doctrinaria que sustenta la
investigación se obtuvo de diversas fuentes bibliográficas y legales, mientras que los datos que
corresponden a
2
la realidad socio-jurídica fueron consecuencia del empleo de la técnica de investigación
conocida como encuesta.
La estructura y desarrollo del trabajo de investigación es la siguiente: el primer capítulo trata
el tema de la fe pública como fundamento de la actuación notarial, en él se desarrolla lo
relativo a los antecedentes, el fundamento o razón de ser, las clases, su estudio como
principio notarial, la importancia que tiene en la actuación del Notario, así como sus
características y requisitos. En el segundo capítulo se desarrolla lo relativo al principio de
inmediación, su reseña histórica, la importancia que tiene en la función notarial, sus
características, sus clases, la relación que tiene con los otros principios notariales y la
regulación legal para su aplicación. En el tercer capítulo se aborda el tema del acta notarial, su
naturaleza jurídica, su uso como instrumento público, las diferencias que existen entre actas y
escrituras públicas, hasta llegar a las clases de actas notariales dentro de las cuales se
encuentra el acta de legalización de firmas, así como los requisitos previos y posteriores que
debe cumplir el Notario al autorizarlas. En el cuarto capítulo se encuentran temas como la
responsabilidad notarial, su clasificación, los delitos en que incurre el Notario al autorizar
actas de legalización de firmas sin cumplir con el principio de inmediación, la reparación civil
de daños y perjuicios, la responsabilidad disciplinaria y el procedimiento seguido ante el
Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notario de Guatemala en caso de faltar a la
ética y el buen ejercicio profesional. Por último, en el capítulo quinto se realiza la
confrontación de los aspectos doctrinarios y legales con la realidad-socio-jurídica.
3
Capítulo I
La fe pública como fundamento de la actuación notarial
Para comprender el concepto de fe pública es necesario distinguirla de la fe en su acepción
más usual. Asociada esta última a lo religioso, en ella se puede mencionar la fe en Dios,
también relacionada con lo filosófico tal es el caso de la creencia en el Ser; este tipo de fe es
entendida en un sentido amplio, porque puede ser aplicada a cualquier cosa en la que se confía
y se espera que sea real.
Es la creencia en algo, es decir el crédito, confianza o seguridad que se tiene sobre la palabra,
promesa, publicidad o testimonio que ha expuesto alguien más; es descrita también como la
simple creencia en lo que no se ve. Etimológicamente proviene del latín Fides, que significa
fe, confianza, fidelidad. Al respecto Argentino citado por Muñoz (2007), menciona:
Fe, del latín fides, es una virtud fundamental del ser humano que lleva en sí la
expresión de seguridad, de aseveración, de que una cosa es cierta, sea que se
manifieste con o sin ceremonial, esto es, solemnemente o no, en cualquier orden,
privado o público. En sentido general, fe es la adhesión del entendimiento a una
verdad, habida por testimonio; se llega a ella no por consentimiento sino por
asentimiento. (p.77)
Por el contrario la fe pública tiene un alcance limitado al ordenamiento legal que el Estado
aplica sobre sus habitantes e instituciones, quienes deben aceptar como válidas las actuaciones
de los funcionarios en quienes se ha delegado la facultad de transmitir certeza jurídica.
Es entendida como la intuición de veracidad en los actos que emanan de los diversos órganos
del Estado. Jurídicamente la palabra fe deriva del griego (peitheio) que significa (yo persuado)
y lo público hace referencia a lo que es conocido por todos. Es el Estado quien delega a los
registradores, jueces, secretarios de los órganos jurisdiccionales y notarios entre otros, el
ejercicio de la fe pública para que con base en ella puedan dotar de certeza, seguridad y
autenticidad los diferentes actos y negocios jurídicos en los que intervienen por disposición de
la ley o a petición de parte.
4
Giménez citado por Lafferriere (2008), la define como “la función específica de carácter
público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos
a su amparo” (p.217). Es pública porque proviene de la relación entre los particulares y el
Estado, surge de la necesidad de proveer seguridad a los actos o hechos que tengan lugar
dentro de su territorio, evita la incertidumbre y los conflictos que puedan surgir del desacuerdo
o la conducta mal intencionada de algunas personas; de no respetar los documentos que
poseen fe pública el Estado interviene sancionando al infractor, de forma que las partes
interesadas pueden estar tranquilas que sus intereses están siendo protegidos.
La fe pública ocupa un lugar preferente en el notariado con relación a las otras ramas del
derecho debido a que su objetivo consiste en crear el instrumento público el cual debe
transmitir certeza de su contenido a todas las personas, para ello el ente estatal delega la
facultad fedataria al Notario quien debe ser un profesional conocedor del derecho.
Opera de forma subjetiva en la mente de las personas, que creen en el contenido del
instrumento público autorizado por el Notario; nace a partir de la confianza colectiva en el
Estado como un ente que protege los derechos de la población y que además aporta seguridad
a todos los sujetos que en él habitan. Todo lo que deriva de él, es aceptado como válido o
bueno para los intereses de sus habitantes, ese es el caso de la fe pública, que a través de la ley
es transmitida al Notario, de forma que la firma y sello notariales como expresión de esa
facultad son suficientes para tomar por cierto el contenido de los documentos que autoriza.
Forma parte del poder imperativo de la Nación y reviste con mayor firmeza las relaciones
entre particulares aportándoles valor legal, de manera que las obligaciones contraídas entre los
sujetos de la relación notarial tienen fuerza ejecutiva pudiendo exigir su cumplimiento a través
del derecho adjetivo en donde los documentos autorizados por Notario hacen plena prueba.
La necesidad de transmitir fe pública se encuentra regulada en el artículo 2 de la Constitución
Política de la República, al establecer como uno de los deberes del Estado la seguridad y
aplicándola al campo del Notariado se la entiende como seguridad jurídica que surge por la
necesidad de transmitir convicción a la población en relación a los documentos que utilizan
5
para sus diversos actos o negocios jurídicos, cumpliendo uno de los fines de la función notarial
como es la de dar firmeza al documento público.
El Estado es una persona jurídica, un ente sin existencia física, por lo que necesita delegar el
ejercicio de sus funciones en las personas individuales; en el caso del ejercicio de la fe pública
notarial el artículo uno del Decreto número 314 Código de Notariado, preceptúa que ésta es
una facultad del Notario y puede utilizarla para autorizar los actos y contratos en que
intervenga, así como hacer constar los hechos solicitados por las partes.
La fe pública no podría cumplir su objetivo de dar seguridad jurídica a la población si no
existiera una persona encargada de cumplir con la función fedataria, aparece así la figura del
Notario, es en este personaje que recae la responsabilidad de cumplir los fines del derecho
notarial, es designado por el Estado para utilizarla y autorizar el instrumento emanado de su
autoridad. Debe ser necesariamente un conocedor del derecho el que aplique en forma correcta
las disposiciones legales relacionadas a cada caso concreto. A modo de ejemplo se puede
mencionar el conocimiento que debe poseer sobre la contratación civil y mercantil y los
requisitos regulados en el código de notariado para la redacción de los instrumentos públicos.
Es una facultad inherente a la profesión de Notario, ambos se complementan y relacionan de
modo que sin la facultad fedataria no se puede ejercer el notariado y sin un medio para
exteriorizarse no podría transmitirse seguridad y certeza a las relaciones jurídicas.
1.1 Antecedentes de la fe pública
Las sociedades antiguas utilizaban y confiaban en la palabra de las personas para establecer y
dar validez a los diversos acuerdos a que se llegaba, bastaba el consentimiento manifestado a
través de la voz para que surtieran sus efectos los actos y negocios que se realizaban, el
contexto de la simpleza en que los negocios o acuerdos se realizaban era provocado por la
seguridad que transmitía la sola palabra de una persona; en un principio se confiaba en las
manifestaciones verbales del consentimiento, sin embargo, con el transcurso del tiempo, el
desarrollo del comercio y la falta de cumplimiento de las obligaciones, surgió la necesidad de
dejar una prueba física y escrita de los pactos entre los particulares. Se comenzaron a
6
documentar las relaciones de mayor importancia con el objetivo de dejar constancia en
materiales como el papel o el papiro las declaraciones de voluntad, trascendiendo y
manteniéndose inmutables con el paso del tiempo.
A las personas que se encargaban de redactar los documentos se les denominaba
documentadores y su función variaba dependiendo de la cultura y desarrollo social de las
naciones.
En Egipto los documentadores se encargaban de redactar los documentos del Estado y de los
particulares; se les debía incorporar un sello por parte de los sacerdotes para que pudieran
surtir efectos. En la cultura hebrea existían documentadores del rey, del Estado, de los
sacerdotes y de los particulares, éstos no poseían fe pública. Es en Roma que se desarrolló de
una forma más avanzada la función de los documentadores, encontrándose entre éstos los
scriba, los notarii, los chartularii y los tabularii. En todas estas etapas la potestad de dar fe
pertenecía a los jueces o magistrados.
Es en Roma donde el estudio del derecho tuvo grandes avances, se regula la propiedad, la
posesión, el usufructo, las disposiciones testamentarias, se comenzaron a crear compilaciones
de leyes como el caso del cuerpo de leyes civiles (corpus iuris civiles) de Justiniano; no existía
la especialización de las ciencias jurídicas, el derecho común o civil era utilizado para regular
todos los ámbitos legales como el área penal, laboral, administrativa, entre otras. Se
construyeron las bases de la fe pública con la aparición del tabellio, cuya labor consistía en
dejar constancia de las actuaciones judiciales mediante los documentos que redactaba.
En el siglo XII se le otorgó la facultad a los Notarios de autorizar a través de la fe pública los
documentos en los que intervinieran, la fecha exacta en que esto ocurrió no se ha podido
establecer. Este fue un hecho muy importante para el Notario tal como lo expone Muñóz
(2007) “el Notario, tal como hoy lo concebimos, solo surge en la historia cuando el
documentador queda investido del poder fideifaciente” (p.4).
Para Gattari (2011), el origen de la fe pública se atribuye al desarrollo del derecho germano
por las siguientes razones:
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Predomina la ley del puño; para evitar el apoderamiento físico del deudor surgen
las cautelas o clausule guarentigie. En oportunidad se realizaban juicios fingidos:
el acreedor se presenta ante el juez y demanda; el demandado confiesa. Estos
juicios fingidos o no, terminaron por constituir dos tipos de instrumentos:
instrumenta confessionata, ante el juez contencioso, y los instrumentos
guarentigia, que comenzaron a ser atendidos por el notario-secretario, en calidad
de iudex chartularius, juez de la carta en que se consignan las garantías, estando
de acuerdo ambas partes. (p.300)
En el año 1213 por disposición del Papa Inocencio III, el ejercicio de la fe pública fue una
facultad exclusiva de la clase sacerdotal y no es hasta el año de 1228 en que se fundó la
primera Escuela Notarial en la Universidad italiana de Bolonia que es devuelta a los Notarios.
El constante contacto entre las diversas sociedades ocasionó que el derecho español tomara
como base para su sistema notarial las leyes, funciones y prácticas del derecho romano, el
ejercicio de la fe pública en España era parte de las funciones de los escribanos, Pérez (2008)
menciona que “el título de escribano era general para cuantos tenían la misión de dar fe, y
comprendía a la vez, todos los oficios desempeñados modernamente por los secretarios,
actuarios y notarios” (p.16).
La Ley de Ventoso del 16 de marzo de 1803, dictada por Napoleón Bonaparte separó la fe
notarial que pertenecía a los escribanos y la fe judicial propia de los jueces y secretarios de los
juzgados. Esta ley inspiró de forma positiva al derecho notarial en España, produciendo
grandes avances en esa rama del derecho. Muñoz (2007) expone que parte de los logros
alcanzados fueron: “la sustitución de una breve nota o minuta en el protocolo, por el
instrumento matriz y la organización corporativa de los notarios” (p.10).
En el territorio Americano no existía la figura del Notario, tampoco la fe pública, por el
contrario existían documentadores que se dedicaban a plasmar en piedras los acontecimientos
importantes de las culturas. Dentro de la cultura Azteca se menciona al Tlacuilo, el que según
Pérez (2008) se dedicaba a “…redactar y relacionar hechos, así como asesorar a las partes
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contratantes cuando se necesitaba realizar una operación, pero no tenían el carácter de notario
formal y constituido como tal” (p.23). Éste personaje no poseía fe pública y su actividad era
muy limitada.
El sistema notarial español fue traído a territorio americano desde la época del descubrimiento
realizado por Cristóbal Colón, debido a que entre su tripulación viajaba Rodrigo de Escobedo
quien ejercía el cargo de escribano, para Muñoz (2007) “la venida de Escobedo personifica el
trasplante del instituto del notariado de España a América” (p.10).
El avance de la conquista en tierras americanas, trajo para los pueblos nativos la
implementación de nuevas costumbres, tradiciones y leyes que cambiaron de forma radical las
sociedades de ese entonces. El territorio guatemalteco tiene los primeros vestigios de fe
pública en el escribano Alonso de Reguera quien redactó el acta de cabildo en que se fundó la
ciudad de Santiago de Guatemala, suceso que marcaría por siempre el ejercicio del derecho
notarial en el territorio guatemalteco, más tarde se implementarían nuevas leyes que regularon
el ejercicio de la fe pública y la formación profesional de los escribanos. Guatemala tenía uno
de los más avanzados sistemas notariales de la época.
El 20 de enero de 1825 la Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias del Centro de
América dictó el decreto que establecía dos clases de depositarios de la fe pública, siendo
éstos según Pérez (2008) “los escribanos nacionales cuyo nombramiento se haría por el
Gobierno Supremo de la República (Federal); y los escribanos de los Estados, cuyo
nombramiento correspondía a los gobiernos particulares de cada uno” (p.55). En el año de
1877 se hizo del notariado una carrera universitaria y se deja de utilizar la palabra escribano
empleándose en su lugar la de notario; el autor citado refiere que bajo el mandato de Justo
Rufino Barrios se decretó la Ley de Notariado de 1882, “declarando la importancia de la fe
pública, prohibiendo las funciones de notariado y empleado público concurrentes” (p.63).
En 1936 durante el gobierno de Jorge Ubico se emitió el decreto número 2154 el que contenía
una nueva Ley de Notariado, que establecía en el artículo 1 que el Notario es el funcionario
autorizado para dar fe de los actos y contratos en que debía intervenir. Posteriormente con la
9
entrada en vigor del actual Código de Notariado contenido en el decreto número 314 el
primero de enero de 1947, se suprimió lo establecido en relación al notario como un
funcionario y se le otorga un carácter más técnico al darle prioridad a su formación
universitaria que es un requisito importante para obtener la fe pública, pues el notario debe ser
un profesional graduado de una universidad del país o realizar la incorporación de los títulos
obtenidos en el extranjero para obtener fe pública; este decreto menciona en su artículo 1: “El
Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por
disposición de la ley o a requerimiento de parte.”
La fe pública se ha ido desarrollando de forma simultánea con las personas que se encargaban
de realizar los documentos públicos, pues ésta en un principio fue una facultad de los reyes y
sacerdotes, posteriormente pasó a formar parte de los atributos de los escribanos, quienes más
tarde se convertirían en el profesional que hoy se conoce como Notario, que obtendría la fe
pública del Estado por disposición de la ley.
1.2 Fundamento de la fe pública
Para la real academia de la lengua española la palabra fundamento se refiere a la razón
principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo, en el caso de la fe pública se
hace necesario establecer cuáles son esos motivos que le dan validez, razón de ser y el
objetivo que se busca asegurar a través de su uso. Se ha establecido que la fe pública transmite
seguridad, presunción de veracidad y certeza a los actos o negocios jurídicos, en consecuencia
corresponde desarrollar el motivo por el cual existe.
En el marco de las relaciones interpersonales y especialmente en el campo del comercio, el
Estado a través de su autoridad debe generar obediencia entre las partes que llegan a acuerdos,
se comprometen y obligan a través de la contratación tanto civil como mercantil; razón por la
cual las diversas relaciones jurídicas se deben regular para que no exista conflicto de intereses.
Las partes que intervienen en los actos deben aceptar y respetar la veracidad de los hechos
descritos en los documentos que se redacten para que las consecuencias que de ellos surjan no
sean arbitrarias.
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El Estado debe velar porque las relaciones personales que surjan con la contratación tengan
notoriedad y validez, de modo que a pesar de no estar presentes en la redacción de
documentos los demás sujetos interesados sepan que revisten de importancia y su contenido se
debe tener por cierto.
El fundamento o razón de ser de la fe pública se encuentra en dos aspectos:
a) La realización normal del derecho;
b) La transmisión de certeza y seguridad jurídica a las relaciones jurídicas
El primero consiste en la aplicación de las leyes que realiza el Notario a los casos concretos
otorgándoles a los documentos resultantes, fuerza ejecutiva y probatoria a través de la fe
pública. Este fundamento es expuesto por Giménez citado por Lafferriere (2008), de la
siguiente forma “la fe pública, al igual que las demás instituciones, aparece en la sociedad para
la realización normal del derecho, que es uno de los fines del Estado” (p.219). El objetivo del
Estado al transferirle fe pública al Notario es hacer eficaces las normas sustantivas que regulan
las relaciones interpersonales desenvueltas dentro del orden civil y mercantil. La fe pública se
convierte en un instrumento estatal para mantener la paz social y seguridad jurídica ya que los
documentos autorizados por quienes ostentan la facultad fedataria poseen certeza, pues para
realizar el instrumento público se deben observar las disposiciones legales establecidas en los
diferente códigos y leyes aplicables.
Las partes necesitan seguridad y certeza en sus relaciones jurídicas, siendo éste el otro
fundamento esencial de la fe pública, como lo menciona Mengual, citado por Muñoz (2007):
El fundamento de la fe pública se halla en la necesidad que tiene la sociedad para
su estabilidad y armonía, de dotar a las relaciones jurídicas de fijeza, certeza y
autoridad, a fin de que las manifestaciones externas de estas relaciones sean
garantía para la vida social y jurídica de los ciudadanos y hagan prueba plena ante
todos y contra todos, cuando aquellas relaciones jurídicas entran en la vida del
derecho en su estado normal. (p.79)
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La seguridad como uno de los objetivos fundamentales del Estado consiste en transmitirles
confianza a sus habitantes para que realicen toda clase de actividades lícitas, conscientes de
que sus derechos están siendo protegidos, para cumplir este objetivo el Estado a delegado la
facultad fedataria a los notarios. Las personas individuales y jurídicas necesitan darle validez,
sustento legal y certeza a sus relaciones económicas, laborales y patrimoniales con el
propósito de evitar confrontaciones futuras que afecten sus derechos y asegurar la realización
de las consecuencias jurídicas esperadas, para ello deben acudir ante los oficios de un Notario
que puede autorizar y dar fe de sus manifestaciones de voluntad. Como resultado de la
actividad notarial se obtiene la fiel creencia de las partes y demás personas en el contenido de
los distintos contratos, actas, protocolaciones y toda clase de documentos autorizados, siempre
que no sean redargüidos de nulidad o falsedad.
La importancia de otorgarle fe pública al Notario consiste en que sea él quien a través del
desarrollo de su función cumpla el orden jurídico, y enmarque cada tipo de contrato o negocio
dentro de los parámetros establecidos por la ley, transmitiendo certeza a los instrumentos que
autoriza, para que sean aceptados como válidos y respetados por todos los habitantes. La
legitimidad o autenticidad que transfiere la fe pública hace que no pueda negarse la validez de
un documento sin contar con una sentencia judicial que los declare nulos o falsos.
Augusto Lafferriere, fundamenta la existencia de la fe pública de acuerdo a tres aspectos:
confianza, calidad y atribución de poderes.
La confianza según Lafferriere (2008), puede ser definida como “la creencia del pueblo…
pero más que una creencia es una confianza del pueblo” (p.220). Esta se puede interpretar
como la fe que emana de la autoridad del notario para transmitirles convicción a las personas.
La fe pública es protegida por la legislación penal como un bien jurídico tutelado pues ante la
falsificación de los documentos notariales o cuando se inserta en ellos hechos falsos la ley
regula penas privativas de libertad.
La calidad consiste en el grado de eficacia atribuido al documento autorizado por Notario. La
fe pública es una calidad que proviene de la intervención de la persona facultada para hacer
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uso de ella cuando estampa su firma y sello, transmitiéndola a los documentos que autoriza y
otorgándoles el grado de verdad oficial.
Se entiende el fundamento de la fe pública como una atribución de poderes, en el sentido de
que emana del Estado, contiene autoridad, genera estabilidad y armonía, pudiendo ser aplicada
por la fuerza en caso de discordia para resolver los conflictos de interés entre los propios
requirentes o en asuntos en que intervengan terceras personas. Es la potestad que sirve para
transmitir seguridad a las declaraciones de voluntad, a los actos o negocios jurídicos y confiere
a los documentos la calidad de plena prueba.
1.3 Clases de fe pública
La fe pública puede clasificarse de diversas maneras, dependiendo del punto de vista de cada
autor. Giménez y Azpeitia citados por Muñoz (2007), indican que: “según la clase de hechos
que se autoriza la fe pública puede ser: Administrativa, judicial, notarial y registral” (p.79).
Algunos autores clasifican la fe pública únicamente en: judicial y extrajudicial esta última
comprende la notarial. Otros agregan que de la fe judicial emanan más clases, siendo estas: la
administrativa, política y civil. Sin embargo las clases de fe pública más estudiadas son:
a) Judicial;
b) Administrativa;
c) Registral;
d) Legislativa y
e) Notarial
La fe pública judicial es la que poseen los tribunales de justicia, en especial los secretarios de
los tribunales, pues la importancia de los asuntos que se tramitan en los diversos juzgados
hacen que sea necesaria la certeza y autenticidad en las actuaciones judiciales, no basta la sola
firma del juez para que una resolución sea dotada de credibilidad; es necesario además la
intervención del secretario, ya que en él es que recae la fe pública judicial.
Con relación a la utilidad de esta clase de fe, Giménez citado por Muñoz (2007), expone:
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Las facultades o limitaciones establecidas en la norma objetiva, pueden dar lugar a
contienda o pugna entre el Estado y los particulares, o entre dos particulares. Dada
la trascendencia de las actuaciones ante los Tribunales civiles, administrativos o
contencioso-administrativos, es lógico que todas estas actuaciones estén revestidas
de un sello de autenticidad que se imprime en ellas por virtud de la fe pública.
(p.81)
Se encuentra regulada en el artículo 28 del Código Procesal Civil y Mercantil que preceptúa:
El secretario asistirá al juez, con su firma, en todos los casos en que deban dictarse
resoluciones o levantarse actas. Así también el artículo 29 del mismo cuerpo legal, dispone: El
secretario tendrá a su cargo la expedición de certificaciones, extractos o copias auténticas de
los documentos y actuaciones que pendan ante el Tribunal.
Las normas citadas establecen la facultad del secretario para hacer uso de la fe pública
judicial, quien es la persona encargada de expedir las copias de los documentos, además su
sello y firma deben estar presentes en las resoluciones del juez. Dicha facultad va acorde a los
requisitos para ser secretario de los tribunales pues entre estos se encuentra ser notario de
conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Organismo Judicial.
La fe pública administrativa es aquella que poseen los órganos del Estado y que ejercen las
personas que se desenvuelven dentro del campo del derecho público dotadas de soberanía,
autonomía o jurisdicción, por ejemplo las municipalidades y los ministerios del Estado. A
través de ella se otorga notoriedad y autenticidad a los actos de la administración pública. Este
tipo de fe se manifiesta en los documentos que surgen del seno de las autoridades que ejercen
la gestión administrativa entre éstos documentos se pueden mencionar las órdenes,
comunicaciones y resoluciones.
Los actos de la administración estatal contienen fe pública y se manifiesta a través de los
diversos decretos, resoluciones, acuerdos y certificaciones que se expiden, estos documentos
deben estar basados en normas legales que regulen su expedición y valor jurídico, al respecto
Argentino citado por Muñoz (2007), expone:
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Es fácil percatarse que habrán de estar dotados de fe pública cuanto decreto,
resolución o dictamen se provea y cuanta certificación se expida a tenor de las
leyes, reglamentos y estatutos que disciplinen su otorgamiento, sea nacional,
provincial o municipal el poder de donde emanen y que, por tanto, por decisión de
las autoridades estatales y a petición de los interesados públicamente, tendrá fe
pública administrativa. (p.82)
La fe pública registral es aquella que poseen los registradores y que emplean al momento de
extender las diversas certificaciones que acreditan las inscripciones realizadas en los registros
públicos que operan en el país; proporciona la creencia de que la información presentada es
válida y tiene certeza por consiguiente es oponible frente a terceros. La necesidad de llevar
diversos registros públicos surge para dar seguridad y autenticidad a los actos que en ellos se
inscriben, evitando la incertidumbre que pueda surgir entre las partes.
Desde el nacimiento, la adquisición de capacidad de ejercicio con la mayoría de edad, el
matrimonio, la adquisición de propiedades y derechos, hasta la muerte, quedan anotados en los
diversos registros públicos del país para que al momento de necesitar información de estas
inscripciones se pueda acudir a las oficinas registrales y obtener información fiel, precisa y
confiable, siempre y cuando los documentos que se encuentren inscritos no sean redargüidos
de nulidad o falsedad. Al respecto el Artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil
establece que los documentos autorizados por funcionarios o empleados públicos producen fe.
Sobre la validez de los documentos provenientes de los registros públicos, el autor Eduardo
Serrano Alonso citado por Figueroa (2010), manifiesta que:
Es el equivalente a la presunción iuris tantum de que quien aparece en el Registro
como titular de un derecho real sobre un bien inmueble, es el verdadero titular y en
consecuencia puede disponer de ese derecho; presunción que puede destruirse
mediante la prueba en contrario de que otra persona es el verdadero titular. (p.46)
La manifestación física de la fe pública que tienen los registradores se produce cuando firman
y sellan las certificaciones, las cuales según el Artículo 1183 del Código Civil extenderán por
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medio de fotocopias, fotostáticas, transcripción mecánica o por cualquier medio de
reproducción físico informático, magnético o electrónico y llevarán la firma y el sello tanto del
registrador como del registro público.
La fe pública legislativa surge de la necesidad social de tener confianza en el orden normativo
del país, es aquella que posee el Congreso de la República de Guatemala que es el órgano
encargado de la creación de las leyes de conformidad con los artículos 171 literal a) y del 174
al 181 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Encuentra su fundamento en
que las disposiciones dictadas por el Congreso son aceptadas por los pobladores quienes las
deben cumplir y respetar, en caso de desobediencia el Estado ejerce su poder coercitivo
juzgando y condenando a quien resulte culpable, de forma que obliga al infractor a someterse
a las normas jurídicas.
Una de las características de la ley es su obligatoriedad ya que nace de un ente facultado para
crearla que posee fe pública y que ejerce sus funciones en representación de la colectividad. Al
entrar en vigencia una ley inmediatamente los habitantes del país saben que deben obedecerla,
confían en sus disposiciones, tienen certeza y seguridad de su contenido, son necesarias para
mantener el orden, armonía y cumplir el objetivo de alcanzar la paz social en beneficio de la
población.
Algunos autores mencionan que la fe pública legislativa es de tipo corporativa debido a que no
la poseen en forma individual los miembros que lo integran sino el Congreso de la República
como ente estatal, específicamente esta facultad pertenece a su órgano máximo conocido como
el Pleno del Congreso que se conforma como mínimo con la mitad más uno del número total
de diputados electos democráticamente, esta cantidad de legisladores es conocida como
quorum. Actualmente la octava legislatura se compone de 158 funcionarios que tienen la
facultad de tomar las decisiones en beneficio del pueblo.
El Congreso de la República representa uno de los tres organismos del Estado, entre sus
funciones se encuentra la creación de leyes, la interpelación a los ministros, recibir el
juramento del presidente de la República o bien desconocerlo, todas se encuentran reguladas
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por el Artículo 165 de la Constitución Política de la República. Las disposiciones que emanan
de este órgano estatal obtienen fuerza porque los diputados que las aprueban han sido electos
por el pueblo para que los represente y vele por sus intereses.
La fe pública notarial, es una facultad del Estado otorgada por la ley a los Notarios, con el
objeto de proveer seguridad jurídica a los actos en que intervenga por disposición de la ley o a
requerimiento de parte. Se le llama también extrajudicial, debido a que la intervención del
Notario surge sin que existan conflictos de intereses. Para González Palomino citado por
Muñoz (2007), “la fe pública notarial consiste en la certeza y eficacia que da el poder público
a los actos y contratos privados por medio de la autenticación de los notarios” (p.83).
Los documentos autorizados por quien posee la facultad fedataria se presumen ciertos y
válidos pudiendo ser oponibles erga omnes. También generan confianza, le otorgan valor legal
a las declaraciones de voluntad, a los hechos, actos y demás circunstancias que autoriza y de
las cuales deja constancia.
El objetivo del derecho notarial es la creación del instrumento público y éste no puede surtir
sus efectos si no lleva la firma y sello del Notario que los autoriza, es decir que se perfecciona
cuando le es transmitida fe pública, a través de ella es otorgada seguridad a las partes, les
provee autenticidad a sus actos, negocios o contratos. Los requirentes pueden estar tranquilos
que sus derechos son protegidos, el documento resultante posee fuerza legal, se puede creer en
sus disposiciones, cláusulas y demás acuerdos a los que hubieren llegado, debido a que el
Notario como profesional que conoce del derecho actúa en forma imparcial.
Es una fe delegada por la ley porque el artículo uno del Código de Notariado así lo establece,
le transmite la facultad fedataria al Notario quien debe reunir los requisitos habilitantes de su
profesión regulados por el artículo 2 del decreto 314. Marco Antonio Corcuera citado por
Muñoz (2007), manifiesta: “Es evidente que la seguridad jurídica que permite la vida en paz
social, requiere de normas estables y descansa en el Notario, como el único autorizado para
ejercer la función fedante dentro del territorio nacional” (p.85).
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1.4 La fe pública como principio de la función notarial
Para Cabanellas (2006), los principios en sentido general son “Fundamentos o rudimentos de
una ciencia o arte” (p.357). Se entiende por principio al origen de algo, de donde emanan
diversas y variadas cosas, el inicio o comienzo en una serie de sucesos. Existen principios o
serie de principios para cada objeto, ciencia o arte, por ejemplo los principios de la vida y
principios del arte. También existen principios del derecho definidos por Cabanellas (2006),
como: “los axiomas o máximas jurídicas recopiladas de las antiguas compilaciones; o sea las
reglas del Derecho” (p.357). Dentro de estos puede mencionarse la justicia, la paz, equidad el
bien común, que son generales y pueden aplicarse a cualquier rama de la ciencia jurídica, sin
embargo la constante especialización y consecuente división del derecho genera que cada una
de sus fracciones encuentre su fundamento en directrices especiales aplicadas al campo legal
de su estudio, de esta forma surgen los principios del derecho civil, derecho penal, laboral,
administrativo, entre otros. En el caso específico del derecho notarial se han establecido las
directrices o fundamentos que rigen sus normas, le dan origen, sentido y que han sido las
opciones que ha tomado el legislador al reglamentar esta área de estudio jurídico, dentro de
estos se encuentra la fe pública, utilizada para dotar de certeza, autenticidad y seguridad
jurídica las actuaciones notariales.
La fe pública es el principio por excelencia del derecho notarial, su utilización es inherente al
cargo que desempeña el Notario como fedatario de los hechos, actos o declaraciones de
voluntad que hace constar en un instrumento público. Debido a ella los documentos notariales
son respetados por la población y producen plena prueba en cualquier juicio.
Algunos autores discuten sobre la fe pública si es efectivamente un principio del derecho
notarial o una facultad conferida por la ley al notario. Al respecto Argentino citado por Muñoz
(2007), afirma que la fe pública “es un principio real de derecho notarial, pues viniendo a ser
como una patente de crédito que se necesita forzosamente para que la instrumentación pública
sea respetada y tenida por cierta” (p.28). Nery Muñóz comparte esta idea y al hacer su
clasificación sobre los principios del derecho notarial dada su importancia establece en primer
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lugar el principio notarial de la fe pública. En el derecho notarial guatemalteco es aceptado
como el más importante axioma que rige las normas del decreto 314 Código de Notariado.
El ejercicio eficaz de la función notarial requiere que el documento elaborado por el Notario
produzca certeza lo cual se alcanza a través del principio de la fe pública. El Notario debe
hacer buen uso de ella y únicamente autorizar los hechos, actos o negocios jurídicos cuyo
objeto sea lícito, respetando los requisitos de forma y fondo para cada caso. La expresión de la
fe pública se manifiesta a través de la firma y sello notariales, la falta de estos elementos hace
del documento elaborado un simple escrito sin mayor fuerza legal que no produce seguridad
jurídica, genera desconfianza y dé como resultado la mayor cantidad de conflictos judiciales.
La función del Notario radica en la creación del instrumento público, y éste no puede ser
elaborado si no se le ha dotado de autenticidad la que proviene de la fe pública, en ausencia de
esta no puede surtir efectos el documento y las partes no pueden estar seguras de su contenido
ya que la fe pública le confiere el carácter de verdad oficial.
1.5 Importancia de la fe pública en la actuación notarial
El actuar del Notario se encuentra limitado a los procesos de jurisdicción voluntaria que
tramita y los documentos que suscribe por disposición de la ley o a requerimiento de personas
que necesitan dejar prueba escrita de sus actos, realiza su actividad dentro de los límites que le
impone el orden normativo del país. Para cumplir su función cuenta con la facultad de
transmitir fe pública a los instrumentos que autoriza, sin esta característica la actuación
notarial sería la de un simple redactor de documentos sin mayor validez y con poca carga
legal.
Existen documentos privados cuya redacción y firma corresponde únicamente a las partes, en
la mayoría de los casos las personas que los redactan no conocen de derecho. Estos
documentos no poseen certeza, ni transmiten seguridad por su falta de fe pública, sin embargo
son válidos, aunque la ley no les concede la misma fuerza probatoria, toda vez que su
contenido debe ser reconocido por los interesados ante un juez para ser oponible frente a
terceros o bien deben ser legalizados notarialmente. Por el contrario los documentos públicos
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redactados por Notario son elaborados respetando las normas jurídicas aplicables a cada caso,
poseen fe pública y producen plena prueba al cumplir con todos los requisitos de forma y
fondo exigidos por la ley.
La importancia que le da la fe pública al documento notarial, radica en que las declaraciones
de voluntad contenidas en él adquieren mayor valor y eficacia frente a terceras personas y la
única forma en que pueden dejar de surtir efectos es a través de la nulidad o falsedad declarada
por el órgano jurisdiccional competente.
La fe pública transmite eficacia, seguridad jurídica y autenticidad a las declaraciones de
voluntad, hechos, actos, negocios jurídicos y demás acontecimientos que se hacen constar en
el instrumento público. La eficacia consiste en que las partes tienen convicción de lo
expresado en el instrumento, su voluntad se encuentra plasmada en él tal como lo desean. La
seguridad jurídica transmitida por la fe pública es el resultado de uno de los deberes del Estado
debido a que el artículo dos de la Constitución Política de la República así lo establece al
indicar: “Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad,
la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.” La autenticidad hace del
instrumento público algo con valor oficial, lo que en él se encuentra establecido es la voluntad
de las partes que ha sido escuchada por el Notario y plasmada para que perdure y no se pierda
con el tiempo.
Dentro de las formalidades exigidas por los registros públicos para proceder con las
respectivas inscripciones, anotaciones o la cancelación de los derechos, se necesita que los
actos y negocios jurídicos consten en escritura pública o bien en certificaciones notariales. El
objetivo de solicitar esta clase de instrumentos públicos para operar las inscripciones
registrales es porque poseen fe pública, es decir que se presume cierto su contenido y
producen valor como prueba, así lo dispone el artículo 1576 del Código Civil. También
existen los contratos solemnes dentro de los que se encuentran el mandato, la donación entre
vivos de bienes inmuebles o la creación de una sociedad civil, en donde se exige como
requisito indispensable para su existencia que consten en escritura pública, es decir que posean
fe pública notarial.
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Al Notario se le ha otorgado la posibilidad de tramitar y resolver asuntos de jurisdicción
voluntaria como el cambio de nombre, rectificación de partidas o reconocimiento de preñez y
de parto, porque al poseer fe pública transmite seguridad y confianza de que las actuaciones
extrajudiciales cumplen los requisitos de ley, por lo tanto las certificaciones en que consten
sus resoluciones pueden ser operadas en los registros.
1.6 Características de la fe pública
Con el objetivo de diferenciar y comprender en mayor medida la fe pública de otros principios
que inspiran al derecho notarial, se deben establecer sus características de forma que no quede
duda sobre su singularidad. Para Muñoz (2007) la fe pública es: “única, personal, indivisible,
autónoma, imparcial y no delegable por él” (p.85).
Se señala dentro de las particularidades de la fe pública que es única, porque no existen dos o
más, solo hay una y ésta pertenece al Estado quien la delega a los Notarios para que hagan uso
de ella, cuando son inhabilitados para el ejercicio de la profesión, mueren o padecen algún
defecto que les impida el cumplimiento de su función, la facultad fedante regresará al ente que
se la otorgó; es personal porque no se necesita de alguien más para su utilización, el Notario la
posee por sus calidades personales, técnicas y científicas como profesional conocedor del
derecho; es indivisible porque no se puede dividir, se da fe del contenido íntegro del
documento y es empleada una vez en cada instrumento; es autónoma, porque su ejercicio no
depende de un superior jerárquico, el fedatario puede desarrollar su función de forma libre y
por ello la utiliza solo en subordinación a la ley; es imparcial, porque no se puede inclinar a
favor de los intereses de alguna persona en especial, por el contrario brinda certeza y
autenticidad a las personas por igual; es indelegable, porque no se puede compartir o transferir
a otra persona, pertenece al Estado y únicamente éste es quien la puede delegar.
Carral (2007), siguiendo el enfoque de González Palomino establece las características en
relación con el valor del Notario como testigo, al respecto manifiesta que “el notario no puede
ser testigo fuera del instrumento público que autoriza” (p.46). La fe pública se diferencia de
dos formas: las primera consiste en que es un testimonio rogado, porque le da validez a las
declaraciones de voluntad, hechos, actos o negocios jurídicos solicitados por las partes; la
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segunda se refiere a que su aplicación no tiene otro campo libre que el del instrumento público
porque solo a éste se le puede otorgar fe notarial, continúa manifestando Carral (2007) que
“por ser el testimonio del notario un testimonio rogado, cuyo campo sólo puede ser el
instrumento público, es propio que la ley le conceda los efectos de fehacencia que le ha
otorgado” (p.46).
Para Lafferriere son tres las características de la fe pública, basa su argumento en la
importancia que tiene la autorización del instrumento público para el derecho notarial, estas
características son: la exactitud, la integridad y la autonomía. La exactitud deriva de la certeza
que el documento autorizado por el Notario posee, se toma por cierta la información que
aparece en el cuerpo del instrumento público; la integridad, hace referencia al hecho de que es
transferida a todo el documento, se debe creer en su contenido en forma completa sin restarle
valor a determinados puntos o cláusulas que contenga; la autonomía, es entendida como la
independencia que adquiere el documento respecto de los hechos narrados por las partes luego
de ser dotado con fe pública, las declaraciones de voluntad y hechos descritos perduran
manteniendo su contenido sin modificaciones, Lafferriere (2008), manifiesta “el dictum se
sobrepone al factum, pues el documento adquiere autonomía respecto del hecho
histórico”(p.226).
1.7 Requisitos de la fe pública
Para establecer los requisitos de la fe pública se deben estudiar sus diversas fases siendo éstas:
la evidencia, solemnidad, objetivación y coetaneidad.
La fase de evidencia se refiere a la necesidad de distinguir entre el creador y el destinatario del
instrumento público; el autor del documento debe realizar un acto de conocimiento directo de
los acontecimientos; el Notario se encarga de recibir la declaración de las partes en el
momento de elaborar las escrituras públicas o cuando suscribe actas notariales, para esto debe
percibir los hechos, basa su actividad en función de lo que para él es evidente, al respecto
Carral (2007), señala “de este autor no se precisa acto de fe, sino de conocimiento
directo…recibe el acto y da fe de él” (p.39). El destinatario del documento se encarga de
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transferirle al Notario los hechos, necesita que sus actos produzcan certeza y trascendencia, es
por ello que Carral (2007), menciona “no recibe el acto, sino que recibe la fe” (p.39).
La fase de solemnidad hace referencia a los requisitos exigidos por la ley, los cuales el Notario
debe observar para que un documento sea válido. Con esto se trata de asegurar la fiel
percepción de las manifestaciones de voluntad de las partes para que puedan ser consideradas
como ciertas y producir los efectos jurídicos esperados. A esto le denomina Lafferriere
(2008), “el rigor formal de la fe pública” (p.223). El Código de Notariado hace un listado de
los requisitos que deben cumplirse para la creación de los instrumentos públicos en su artículo
29.
La fase de objetivación es todo lo contrario a la subjetividad de los simples testimonios que se
dan en las relaciones sociales. Las manifestaciones de voluntad son consideradas como
simples palabras sin presencia existencial, al ser documentadas por el Notario adquieren
calidad material y se exteriorizan, una vez se cuente con un soporte tangible la fe pública se
puede transmitir al instrumento elaborado. Indica que el funcionario debe recibir la
información de las partes interesadas y redactarla en una superficie física como el papel de
forma que su contenido perdure, pues la memoria de las personas se pierde con el tiempo,
exige la corporiedad de las declaraciones para que la fe notarial sea transmitida.
La fase de la coetaneidad indica que cuando un instrumento público se realiza debe hacerse en
un solo acto coetáneamente, es decir al mismo tiempo, para Lafferriere (2008), “todas las fases
anteriores la de evidencia, la celebración del acto solemne y su conservación en papel, deben
ocurrir al mismo tiempo. Lo que quede fuera de dicha unidad, queda fuera de la fe pública”
(p.223). Para cumplir con las fases antes descritas se deben apreciar los requisitos que exige el
Código de Notariado respecto a la realización de instrumentos públicos, y así la fe pública
pueda surtir sus efectos transmitiendo certeza, seguridad y autenticidad.
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Capitulo II
El principio de inmediación en la función notarial
El sistema notarial latino seguido en Guatemala tiene como actor principal al Notario, que en
ejercicio de sus funciones puede dotar de autenticidad los hechos y actos en que interviene
actuando de forma imparcial e independiente. Con el paso del tiempo se ha dejado atrás la idea
de que es un mero certificador de firmas como ocurre con el sistema de notariado sajón, pues
se ha ampliado su campo de actuación al tramitar algunos asuntos de jurisdicción voluntaria.
De acuerdo con Muñóz (2011), el Notario es:
El profesional del derecho encargado de una función pública, que consiste en
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los
instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando los
originales de éstos y expidiendo copias que den fe de su contenido. En su función
está contenida la autenticación de hechos. (p.61)
El ejercicio de la función notarial requiere que se reciba, interprete y dé forma legal a la
voluntad de las partes, además el Notario está facultado para tramitar asuntos de jurisdicción
voluntaria, que se identifican por la falta de controversia.
La función notarial es el quehacer del notario, es decir la actividad que realiza desde que
recibe la información de las partes hasta el momento de transmitir la fe pública mediante su
firma y sello en el instrumento redactado.
Son seis las funciones que el Notario realiza:
a) Receptiva: consiste en recibir la información pertinente de las partes.
b) Directiva o Asesora: es a través de ella que el Notario debe interpretar la voluntad de
las partes.
c) Legitimadora: el Notario debe identificar a los otorgantes y asegurar que sean
efectivamente los propietarios de los derechos.
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d) Modeladora: consiste en redactar el instrumento adecuado a las necesidades de las
partes.
e) Preventiva: es la función que el notario realiza para evitar problemas en el futuro
haciéndoles ver a las partes los derechos y obligaciones posteriores a la redacción del
instrumento.
f) Autenticadora: consiste en dar fe pública a través de su firma y sello en los
documentos.
La actividad que el Notario desempeña tiene como fines la seguridad, el valor y la
permanencia:
a) La seguridad es lo que da fuerza legal al instrumento público, en cumplimiento de los
requisitos para su creación, que deben ser respetados y como resultado los otorgantes
pueden estar tranquilos por haberse llenado las formalidades necesarias para su
validez.
b) El valor se refiere a que el instrumento público produce los efectos esperados puesto
que el Notario le ha otorgado fe pública, su contenido debe ser respetado por las partes
mientras no sea redargüido de nulidad o falsedad.
c) La permanencia tiene que ver con la guarda y custodia del instrumento público para
que no se pierda y conserve intacto su contenido en el transcurrir del tiempo. Se
relaciona con el protocolo notarial en el que se conservan de forma ordenada las
escrituras matrices, actas de protocolación, razones de legalización de firmas, así como
los demás documentos que el Notario registra de conformidad con la ley.
Para que el Notario cumpla con su función de dar autenticidad a los hechos, actos y negocios
jurídicos se requiere que tenga contacto directo con las partes que declaran su voluntad,
fundamentado en el principio de inmediación, que consiste en un acercamiento hacia las partes
al momento de la creación del instrumento público. Muñoz (2007) expone que “El Notario
siempre debe estar en contacto con las partes, con los hechos y actos que se producen dando fe
de ello” (p.28). Debe exigirles su presencia para elaborar el instrumento público y recibir de
forma directa las manifestaciones de voluntad. Alarcón y Solís (2011) mencionan que “La
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inmediación está referida al conocimiento directo del acto, hecho o dicho en que el Notario
interviene;…consiste en la cercanía que debe haber entre las partes, instrumento y Notario”
(p.22).
Cabanellas (2006), al referirse a la importancia del principio de inmediación con un enfoque
procesal, indica que: “constituye el medio de que el magistrado conozca personalmente a las
partes y pueda apreciar mejor el valor de las pruebas” (p.357). Esta idea puede aplicarse al
campo del derecho notarial, pues el Notario debe conocer personalmente a las partes y tener a
la vista los documentos con los cuales se acreditan los derechos.
La función que el Notario realiza es siempre rogada y no puede actuar de oficio, producto de
ese ruego surge el primer acercamiento con las partes, quienes deben acreditar en todo
momento sus derechos y al verificarlos de acuerdo con los documentos presentados se redacte
el instrumento requerido.
En el ejercicio de la función notarial surge una relación entre Notario, las partes y el
instrumento público; el notario es el profesional que redacta, da forma legal al documento y
otorga fe de su contenido; las partes son quienes necesitan dotar de certeza sus relaciones
jurídicas y el instrumento público es el resultado de la relación que sirve como prueba de los
hechos para que perduren en el tiempo y surtan sus efectos de conformidad con la ley. En todo
ese proceso se necesita que los requirentes y el Notario mantengan contacto directo, deben
relacionarse de forma que se pueda recibir la voluntad de los otorgantes quienes ratifican y
aceptan el contenido del instrumento público.
2.1 Reseña histórica de la inmediación como principio de la función notarial
En un principio no existía el derecho notarial, no era necesaria la presencia de terceras
personas para dar fe de los tratos o negocios llevados a cabo, bastaba la palabra de los
contratantes; no obstante esa situación comenzó a generar conflictos civiles que debían
resolverse en los diferentes juzgados que se fueron creando. Surgió dentro del sistema judicial
antiguo, la necesidad de establecer bases o principios que fundamentaran la actuación de los
interesados para alcanzar la resolución de sus controversias. Dentro de estos principios se
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encontraba la inmediación, que exigía la realización de las actuaciones en presencia del juez
para que pudiera emitir su decisión basado en las declaraciones de los sujetos en conflicto.
El principio de inmediación aplicado al campo del derecho notarial se originó en Roma. Según
Eisner durante los dos primeros períodos de la historia del derecho romano, es decir la etapa
de la monarquía y de la república, comprendidas entre los años 753 al 27 antes de cristo se
manejaban ya modalidades del principio de inmediación. Eisner (1963) menciona que en ese
tiempo consistía en “la presentación directa de las alegaciones ante el magistrado y la de las
aportaciones probatorias ante la persona del iudex, frente a quien se sustanciaban” (p.46).
En el sistema legal romano existieron las acciones de la ley que surgieron y se desarrollaron
durante los primeros seis siglos del origen de Roma; eran según Ferrández (2007)
“procedimientos compuestos de palabras y de hechos rigurosamente determinados que debían
ser realizados delante del magistrado, bien fuera para llegar a la solución de un proceso, o bien
como vías de ejecución” (p.617). Tales acciones tenían como característica el contacto directo
del magistrado y las partes al momento de realizar ciertos ritos solemnes, Ferrández (2007)
“las partes cuya presencia era necesaria procedían a sus riesgos y peligros” (p.617).
Para documentar las resoluciones que se dictaban en los juicios aparece la figura de los Scriba,
quienes según Muñoz (2007) “conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las
resoluciones de los magistrados” (p.8). Ellos debían presenciar los juicios con el objetivo de
dejar constancia escrita de los actos procesales; la inmediación formó parte de su labor desde
un principio y son considerados los antecesores del Notario. La separación de sus funciones
judiciales y posterior especialización en la elaboración de documentos públicos significó el
traslado de la inmediación al campo del derecho notarial.
El efecto que generó para el derecho notarial transmitir seguridad jurídica, fue la obligación de
mantener contacto directo y constante entre el Notario y las partes. La inmediación como
principio notarial se utilizó en mayor medida durante la época de la colonia; en aquel tiempo
los notarios eran nombrados por el rey. Dentro de sus funciones se establecía que todos los
actos debían ser realizados en presencia del escribano. Pérez (2008) expone que “En el mismo
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nombramiento o designación de escribano, se le otorgaban algunas atribuciones entre las que
se encontraba que todo debía hacerse en su presencia” (p.28).
En épocas más cercanas, el Código de Notariado guatemalteco del año 1936 contenido en el
decreto número 2154, regulaba el principio de inmediación en el artículo 12 numeral 2 e
indicaba que el Notario no podía autorizar actos o contratos en que intervinieran personas que
desconociera, salvo que comprobaran su identidad. Se requería el conocimiento de las partes,
manteniendo contacto con los interesados para recibir su voluntad de forma apropiada.
Además regulaba en el numeral cuarto del mismo artículo la necesidad de tener contacto con
los documentos que comprobaban los derechos objeto del contrato. Actualmente en
Guatemala, el Notario no debe autorizar actos o contratos sin tener a la vista los títulos y
demás documentos que acrediten la identificación de las partes y sus derechos, según la
naturaleza del acto o contrato que se elabore.
El principio de inmediación proviene de disposiciones procesales que con el paso del tiempo y
la especialización del derecho Notarial se adquirió como fundamento para su desarrollo. Es un
principio necesario para que las partes le presenten al Notario los documentos que acrediten
sus derechos y narren los hechos que se harán constar en el instrumento público. El ejercicio
de la función notarial requiere para que se transmita fe pública al documento elaborado, la
presencia física de las partes interesadas o de sus representantes para que otorguen el
consentimiento debido.
2.2 Importancia de la inmediación en la función notarial
La Real Academia Española define la inmediación como la cualidad de inmediato que
significa contiguo o muy cercano a algo o alguien. Para Eisner (1963), es “el principio en
virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente e íntima
vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso” (p.33). Es un
principio porque se trata de un punto de partida, el origen y fundamento que sirve para
desarrollar el derecho notarial orientando sus normas e instituciones.
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En el derecho notarial se requiere el contacto directo del Notario con las partes para recibir la
información pertinente y proceder a la elaboración del instrumento público; exige además el
contacto con los documentos que acrediten los derechos sobre los bienes que se pretenden
negociar.
Para recibir la voluntad de los interesados el contacto del Notario con las partes debe ser
directo e inmediato y no por otros medios; deben estar corporalmente presentes durante la
redacción del instrumento público y si alguno se ausenta deberá nombrar un representante
legal para que en su nombre otorgue el consentimiento de las actuaciones realizadas.
La relación con los documentos acreditativos de los derechos sirve para que el Notario evite
dar fe pública a hechos o circunstancias que no le constan, es decir que todo lo establecido en
el instrumento público debe ser probado a juicio del Notario y de conformidad con la ley.
Entre Notario e instrumento público existe una relación de dependencia, pues éste último es el
resultado del ejercicio profesional del otro. El documento posee mayor fuerza legal cuando ha
sido autorizado por un fedatario que debe cumplir las exigencias de forma y fondo que regula
la ley para cada caso concreto. La relación existente entre los dos consiste en que la
interpretación y redacción de la voluntad de las partes o de los hechos corre a cargo del
Notario, quien deja como prueba escrita de su actuación el instrumento público.
El principio de inmediación requiere del Notario la percepción sensorial de los
acontecimientos; debe encontrarse en el lugar donde los acontecimientos ocurren para que
viendo y oyendo a los interesados proceda a cumplir con su función fedataria. Al respecto el
artículo tres del Código de Notariado establece como impedimentos para el ejercicio de la
profesión ser ciego, sordo o mudo, pues una persona con estas deficiencias no podría
comprobar por sí misma las manifestaciones de las partes.
Para hacer constar los acontecimientos, acreditar las representaciones que se ejercitan en caso
de actuar en nombre de alguien más y probar los derechos que sean objeto de negocios
jurídicos, las partes interesadas deben presentarse ante Notario, expresar las circunstancias de
modo, tiempo, lugar y en general proveer toda la información necesaria para que él las reciba,
29
aprecie de primera mano y proceda a realizar el instrumento público, dando fe de su contenido
para que produzca los efectos deseados.
La falta de contacto directo entre el Notario y las partes va en contra de la fe pública; no se
puede dar fe de aquellos hechos, circunstancias o actos de los que no se tiene conocimiento,
hacerlo atentaría en contra del ejercicio notarial; se requiere tener contacto en todo momento
con las partes interesadas desde el ruego para solicitar su actuación hasta la firma del
instrumento público.
No se puede hacer funcionar el entramado legal correspondiente si no existen partes que
soliciten la actuación notarial y sin la presencia de un profesional con conocimientos en
derecho que dé fe del contenido de los documentos. Las partes también llamadas requirentes u
otorgantes y el Notario o fedatario constituyen los elementos personales del derecho notarial
que deben relacionarse constantemente para darle fuerza legal a las declaraciones de voluntad,
hechos y actos jurídicos. A través de la inmediación se adquiere un conocimiento más preciso
de los sucesos descritos por las partes.
2.3 Características del principio de inmediación
Las características hacen que una cosa determinada se pueda distinguir de otras parecidas. En
el caso de la inmediación ayudan a distinguirlo de los otros principios que inspiran al derecho
notarial, a pesar de que todos se interrelacionan y funcionan en armonía orientando las normas
que regulan esta rama del derecho.
Existen tres características del principio de inmediación, que son:
a) Corporiedad:
Hace referencia a la existencia física de las partes y el Notario, de modo que pueda
establecerse una comunicación personal y directa o por medio de intérpretes. El requisito es
que tengan existencia material, salvo el caso de las personas jurídicas que comparecen a través
de su representante legal. El Notario no puede crear un instrumento público con personas
ficticias que no se encuentren ante él. Se requiere la presencia corporal de los sujetos de la
30
relación notarial desde el inicio cuando solicitan la actuación profesional hasta el momento en
que se firman o imprimen las huellas digitales en el documento.
El Notario recibe la voluntad de las partes ya sea en forma personal o por medio de intérpretes,
debiendo mantener siempre contacto material y directo con todos los sujetos que intervienen
en el acto, de manera que no queden fuera del documento notarial circunstancias relevantes.
La corporiedad tiene su base legal en el numeral dos del artículo 29 del Código de Notariado
que regula como requisitos generales para los instrumentos públicos hacer constar los
nombres, apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio
de los otorgantes, información que solo los comparecientes pueden proporcionar. El numeral
12 del artículo citado establece la necesidad de que los otorgantes y demás personas que
intervengan firmen el documento; la única manera en que esto puede realizarse es en forma
personal, por medio de representantes legales o de testigos rogados y siempre en presencia del
Notario.
b) Legitimación:
Para Cabanellas (2006) legitimación es la “Justificación o probanza de la verdad o de la
calidad de una cosa” (p.253). Legitimar en el derecho notarial es comprobar la identificación
de las personas, los derechos y demás circunstancias que el Notario considere oportuno para
evitar la creación de un documento basado en falsedades.
Cuando las partes comparecen personalmente ante el Notario a declarar, crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones, él no debe simplemente creer en las manifestaciones
vertidas; los interesados han de presentar la documentación que demuestre lo expuesto.
Siempre se debe acreditar que efectivamente las personas son quienes dicen ser, además de
justificar los derechos sobre los bienes y objetos que se negocian. De ahí la importancia de la
legitimación para que todo el contenido del instrumento público sea comprobado.
Según lo dispuesto en el numeral dos del artículo 29 del Código de Notariado las partes deben
expresar sus datos personales, como el nombre, edad, sexo, nacionalidad, profesión u oficio.
Para comprobarlos el Notario tiene tres opciones: la primera es solicitar que le sea presentado
31
el documento de identificación personal de cada uno de los interesados; la segunda ocurre en
el caso de que los requirentes sean de su conocimiento, por lo que no es necesario presentar el
documento de identificación, pues la ley presume que el Notario conoce esos datos; la tercera
surge cuando las personas no son conocidas del Notario pero tampoco poseen documento que
las identifique; en este caso se debe recurrir a dos testigos que sirvan como prueba de que el
requirente manifiesta ser de los datos consignados en el instrumento público.
Cuando se actúa en nombre de otra persona las partes deben acreditar la representación
presentando los documentos que prueben tales extremos; si se trata de la representación de
menores de edad son los padres quienes deben demostrar su personería a través de la
certificación de nacimiento extendida por el Registro Nacional de las Personas. La
representación de una persona mayor de edad se prueba con el testimonio del mandato
debidamente registrado, si es un mayor de edad en estado de interdicción el tutor debe
presentar la resolución judicial en la que se encuentra establecido su nombramiento y cuando
se representa a una persona jurídica la personería se prueba con el acta de nombramiento como
representante legal debidamente inscrita en el libro de auxiliares de comercio del registro
mercantil.
Sin embargo no basta con que las partes justifiquen su identidad, también deben demostrar los
derechos sobre los bienes que son objeto del negocio jurídico. Para ello deben presentar los
títulos o comprobantes que les sean requeridos por el Notario para que los valore de
conformidad con la ley. Una vez acreditada la presencia de las partes y sus derechos se
procede a redactar el instrumento público.
c) Comunicación:
Otra característica del principio de inmediación es la comunicación que debe existir entre las
partes y el Notario. Además de estar presentes, deben comunicarse porque la ausencia en el
intercambio de información impide que el Notario pueda cumplir con su función directiva y
asesora en la relación notarial. Debe ser directa, ser la expresión de la partes a través del
lenguaje verbal o escrito y recibida por el Notario en el mismo acto.
32
2.4 Clases de inmediación
El principio de inmediación no solo fundamenta el derecho notarial, también a otras ramas del
derecho como el procesal penal. Su aplicación varía de acuerdo con la naturaleza de cada
proceso, siendo los juicios en que prevalece la oralidad los que lo aplican en mayor medida.
Se divide atendiendo a la importancia que ocupa en las distintas ramas del derecho que inspira,
con mayor aplicación en las áreas procesal y notarial.
a) La inmediación procesal:
Es aquella que requiere por parte del juez el contacto directo con las partes y con los medios
de prueba para emitir una sentencia. El juez no puede hacer falta en un juicio, ya que para
dictar una resolución debe tener conocimiento de los hechos que se prueban; su deber es estar
presente en cada etapa y culminar el proceso a través de su fallo en la sentencia.
Álvarez (2005), señala que “este principio está íntimamente relacionado con la identidad del
juzgador, pues de nada serviría que el juez esté en contacto directo con los medios de prueba
diligenciados si no es él quien va a emitir la sentencia” (p.185).
El jurista italiano Chiovenda citado por Eisner (1963), sobre el principio de inmediación
procesal manifiesta:
El principio de inmediación quiere que el juez que debe pronunciar la sentencia haya
asistido al desarrollo de las pruebas de las cuales debe derivar su convencimiento, esto
es, que haya entrado en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y
con los objetos del juicio, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales
personas y la condición de los lugares, etc., a base de la inmediata impresión recibida de
ellos y no a base de la relación ajena. (p.40)
La aplicación de este principio en el proceso penal se refleja en la obligatoriedad que tiene el
juez de intervenir durante el desarrollo de las etapas procesales, desempeña su actividad
siempre frente a las partes y demás personas presentes en las audiencias que en su mayoría son
públicas, según Baquiax (2012) “la inmediación tiene su fundamento en la práctica en público
33
y junto al juez de garantía” (p72). El proceso penal guatemalteco es eminentemente oral, lo
que implica mayor contacto entre el juzgador y los sujetos procesales.
La inmediación forma parte de los principios que rigen el proceso civil y en mayor medida se
aplica en el juicio oral, donde los sujetos procesales deben presentarse obligatoriamente al
órgano jurisdiccional a plantear sus argumentos de forma verbal; ocurre lo contrario en el
juicio ordinario y sumario donde la mayoría de las actuaciones se dan en forma escrita; el juez
no tiene físicamente presentes a las partes y resuelve sin mantener contacto con ellas. El
principio de inmediación en el proceso civil es de poca aplicación derivado de la preeminencia
de la escritura sobre la oralidad, Gordillo (2005), indica que “es uno de los principios más
importantes del proceso, de poca aplicación real en nuestro sistema…De aplicación más en el
proceso oral que en el escrito” (p.15).
b) La inmediación notarial:
Al igual que en el derecho procesal los sujetos interesados se apersonan ante un juez a
dilucidar sus controversias; en el derecho notarial es indispensable que los otorgantes se
encuentren frente a un Notario para que manifiesten su voluntad y se proceda a la creación del
instrumento público. La inmediación forma parte importante del derecho notarial porque se
debe dar fe pública a los acontecimientos efectivamente comprobados por los interesados,
puesto que el fedatario no actúa en base a suposiciones.
La presencia de las partes ante el Notario es importante para requerirle su actuación, realizar
las declaraciones de voluntad y aceptar el contenido del instrumento público a través de sus
firmas. No puede elaborarse un documento notarial si no existe un mandato legal, judicial o la
presencia de personas que soliciten su creación, desde el momento de la rogación hasta el acto
de dejar impresa su firma en el documento. En la elaboración de los instrumentos públicos los
requirentes deben apersonarse ante el Notario ya sea personalmente, por medio de
representantes legales o a través de mandatarios legalmente instituidos.
34
2.5 Relación de la inmediación con los demás principios notariales
Además del principio de inmediación, en el derecho notarial existen otros preceptos que lo
inspiran y fundamentan. Todos se relacionan y se complementan; algunos en mayor medida
que otros. Tienen como fin servir de base para la creación, modificación y aplicación de las
normas legales contenidas en el Código de Notariado.
Los principios notariales con los que se relaciona el principio de inmediación son:
a) Fe pública:
La fe pública es el principio del derecho notarial por excelencia, porque confiere autenticidad,
seguridad jurídica y certeza a todos los actos, contratos y demás actuaciones autorizadas por
Notario; proviene del Estado quien la delega a los Notarios para que hagan uso de ella. El
principio de inmediación se encuentra relacionado al de fe pública porque para transmitirla a
los distintos instrumentos públicos se requiere que previamente entre el Notario y los
otorgantes exista contacto en forma personal y directa.
b) Forma:
Para Muñóz (2007) este principio se refiere a “la adecuación del acto a la forma jurídica, dicho
en otras palabras, el derecho notarial preceptúa la forma en que debemos plasmar en el
instrumento público el acto o negocio jurídico que estamos documentando” (p.27). El Notario
para crear el instrumento público debe adecuar su actuación a los requisitos exigidos por la
ley, que se encuentran establecidos en el artículo 29 del Código de Notariado. Se relaciona con
el principio de inmediación en el sentido que para cumplir con las formalidades reguladas, el
notario debe entre otras cosas consignar los datos de identificación personales de cada parte
interesada, recibir su consentimiento en forma directa y solicitar la acreditación de los
derechos, puesto que en su presencia las partes manifiestan y prueban lo expuesto.
c) Autenticación:
Según este principio el instrumento público sólo produce efectos cuando es firmado y sellado
por el Notario confiriéndole fe pública; para ello la firma y sello notariales deben estar
35
registradas en la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo regulado por el artículo 2
numeral 3 del Código de Notariado. La correlación de éste principio con la inmediación es que
a través de la firma y sello notariales en el documento se prueba que durante su redacción
existió contacto entre el fedatario y las partes, cumpliendo con lo establecido en el numeral 12
del artículo 29 del decreto 314, que establece la obligación notarial de incorporar antes de su
firma la frase “Ante mí”, como prueba que todo fue realizado en su presencia.
d) Rogación
La rogación es manifestada al momento en que las partes acuden ante el Notario para solicitar
sus servicios profesionales. Su actuación no puede ser de oficio, según lo regulado por el
artículo uno del Código de Notariado que exige el requerimiento previo de los interesados.
Para que se produzca la rogación las partes tienen que presentarse ante el Notario y solicitar su
actuación, es decir que desde ese momento inicia la inmediación notarial.
e) Consentimiento
Este principio establece que no se puede crear el instrumento público si las partes no
manifiestan la aprobación de su contenido, lo que se hace firmando o dejando la impresión de
su huella dactilar al final del documento. Al firmar un documento público se manifiesta en
forma física el consentimiento pues como lo indica Muñoz (2007) “la ratificación y
aceptación, que queda plasmada mediante la firma del o los otorgantes, expresa el
consentimiento” (p.28). La aprobación del instrumento público debe estar libre de vicios, de lo
contrario se incurriría en causales de nulidad que perjudicarían sus efectos. Se relaciona con el
principio de inmediación porque al final del instrumento el notario debe solicitar a los
otorgantes que impriman su firma o huella digital en el documento, debiendo cuidar que los
signatarios sean efectivamente los que solicitaron sus servicios y no personas distintas.
f) Unidad del acto
Según este principio la realización del instrumento público se debe hacer en un solo acto. Las
declaraciones de voluntad de los otorgantes, la lectura del documento, su aceptación y
ratificación, así como la firma o impresión de la huella digital deben hacerse en el mismo
36
momento. Las partes no pueden firmar por separado un instrumento público. Se encuentra
relacionado con la inmediación en el sentido de que todo se debe realizar en un período de
tiempo específico y en presencia del Notario.
g) Seguridad jurídica
Muñoz (2007) indica que “Este principio se basa en la fe pública que tiene el Notario, por lo
tanto, los actos que legaliza son ciertos, existe certidumbre o certeza” (p.29). Los actos que el
Notario autoriza poseen seguridad en relación con su contenido. Esta certidumbre sólo se
produce si se ha recibido la voluntad directamente de los otorgantes, es decir cuando el
Notario los ha visto y oído procede a transferir fe pública al instrumento realizado. Solo se
puede tener seguridad jurídica de un documento notarial si posee fe pública como resultado de
la interacción con las partes, esta es la relación entre ambos principios.
2.6 El principio de inmediación desde la perspectiva legal
En el decreto 314 Código de Notariado se encuentran las normas legales que regulan el
principio de inmediación exigiendo la presencia y contacto del Notario con las partes para la
elaboración del instrumento público; necesita además, que los documentos acreditativos de los
derechos y representaciones ejercidas sean presentados para su valoración. La omisión en el
cumplimiento de estas formalidades da lugar al planteamiento de nulidades por parte de la
persona que se considere afectada; con el objeto de que el instrumento elaborado produzca los
efectos jurídicos deseados es indispensable cumplir con el principio de inmediación de forma
que los sujetos de la relación notarial intervengan en forma directa cumpliendo y respetando el
ordenamiento legal correspondiente.
El artículo uno del Código de Notariado regula que el Notario puede autorizar actos y
contratos siempre que su actuación sea rogada. Esta disposición indica que para la actuación
notarial los otorgantes deben estar en presencia del Notario para requerir sus servicios, lo que
implica el primer contacto de la relación notarial.
37
En relación con los instrumentos públicos se establecen ciertos requisitos generales contenidos
en los numerales del artículo 29 del Código de Notariado, en donde se encuentra inserto el
principio de inmediación.
El numeral dos del artículo citado preceptúa que en todo instrumento público se deben hacer
constar los nombres completos, edad, estado civil, nacionalidad, la profesión, ocupación u
oficio que desempeñen y el domicilio de los otorgantes. Para que el Notario haga constar los
datos en el instrumento público debe recibirlos de los interesados en forma personal, por
medio de sus representantes o mandatarios manteniendo siempre un contacto directo.
El tercero de los numerales se refiere al caso de que los requirentes sean conocidos del
Notario. Como resultado de la presencia física de las partes el fedatario puede determinar que
son personas de su anterior conocimiento, por lo tanto no es necesario requerirles los
documentos que acrediten sus datos de identificación, como el pasaporte o DPI, porque previo
al requerimiento el fedatario ya está enterado de esa información.
El cuarto, regula que los otorgantes sean identificados por los medios legales establecidos, es
decir que cuando no sean conocido del Notario, deben presentar su documento personal de
identificación, su pasaporte cuando sean extranjeros o ser identificados por dos testigos de
conocimiento en caso de carecer de documentos. El principio de inmediación requiere tener
contacto también con todos los documentos que acrediten la identidad de los comparecientes.
En quinto lugar se preceptúan los casos en los que podría ejercitarse alguna representación, es
decir que se actúe en nombre de alguien más; el Notario debe solicitar que le sean presentados
los documentos que acrediten tales representaciones.
En el octavo se requiere que las partes hayan acreditado los derechos que serán objeto del acto
o contrato; el Notario debe tener contacto directo con los documentos que demuestren la
propiedad o demás derechos que se pacten y sean objeto del negocio jurídico.
El décimo, comprende la necesidad de dar lectura del documento, también requiere la
ratificación y aceptación de los otorgantes. Con el objetivo de que las partes tengan
conocimiento de los derechos y obligaciones que les corresponden, es necesario que el Notario
38
le de lectura y explique sus alcances legales, de forma que los otorgantes no tengan dudas
acerca de las cláusulas en un contrato o de los puntos que contienen las actas notariales. La
lectura debe ser en presencia de los interesados para que aclarados los puntos dudosos puedan
aceptar el contenido del instrumento público.
El inciso identificado con el número doce, establece que el instrumento público sea firmado
por todas las personas que intervienen en su creación. El Notario tiene la responsabilidad de
encontrase presente en el momento en que los interesados firman el documento, por eso la
frase “Ante mí” antes de su firma notarial.
Otro artículo en el que se encuentra inmerso el principio de inmediación es el 52 del Código
de Notariado, regula lo relativo a los testigos, que cumplen la función de servir como prueba
de lo que se dice y hace durante la creación del instrumento público. Existen tres clases de
testigos: los de conocimiento con los que se identifica a las partes que no poseen documento
de identificación; los instrumentales que deben estar presentes durante la elaboración de
testamentos y donaciones por causa de muerte para verificar que se cumplan las formalidades
de ley; los testigos rogados que firman en lugar de otra persona que no puede o no sabe
hacerlo, quienes desarrollan su función en presencia del Notario y de las partes, interviniendo
cuando se les requiere.
El artículo 54 del mismo cuerpo legal se refiere a las actas de legalización, en él se confiere a
los Notarios la facultad de legalizar las firmas que aparezcan en un documento, así como dar
validez a sus reproducciones, con el requisito de que todo se haga en su presencia. El acto de
firmar un documento como el de reproducirlo se debe realizar frente al Notario, quien deberá
abstenerse de darles fe pública cuando éstos hayan sido previamente firmados (salvo el caso
de reconocimiento de firmas) o reproducidos; la legalización de esta clase de documentos
atenta contra la fe pública, pues no existe certeza en relación con las personas que firman y los
documentos presentados.
Para elaborar actas el notario debe estar presente en el lugar designado en el documento, de
igual manera debe percibir a través de sus sentidos todos los hechos y circunstancias que haga
39
constar de forma que exista relación entre lo que sucede físicamente y lo que se redacta en el
instrumento público. Al respecto el artículo 60 preceptúa que el Notario podrá realizar actas
notariales para hacer constar hechos que presencie y circunstancias que le consten.
40
Capitulo III
Certeza de la función del notario a través del acta notarial
La función del notario consiste en la creación del instrumento público que comprende entre
otros las escrituras públicas y actas notariales, las primeras contienen negocios jurídicos y
declaraciones de voluntad; las otras consisten en los documentos a través de los cuales el
Notario deja prueba escrita de hechos que presencia y las circunstancias que por razón de su
labor le consten, esto de conformidad con lo que establece el artículo 60 del Código de
Notariado.
Para Cabanellas (2006) el acta es un “Documento emanado de una autoridad pública (juez,
notario, oficial de justicia, agente de policía), a efectos de consignar un hecho material, o un
hecho jurídico con fines civiles, penales o administrativos” (p.17).
Lafferriere (2008) define las actas como “los documentos notariales que tienen por objeto la
comprobación, fijación y autenticación de hechos jurídicos, con excepción de los documentos
cuyo contenido es propio de las escrituras públicas, y los que tienen designación específica”
(p.128). Su objetivo es dejar constancia escrita de acontecimientos que tienen relevancia
jurídica para los requirentes y que se encuentran fuera de los casos contemplados en la
elaboración de otros instrumentos públicos.
El Código de Notariado no ofrece una definición de acta notarial, se limita a regular el
contenido de estos instrumentos, dentro de los cuales se pueden mencionar aquellos
acontecimientos que el Notario haya presenciado y circunstancias que de conformidad con los
relatos expuestos tenga conocimiento, la actuación notarial en esta clase de instrumentos se
puede dar a causa de disposiciones legales que lo ordenan o por requerimiento expreso de los
interesados.
A través de las actas notariales se busca dejar prueba escrita y dar certeza a los eventos
ocurridos para que trasciendan en el tiempo. En su elaboración el Notario debe limitarse a
narrar lo que está sucediendo sin alterar las cosas, ni intervenir en los eventos como ocurre en
las escrituras públicas.
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Lafferriere (2008), al establecer las circunstancias que el Notario puede hacer constar en actas
distingue entre los hechos de la naturaleza y los que son provocados por el hombre e indica
“El notario puede comprobar y fijar hechos de la naturaleza (ej. Caída de granizo), pero lo que
comprueba generalmente y fija son sus efectos o consecuencias (ej. El daño en la cosecha)”
(p.129). Las consecuencias que afectan los intereses de las personas y que son producidas por
la naturaleza constituyen el contenido del acta notarial.
El campo de actuación del notario en relación a la elaboración de actas notariales es extenso y
depende de la clase de hechos que los interesados deseen hacer constar, abarcando por ejemplo
el área civil con las actas de matrimonio, el derecho mercantil al elaborar las actas de protesto,
el ámbito penal con los accidentes de tránsito en cuyo caso deben realizarse actas de arresto
domiciliario. Para cumplir su cometido el Notario debe ser cuidadoso y estar atento a la forma
en que todo se desenvuelve, de manera que exista relación entre lo narrado en el documento y
la realidad de los sucesos.
Cada hoja que compone un acta debe llevar la firma y sello notariales, a partir de ese momento
el documento produce certeza y seguridad jurídica en función de la fe pública que se le ha
otorgado. Las personas deben respetar su contenido y tomar como verdadera la narración de
los sucesos que en ellas se describen. Debido a que en esta clase de instrumentos el Notario se
limita a dejar constancia escrita de lo que aprecia o le cuentan sin alterar la realidad de los
hechos, se presume que todo ha ocurrido según la narración detallada de su contenido lo que
genera confianza otorgándole a los requirentes una prueba material y legal de todo lo ocurrido.
3.1 Naturaleza jurídica del acta notarial
Para Ossorio (2006) naturaleza es la “esencia y propiedad característica de cada ser. Calidad y
virtud de las cosas” (p.615). Es determinada por las características propias de cada cosa,
debido a que en ellas se puede encontrar su esencia, éstas son inherentes al objeto de que se
trate.
Continúa manifestando Ossorio (2006) que jurídicamente la naturaleza es entendida como la
“calificación que corresponde a las relaciones o instituciones jurídicas conforme a los
42
conceptos utilizados por determinado sistema normativo” (p.615). En el campo del derecho es
necesario establecer la naturaleza jurídica de los conceptos legales que conforman los diversos
ordenamientos, con el objetivo de facilitar su estudio y alcanzar una mayor comprensión de las
disposiciones. Para encontrarla se debe partir de la clasificación a la que pertenecen las
diversas áreas, instituciones y normas legales, por ejemplo la propiedad pertenece a la
clasificación de derechos reales, por lo tanto su inclinación es la de un derecho real. En el caso
de las actas notariales encuentran su esencia en el estudio de los instrumentos públicos y la
clasificación que sobre ellos se ha formulado.
Fernández, citado por Muñóz (2007), describe al instrumento público como “el documento
notarial autorizado a instancia de parte, en el que consta un hecho jurídico o una relación de
derecho” (p.107).
Torres Aguilar también citado por Muñoz (2007), establece que “son los documentos
autorizados por el Notario en que constan las relaciones jurídicas de los partícipes, para que
sirvan de leyes entre los mismos o se refieren a los hechos relacionados con el derecho”
(p.107).
El instrumento público es el documento autorizado a solicitud de parte, en el que se hacen
constar circunstancias, hechos, actos o negocios jurídicos y que obtienen certeza en virtud de
la fe pública que ostenta el Notario pudiendo realizarse dentro o fuera del protocolo.
Constituyen el género mientras que las escrituras públicas, protocolaciones, legalizaciones de
firmas o de documentos, tomas de razón, actas notariales y demás documentos elaborados por
Notario son la especie. Se clasifican en relación con su incorporación en el protocolo,
existiendo instrumentos públicos protocolares y extraprotocolares, los primeros van insertos
en el registro notarial a efecto de conservarlos, los segundos se redactan fuera de él. Dentro de
los instrumentos protocolares se encuentran las escrituras públicas, las actas de protocolación
y las razones de legalización; los instrumentos extraprotocolares están conformados por las
actas notariales, las actas de legalización de firmas, las actas de legalización de copias de
documentos, los testimonios y las copias simples legalizadas.
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Otra clasificación es la ofrecida por Lafferriere que los divide en originales y reproducidos,
pudiendo los primeros ser protocolares, o bien extraprotocolares según vayan insertos o no en
el protocolo. Los documentos reproducidos según Lafferriere (2008), “se llaman así porque
tienen fe pública derivada, no originaria” (p.76). Dentro de éstos últimos ubica las copias y
copias simples que son legalizadas por el Notario.
Gonzalia (2013) en la 40ª. Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad de
Buenos Aires, indica “en cuanto a su naturaleza jurídica, el Acta Notarial es un instrumento
público y además al ser formalizada por un escribano público es un documento notarial” (p.4).
Es un instrumento público porque es el resultado del ejercicio de la función notarial
manifestada en forma física a través del documento que contiene la firma y sello del Notario
en el que se deja constancia de los hechos o situaciones de derecho cuyo contenido está
investido de fe pública pudiendo ser oponible frente a terceras personas, asegura la eficacia de
las relaciones jurídicas y la validez de sus efectos.
La naturaleza jurídica del acta notarial es la de un instrumento público extraprotocolar porque
forma parte de los documentos que el Notario puede autorizar y no ocupa un lugar en el
protocolo porque queda en poder del interesado luego de su elaboración.
3.2 El acta notarial como instrumento público
El acta notarial es un instrumento público empleado para hacer constar eventos cuya
trascendencia jurídica afecta los intereses de las personas y para transmitirles certeza el
Notario debe conocerlos personalmente o por medio de los relatos que le hagan los
requirentes. Según Lafferriere (2008), dentro de los eventos que se pueden hacer constar en
actas notariales se encuentran: “a) hechos de la naturaleza, b) actos involuntarios, c) actos
voluntarios lícitos, d) actos voluntarios ilícitos civiles, e) actos voluntarios ilícitos penales”
(p.130).
Los acontecimientos descritos producen consecuencias jurídicas que hacen necesaria su
incorporación en un documento para que perduren y pueda probarse que efectivamente han
ocurrido. Para realizar esta función el Notario desarrolla una labor de narración de los hechos
44
y circunstancias del entorno, debe dejar constancia apegada a la realidad sin ninguna
interferencia de su parte, caso contrario ocurre cuando se redactan escrituras públicas porque
en su creación el Notario ejerce juicios de valor como en la representación, la capacidad
mental o los títulos justificativos que presentan los otorgantes e interviene cuando realiza su
función directiva y aconseja sobre la mejor forma de realizar el negocio jurídico.
Narrar y redactar son cosas diferentes, para Lafferriere (2008) “se justifica esta distinción en
función del distinto rol que asume el notario cuando comprueba los hechos y actos que darán
lugar al acta” (p.34). El Notario “narra” cuando no realiza ninguna interferencia en los hechos
y deja que éstos se desarrollen de forma normal, tampoco valora los acontecimientos y su
función es documentar tal como se desenvuelven las actuaciones; “redacta” cuando realiza
valoraciones en el documento y expone los eventos de modo que pueda adecuarlos a la
normativa jurídica, asesora a las personas interesadas y da forma a la declaración de las partes
técnicamente, siguiendo un orden lógico, cronológico y legal.
En las actas la función notarial no se limita a la narración de los hechos, en ellas también se
debe redactar, lo mismo ocurre con las escrituras públicas en donde ambas actividades se
complementan, lo que sucede es que en unas tiene mayor importancia la descripción de la
forma en que se desenvuelven las circunstancias y en las otras se deben interpretar las
declaraciones de voluntad y adaptarlas a la ley siguiendo un orden, en este caso la actividad
que se desarrolla en mayor medida es la narración. Lo que importa es la preeminencia de una u
otra actividad en cada instrumento público.
El acta notarial posee elementos personales que se relacionan para su creación, dentro de estos
se encuentran:
a) El Notario, quien posee fe pública para darle validez al instrumento, es el elemento
personal que no puede hacer falta. La realización de un acta notarial sin la intervención
del profesional del derecho que ostenta fe pública para hacer constar los actos es causa
de nulidad del instrumento. Para Lafferriere (2008), desarrolla su actividad en relación
a dos aspectos: “fedacional o funcional y un aspecto profesional” (p.133). El primero
45
es el más importante porque deriva de su calidad de funcionario investido de fe
pública, autenticando a través de su firma y sello el contenido del documento. El
profesional se refiere a la capacidad como conocedor del derecho de asesorar a los
requirentes guiándolos e interpretando sus declaraciones con el objeto de elaborar el
acta adecuada a las necesidades planteadas.
b) Los requirentes, son quienes solicitan la actuación del Notario a efecto de crear el acta,
tienen la necesidad de dejar constancia escrita de los eventos que les afectan
produciendo consecuencias jurídicas en su persona o patrimonio. La rogación se debe
realizar de forma expresa, lo más detallada posible, manifestado las necesidades
principales, pues según Lafferriere (2008), la actividad del notario al desarrollar el acta
“tiene como límite el requerimiento” (p.135).
c) El requerido interviene en el acta notarial a solicitud del Notario o de las partes
interesadas, para Lafferriere (2008) “es aquel sujeto instrumental que actúa en el
documento, no por su propia determinación, sino porque se lo solicita el escribano, o
porque se lo solicitan otros sujetos instrumentales (los requirentes)” (p.135). Dentro de
éstos se encuentran los testigos y los intérpretes.
El Notario conserva las actas notariales únicamente en los casos establecidos por la ley, de lo
contrario debe entregárselas a los requirentes para que las tengan en su poder y utilicen de
acuerdo a sus necesidades. Algunas de las ocasiones en las cuales se queda en poder de ellas
ocurren cuando autoriza matrimonios, para ello debe realizar la protocolación regulada en el
artículo 101 del Código Civil, el cual preceptúa “Los notarios harán constar el matrimonio en
acta notarial que deberá ser protocolizada…” Otro caso es el de las actas de inventario de las
cuales según el artículo 563 del Código Procesal Civil y Mercantil es obligatorio dejar una
copia dentro de los atestados.
3.3 Diferencias del acta notarial con la escritura pública
El acta notarial y la escritura matriz poseen algunos aspectos en común, dentro de los cuales
pueden mencionarse que: a) son instrumentos públicos, b) elaborados por Notario, c) su
46
expresión material es a través de un documento escrito y d) poseen fe pública; sin embargo
son más los aspectos que diferencian a una de la otra.
Lafferriere establece 10 diferencias entre ambas, las cuales pueden adecuarse al derecho
guatemalteco de la siguiente manera:
1. En las actas notariales prevalece la narración de los hechos tal como ocurren sin
intervención notarial alguna más que para la elaboración del documento, en las
escrituras públicas el Notario utiliza en mayor medida la redacción.
2. En las actas notariales no existe unidad de acto ni de contexto, mientras que en las
escrituras públicas sí.
3. Dentro del contenido de las actas notariales debe indicarse de forma expresa que se
actúa a requerimiento de parte interesada, mientras que en las escrituras públicas no es
necesario debido a que el llamamiento se encuentra implícito en ellas según el
principio de rogación.
4. Para la elaboración de las actas notariales no existe un control sobre su emisión, en las
escrituras públicas sí.
5. Las escrituras públicas van todas en el protocolo notarial, por otro lado las actas
notariales pueden ser protocolares o extraprotocolares.
6. En las actas notariales prevalece la función fedataria sobre la asesora, en ellas la
actividad notarial se limita a redactar los hechos dando fe de su realización, mientras
que en las escrituras públicas existe un equilibrio entre estas dos funciones.
7. En las escrituras públicas existe otorgamiento, esto es que las partes prestan su
consentimiento para que puedan surgir a la vida jurídica sus acuerdos, en el acta
notarial los requirentes se limitan a dar su conformidad o disconformidad con los
hechos plasmados en el documento.
8. La representación en las actas no es necesario que sea acreditada, en las escrituras es
un requisito.
47
9. La identidad de los otorgantes en la escritura pública debe ser comprobada de
conformidad con sus documentos de identificación, mientras que en las actas notariales
va a depender de los hechos o actos que se hagan constar.
10. La firma de todas las personas que intervienen en la escritura pública constituyen un
requisito indispensable para su validez, en las actas notariales se exige únicamente la
firma del notario.
Por su parte Gattari, hace la distinción encuadrando las desigualdades existentes en cuatro
aspectos, desarrollando en cada uno las diferencias más significativas entre ambos
instrumentos públicos, adecuadas al medio guatemalteco estas desemejanzas son:
a) En relación al procedimiento: para su elaboración las actas siguen el orden en que se
desarrollan los sucesos, las escrituras públicas tienen un orden lógico establecido por la
ley.
b) Según su contenido: el acta contiene hechos o eventos de interés para los requirentes,
la escritura pública contiene un negocio jurídico.
c) En función del Notario: en el acta existe presencia para relatar, en las escrituras
públicas existe audiencia para escuchar a los otorgantes y dar forma legal a sus
peticiones.
d) En relación con las partes que intervienen: en el acta se aprueba el contenido del
documento y no es necesario firmarlas, en las escrituras públicas se otorga
consentimiento a través de la firma.
Al analizar las diferencias encontradas por Muñoz, éstas se pueden encuadrar en dos aspectos
que son el externo e interno.
Dentro del aspecto externo se pueden enumerar las siguientes diferencias:
1. El acta notarial se redacta en papel bond, caso contrario ocurre con las escrituras
públicas en las cuales es requisito indispensable que se elaboren en hojas de papel
sellado especial para protocolo.
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2. Las escrituras públicas son ordenadas y llevan numeración cardinal según la fecha de
su creación escribiendo una a continuación de la otra sin mayor espacio que el
necesario para las firmas, las actas notariales no llevan número de emisión.
3. De las actas notariales no pueden extenderse copias o testimonios, de las escrituras
públicas pueden extenderse los que soliciten las partes o cualquier otra persona salvo
los casos de testamentos y donaciones por causa de muerte pues solo a los otorgantes
corresponde tal derecho.
4. Las escrituras públicas se quedan en poder del notario dentro del protocolo a su cargo,
mientras que por regla general en las actas salvo el caso de las protocolaciones, la
conservación corre a cargo de los requirentes.
5. En las actas notariales puede omitirse la identificación de los requirentes, por el
contrario en las escrituras públicas se debe hacer mención de los datos de
identificación personal.
6. En algunas actas no es necesaria la firma de la persona que requiere la actuación del
Notario, caso contrario ocurre con las escrituras públicas en las que siempre deben
firmar los otorgantes, de lo contrario faltaría el consentimiento.
Para Muñoz (2007) el aspecto interno tiene diferencias en relación a su contenido “en las actas
notariales se hacen constar hechos que presencia y circunstancias que le constan al Notario,
por haberlos él efectuado o presenciado, mientras que en la escritura pública se hacen constar
negocios jurídicos y declaraciones de voluntad” (p.69).
3.4 Clasificación de las actas notariales
El Código de Notariado no regula una clasificación de las actas notariales, se limita a
establecer cuando pueden ser elaboradas, cual es el objeto principal de su contenido y los
requisitos que deben cumplir para surtir efectos. Las clasificaciones existentes se encuentran
en doctrina, en la que los diversos autores atendiendo a su contenido proceden a dividirlas.
Carlos Emérito González citado por Muñoz (2007), estudia las siguientes:
1) “Actas de notoriedad
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2) Actas de referencias de títulos
3) Actas de presentación de testamento cerrado
4) Actas de sorteo y asambleas públicas
5) Actas de protesta
6) Actas de presencia o constancia de hechos
7) Actas de referencias
8) Actas de protocolización y
9) Actas de existencia de personas o supervivencia”. (p.61)
Lafferriere (2008) las clasifica en: “actas de protocolización, de protesta y protesto cambiario,
de notificación, de notoriedad, de subsanación, de depósito, de entrega de testamento cerrado
y otras clases de actas” (p.137).
Muñóz (2007) establece que la clasificación apropiada a la legislación guatemalteca, según su
aplicación a los diversos casos y el contenido que forma parte del cuerpo del acta es la
“tradicional, que las divide en:
1. Actas de Presencia
2. Actas de Referencia
3. Actas de Requerimiento
4. Actas de Notificación y
5. Actas de Notoriedad” (p.64).
Las actas de presencia son la clase más frecuente de actas notariales, en ellas el Notario debe
encontrarse físicamente en el momento y lugar en que los acontecimientos ocurren, su
presencia es imprescindible para verificar la forma en que los hechos se desenvuelven,
comprobándolos y dejando constancia escrita en el acta de todo lo que alcance a percibir. Su
denominación deriva de la necesidad que tiene el Notario de estar presente en forma corporal
en el lugar en que todo ocurre y percibir sensorialmente los eventos que suceden a su
alrededor; se constituye en el lugar e instante preciso en que se exteriorizan los hechos y con
50
base en esa percepción produce el acta, que servirá a las partes para demostrar que en la fecha
consignada tuvieron lugar eventos de trascendencia jurídica para ellos.
Dentro de este tipo se encuentran las actas de matrimonio, porque el Notario es quien autoriza
el acto en que los novios se toman como marido y mujer; y las actas de legalización en virtud
de que las firmas como los documentos que se legalizan son puestas o reproducidos según sea
el caso, en su presencia.
Doctrinariamente se confunden con las actas de presencia con las de constatación o
comprobación, en virtud de la actividad que realiza el Notario para su elaboración, en ambas
debe estar presente en el momento en que todo se desarrolla, por ejemplo a través de ellas se
puede dejar constancia que en un determinado lugar existe cierta cantidad de mercadería. Su
diferencia consiste en la actitud pasiva o activa para la elaboración de cada una, en las
primeras el fedatario solo describe los acontecimientos tal como los aprecia, mientras que en
las segundas mantiene una actitud activa al elaborar el acta de comprobación o constatación,
pues interviene en los sucesos. A pesar de las distinciones doctrinarias entre esta clase de actas
para Lafferriere (2008) “…más allá de las distinciones posibles, el acta de presencia, el acta de
constatación y el acta de comprobación, son una misma clase de actas” (p.154).
Las Actas de Referencia se elaboran cuando el Notario recibe la información de otras
personas, en éstas no ha comprobado por medio de sus sentidos la realización de los hechos y
se limita a establecer las circunstancias que los requirentes le exponen.
El Notario no da fe de la realización de los eventos debido a que no estuvo presente en el
momento en que ocurren, su actividad es autenticar las declaraciones de los requirentes de
conformidad con la descripción que realicen de lo sucedido. El contenido del documento va
depender del relato de las personas que fueron testigos de lo sucedido. Para Muñoz (2007) este
tipo de actas “son para la recepción de informaciones testificales voluntarias, en que el
escribano no afirma la veracidad del contenido, sino el hecho de que los testigos pronunciaron
las palabras consignadas” (p.65).
51
Su aplicación es de mayor utilidad en el campo de la jurisdicción voluntaria, en donde la ley
faculta a los notarios para recibir las declaraciones de los testigos quienes darán su versión de
lo sucedido. El artículo dos de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de
Jurisdicción Voluntaria establece que “todas las actuaciones se harán constar en acta notarial,
salvo las resoluciones…” El artículo 8 del mismo cuerpo legal regula en su segundo párrafo
“el notario, con notificación al Ministerio Público recibirá información testimonial o
documental…”. Lo que el Notario indica en las actas de referencia son las circunstancias que
le constan de acuerdo a las declaraciones que realicen los testigos.
Las Actas de Requerimiento, son utilizadas para dejar constancia en un soporte material y
escrito del momento en que una persona en ejercicio de sus derechos solicita de otra la
realización de determinada conducta o que deje de hacer lo que no le corresponde según el
tipo de obligación a que se hubiera comprometido. Sirven para dejar una prueba escrita a
través del documento notarial que ostenta fe pública del momento en que se exhorta a otra
persona o grupo de personas a cumplir o dejar de cumplir algo. Según Muñoz (2007) “En el
medio guatemalteco, sirven para hacer constar la solicitud del cumplimiento de una
obligación, o bien que se haga o deje de hacer algo. Es una forma de requerir el cumplimiento
de una obligación” (p.66).
Un ejemplo de este tipo de actas es la que se realiza al iniciar cualquier trámite de jurisdicción
voluntaria, en ellas es requerida la actuación profesional del Notario a efecto de llevar a cabo
las etapas que exige la ley para alcanzar una resolución favorable. Es el acta en la que se hace
constar el requerimiento hecho al Notario y sirve de prueba para su actuación.
Las actas de notificación, sirven para dejar prueba por escrito de que a una persona se le ha
puesto en conocimiento de ciertos sucesos que tienen relevancia jurídica para ella. Notificar es
hacer saber algo a alguien, es un acto que reviste de especial importancia en el derecho
procesal para comunicar las actuaciones judiciales. Si no se realizan de la forma en que ordena
la ley puede darse lugar a nulidades, respecto a su implementación Muñóz (2007) explica que
“se utilizan para comunicar a una persona, una situación que debe ser de su conocimiento,
porque le favorece o le afecta” (p.67).
52
Los diversos juzgados del país tienen personas que se encargan de efectuar las notificaciones
de todo lo actuado y de las resoluciones que surgen en un juicio, existen situaciones en que el
Notario puede ejercer éstas funciones, ya sea por la imposibilidad del encargado para hacerlo o
porque las partes así lo desean. El Código Procesal Civil y Mercantil en su artículo 33 regula
que “el juez podrá, a instancia de parte, encomendar a un Notario la realización de
determinados actos, incluso notificaciones…” y el artículo 71 del mismo cuerpo legal
establece los documentos que deberán presentarse al Notario para que proceda a efectuarla. En
los asuntos de jurisdicción voluntaria se utilizan por ejemplo para hacer del conocimiento de
los requirentes que se ha iniciado algún trámite o que ha finalizado.
Las Actas de Notoriedad son aquellas en las que el Notario deja constancia que ha
comprobado por su propia cuenta algún hecho notorio, es decir que es de conocimiento
general para la población de un determinado lugar. En este tipo de actas el Notario no solo
realiza una función de narración, también interviene al momento de ejercer su función
profesional apreciando y dándole calidad de notorio al objeto o evento ocurrido, en este caso
su actuación no es pasiva sino activa al comprobar y atribuirles cierta calidad.
Este tipo de actas es utilizada en la tramitación notarial de asuntos de jurisdicción voluntaria
para realizar la identificación de terceros, debido a que estos trámites concluyen con un acta de
notoriedad, de conformidad con lo regulado por el artículo 442 del Código Procesal Civil y
Mercantil, Carlos Emérito González citado por Muñoz (2007), expone que este tipo de actas
“van adquiriendo paulatinamente cierto desarrollo, cuyo resultado será el de ampliar la
jurisdicción preventiva, voluntaria o alitigiosa, dando al escribano público nuevo horizontes”
(p.67).
3.5 El acta notarial de legalización
Son las actas que el Notario elabora a petición de parte interesada, para dejar constancia y dar
fe que una firma o firmas han sido puestas en su presencia, o bien que un documento es la
reproducción fiel del original, van fuera del protocolo y pueden ser redactadas en hoja
independiente, se encuentran reguladas en los artículos del 54 al 59 del Código de Notariado.
53
Estos documentos producen certeza únicamente en relación con la fecha de su elaboración y
las firmas o reproducción realizadas.
La ley establece tres formas en que pueden ser utilizadas: a) cuando la firma es puesta ante
Notario, en esta situación el objetivo del acta es dejar constancia que los signatarios han
firmado el documento en presencia y bajo supervisión notarial; b) cuando la firma es
reconocida, en este caso el fedatario deja prueba escrita de que las personas identifican su
rúbrica; c) cuando un documento es reproducido del original, la función a desempeñar consiste
en dar fe y dejar constancia del momento en que son elaborados los duplicados.
Son conocidas como auténticas en virtud de ser autorizadas por un profesional del derecho que
ostenta fe pública, para Cabanellas (2006) autenticar es “autorizar o legalizar un acto o
documento, revistiéndolo de ciertas formas y solemnidades, para su mayor firmeza y validez”
(p.38). El mismo autor menciona que la palabra legalizar es “dar estado o forma legal”
(p.251). La ley utiliza indistintamente las palabras legalizar y autenticar para referirse a la
función que desempeña el Notario en esta clase de documentos.
Se ubican dentro de la clasificación de las actas de presencia, pues en ellas el Notario debe ser
un espectador en el momento en que son realizadas las firmas o reproducidos los documentos
originales según lo regulado en el artículo 54 del Código de Notariado, debe existir contacto
directo del Notario con los requirentes y los hechos que percibe a través de sus sentidos.
Las legalizaciones pueden realizarse en el mismo documento o en hoja independiente cuando
no exista espacio o resulte materialmente imposible su redacción en la misma página.
Anteriormente solo se regulaba la legalización de firmas pero con las reformas que sufrió el
Código de Notariado a través del decreto número 28-87 del Congreso de la República se
facultó al Notario para legalizar las reproducciones de documentos ya sea a través de
fotocopias, fotostáticas u otros procedimientos parecidos siempre que sean tomados del
documento original en su presencia.
54
3.5.1 El acta notarial como instrumento de legalización de firmas
La firma es para Ossorio (2006) una “representación por escrito del nombre de una persona,
puesta por ella misma de su puño y letra. En los actos instrumentados privadamente por
escrito, se exige la firma de las partes como requisito esencial para su existencia” (p.419). A
través de ella se representa en forma gráfica la identificación de una persona, puede consistir
en el mismo nombre o una serie de trazos, su implementación sirve para comprobar que se
está de acuerdo con algo y es exigida en gran variedad de trámites entre éstos la apertura de
cuentas bancarias o la emisión de títulos de crédito.
Con la firma los otorgantes manifiestan su consentimiento en el contenido de los instrumentos
públicos, es el medio por el que exteriorizan que están conformes con los actos, negocios
jurídicos o declaraciones de voluntad que el Notario hace constar. Debe ser realizada o
reconocida en presencia del fedatario, quien deja constancia escrita de esa situación, dándole
validez y eficacia jurídica al documento que la contiene.
Por su importancia se han regulado instrumentos públicos que tienen como objeto dar
legalidad de la fecha y hora en que las personas firman un documento, estas son las llamadas
legalizaciones de firmas que son aplicadas mayormente en negocios jurídicos privados.
El acta de legalización de firmas también es conocida como certificación de firmas, testimonio
de legitimidad de firmas o autenticación de firmas de documento, su denominación varía de
acuerdo al nombre que la ley le otorga en otros países, en Argentina se le denomina
certificación de firmas según el Reglamento de la Actuación Notarial en la Certificación de
Firmas e Impresiones Digitales, contenido en la resolución número 67 del año 2015, en
España son conocidas bajo la denominación de testimonios de legitimación de firmas según el
artículo 256 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado. El Código de
Notariado de Guatemala las denomina en algunas ocasiones acta y en otras auténtica de
legalización ya sea de firmas o de documentos, para Muñoz (2007) su nombre técnico es acta
de legalización de firmas ya que en el momento de elaborar esta clase de instrumentos
públicos:
55
El Notario da fe que una firma que ha sido puesta o reconocida en su presencia es
auténtica, y que él conoce al signatario o bien que lo identificó por los medios
legales, siendo responsable el profesional de la firma y fecha de la legalización.
(p.85)
Las actas de legalización de firmas son utilizadas generalmente para hacer constar el
momento en que la firma es puesta en el documento frente al Notario, pero existen situaciones
en que los escritos van signados de forma anticipada, por lo que el interesado debe acudir a
solicitar los servicios notariales para el efecto de reconocer este hecho, a esta clase de actas se
les denomina de reconocimiento de firmas.
Cuando una persona no sepa firmar porque nunca aprendió a hacerlo o no puede porque en ese
momento tiene algún impedimento, el Código de Notariado en el artículo 56 ofrece la solución
al establecer que el signatario debe ser otra persona a la que se le denomina testigo rogado
quien tiene que reunir las características reguladas en los artículos 52 y 53 del mismo cuerpo
legal, por su parte el requirente deja la impresión de su huella dactilar del dedo pulgar de la
mano derecha o cualquier otro dedo que el Notario le indique.
En el caso de que un documento sea firmado en forma anticipada, pueden originarse dos
situaciones: la primera surge cuando la firma es puesta a ruego de quien no puede o no sabe
hacerlo, en este caso están obligados a presentarse tanto el signatario como el que requirió su
intervención; la segunda corresponde al reconocimiento de firmas, en esta situación quien
debe apersonarse ante el fedatario es únicamente la persona que signó el documento en forma
anticipada.
El Código de Notariado en el artículo 55 literal a), señala como requisitos para esta clase de
instrumentos:
1. El lugar y la fecha;
2. Los nombres de los signatarios;
3. La identificación de los signatarios cuando no sean personas conocidas por el Notario,
de acuerdo con el inciso 4º. del artículo 29 del Código de Notariado;
56
4. Fe de que las firmas son auténticas;
5. Firmas de los signatarios; y
6. Firmas de los testigos de conocimiento o rogados según sea el caso.
Si el acta se redacta en hoja independiente del documento en que constan las firmas, se debe
hacer mención de esta circunstancia y realizar una descripción de los datos que contienen las
hojas anteriores. En cualquiera de los casos el Notario está obligado a firmar y sellar todas las
hojas que anteceden, haciendo referencia de esa situación en el acta.
Como forma de control sobre la emisión de actas de legalización de firmas, el Código de
Notariado regula que se debe dejar prueba de su otorgamiento, que consiste en la toma de
razón que el Notario está obligado a redactar dentro del protocolo a su cargo. Su función es
documentar en forma exclusiva la emisión de este tipo de actas y en caso de que surja alguna
controversia se pueda consultar por quienes tengan interés en el asunto.
El plazo que tiene el Notario para realizar la toma de razón dentro de su protocolo es durante
los ocho días posteriores a la realización del acta, para ello debe dar cumpliendo al artículo 59
del Código de Notariado que establece los siguientes requisitos:
1. El lugar y la fecha;
2. Los nombres y apellidos de los signatarios;
3. La descripción breve y substancial del contenido del documento que autoriza la firma o
firmas que se legalizan, con indicación del tipo de papel en que estén escritos tanto el
documento, como el acta de legalización;
4. La firma del Notario.
El artículo 66 del Código de Notariado le otorga la facultad al Notario para extender
testimonios de las razones de legalización de firmas que hubiera autorizado y el artículo 37 del
mismo código señala la obligación de enviar testimonio especial de la toma de razón al
Director del Archivo General de Protocolos dentro de los veinticinco días hábiles siguientes, el
incumplimiento de estas disposiciones es sancionado con multa de veinticinco quetzales,
57
además del impedimento para adquirir lotes de papel sellado especial para protocolo y timbres
fiscales.
Con respecto a la eficacia del acta de legalización de firmas Muñóz (2007) indica que “tiene
plena validez con respecto al signatario del documento y a la fecha en que se legalizó la firma”
(p.88). Su utilización como prueba es en relación con la persona que firmó en la fecha
consignada. A través de este tipo de instrumentos públicos no se valora el contenido del
documento que contiene el acta, solo se da fe de que la firma o firmas son puestas o
reconocidas por persona determinada en un tiempo específico.
El artículo 57 del Código de Notariado regula que este tipo de actas notariales no hace válido
el contenido del documento en que se suscribe, tampoco produce eficacia jurídica respecto a la
personería de los signatarios o firmantes y no se realizan valoraciones respecto a su capacidad,
como ejemplo se pueden mencionar los documentos privados con legalización notarial de
firmas, en ellos el Notario sólo da fe de que las firmas son puestas en su presencia, no confiere
certeza ni seguridad jurídica al contenido del documento legalizado, no dejan de ser privados y
tampoco adquieren el carácter de instrumentos públicos.
Por la falta de valoración sobre la personería y capacidad de los signatarios se debe evitar la
legalización de firmas de personas que se encuentren en evidente estado de incapacidad o
cuando los documentos contienen actos ilícitos, de acuerdo con Muñoz (2007) esto “sería
incorrecto y podríamos inducir a error a muchos, ya que estos actos quedarán viciados desde
su creación” (p.88).
De conformidad con los requisitos que señala el Código de Notariado para las actas de
legalización, cualquier persona puede firmar un documento en nombre del interesado sin
probar la personería con que actúa, en esta situación Muñóz (2007) explica que “la solución
práctica que se le ha dado al caso planteado, ha sido interpretando en una forma extensiva el
artículo 29, para aplicar dichas formalidades a otros documentos y no con exclusividad para la
escritura pública” (p.88). En consecuencia se debe aplicar el numeral quinto del mencionado
artículo que regula la necesidad de tener a la vista los documentos que acreditan la
58
representación ejercitada, de forma que solo puedan legalizarse las firmas de quienes
demuestren el objeto de su comparecencia.
Las actas de legalización de firmas como muchos otros instrumentos públicos, se encuentran
afectas al pago de los impuestos de timbre fiscal y notarial. La Ley de Timbres Fiscales y
Papel Sellado Especial para Protocolo establece que debe cubrirse la cantidad de cinco
quetzales, mientras que la Ley de Timbre Forense y Timbre Notarial ordena el pago de diez
quetzales. Los impuestos deben ser cubiertos por el Notario adhiriendo los timbres
correspondientes a la hoja que contiene el acta de legalización y posteriormente debe
inutilizarlos ya sea a través del sello notarial o por medio de perforación teniendo cuidado de
no dañar su valor y número de registro.
3.6 Requisitos previos y posteriores al otorgamiento de actas notariales
Para el correcto desarrollo de su función el Notario debe cumplir con requisitos antes durante
y después de la creación de los instrumentos públicos, por ejemplo se debe tener presente el
recibo de pago del impuesto único sobre inmuebles (IUSI) antes de realizar una compraventa,
la presencia de dos testigos instrumentales durante la creación de testamentos o la inscripción
en el registro civil después de autorizar un matrimonio. En el caso específico de las actas
notariales tales formalidades se encuentran dispersas en el Código de Notariado y leyes
especiales, su cumplimiento es necesario para que surtan los efectos jurídicos esperados,
evitando dar lugar a nulidades.
El primer requisito consiste en la rogación que hacen los interesados, con el objeto de dejar
constancia de acontecimientos que les afecten o resulten de su interés y tengan trascendencia
jurídica. Deben acudir de forma personal o por medio de sus representantes ante el Notario
para exponerle la situación y con base en su función directiva y conocimientos legales pueda
establecer la necesidad de realizar el acta.
Según el tipo de acta que se va a realizar el Notario podrá desplazarse al sitio en que los
acontecimientos ocurren tal es el caso de las actas de protesto por falta de pago de un título de
crédito o en la mayoría de actas de matrimonio; también puede redactarlas en su oficina
59
profesional verbigracia las actas de legalización. Su presencia en el lugar de los hechos va
depender del requerimiento que se le haga y del tipo de acta a realizar.
Previo a redactarlas, el Notario debe verificar el documento de identificación de cada uno de
los requirentes, aunque este no es un requisito exigido expresamente por el artículo 61 del
Código de Notariado, pero otras leyes de forma específica lo regulan como ocurre con el acta
de matrimonio según el artículo 93 del Código Civil, o en las actas de otorgamiento de la
medida sustitutiva de arresto domiciliario reguladas en el artículo 264 bis del Código Procesal
Penal.
El artículo 29 del Código de Notariado señala los requisitos generales que deben cumplirse en
los instrumentos públicos, los cuales deben ser aplicados en caso de ser necesario a las actas
notariales.
De conformidad con el artículo 61 del Código de Notariado, los requisitos específicos que
deben contener las actas notariales son:
1. El lugar, fecha y hora de la diligencia;
2. El nombre de la persona que lo ha requerido;
3. Los nombres de las personas que además intervengan en el acto;
4. La relación circunstanciada de la diligencia;
5. Firma y sello del Notario
Dependiendo del tipo de acta realizada, se deben cubrir los impuestos respectivos adhiriendo
los timbres que corresponda, para ello se ha establecido un impuesto de 10 quetzales en timbre
notarial y por cada hoja de papel que compone el acta un timbre fiscal de 50 centavos según
los decretos 82-96 del Organismo Legislativo y 37-92 del Congreso de la República. El
Notario debe cuidar que se cancelen correctamente los impuestos pues existen actas como la
de sobrevivencia que se encuentran exentas del pago de timbre fiscal y las actas de
nombramiento de representante legal que pagan un impuesto fiscal de cien quetzales.
Posterior a su redacción el Notario debe numerar, sellar y firmar cada una de las hojas que la
componen. Existen actas en las que se señala como requisito posterior a su otorgamiento la
60
toma de razón en el protocolo a efecto de mantener un control, como ocurre con las
legalizaciones de firmas, además del aviso mensual a la Superintendencia de Administración
Tributaria después de la realización del traspaso vehicular. También se exige la
protocolización de algunas, como las de matrimonio y las de protesto. Por otra parte aquellas
en que se realizan inventarios no son protocolizadas pero debe dejarse una copia de ellas
dentro de los atestados del protocolo.
61
Capitulo IV
Responsabilidades del Notario en el ejercicio de su función
Los antecedentes de la responsabilidad notarial se encuentran en el derecho romano en donde
a los tabularii se les sancionaba por la alteración de documentos con penas de tipo corporal
como la mutilación, según Muñoz (2007) “desde los tiempos de Alejandro se tiene noticia de
una sanción aplicada a un Tabularri, debido a una falsedad que se le atribuyó y consistió en el
cercenamiento de sus dedos y el destierro” (p.96).
En España las siete partidas de Alfonso el Sabio regulaban sanciones en caso de que los
escribanos realizaran su labor anotando falsedades en los documentos, Muñoz (2007) “las
siete partidas de Alfonso el sabio consagran también penas severas para los escribanos que
cometieran adulteraciones o consignaran falsedades a sabiendas” (p. 96).
El desarrollo de las sociedades y el reconocimiento de garantías que protegían la vida
provocaron la modificación de las penas inhumanas empleadas en los antiguos sistemas
jurídicos; en el derecho francés se lograron avances en materia de derechos humanos
imponiendo penas menos severas, para Muñoz (2007) “es sólo a partir de la ley francesa del
25 ventoso del año XI, que se prevé con cierta prolijidad un sistema de responsabilidades y
sanciones específicas para los notarios” (p.96).
En la actualidad los Notarios que infrinjan normas en ejercicio de su labor profesional no son
castigados de forma tan drástica como antes, sin embargo la imposición de penas privativas de
libertad o sanciones para reparar los daños y perjuicios, han ocupado un lugar importante para
evitar que el fedatario utilice en forma negligente la fe pública.
4.1 La responsabilidad notarial
Gattari (2011) define responsabilidad como “la aptitud que tiene el sujeto de conocer, aceptar
las consecuencias dañosas de sus actos; por ello, la ley lo sanciona” (p. 240).
62
Para Ossorio (2006) “constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar el deber”
(p.850). Según este autor es necesario distinguir entre obligación y responsabilidad, pues esta
última constituye un medio para dar cumplimiento a la primera.
Es el deber que tiene el Notario frente a los particulares y el Estado de responder por los
daños, perjuicios y delitos provenientes de una conducta dolosa o culposa en el ejercicio de su
función. La culpa es definida por el artículo 1,424 del Código Civil como la acción u omisión
perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia, pero sin propósito
de dañar. El dolo según el artículo 1,261 del mismo cuerpo legal es toda sugestión o artificio
que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguna de las partes. Se diferencia la
responsabilidad proveniente del dolo y la culpa por un aspecto subjetivo consistente en la
intención; en el primero existe voluntad de provocar resultados perjudiciales y en la otra las
consecuencias son el producto de una conducta descuidada e imprudente sin el deseo de
producir efectos negativos.
La responsabilidad del Notario se origina de hechos lícitos o ilícitos; son lícitos aquellos que
se desenvuelven dentro de los parámetros establecidos por la ley, no afectan los derechos de
otras personas y las consecuencias que provocan son recibidas a satisfacción de las partes; son
ilícitos cuando producen resultados no esperados y provienen de culpa o dolo, en este caso el
Notario debe reparar los daños o perjuicios que ocasione, pudiendo ser sancionado con penas
privativas de libertad cuando el resultado de su actuación afecte bienes tutelados por las leyes
penales.
Deben darse cuatro presupuestos para que exista responsabilidad: el primero consiste en la
conducta antijurídica, porque va en contra de las normas legales establecidas; el segundo, es el
daño provocado a otras personas que es injusto e ilícito; el tercero, es el vínculo entre causa y
efecto, es decir el nexo entre el origen del hecho ilícito y sus consecuencias; el cuarto, consiste
en la imputabilidad, Gattari (2011) “o sea, la relación que la norma jurídica establece entre
acto ilícito y sanción” (p.242).
Lafferriere (2008) establece dos clases de responsabilidad que son: subjetiva y objetiva, en la
subjetiva se encuadra el dolo y la culpa mientras que a la objetiva estos aspectos no le
63
interesan “la responsabilidad subjetiva se funda en el dolo o la culpa de la persona, mientras
que en lo referente a la responsabilidad objetiva es indistinta a la existencia o no de
culpabilidad” (p.294). Esta última es aquella a la que no le importa la intención de provocar
daños, lo que le interesa es el resultado y la persona que los produce.
Cuando el Notario en ejercicio de su función ya sea por culpa, dolo o la comisión de hechos
considerados como delitos le ocasione perjuicios y pérdidas en el patrimonio a otras personas
debe ser sancionado de acuerdo a las normas aplicables a cada caso una vez sea demostrada su
actuación perjudicial, es por ello que la fe pública no puede ser delegada a cualquiera y se
exige que los notarios para ejercer su cargo posean notoria honradez.
Como profesional del derecho el Notario debe impedir que su actuación se vea manchada por
esta clase de sucesos, no puede actuar con negligencia, imprudencia o impericia en la
redacción del instrumento público y desempeñar su función de forma mal intencionada
afectando a quienes confiaron en él, pues esta clase de conductas van en contra de la honradez
que se le exige.
Las responsabilidades en que puede incurrir el Notario como consecuencia de una mala
práctica profesional obedecen a lo importante que es la fe pública para transmitir seguridad
jurídica a las declaraciones de voluntad y al grado de relevancia que tiene para la sociedad su
función de perpetuar en el tiempo las declaraciones de voluntad y dejar constancia de los
hechos en prueba documental; según Gattari (2011) “diariamente son entregados a su pericia,
consejo, discreción y buena fe, ingentes intereses de los requirentes que podrían ser
desbaratados por una actuación imprudente o maliciosa del profesional” (p.243).
4.2 Clases de responsabilidad notarial
La responsabilidad notarial es clasificada de diversas formas atendiendo al área del derecho en
que las consecuencias de la actuación del Notario se manifiestan, por ejemplo si a causa de un
contrato en el que no se observaron los requisitos exigidos para su validez se le ocasionan
daños o perjuicios a una de las partes, la responsabilidad es civil y si los resultados de su
actuación se manifiestan en la comisión de un delito, será de tipo penal.
64
Gattari (2011) encuadra las responsabilidades notariales en cinco clases, señala que cuatro son
de carácter personal y una de tipo colegial “de las cuatro primeras tres son comunes: civil,
penal, fiscal; en efecto sus normas surgen de los respectivos códigos y se conectan con lo
notarial en ciertos deberes específicos del oficial público” (p.250).
Lafferriere la clasifica en civil, penal, administrativa y profesional; este autor incluye la fiscal
dentro del campo penal porque ambas se originan de la comisión de delitos. Por su parte
Muñóz concuerda con esta clasificación, sin embargo a la responsabilidad profesional la
denomina disciplinaria porque con ella el colegio de profesionales respectivo castiga la
conducta inapropiada de sus miembros.
Palomino citado por Muñoz (2007), señala que solo hay dos tipos de responsabilidades para el
Notario “La penal, fundada en la necesidad de sancionar una conducta contraria a derecho y la
civil, que tiene por finalidad reparar los efectos de un daño causado” (p.96). Concluye
indicando que constituyen casos de menor gravidez las responsabilidades administrativa y
disciplinaria.
Arnau citado por Muñoz (2007) expone que “es corriente entre los autores, establecer las
siguientes clases de responsabilidades: a) Civil; b) Penal; c) Administrativa; y d) Disciplinaria
o reglamentaria.” (p.96).
Para Salas citado por Muñoz (2007), las principales son: “a) civil; b) penal; y c) disciplinaria o
profesional” (p.96). A través de las cuales el Notario debe responder por los daños y
perjuicios causados, los delitos cometidos en ejercicio de su cargo y las faltas al honor y
prestigio de la profesión, ante las autoridades judiciales o gremiales competentes.
4.2.1 Responsabilidad penal del Notario
Considerada la responsabilidad más importante porque el Estado puede sancionar al Notario
con penas privativas de libertad cuando con ocasión de sus funciones realice las conductas
tipificadas como delitos por el Código Penal guatemalteco especialmente aquellos en los que
se atente contra la fe pública como bien jurídico tutelado.
65
El artículo I, numeral 2 de las Disposiciones Generales contenidas en el Código Penal señala
que el Notario será reputado como funcionario cuando se trate de delitos que cometa con
ocasión o con motivo de actos relativos al ejercicio de su profesión.
En esta responsabilidad el Notario es el sujeto activo y los delitos por los cuales puede ser
acusado son los que se relacionan con su actuación profesional; para la ley solo podrá ser
juzgado en relación a aquellos actos que atenten en contra de la fe pública cuando actúe como
profesional y en esa calidad haya provocado la conducta típica y antijurídica, Muñoz (2007)
“por tal circunstancia existen los delitos propios en los cuales puede incurrir el Notario como
profesional. Algunos autores como Salas los llama delitos funcionales” (p.98). No existen
delitos específicos para el Notario, pero su tipificación se encuentra más cerca de la actividad
que desempeña como profesional.
Gattari (2011), define la responsabilidad penal del Notario como “aquella en que incurre el
oficial público cuando comete o intenta cometer delitos atinentes a su profesión, tipificados
por la norma común, la cual lo sanciona para satisfacer a la sociedad que lo ha elegido”
(p.255).
Para Carral y de Teresa citado por Muñoz (2007), la responsabilidad penal del notario es:
La responsabilidad que tiene el Notario al faccionar los instrumentos públicos, por
incurrir en falsedad y otros delitos conexos, haciendo constar situaciones de
derecho y de hecho que en la realidad no existen o aprovechándose de su función
en beneficio propio o ajeno, siendo así mismo derivada, en algunos casos de la
responsabilidad civil; o bien esta responsabilidad (la penal), genera
responsabilidad civil; es la responsabilidad que nace de la comisión de un delito,
encontrándose la misma en el ámbito del derecho público. (p.99)
Esta clase de responsabilidad surge en el campo del derecho público porque es el Estado el
que interviene a través de los organismos establecidos para devolver a su condición normal el
bien jurídico tutelado que es la fe pública y sancionar al profesional que lo violenta.
66
Dentro de los delitos regulados en el Código Penal que puede cometer el Notario en ejercicio
de su profesión, se encuentran:
1. Publicidad indebida, artículo 222;
2. Revelación de Secreto Profesional, artículo 223;
3. Casos especiales de estafa, artículo 264;
4. Falsedad material, artículo 321:
5. Falsedad ideológica, artículo 322;
6. Supresión, ocultación o destrucción de documentos, artículo 327;
7. Revelación de secretos, artículo 422;
8. Violación de sellos, artículo 434;
9. Responsabilidad del funcionario por autorizar un matrimonio a sabiendas de que
existen causas de nulidad, artículo 437;
10. Inobservancia de formalidades al momento de autorizar un matrimonio, artículo 438.
Revisten especial importancia aquellos delitos relacionados con la falsedad, bien sea material
o ideológica. Tienen en común que la fe pública es el bien jurídico tutelado, siendo el valor
que el Estado protege y en caso de que sea vulnerado se impongan las penas correspondientes
al autor de los hechos delictivos, según De Mata y de León (2010) “en el concepto doctrinario
sobre estos delitos priva la idea de tutelar la fe pública sancionada, es decir, las cosas,
documentos y signos a los cuales el Estado vincula la idea de autenticidad y veracidad”
(p.519).
En relación con el delito de falsedad material la legislación penal señala que comete este delito
la persona que haga en todo o en parte un documento público falso o altere uno verdadero, de
modo que pueda resultar perjuicio. La vinculación entre este delito con la actuación
desempeñada por el Notario consiste en que éste tiene facultad para elaborar y autenticar
instrumentos públicos. El documento puede ser falso en su totalidad o en una parte como en
las firmas, una cifra o palabra. También procede cuando se altera el contenido de un
instrumento verdadero, después de haber sido redactado y autorizado, para De Mata y de León
(2010) “pueden consistir dichas alteraciones en raspar o borrar una palabra o cifra, las
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intercalaciones como añadir al documento palabras, letras o guarismos… siendo preciso que
tales alteraciones se refieran a la esencia del documento variando su significación o su
sentido” (p.528).
De Mata y de León (2010) explican este delito al considerar que “la conducta debe dar como
consecuencia que no sea posible correlacionar el documento con la hipótesis que debe
contener porque se han alterado materialmente circunstancias esenciales del mismo, lo cual
será la base de la imputación objetiva” (p.529). Como resultado del ilícito penal el contenido
del documento no tendrá relación con la voluntad de las partes, o con los hechos que se hagan
constar debido a la alteración de su contenido.
Los elementos de éste delito son: el material, que consiste en hacer en todo o en parte un
documento público falso, también procede cuando es alterado uno verdadero y de estos hechos
se pueda producir un perjuicio; el subjetivo, consiste en la voluntad que tiene el Notario de
realizar el delito y obtener provecho de él, es la conducta dolosa encaminada a realizar la
conducta típica y antijurídica. La pena a imponer por la comisión de éste delito es prisión de
dos a seis años.
El delito de falsedad ideológica según el artículo 322 del Código Penal es aquel en el que una
persona con motivo del otorgamiento, autorización o formalización de un documento público
incorpore o haga insertar en él, declaraciones falsas concernientes a un hecho que el
documento debe probar, de modo que pueda resultar perjuicio.
Se diferencia de la falsedad material porque que en ella se aprecia de forma física la
falsificación por ejemplo la firma de una persona que no intervino en el documento; mientras
que en la ideológica las declaraciones no son reales, por ejemplo la persona que declara ser
propietaria de una finca cuando en realidad no lo es, en este caso el documento se exterioriza
de forma legítima, según De Mata y de León (2010) “el documento puede ser legítimo, pero su
contenido no se corresponde con la verdad” (p.529).
Para Carrara, citado por Escobar (2011), la falsedad ideológica o intelectual “es aquella que
existe en un acto incluso exteriormente verdadero, cuando contiene declaraciones mendaces”
68
(p.276). El documento público en este delito nace a la vida jurídica y produce sus efectos
aunque su contenido íntegro o parte de él es producto de la mentira, según Escobar (2011) “se
llama precisamente ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de
existencia, sino que son falsas las ideas que en él se quieren afirmar como verdaderas” (p.276).
El Notario miente al redactar el contenido del instrumento público, inserta en él declaraciones
falsas y hace mal uso de la fe pública pues le da certeza a hechos que nada tienen de ciertos.
Garuad citado por Escobar (2011), explica sobre la falsedad ideológica “que no es sensible a la
vista, puesto que la escritura desnaturaliza fraudulentamente el pensamiento que ella está
destinada a expresar” (p.276).
El elemento material de este delito consiste en insertar o hacer insertar declaraciones falsas en
un documento público; dentro de estos documentos se encuentran los que el Notario realiza. El
elemento subjetivo consiste en la voluntad de mentir o hacer que otra persona mienta en
cuanto a las declaraciones, con el objetivo de causar perjuicios. La pena a imponer por la
comisión de este delito consiste en prisión de dos a seis años.
4.2.1.1. Falsedad ideológica en la legalización de firmas del certificado de propiedad de
vehículos
La enajenación o traspaso de vehículos puede realizarse de dos maneras: la primera es
acudiendo ante las oficinas del Registro Fiscal de Vehículos de la Superintendencia de
Administración Tributaria para que con base en los documentos presentados se opere el
cambio de propietario; la segunda consiste en el traspaso electrónico realizado ante Notario,
quien al final del trámite entrega al interesado los documentos que lo acreditan como
propietario del vehículo, en este caso no se endosa el certificado de propiedad, como sucede
en la primera en donde es un requisito indispensable que el área para endoso se encuentre
firmada por la persona que transfiere el vehículo y por quien lo adquiere para lo cual deben
presentarse ambos signatarios ante un Notario para que legalice sus firmas.
De conformidad con el artículo 24 de la ley del Impuesto Sobre Circulación de Vehículos
Terrestres, Marítimos y Aéreos, el certificado de propiedad es el documento emitido por el
Registro Fiscal de vehículos que sirve para controlar y acreditar las transferencias de dominio
69
de cada vehículo importado, una vez se liquide la póliza de importación y se verifique la
cancelación de los impuestos respectivos, debiendo contener como mínimo:
1. El membrete de la Superintendencia de Administración Tributaria, la denominación
Certificado de Propiedad de Vehículos, la numeración correlativa y los otros datos de
identificación y control que determine la Administración Tributaria.
2. La identificación legal completa.
3. Lugar y fecha de su emisión.
4. Firma de la autoridad responsable de la emisión del certificado.
5. La parte posterior, llevará los espacios para registrar los endosos por transferencia de
dominio del vehículo, con legalización de firmas por Notario.
La legalización de firmas en el área de endoso debe hacerse por Notario, quien como en toda
acta de legalización debe cumplir con el principio de inmediación para transmitirle certeza y
seguridad jurídica dando fe que las firmas que aparecen en el certificado de propiedad son
auténticas por haber sido puestas o reconocidas en su presencia, es decir que tanto la persona
que transfiere la propiedad de un vehículo como quien la recibe deben encontrarse en
presencia del Notario para firmar o bien reconocer sus firmas si han sido puestas con
anterioridad.
Para dar validez a la transferencia de dominio de vehículos, es requisito indispensable que el
Notario se encuentre en contacto directo con los signatarios del documento para que en su
presencia sean realizadas o bien reconocidas las firmas.
En caso que el Notario proceda a legalizar un certificado de propiedad de vehículos sin haber
tenido el contacto exigido por el principio de inmediación con los signatarios, cometería el
delito de falsedad ideológica, pues la declaración de que las firmas son auténticas por haber
sido puestas o reconocidas en su presencia sería falsa. Ante la denuncia de quien resulte
afectado por el ejercicio negligente del Notario, el órgano jurisdiccional correspondiente
puede sancionarlo con una pena privativa de libertad comprendida entre los dos a seis años.
70
4.2.2 Responsabilidad civil del Notario
La responsabilidad civil es para Contreras (2010):
La obligación a cargo de quien, actuando de manera antijurídica y culpable causa
daños o perjuicios a otro, de reparar o indemnizar el agravio a efecto de que, a la
vez que se restaña la alteración del patrimonio particular afectado, se restaura
también la integridad del orden normativo lesionado. (p.7)
Esta responsabilidad surge cuando a causa de la culpa o el dolo del Notario en ejercicio de su
función hace que un documento sea nulo o anulable, en consecuencia debe responder por los
daños y perjuicios que las partes sufran.
El artículo 35 del Código de Notariado establece como requisitos para que el Notario sea
sancionado civilmente: la existencia de daños o perjuicios provocados por la nulidad del
instrumento público debidamente comprobados en el juicio respectivo. La norma legal citada
se encuentra en concordancia con lo que regula el artículo 1668 del Código Civil, respecto a la
responsabilidad civil de los profesionales en razón de los daños o perjuicios que causen por
ignorancia o negligencia inexcusables.
Existen dos clases de responsabilidad civil: a) la contractual y b) la extracontractual:
a) La contractual es la que surge, según Contreras (2010) “del incumplimiento total o
parcial de un contrato, o de su cumplimiento imperfecto o tardío” (p.7). La obligación
del Notario en este caso es frente a las partes que intervienen en el instrumento
público, puesto que es el creador del documento y los resultados que surgen de la culpa
o el dolo en su actuación afectan a los otorgantes del contrato; las pérdidas o
destrucción que sufran en su patrimonio serán por cuenta del fedatario. La
responsabilidad del Notario es solo contractual y es generada por la calidad que posee
como profesional en el estudio del derecho, según Gattari (2011) “el aspecto
contractual precisamente deriva de su carácter de profesional del derecho, que es lo
que lo diferencia del notario sajón y aun del administrativo” (p.253).
71
b) La responsabilidad civil extracontractual es la que surge cuando el afectado por la
culpa o el dolo en la actuación del Notario es un tercero que no intervino como parte
en la elaboración del instrumento público, pero que tiene derechos sobre el objeto del
negocio jurídico.
Para determinar cuando la responsabilidad del Notario es contractual o extracontractual
Lafferriere (2008), expone: “la responsabilidad del notario es contractual respecto a las partes
del negocio, pero tiene naturaleza extracontractual respecto al verdadero titular del dominio o
derecho real, en caso de no haber sido parte en la relación jurídico notarial autorizada”
(p.297).
La responsabilidad penal y civil se encuentran estrechamente relacionadas, ya que un delito
puede extender sus efectos al área civil y provocar la reparación de daños y perjuicios. En ese
sentido el artículo 112 del Código Penal regula que toda persona responsable penalmente de
un delito o falta lo es también civilmente.
A pesar de sus relaciones también existen marcadas diferencias como las siguientes:
La civil surge de los daños y perjuicios causados a una o varias personas porque un
documento resulte nulo o anulable, mientras que la penal emana de la comisión de
delitos.
Las infracciones que dan lugar a la reparación de daños y perjuicios no necesariamente
deben estar tipificadas en la ley civil, ya que surgen de diversas conductas, mientras
que la responsabilidad penal se origina necesariamente de la comisión de los hechos
tipificados como delitos.
Los daños y perjuicios provocados se utilizan para calcular la responsabilidad civil,
mientras que la penal, según Contreras (2010) “se fija en razón de la magnitud de la
culpabilidad del infractor” (p.39).
La muerte no extingue la reparación de daños y perjuicios, se transmite a los
herederos; la responsabilidad penal se extingue con la muerte del reo.
72
4.2.2.1 La reparación civil de daños y perjuicios derivados de la función notarial
Como parte de la responsabilidad civil del notario se encuentra la reparación de daños y
perjuicios, que constituye una sanción impuesta por la ley a las personas que actúan con dolo o
culpa con el objeto de reparar las consecuencias de sus actos. En el caso del Notario que
desempeña su función con intención de provocar un mal a alguien o cuando ejerce ésta en
forma imprudente dando como resultado el deterioro en los derechos patrimoniales de otras
personas, debe responder ante los órganos jurisdiccionales competentes resarciendo a los
afectados las pérdidas sufridas.
Los daños son las pérdidas en el patrimonio que sufre una persona y los perjuicios las
ganancias lícitas que el afectado deja de percibir producto de la culpa o el dolo; el Código
Civil los regula en los artículos 1434 y 1645 respectivamente.
Así como existen ilícitos penales, también los hay desde el punto de vista civil y cuando
acontecen el responsable debe responder de acuerdo a la sanción impuesta por la ley. Según el
artículo 1646 del Código Civil la persona responsable de un delito doloso o culposo está
obligado a reparar los daños y perjuicios que cause a la víctima.
Las consecuencias deben ser las que inmediata y directamente se relacionen con la
contravención, es decir que los resultados se encuentren vinculados en forma directa con los
hechos dolosos o culposos dejando por un lado aquellos lejanos o colaterales, según Contreras
(2010) “limita la obligación de resarcimiento a las pérdidas patrimoniales vinculadas
inmediatamente con la infracción en una estrecha relación de causa y efecto y desecha las que
fueren consecuencia lejana” (p.132).
Dentro de la responsabilidad civil por daños y perjuicios se cubre la reparación del daño moral
que los afectados sufran, como lo afirma Contreras (2010) “la sanción legal busca resarcir, es
decir: restituir, reparar o indemnizar la lesión patrimonial causada, tanto la que recae sobre el
patrimonio material…como la que atañe a atributos personalísimos por ejemplo la honra, la
dignidad o el prestigio” (p.8). La reparación de los daños morales se encuentra regulada en el
artículo 119 del Código Penal de la siguiente manera: La responsabilidad civil comprende:
…2º. La reparación de los daños materiales y morales. A pesar de que la felicidad, la honra o
73
la dignidad no pueden ser valoradas en dinero su resarcimiento económico otorga a las
personas afectadas la posibilidad de producir nuevas alegrías.
De conformidad con lo regulado en el artículo 1513 del Código Civil el plazo para solicitar la
reparación civil proveniente de delitos o faltas es de un año contado a partir de la fecha en que
la sentencia se encuentre firme; en el caso de los daños o perjuicios el plazo es igual, pero
comienza a contarse desde el momento en que éstos son provocados.
Cuando la actuación dolosa, negligente o imprudente del Notario afecta los intereses de las
partes o de terceras personas provocándoles pérdida en su patrimonio debe responder por
ellos. Procede exigir la reparación de daños o perjuicios que se originen por la autorización de
actas de legalización de certificados de propiedad de vehículos, cuando ambas partes o una de
ellas no estuvieron en presencia del Notario en el momento de su autorización y se compruebe
que la firma del enajenante no corresponde con la del propietario real del bien, por lo que el
Notario es responsable por las pérdidas que las personas sufran en su patrimonio o las
ganancias que dejen de percibir como resultado de su mala práctica profesional. La vía para
que el fedatario responda civilmente por los daños o perjuicios que le haya causado al
propietario del vehículo es a través del procedimiento establecido para el juicio ordinario,
pudiendo ser sancionado también al pago de las costas procesales en que incurra el
demandante.
4.2.2.2 Responsabilidad civil por nulidad del acta de legalización de firmas contenida en
los certificados de propiedad de vehículos
La responsabilidad civil del Notario para resarcir los daños y perjuicios surge de la declaración
de nulidad de los instrumentos públicos, por no cumplir con los requisitos exigidos para darles
validez. En el caso del acta de legalización de firmas contenida en los certificados de
propiedad de vehículos el notario debe responder por las pérdidas en el patrimonio o las
ganancias lícitas que por su negligente ejercicio profesional sufran los enajenantes o terceras
personas.
Ossorio (2006) define la nulidad como “ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de
carecer de las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma” (p.628).
74
Al respecto Lafferriere (2008), comenta “se puede hablar de nulidad del instrumento público
cuando el acto del oficial público autorizante adolece de vicios previstos en la ley como
invalidantes, en cuanto les privan de sus efectos propios” (p.200).
Para Oscar Salas citado por Muñóz (2007) “desde el punto de vista notarial, la nulidad se
puede definir como la incapacidad de un instrumento público para producir efectos jurídicos,
por mediar algún vicio en su contenido o en su parte formal” (p.118).
La nulidad de todo instrumento público puede ser de dos clases: nulidad de fondo y de forma.
Cuando el instrumento público es ineficaz como consecuencia de vicios que invalidan el acto
o contrato que lo contiene se produce la nulidad de fondo, según Lafferriere (2008), también
es denominada sustancial por “la invalidez que sufre el negocio jurídico de las partes”
(p.201). A pesar de que el documento cumple con los requisitos exigidos por la ley, el negocio
que contiene es ilícito, por lo tanto la declaración de nulidad se extiende también al
instrumento público. Los requisitos para que un acto o contrato sean válidos son la capacidad
de los otorgantes, el consentimiento que no adolezca de vicio y el objeto lícito.
La nulidad formal también conocida como instrumental, para Muñoz (2007) “es la que más
interesa al Derecho Notarial, porque afecta al documento considerado en sí mismo y no como
continente de un acto o negocio jurídico” (p.118). Esta clase de nulidad se presenta cuando es
el Notario el que no cumple con los requisitos que debe contener el instrumento público, según
Lafferriere (2008) “se presenta cuando el vicio está en el acto del oficial público autorizante”
(p.202). Se considera siempre absoluta y no relativa; además está sometida a tres principios
fundamentales:
a) El principio de excepcionalidad, se refiere a que solo procede la nulidad de los
instrumentos públicos en los casos expresamente determinados por la ley, bien sea en
forma directa o indirecta, para Muñoz (2007) “no existen nulidades notariales por
analogía o cualquier otro medio de interpretación extensivo, dado que dentro del
ámbito del Derecho Notarial, predomina el interés de los particulares… para que no se
menoscabe la seguridad jurídica que los ampara” (p.119).
75
b) El principio de finalidad, hace referencia a la prioridad que tiene el instrumento
público sobre las formalidades que debe cumplir, aunque el instrumento público no
cumpla con los requisitos exigidos, este surte sus efectos respecto a aquellos que si
cumple.
c) El principio de subsanabilidad se manifiesta como una consecuencia del principio de
finalidad, en el sentido de que al notar falta de requisitos en el instrumento público el
Notario puede subsanarlos para que surta todos sus efectos; para ello existen las
escrituras de aclaración, ampliación o modificación.
Al declarase la nulidad de un instrumento público de conformidad con el artículo 1301 del
Código Civil no producirá efectos jurídicos, por lo que la enajenación de vehículos, cuando el
acta de legalización contenida en los certificados de propiedad, es declarada nula no produce
efecto alguno, por ello el Notario debe dar cumplimiento al principio de inmediación y
asegurarse que ambos signatarios se encuentran en su presencia y evitar ser sancionado
civilmente por la nulidad del documento.
El Código de Notariado en el artículo 32 regula que la parte afectada por un instrumento
público en el cual no se cumpla con los requisitos esenciales para su validez, puede demandar
su nulidad dentro del término de cuatro años de su otorgamiento.
Para el caso del acta de legalización de firmas contenida en los certificados de propiedad de
vehículos, procede solicitar su nulidad cuando las firmas no sean puestas o reconocidas en
presencia del Notario autorizante, puesto que el requisito indispensable según lo regulado en
el artículo 54 del Código de Notariado es que se signe ante los oficios del fedatario, por lo cual
la persona que firmó sin encontrarse en presencia del Notario o cuya firma fue falsificada
puede demandar que se declare la nulidad del acta.
Para que el acta de legalización no produzca efectos jurídicos debe existir una resolución
judicial. Las partes o el notario no pueden simplemente atribuirle tal calidad a un documento
público. Para ello se debe seguir el proceso respectivo, corresponde en este caso plantear el
juicio ordinario regulado por el código procesal civil y mercantil en los artículos del 96 al 198,
en el que se persigue que los actos viciados de nulidad se declaren inválidos evitando que el
76
documento produzca sus efectos jurídicos y se condene al infractor al pago de los daños o
perjuicios correspondientes.
4.2.3 Responsabilidad disciplinaria del Notario
Es la responsabilidad impuesta por la ley al Notario que incurre en la infracción de normas
profesionales, faltando a la ética y buenas costumbres notariales, con el objeto de restablecer
los principios y valores de la profesión.
También conocida como responsabilidad profesional, por ser según Gattari (2011) “la única
específica del Notario” (p. 163). Es impuesta por el Colegio Profesional encargado de
controlar el actuar ético de los notarios, en el caso de Guatemala esta función corresponde al
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
Gattari (2011) la define como aquella “en que incurre el notario cuando, por infringir normas
profesionales, éticas y deontológicas, produce daños que la ley castiga para mantener el orden
exterior e interior y la imagen ideal del oficial público, del servicio y del cuerpo” (p.264).
Según Muñoz (2007), esta responsabilidad “tiende a proteger los intereses del público en una
forma de control al ejercicio del Notariado para evitar el incumplimiento a las normas que lo
dirigen y fundamentan, que en caso de incumplimiento generarían resultados negativos para
los particulares” (p.103).
En Guatemala la colegiación de los profesionales es obligatoria de conformidad con lo
establecido en el artículo 90 de la Constitución Política de la República de Guatemala; tiene
como objetivo alcanzar la superación moral, científica, técnica y material de sus integrantes.
Los profesionales deben respetar los principios éticos y morales inherentes a su cargo y
cuando ocurre lo contrario el ente colegial encargado debe sancionarlos con las medidas de
corrección oportunas.
El Notario al ejercer su función mediante el dolo o la culpa debe resarcir a los particulares los
daños o perjuicios correspondientes a la responsabilidad civil, responder al Estado en caso de
responsabilidad penal y a los demás profesionales representados por el Colegio de Abogados y
Notario cuando incurre en responsabilidades disciplinarias.
77
Ávila, citado por Muñoz (2007) indica que las fuentes de la responsabilidad disciplinaria son:
1) “La infracción de las normas internas de régimen y gobierno de Corporación
notarial.
2) La infracción de las normas externas que repercuta en el prestigio o
consideración de la Corporación.
3) La conducta del Notario que sin infringir norma jurídica concreta, vaya contra
dicho prestigio, o contra el espíritu que debe presidir la institución notarial, o
contra el fin de la función notarial misma.” (p.104)
Los órganos que pueden imponerle al Notario sanciones de carácter disciplinario son el
Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, los Jueces Penales de
conformidad con el artículo 57 del Código Penal, y la Corte Suprema de Justicia cuando tenga
conocimiento de algún profesional con impedimento para ejercer sus funciones, según lo
preceptuado por el artículo 98 del Código de Notariado.
4.2.3.1 Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala como ente
encargado de sancionar disciplinariamente al Notario
De acuerdo con los artículos 90 de la Constitución Política de la República de Guatemala y
primero de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria contenida en el decreto 72-2001 del
Congreso de la República, las personas egresadas de las distintas universidades del país o en el
extranjero, cuyo título sea incorporado por la Universidad de San Carlos de Guatemala tienen
la obligación de pertenecer a un colegio profesional. Para el caso de los Notarios corresponde
su inscripción al Colegio de Abogados y Notarios, entidad encargada de garantizar el ejercicio
de la profesión en forma decorosa, ética y eficiente. Fue el primero de su género en
Centroamérica fundado en el año de 1810, ha sido disuelto y restablecido varias veces hasta
alcanzar el grado de reconocimiento que posee actualmente.
El Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala adquirió relevancia con el decreto 332 del
año 1947, que fue derogado con la emisión del decreto número 62-91 emitido por el Congreso
de la República. En la actualidad los colegios profesionales se rigen por el decreto 27-2001
78
que contiene la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria y los estatutos correspondientes
aprobados por las asambleas generales.
Todo Colegio Profesional se compone por: a) la Asamblea General que es su órgano superior
integrado por todos los miembros activos inscritos; b) la Junta Directiva que es el órgano
ejecutivo, se integra por siete miembros que duran en el cargo dos años; c) el Tribunal
Electoral, que se encarga de realizar el proceso de elecciones para elegir a los miembros de los
órganos que integran cada colegio; es el ente superior en materia electoral y los miembros que
lo componen ejercen sus funciones durante un periodo de tres años; d) el Tribunal de Honor,
que es encargado de velar por la disciplina de los profesionales que integran el colegio,
pudiendo imponer las sanciones correspondientes a quienes falten a la ética.
El Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notario de Guatemala se integra por siete
miembros titulares y dos miembros suplentes; dentro de los titulares se encuentran el
presidente, el vicepresidente, un secretario y cuatro vocales. Los miembros del tribunal son
electos para durar en sus funciones un periodo de dos años y desempeñan sus cargos sin
recibir retribución alguna, según lo establecido por el artículo 18 de la Ley de Colegiación
Profesional Obligatoria.
Los profesionales que deseen integrar el Tribunal de Honor deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Guatemalteco de nacimiento;
b) Ser colegiado activo y encontrarse solvente en los pagos que deban hacerse al colegio;
c) De honorabilidad y competencia conocida;
d) No debe encontrarse inhabilitado para el ejercicio de la profesión ya sea de forma
temporal o permanente;
e) Tener como mínimo cinco años de ser colegiado activo en forma ininterrumpida.
Para realizar la elección de sus miembros se integra una planilla, que deberá estar inscrita en el
Tribunal Electoral. La elección de la planilla ganadora se determina por la mitad más uno de
los votos válidos emitidos. La votación se realiza en una sola fecha y hora designadas por el
79
Tribunal Electoral. Los lugares en los que se puede realizar la votación son las cabeceras
departamentales en donde ejerzan como mínimo 20 profesionales.
Las funciones que le corresponde ejercer al Tribunal de Honor, son:
a) Conocer las denuncias impuestas contra alguno de sus afiliados, por haber faltado a la
ética, el decoro, el prestigio de la profesión o incurrir en notoria ineficiencia,
incompetencia, negligencia, impericia, mala práctica o conducta moralmente incorrecta
en el ejercicio profesional;
b) Conocer los impedimentos, excusas o recusaciones que se interpongan en contra de los
demás miembros del Tribunal;
c) Instruir la averiguación que corresponda, siguiendo el procedimiento establecido en los
estatutos;
d) Realizar las notificaciones y demás actos de comunicación que corresponda a efecto de
dar a conocer sus resoluciones;
e) Dictar las resoluciones que corresponda y sean aplicables a cada caso.
Las sanciones que según el artículo 26 de la ley de Colegiación Profesional Obligatoria puede
imponerles este Tribunal a sus miembros son:
a) Sanción pecuniaria, que debe ser impuesta de acuerdo a la gravedad de la falta
cometida; la sanción debe encontrarse dentro del rango de diez a cien cuotas anuales de
colegiación;
b) Amonestación privada, ésta es la más leve de las sanciones que puede imponer el
Tribunal;
c) Amonestación pública, que será comunicada por la Junta Directiva a todos los
miembros del Colegio, a las autoridades correspondientes y además será publicada en
su parte resolutiva a toda la población por medio del Diario Oficial y otro de los de
mayor circulación en el país; de la misma forma se procederá en caso de suspensión
temporal y definitiva;
d) Suspensión temporal en el ejercicio de su profesión, que podrá imponerse como
mínimo por el plazo de seis meses y un máximo de dos años;
80
e) Suspensión definitiva, es la sanción máxima que le puede imponer el Tribunal de
Honor a uno de sus miembros y conlleva la pérdida de la calidad de colegiado activo,
es decir que no se puede ejercer la profesión ya sea como Abogado o Notario. En el
caso de ser sancionado un miembro con inhabilitación no puede ejercer funciones
fedatarias, pero queda facultado para desempeñar las que como litigante le
corresponden. Para que pueda aplicarse, la decisión debe ser tomada por las dos
terceras partes de los miembros que integran el Tribunal de Honor y posteriormente la
decisión deberá ser ratificada por la Asamblea General.
El artículo 3 numeral cuarto del Código de Notariado, señala los delitos por los cuales el
Notario puede ser sancionado disciplinariamente por la Corte Suprema de Justicia, siendo
éstos la falsedad, robo, hurto, estafa, quiebra, cohecho, prevaricato y malversación y de
acuerdo con el artículo 4 numeral uno del mismo cuerpo legal tampoco podrá ejercer su
profesión mientras tenga auto de prisión motivado por cualquiera de éstos delitos.
El caso específico de la declaración de falsedad del acta de legalización contenida en los
certificados de propiedad de vehículos tiene como efecto la imposición de la sanción
disciplinaria consistente en suspensión del Notario para el ejercicio de su profesión. De igual
manera se le puede sancionar cuando sea declarada la nulidad del acta por incurrir en notoria
ineficiencia, incompetencia, negligencia, impericia o mala práctica en el ejercicio profesional,
para ello el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios debe seguir el
procedimiento correspondiente con el propósito de comprobar las infracciones y aplicar las
sanciones idóneas.
Para que el Notario suspendido en el ejercicio de su profesión sea rehabilitado, deben
cumplirse los siguientes requisitos: haber transcurrido dos años más del tiempo que se le haya
impuesto como pena por el delito cometido; durante la condena y los dos años posteriores
debe haber observado buena conducta; no ser reincidente y obtener dictamen favorable del
Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala. El expediente
deberá ser tramitado ante la Corte Suprema de Justicia; contra la resolución que se dicte cabe
81
el recurso de responsabilidad según lo regulado por los artículos 104 y 105 del Código de
Notariado.
4.2.3.2 Procedimiento seguido por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y
Notarios de Guatemala para sancionar en forma disciplinaria a sus miembros.
El procedimiento a través del cual se puede sancionar disciplinariamente a los Notarios inicia
con la presentación de la denuncia ante el Tribunal de Honor, órgano que debe respetar las
normas contenidas en los estatutos del Colegio, observando los principios de oralidad,
inmediación, continuidad y economía procesal, además de dar cumplimiento en todas las fases
al derecho de defensa y debido proceso.
La ley de Colegiación Profesional Obligatoria y los Estatutos del Colegio no indican quiénes
son las personas que pueden presentar denuncias ante el Tribunal de Honor, en este caso se
aplica supletoriamente lo regulado por el artículo 28 de la Constitución Política de la
República de Guatemala, que establece el derecho de petición que tienen todos los habitantes
del país, por lo que cualquier persona que se sienta afectada por un Abogado o Notario puede
acudir al órgano competente y hacer valer este derecho.
La denuncia deberá presentarse por escrito al Secretario de la Junta Directiva, quien la remitirá
al Tribunal de Honor. En ella se deben cumplir con los requisitos establecidos en los artículos
61 y 106 del Código Procesal Civil y Mercantil y 28 de los Estatutos del Colegio de Abogados
y Notarios de Guatemala, siendo éstos:
a) Designación del Tribunal al que se dirige, es decir el Tribunal de Honor del Colegio de
Abogados y Notario de Guatemala;
b) Nombres y apellidos completos de la persona que denuncia en caso de actuar por su
propia cuenta o los nombres y apellidos de la persona que la represente, su edad,
estado civil, nacionalidad, profesión u oficio; debe indicar también su domicilio y el
lugar para recibir notificaciones;
c) Nombres y apellidos del profesional que se denuncia, así como su residencia u oficina
para realizarle las notificaciones correspondientes;
d) La relación clara y precisa de los hechos;
82
e) Las pruebas que se ofrecen;
f) Fundamento de derecho en que se basa la denuncia;
g) La petición en términos precisos;
h) Cita de leyes;
i) Lugar y fecha;
j) La firma de quien presenta la denuncia, si se actúa con el auxilio de un abogado debe
aparecer su firma y sello.
El Secretario de la Junta Directiva dará a conocer inmediatamente al Presidente del Tribunal
de Honor la denuncia presentada, quien informará dentro del término de tres días a todos sus
miembros para que conozcan el asunto.
Si el Tribunal estima que la denuncia es frívola o impertinente, emitirá un dictamen
proponiendo a la Junta Directiva que se rechace. Si por el contrario considera que debe ser
investigada procederá a dar audiencia dentro del tercer día al profesional denunciado, que al
ser notificado tendrá nueve días para responder a las acusaciones y presentar las pruebas que
considere oportunas.
Podrán plantearse excusas, recusaciones o impedimentos en contra de los miembros que
conforman el Tribunal de Honor. Conocerán estos casos los miembros que se encuentren
hábiles. Si se trata de impedimentos o excusas se deberá seguir el trámite establecido en los
artículos 126, 127 y 130 de la Ley del Organismo Judicial. La recusación podrá plantearse en
cualquier estado del asunto hasta antes de que se emita dictamen; para ello se debe seguir el
procedimiento regulado por el artículo 129 del decreto 2-89 y no podrán ser recusados más de
cuatro miembros del Tribunal.
Una vez haya vencido el emplazamiento, el Tribunal de Honor abrirá a prueba el expediente
por el término de 30 días, si alguna de las pruebas propuestas debe recabarse en el extranjero
podrá ser dictado un plazo extraordinario de seis meses. Dentro de estos periodos se
diligenciarán los medios de convicción ofrecidos y si el Tribunal lo estima necesario
practicará de oficio los que considere convenientes.
83
Vencido el término de prueba las actuaciones quedarán en poder de la Secretaria de la Junta
Directiva por el término de cinco días; en ese plazo las partes pueden alegar lo que consideren
oportuno y una vez concluido el Tribunal podrá ordenar que se practiquen las diligencias que
considere necesarias para mejor resolver, lo que podrá hacerse por una sola vez dentro de ocho
días.
Posteriormente el Tribunal deberá emitir su dictamen en un plazo que no exceda de ocho días.
Las resoluciones se tomarán por la mayoría absoluta de votos; en caso de existir excusa,
recusación o impedimentos las decisiones deberán ser tomadas por cinco miembros del
Tribunal.
Durante el plazo de veinticuatro horas transcurridas desde que las partes hayan recibido la
notificación del dictamen que emitió el Tribunal de Honor, pueden plantear el recurso de
aclaración por existir términos obscuros, ambiguos o contradictorios y el recurso de
ampliación cuando se hubiera omitido resolver algún punto sometido al conocimiento del
Tribunal.
El dictamen del Tribunal de Honor deberá ser remitido con copia certificada al Secretario de la
Junta Directiva para que proceda a ejecutar la resolución.
Las sanciones que sean impuestas a los profesionales son definitivas y únicamente pueden ser
apeladas ante la Asamblea de Presidentes de los Colegios Profesionales dentro del plazo de
tres días de su notificación siguiendo el procedimiento establecido en el Reglamento de
Apelaciones elaborado por la Asamblea de Presidentes de los Colegios Profesionales.
Las resoluciones que se encuentren firmes y contengan amonestación pública, suspensión
temporal y suspensión definitiva se comunicarán por la Junta Directiva a los miembros del
Colegio de Abogados y Notarios, a las autoridades que corresponda y serán publicadas en su
parte resolutiva en el Diario Oficial y en otro diario de los de mayor circulación en el país.
84
5.00%
38.75%41.67%
48.75%53.33%
12.50%
0.00%
10.00%
20.00%
30.00%
40.00%
50.00%
60.00%
Notarios Usuarios
Legalización de firmas en el certificado de propiedad de vehículos cuando alguna de las
partes no acude ante el Notario
Siempre A veces Nunca
Fuente: Investigación de campo
Gráfica 1
Capítulo V
La fe pública notarial y el principio de inmediación como fundamentos para la
autorización de actas de legalización de títulos de propiedad de vehículos en el municipio
de Huehuetenango
5.1. Certeza de la fe pública notarial en los traspasos de vehículos
La fe pública transmite eficacia, seguridad jurídica y autenticidad a las declaraciones de
voluntad, hechos, actos, negocios jurídicos y demás acontecimientos que se hacen constar en
los documentos elaborados por Notarios.
Ocupa un lugar preferente en el derecho notarial porque el objeto de esta rama jurídica es crear
el instrumento público, razón por la cual el Estado delega la facultad fedataria al Notario, que
dentro de sus funciones puede intervenir en los traspasos de vehículos con el objeto de
legalizar las firmas del enajenante y adquiriente a través de las actas de legalización conocidas
como auténticas.
5.1.1. Legalización de firmas en el certificado de propiedad de vehículos cuando alguna
de las partes no acude ante el Notario
La legalización de firmas en el área de endoso debe hacerse por Notario, quien como en toda
acta de legalización necesita aplicar el
principio de inmediación para transmitir
certeza y seguridad jurídica, para ello da fe
que las firmas que aparecen en el certificado
de propiedad son auténticas por haber sido
puestas o reconocidas en su presencia.
Al respecto el 53.33% de Notarios manifestó
que se abstienen de autorizar esta clase de
instrumentos públicos cuando no cuentan con
85
80%
91.25%
15.00%7.50%5.00%
1.25%0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
Notarios Usuarios
Presentación al Notario del certificado de propiedad previamente firmado por el
vendedor o enajenante
Sí No Tal vez
Gráfica 2
Fuente: Investigación de campo
la presencia tanto del vendedor o enajenante como del comprador o adquiriente. Sin embargo,
existe un porcentaje que indicó que en ocasiones lo hace, situación que fue confirmada por los
usuarios, lo que atenta contra la fe pública, pues no existe certeza de quien o quienes son las
personas que realizan el traspaso del vehículo.
5.2. Funcionalidad del principio de inmediación al autorizar actas de legalización de
firmas en los certificados de propiedad de vehículos
Para que el Notario cumpla con su función de dar autenticidad a los hechos, actos y negocios
jurídicos se requiere que tenga contacto directo con las partes que declaran su voluntad,
fundamentado en el principio de inmediación, que consiste en un acercamiento hacia las partes
al momento de la creación del instrumento público.
5.2.1. Presentación al Notario del certificado de propiedad de vehículos previamente
firmado por el vendedor o enajenante
En el derecho notarial se requiere el contacto
directo del Notario con las partes para recibir
la información pertinente y proceder a la
elaboración del instrumento público; exige
además el contacto con los documentos que
acrediten los derechos sobre los bienes que
se pretenden negociar.
Durante el traspaso de vehículos, el Notario
mantiene contacto con el respectivo
certificado de propiedad, sin embargo no lo
hace con el vendedor debido a que estas personas le entregan el documento ya firmado al
comprador para que así sea presentado al fedatario sin tener que comparecer, lo que no es
correcto.
86
21.67%27.50%
75.00%
57.50%
3.33%
15.00%
0.00%
10.00%
20.00%
30.00%
40.00%
50.00%
60.00%
70.00%
80.00%
Notarios Usuarios
Presencia ante el Notario del vendedor o enajenante de vehículos para la legalización de
firmas
Siempre A veces Nunca
Gráfica 3
Fuente: Investigación de campo
71.67%
30.00%28.33%
51.25%
0.00%
18.75%
0.00%
10.00%
20.00%
30.00%
40.00%
50.00%
60.00%
70.00%
80.00%
Notarios Usuarios
Requerimiento notarial de la presencia del vendedor y comprador de vehículos para la
legalización de firmas
Siempre A veces Nunca
Gráfica 4
Fuente: Investigación de campo
5.2.2. Presencia ante el Notario del vendedor o enajenante de vehículos para la
legalización de firmas
Para dar validez a la transferencia de dominio de vehículos es requisito indispensable que el
Notario se encuentre en contacto directo con
los signatarios del documento para que en su
presencia sean realizadas o bien reconocidas
las firmas. Tal situación en la realidad socio-
jurídica no se cumple, porque los vendedores
de vehículos teniendo la obligación de
presentarse siempre ante el fedatario lo hacen
algunas veces.
5.2.3. Requerimiento notarial de la presencia del vendedor y comprador de vehículos
para la legalización de firmas.
El contacto del Notario con las partes debe ser directo e inmediato para recibir la voluntad de
los requirentes y no por otros medios; necesitan estar corporalmente presentes durante la
redacción del instrumento público de forma
que puedan manifestar su conformidad con el
contenido del documento, para ello el
fedatario debe solicitar que todos los
interesados se apersonen ante él y en caso de
que falte alguno, se abstenga de actuar.
Al respecto los notarios manifestaron que
este es un requisito que la mayoría de
notarios exige para legalizar las firmas del comprador y vendedor de un vehículo. Sin
embargo, los usuarios expresaron que este es
un requisito que algunas veces se les obliga a cumplir.
87
26.67%
37.50%
18.33%23.75%
45.00% 41.25%45.00%
26.25%
0.00%
10.00%
20.00%
30.00%
40.00%
50.00%
Notarios Usuarios
Causas por las que el vendedor o enajenante de un vehículo no se presenta a firmar el
certificado de propiedad ante el Notario
No se exige su presencia
Por desconocer este requisito
Significa périda de tiempo y dinero para su persona
Falta de control en el trámite
Gráfica 5
Fuente: Investigación de campo
5.2.4. Causas por las que el vendedor o enajenante de un vehículo no se presenta a firmar
el certificado de propiedad ante el Notario
La presencia de las partes ante el Notario
cuando se realiza cualquier instrumento
público es importante porque así pueden
realizar las declaraciones de voluntad y
aceptar el contenido del documento
elaborado. En el caso de los traspasos de
vehículos no puede redactarse el acta de
legalización de firmas mientras no
comparezcan el enajenante y el adquiriente
del bien.
A pesar de ser un requisito indispensable para
la elaboración de esta clase de instrumentos públicos, existen causas que motivan al vendedor
o enajenante de vehículos a no presentarse ante Notario para firmar o reconocer su firma. Para
los notarios estas causas son la pérdida de tiempo y dinero, así como la falta de control que
existe en el trámite, mientras que los usuarios expresaron que no se presentan porque no se
exige su presencia y también les ocasiona pérdida de tiempo y dinero.
5.3. Responsabilidades del Notario al autorizar actas de legalización de firmas sin
cumplir el principio de inmediación durante el traspaso de vehículos
Cuando el Notario en ejercicio de su función ya sea por culpa, dolo o la comisión de hechos
considerados como delitos le ocasione perjuicios y pérdidas en el patrimonio a otras personas,
debe ser sancionado de acuerdo con las normas aplicables a cada caso una vez sea demostrada
su actuación.
88
30.00% 32.50%
90.00%
50.00%41.67% 45.00%
0.00%
20.00%
40.00%
60.00%
80.00%
100.00%
Notarios Usuarios
Responsabilidades en que incurre el Notario al autorizar actas de legalización de firmas en los
certificados de propiedad de vehículos sin tener en su presencia al vendedor o enajenante
Civil Penal Disciplinaria
Gráfica 6
Fuente: Investigación de campo
5.3.1. Responsabilidades en que incurre el Notario al autorizar actas de legalización de
firmas en los certificados de propiedad de vehículos sin tener en su presencia al vendedor
o enajenante
Las responsabilidades en que el Notario incurre al desempeñar en forma incorrecta su función
son: civiles por los daños y perjuicios
causados, penales por los delitos cometidos
en ejercicio de su cargo y disciplinarias o
profesionales al cometer faltas al honor y
prestigio de la profesión; de las que debe
responder ante las autoridades judiciales o
gremiales competentes.
Al autorizar actas de legalización de firmas
sin cumplir con el principio de inmediación
durante el traspaso de vehículos, el Notario
incurre en las responsabilidades mencionadas, dentro de ellas la principal es la penal porque
conlleva la pérdida de libertad, seguida de la disciplinaria por la suspensión profesional y la
civil por los daños y perjuicios causados.
5.3.2. Persona responsable de los daños y perjuicios causados por la declaración de
nulidad del acta de legalización de firmas contenida en los certificados de propiedad de
vehículos.
La responsabilidad civil proveniente de los daños y perjuicios causados a una o varias
personas se origina en la declaración de nulidad de los instrumentos públicos, cuando en ellos
no se cumple con los requisitos exigidos para darles validez.
En el caso del acta de legalización de firmas contenida en los certificados de propiedad de
vehículos el responsable de que esta clase de instrumentos no produzca efectos jurídicos debe
responder por las pérdidas en el patrimonio o las ganancias lícitas que por su culpa sufran y
dejen de percibir las personas afectadas.
89
85.00%77.50%
25.00%35.00%
15.00% 12.50%
0.00%
20.00%
40.00%
60.00%
80.00%
100.00%
Notarios Usuarios
Persona responsable de los daños y perjuicios causados por la declaración de nulidad del acta
de legalización de firmas contenida en los certificados de propiedad de vehículos
Notario Vendedor o enajenante
Adquiriente del vehículo
Gráfica 7
Fuente: Investigación de campo
15.00%22.50%
91.67%
80.00%
0.00%
10.00%
20.00%
30.00%
40.00%
50.00%
60.00%
70.00%
80.00%
90.00%
100.00%
Notarios Usuarios
Responsabilidad penal en la legalización de firmas al realizar traspasos de vehículos
Crea un documento falso
Inserta declaraciones falsas en un documento
Gráfica 8
Fuente: Investigación de campo
Por ser un profesional del derecho investido
de fe pública y encargado de cumplir con los
requisitos de fondo y forma de todo
instrumento público el Notario es el principal
responsable de la declaración de nulidad del
acta de legalización de firmas contenida en
los certificados de propiedad de vehículos.
5.3.3. Responsabilidad penal en la legalización de firmas al realizar traspasos de
vehículos.
En caso que el Notario proceda a legalizar un certificado de propiedad de vehículos sin haber
tenido el contacto exigido por el principio de inmediación con los signatarios, cometería el
delito de falsedad ideológica, pues la declaración de que las firmas son auténticas por haber
sido puestas o reconocidas en su presencia sería falsa. Ante la denuncia interpuesta por las
personas afectadas, el órgano jurisdiccional
correspondiente puede sancionar al fedatario
con una pena privativa de libertad
comprendida entre los dos a seis años.
Situación que fue confirmada por las
unidades de análisis al indicar que el Notario
crea un documento falso cuando autoriza
actas de legalización de firmas en los
traspasos de vehículos sin contar con la
presencia del vendedor o enajenante. La
90
55.00% 53.75%
25.00%
35.00%
50.00%45.00%
26.25% 26.25%
0.00%
10.00%
20.00%
30.00%
40.00%
50.00%
60.00%
Notarios Usuarios
Causas por las que el Notario afecta su profesión al autorizar actas de legalización de
firmas en los certificados de propiedad de vehículos sin tener presente al vendedor o
enajenante
Falta a la ética El honor y prestigio
Mala práctica Negligencia
Gráfica 9
Fuente: Investigación de campo
responsabilidad penal del fedatario en este caso consiste en dejar constancia que el vendedor
firmó en su presencia cuando en realidad no ocurrió de esa manera, por lo que su conducta
encuadra en el delito de falsedad ideológica.
5.3.4. Causas por las que el Notario afecta su profesión al autorizar actas de legalización
de firmas en los certificados de propiedad de vehículos sin tener presente al vendedor o
enajenante.
Las causas por los que el Notario puede ser denunciado ante el Tribunal de Honor del Colegio
de Abogados y Notarios por afectar el correcto ejercicio de su profesión son: faltar a la ética
profesional, atentar contra el honor o
prestigio de la profesión, incurrir en notoria
ineficiencia, incompetencia, negligencia,
impericia, mala práctica o por su conducta
moralmente incorrecta. De acuerdo con los
datos obtenidos en la realidad socio-jurídica,
los notarios que realizan actas de legalización
de firmas en los traspasos de vehículos sin
cumplir con el principio de inmediación faltan a la ética, también realizan una mala práctica,
pues no cumplen con los requisitos exigidos para esta clase de instrumentos públicos,
situación que atenta contra del ejercicio de la profesión.
5.3.5. Sanciones disciplinarias que se aplican al Notario que autoriza actas de
legalización de firmas en los certificados de propiedad de vehículos sin tener en su
presencia al vendedor o enajenante.
Las sanciones que según el artículo 26 de la ley de Colegiación Profesional Obligatoria puede
imponerles el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios a sus miembros son:
sanción pecuniaria, que debe ser acorde a la gravedad de la falta cometida, la sanción debe
encontrarse dentro del rango de diez a cien cuotas anuales de colegiación; amonestación
privada, ésta es la más leve de las sanciones que puede imponer el Tribunal; amonestación
91
15.00%16.25%20.00%
7.50%5.00% 6.25%
76.67%
27.50%
6.67%5.00%6.67%
41.25%
0.00%
50.00%
100.00%
Notarios Usuarios
Sanciones disciplinarias que se aplican al notario que autoriza actas de legalización de firmas en los
certificados de propiedad de vehículos sin tener en su presencia al vendedor o enajenante
Sanción pecuniaria
Amonestación privada
Amonestación pública
Suspención temporal en el ejercicio de la profesión
Suspensión definitiva
No se
Gráfica 10
Fuente: Investigación de campo
pública, que será comunicada por la Junta Directiva a todos los miembros del Colegio, a las
autoridades correspondientes y además será transmitida en su parte resolutiva a toda la
población por medio del Diario Oficial y
otro de los de mayor circulación en el país;
suspensión temporal en el ejercicio de su
profesión, que podrá imponerse como
mínimo por el plazo de seis meses y un
máximo de dos años; suspensión definitiva,
es la sanción máxima que le puede imponer
el Tribunal de Honor a uno de sus miembros
y con lleva la pérdida de la calidad de
colegiado activo, es decir que no puede ejercer la profesión.
De las sanciones descritas los notarios indicaron que al profesional que autorice actas de
legalización de firmas sin cumplir con el principio de inmediación durante el traspaso de
vehículos, el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notario de Guatemala debe
aplicarle la suspensión temporal en el ejercicio de la profesión, mientras que para los usuarios
este es un tema desconocido.
5.4. Comprobación de la hipótesis
La hipótesis planteada dentro de la presente investigación es: el Notario al autorizar actas de
legalización de títulos de propiedad de vehículos, sin observar el principio de inmediación, por
un lado incurre en responsabilidades de carácter disciplinario, por otro en daños y perjuicios
por la nulidad del acta de legalización; además de cometer el delito de falsedad ideológica,
cuya consecuencia jurídica es la aplicación de una pena privativa de libertad. La cual fue
confirmada por las siguientes razones:
a) El Notario legaliza las firmas de las personas que realizan el traspaso de vehículos, a
pesar de no tener en su presencia a ambos signatarios, por lo que no cumple el
principio de inmediación y atenta contra el buen ejercicio profesional.
92
b) Se pudo establecer que al autorizar actas de legalización de firmas durante el traspaso
de vehículos sin cumplir con el principio de inmediación el Notario actúa en perjuicio
de la fe pública como bien jurídico tutelado al dejar constancia que el vendedor firmó
en su presencia el certificado de propiedad cuando en realidad no fue así. La conducta
descrita se encuadra en el delito de falsedad ideológica regulado en el artículo 322 del
Código Penal que conlleva una pena de prisión de dos a seis años.
c) De conformidad con la doctrina, las normas aplicables y los resultados de la encuesta
se pudo determinar que disciplinariamente procede la denuncia en contra del Notario
ante el Tribunal de Honor del respectivo colegio profesional por faltar a la ética o
incurrir en mala práctica al autorizar actas de legalización de títulos de propiedad de
vehículos sin cumplir el principio de inmediación. En este caso el Tribunal debe seguir
el procedimiento correspondiente y si encuentra culpable al fedatario puede
suspenderlo temporalmente en el ejercicio de su profesión por un plazo no menor de
seis meses ni mayor de dos años.
d) Los resultados obtenidos demuestran que al dictarse sentencia condenatoria en juicio
civil por nulidad del acta de legalización de firmas que contiene el certificado de
propiedad de vehículos, el Notario incurre en responsabilidad civil debiendo restituir
los daños y perjuicios causados a quien resulte perjudicado por su ejercicio
profesional.
93
94
CONCLUSIONES
El Notario que autoriza actas de legalización de firmas en los certificados de propiedad
de vehículos sin cumplir con el principio de inmediación incurre en responsabilidades
de tipo penal, disciplinaria y civil.
La causa principal por la que el Notario deja de cumplir el principio de inmediación al
autorizar actas de legalización de firmas en los certificados de propiedad de vehículos
es la falta de presencia del vendedor, derivada de la pérdida de tiempo y dinero que le
ocasiona, así como la falta de control que existe en el trámite.
El incumplimiento del principio de inmediación al autorizar actas de legalización de
firmas en los certificados de propiedad de vehículos es para los Notarios una práctica
común.
Las sanciones que se pueden aplicar al Notario que autoriza actas de legalización de
firmas en los certificados de propiedad de vehículos sin cumplir con el principio de
inmediación son prisión de dos a seis años, suspensión temporal en el ejercicio de su
profesión y el pago de daños y perjuicios causados.
Al autorizar actas de legalización de firmas en los certificados de propiedad de
vehículos sin dar cumplimiento al principio de inmediación, el Notario comete el delito
de falsedad ideológica.
La función principal del Notario al autorizar actas de legalización de firmas durante el
traspaso de vehículos consiste en transmitir fe pública al instrumento notarial, pues sin
este requisito los documentos elaborados no contienen presunción de veracidad.
Al autorizar actas de legalización de firmas en los certificados de propiedad de
vehículos sin cumplir el principio de inmediación el Notario hace mal uso de la fe
pública.
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RECOMENDACIONES
Al realizar su función durante el traspaso de vehículos el Notario debe cumplir el
principio de inmediación para que no incurra en responsabilidades penales,
disciplinarias y civiles.
El Notario debe exigir la presencia de todos los signatarios siempre que realice actas
de legalización de firmas en los certificados de propiedad de vehículos.
El Notario tiene que abstenerse de realizar actas de legalización de firmas en los
certificados de propiedad de vehículos cuando no comparezcan ante su presencia el
vendedor o enajenante y el adquiriente del bien.
Para evitar las sanciones derivadas de la responsabilidad penal, disciplinaria y civil al
autorizar actas de legalización de firmas en los títulos de propiedad de vehículos, el
Notario debe cumplir todos los requisitos exigidos para esta clase de instrumentos
públicos.
Al realizar su función el Notario no debe consignar hechos falsos en las actas de
legalización de firmas contenidas en los certificados de propiedad de vehículos para no
cometer el delito de falsedad ideológica.
El Notario debe transmitir fe pública a las actas de legalización de firmas contenidas en
los certificados de propiedad de vehículos únicamente cuando se hayan presentado
ante él ambos signatarios.
El Notario no debe hacer mal uso de la fe pública autorizando actas de legalización de
firmas en los certificados de propiedad de vehículos cuando no haya cumplido con los
requisitos exigidos para su validez.
Para mejorar el control sobre las actas de legalización se debe reformar el artículo 59
del Código de Notariado incluyendo como requisito en la toma de razón la firma de los
signatarios.
96
PROPUESTA
Justificación
Actualmente existen dos procedimientos a través de los cuales se puede realizar el traspaso de
vehículos: uno de ellos es realizado en forma electrónica por los Notarios que estén
debidamente autorizados por la Superintendencia de Administración Tributaria; el otro es
operado directamente ante las oficinas del Registro Fiscal de vehículos, en este caso el área de
endoso de los certificados de propiedad debe estar debidamente firmado por las personas
interesadas, con el objetivo de transmitir certeza de que las firmas pertenecen al adquiriente y
enajenante del bien se exige que el documento respectivo cuente con legalización notarial de
firmas.
De acuerdo con el principio de inmediación para la realización de este tipo de instrumentos
públicos el Notario debe requerir que los interesados firmen o reconozcan su firma ante su
presencia. El control existente para esta clase de documentos es la toma de razón que el
fedatario realiza en el protocolo a su cargo, además de cumplir con el envío de avisos
mensuales a la Superintendencia de Administración Tributaria.
Los resultados obtenidos de la investigación revelan que: de manera frecuente se presenta ante
Notario únicamente el comprador, pues el enajenante para no acudir a los oficios notariales
firma en forma anticipada el certificado de propiedad, situación que contradice el principio de
inmediación; otro aspecto importante es que a pesar de ser requerida la presencia de los dos
signatarios la persona que transmite el bien no se presenta porque le ocasiona pérdida de
tiempo y dinero, como consecuencia de la falta de control existente se realizan los traspasos de
vehículos mediante legalización de firmas sin cumplir con el principio de inmediación
notarial. Esta situación provoca incertidumbre respecto a la persona que transmite la propiedad
del bien puesto que no se sabe si el vendedor es en realidad el dueño, en este caso el fedatario
comete el delito de falsedad ideológica, atenta contra el ejercicio de la profesión de Notario y
provoca la nulidad del instrumento público.
Para mejorar el control que actualmente existe en la autorización de actas de legalización de
firmas durante el traspaso de vehículos y cumplir con el principio de inmediación, se propone
97
reformar el artículo 59 del Código de Notariado. Para ello se incluye la firma de los
signatarios dentro de los requisitos que debe llevar la toma de razón que el Notario realiza en
el protocolo a su cargo, además se ordena su redacción en forma inmediata sustituyendo el
plazo de ocho días en que podía elaborarse. Con la propuesta se pretende que el fedatario
quede en la obligación de exigir la presencia del vendedor y comprador del vehículo
absteniéndose de realizar su función en caso de ausencia de alguna de las partes interesadas,
puesto que la firma de los signatarios pasa a ser un requisito formal de validez para la toma de
razón, además se suprime la obligación de indicar el valor, números y quinquenios de las hojas
de papel sellado en que esté escrita el acta de legalización, pues el decreto 37-92, Ley del
Impuesto de Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos sustituyó su uso por
hojas de papel bond.
98
DECRETO 00-0000
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA
CONSIDERANDO
Que el Decreto número 314 Código de Notariado contiene las normas que regulan el ejercicio
de la función notarial y deben aplicarse con el objetivo de alcanzar certeza y seguridad de los
actos y negocios jurídicos sometidos al campo de actuación del Notario que el Estado le ha
delegado mediante el ejercicio de la fe pública.
CONSIDERANDO
Que el principio de inmediación es una de las bases fundamentales sobre las cuales descansa
el derecho notarial y que en la práctica profesional los Notarios dejan de cumplir
especialmente al autorizar actas de legalización de firmas contenidas en los certificados de
propiedad de vehículos.
CONSIDERANDO
Que el principio de unidad de contexto establece que toda reforma o modificación a los
derechos u obligaciones de los Notarios regulados en el Código de Notariado deben realizarse
como reforma expresa dentro de su contenido.
POR TANTO
En ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 171, literal a) de la Constitución
Política de la República de Guatemala,
DECRETA:
La siguiente
REFORMA AL CÓDIGO DE NOTARIADO, DECRETO NÚMERO 314 DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Artículo 1. Se reforma el artículo 59, el cual queda así:
99
“Artículo 59. De cada acta de legalización el Notario tomará razón en su propio protocolo en
forma inmediata, haciendo constar:
1º. Lugar y Fecha;
2º. Nombres y apellidos de los signatarios;
3º. Descripción breve y substancial del contenido del documento que autoriza la firma o firmas
que se legalizan, con indicación de la clase de papel en que estén escritos tanto el
documento, como el acta de auténtica.
Estas razones se asentarán siguiendo el orden y numeración del protocolo y serán firmadas
por los signatarios y el Notario.”
Artículo 2. Vigencia. La reforma entrará en vigencia a los ocho días después de su
publicación en el diario oficial.
PASE AL ORGANISMO EJECUTIVO PARA SU SANCIÓN, PROMULGACIÓN Y
PUBLICACIÓN.
DADO EN EL PALACIO DEL ORGANIMSO LEGISLATIVO, EN LA CIUDAD DE
GUATEMALA, A LOS NUEVE DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL
DIECISIETE.
100
ANEXO
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LA FE PÚBLICA NOTARIAL Y EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN COMO
FUNDAMENTOS PARA LA AUTORIZACIÓN DE ACTAS DE LEGALIZACIÓN DE
TÍTULOS DE PROPIEDAD DE VEHÍCULOS”
Objetivo: Establecer las consecuencias jurídicas que ocasiona para el notario la
autorización de actas de legalización de títulos de propiedad de vehículos, al dejar de
cumplir el principio de inmediación.
Instrucciones: A continuación se le presenta una serie de preguntas que deberá
responder marcando con una “X” la casilla que corresponda a la respuesta que
considere pertinente.
1. ¿Es común que la persona que adquiere un vehículo presente al Notario el
certificado de propiedad previamente firmado por el vendedor o enajenante para
legalizar las firmas?
Sí No Tal vez
2. ¿La persona que vende o enajena un vehículo se presenta ante el Notario cuando
firma el certificado de propiedad respectivo?
Siempre A veces Nunca
3. ¿Cuando se traspasa la propiedad de un vehículo, el Notario exige la presencia
del vendedor o enajenante para la legalización de firmas?
Siempre A veces Nunca
4. ¿El Notario legaliza las firmas de las personas que realizan el traspaso de
vehículos aun cuando alguna de ellas no está en su presencia?
Siempre A veces Nunca
5. ¿Cuáles son las causas por las que el vendedor o enajenante de un vehículo no
se presenta a firmar el certificado de propiedad respectivo ante el Notario?
No se exige su presencia
Por desconocer esté requisito
Significa pérdida de tiempo y dinero para su persona
Falta de control en el trámite
6. ¿En qué responsabilidades incurre el Notario por autorizar actas de legalización de
firmas en los certificados de propiedad de vehículos sin tener en su presencia al
vendedor o enajenante?
Civil Penal Disciplinaria
Notarios
Usuarios
101
7. ¿Quién o quiénes de las siguientes personas son responsables de los daños y
perjuicios causados cuando el acta de legalización de firmas contenida en los
certificados de propiedad de vehículos no es válida?
Notario Vendedor o enajenante Adquiriente del vehículo
8. ¿Qué sucede cuando el Notario hace constar que el vendedor o enajenante de un
vehículo firmó el certificado de propiedad en su presencia, si en realidad no fue así?
Crea un documento falso
Inserta declaraciones falsas en un documento
9. ¿Cuando el Notario autoriza actas de legalización de firmas en los certificados de
propiedad de vehículos sin tener en su presencia al vendedor o enajenante, en qué
afecta al ejercicio de la profesión?
Falta a la ética
El honor y prestigio
Mala práctica
Negligencia
10. ¿Cuál de las siguientes sanciones disciplinarias se aplica al Notario por autorizar
actas de legalización de firmas en los certificados de propiedad de vehículos cuando
el vendedor o enajenante no lo hace en su presencia?
Sanción pecuniaria
Amonestación privada
Amonestación pública
Suspensión temporal en el ejercicio de su profesión
Suspensión definitiva
No se
102
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