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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOSANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
―PROYECTO DE REFORMA DEL ARTÌCULO 40 NUMERAL 3 DE LA LEY
ORGÁNICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL
CONSTITUCIONAL, LA NO ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN, EN
LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL
CANTÓN RIOBAMBA Y SU INFLUENCIA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA EN EL
AÑO 2014‖.
Autor: Mónica Liliana Hernández Moina
Asesor: Dr. Hernán Castillo
Riobamba – Ecuador
2015
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
En mi calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición del Rectorado de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes ―UNIANDES‖, certifico que la Señora
Licenciada Mónica Liliana Hernández Moina, alumna de la Facultad de
Jurisprudencia, Escuela de Derecho de la Extensión Riobamba, ha desarrollado su
tesis, previo a la obtención del título de abogada de los tribunales de la República
del Ecuador, cuyo tema es “PROYECTO DE REFORMA DEL ARTÌCULO 40
NUMERAL 3 DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y
CONTROL CONSTITUCIONAL, LA NO ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN, EN LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA DEL CANTÓN RIOBAMBA Y SU INFLUENCIA EN EL ACCESO
A LA JUSTICIA EN EL AÑO 2014‖, por lo tanto CERTIFICO, que ha cumplido con
todos los requerimientos exigidos por la Universidad, se aprueba la misma y
autorizo su presentación para los trámites reglamentarios.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
La señora Mónica Liliana Hernández Moina, con cédula de ciudadanía No.
060208682-9, postulante al título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE
LA REPÚBLICA. Declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación
y elaboración de tesis, así como las expresiones vertidas en las misma son de
autoría de la compareciente cuyo tema es: “PROYECTO DE REFORMA DEL
ARTÌCULO 40 NUMERAL 3 DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTIAS
JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL, LA NO ADMISIÓN DE LA
ACCIÓN DE PROTECCIÓN, EN LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA, MUJER,
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTÓN RIOBAMBA Y SU INFLUENCIA EN EL
ACCESO A LA JUSTICIA EN EL AÑO 2014‖, asumo la responsabilidad de la
originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes
bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
DEDICATORIA:
A Dios y a Mis Padres: por el apoyo y el esfuerzo
incondicional que me han brindado durante toda la
vida apoyándome siempre en todo cuanto he querido hacer.
A mis hijos, quienes me dieron energía para conseguir mis
metas y espero que este sea el primero de muchos logros
que deseo para nuestras vidas.
A mis hermanos, por ser un gran ejemplo de lucha y
constancia además de ser un apoyo fundamental en mi vida.
A todas las demás personas que me han brindado su apoyo
durante el transcurso de mi carrera.
AGRADECIMIENTO:
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes, a sus
autoridades, docentes así como también personal
administrativo de la Carrera de Derecho de la Facultad de
Jurisprudencia.
A Dios, a mis Padres, mis hijos y a toda mi familia, por sus
palabras de aliento y por la confianza que han depositado en
mí.
A todas aquellas personas que contribuyeron de una u otra
forma a la culminación de mi carrera, en especial al Dr.
Hernán Castillo, Msc. quienes supieron guiar y orientarme en
esta investigación.
ÍNDICE
CERTIFICACIÓN………………………………………………......…….......
DECLARACIÓN………………………………………………….……….…
DEDICATORIA………………………………………...………...….…………
AGRADECIMIENTO………………………………………………..………
ÍNDICE GENERAL…………………………………………………..….….....
RESUMEN……………………………………………………………..………
INTRODUCCIÓN …………………………………………………..…….... 1
Antecedentes de la Investigación……………………………………………… 1
Situación problemática…………...……...…………………………….……… 3
Problema Científico…………..………………………..………….……….…… 4
Objeto de la Investigación……………………………………………….……. 4
Campo de Acción……………………..……………………………….…… 4
Objetivo General………………………..……………………………………..… 5
Objetivo Específico………………………..…………………………………… 5
Hipótesis o idea a defender ………………………..…………...……………… 5
Justificación del Tema…………………………..………………………………. 5
Metodología…………………………………………………………………… 5
Técnicas …………………………………………………………………… . 6
Estructuras de Tesis……………………………………………………………. 7
Aporte Teórico………………………..………………………………….……… 8
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1. Origen de la acción de protección………………..…………………………. 10
1.1. Evolución de la Acción de Protección……….……...................................... 10
1.2. La acción de protección en la edad antigua…………………………… 10
1.2.1. La acción de protección en la edad moderna…............................................ 11
1.2.2. La acción de protección en América latina ………………………………. 11
1.3. La acción de protección en el Ecuador………………………..……………. 11
1.4. Legitimación activa y pasiva en la acción de protección…………..…..…… 12
1.5. Derecho a no sufrir indefensión…………………………………………….. 14
1.5.1. Derecho a no sufrir indefensiones…………………………………………….. 14
1.5.2. Aplicación directa de la constitución………………….……………….…..… 16
1.6. Juez constitucional y motivación………………………………………….…… 18
1.6.1. Motivación en la acción de protección………………………………………. 22
1.6.2. La improcedencia de la Acción de Protección………………….…………… 26
1.6.3. Tutela efectiva………………………………………………………….……. 28
1.7. Tutela judicial efectiva y acción de protección……………………………….. 28
1.7.1. Derecho a un proceso rápido y expedito……………………………………….. 37
1.8. Derecho de acceso a la justicia…………………………………………………… 39
1.9. La Aproximación de Garantía en el Estado Constitucional…………………… 41
1.9. 1. El Modelo de Garantías Jurisdiccionales Vigente en Ecuador………………. 43
1.9. 2. La Acción Extraordinaria de Protección……………………..………………. 45
1.9. 2. Conclusiones parciales del capítulo……………………..………………. 47
CAPITULO II
MARCO METODOLOGICO
2.1. Modalidad de la Investigación…………………………………………………. 49
2.1.1. Tipos de Investigación…………………………………………….…………. 49
2.1.2. Población y Muestra…………………………………………………………. 49
2.2. Métodos, Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos………………….. 51
2.3. Plan para la Recolección de la Información...……………………………......... 52
2.4. Análisis e interpretación de los resultados…………………………………….. 53
2.6. Conclusiones……………………………………………………………………. 61
CAPITULO III
3.1. Propuesta………………………………………………………………………. 63
3.1.1. Antecedentes de la propuesta………………………………………………. 63
3.1.2. Exposición de motivos……………………………………………………… 66
3.1.3. Sustitución del artículo 40 N° 3 de la LOGJCC……………………………. 67
3.1.4. Conclusiones de la propuesta…………………………………………………. 59
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones………………………………………………………………………… 67
Recomendaciones………………………………………………………………….. 68
REFERENCIA DE CONSULTAS
Bibliografía…………….…………………………………………………………….
Anexos………………………………………………………………………………
RESÚMEN EJECUTIVO
En el Ecuador, el cambio de un Estado Liberal con modelo Constitucional a un
Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, trae como consecuencia un
cambio de cultura jurídica, todos y cada uno de los derechos deberían tener un
mecanismo para la reparación del derecho, con procedimientos constitucionales
cabales, sencillos y rápidos. En este supuesto, el procedimiento lleva a una solución
de fondo, y no cautelar, subsidiaria o excluyente.
El contar con una acción constitucional que ampare los derechos humanos como es la
acción de protección contenida en la Constitución del Ecuador vigente desde octubre
de 2008, por si misma no constituye una respuesta satisfactoria o suficiente para que
la misma se torne efectiva y adecuada, sino que depende de la práctica jurídica, de la
voluntad política y del control concreto o abstracto de la Constitución que la ejerce la
Corte Constitucional con carácter vinculante.
Conceptualizamos los principios, derechos, garantías constitucionales y
jurisdiccionales como deber primordial del Estado de garantizarlos y tutelarlos a los
habitantes del Estado ecuatoriano.
En la investigación se emplearon los métodos, inductivo, deductivo, analítico,
exploratorio e histórico, en los que nos apoyamos para el desarrollo del trabajo,
entre las técnicas para la recolección de datos se empleó la encuesta.
La línea de investigación está enmarcada en El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano,
Presupuestos históricos, Teóricos filosóficos y Constitucionales.
Como resultado de la investigación, hemos puesto de manifiesto la ineficacia de la
Acción de Protección en los casos presentados en la Unidad Judicial de la Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, en el año 2014.
EXECUTIVE SUMMARY
In Ecuador, the change of a Liberal Constitutional State model to a Constitutional
State of Rights and Social Justice, results in a change of legal culture, each and
every one of the rights should have a mechanism to repair law, constitutional
procedures complete, simple and fast. In this case, the procedure leads to a
fundamental solution, not provisional, subsidiary or exclusive.
Having a constitutional action that protects human rights protection action is
contained in the Constitution of Ecuador in force since October 2008, itself not a
satisfactory or sufficient response so that it becomes effective and adequate, but
that depends on the legal practice, political will and concrete or abstract review of
the Constitution that is exercised by the Constitutional Court is binding.
We conceptualize the principles, rights, constitutional and judicial safeguards as
primary duty of the State to guarantee them and safeguard them the inhabitants of
Ecuador.
In research methods, inductive, deductive, analytical, exploratory and historical, in
which we rely for the development work, including techniques for data collection was
used the survey were used.
The research is framed in the Ecuadorian legal system, historical budgets,
philosophical and constitutional theorists.
As a result of the research, we revealed the ineffectiveness of Action for Protection
in cases submitted to the Judicial Unit of the Family, Women, Children and
Adolescents in the canton Riobamba, in 2014
1
INTRODUCCION
Antecedentes de la Investigación
En el Ecuador, el cambio de un Estado Liberal con modelo Constitucional a un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social, trae como consecuencia un cambio de
cultura jurídica, todos y cada uno de los derechos deberían tener un mecanismo para
la reparación del derecho, con procedimientos constitucionales cabales, sencillos y
rápidos. En este supuesto, el procedimiento lleva a una solución de fondo, y no
cautelar, subsidiaria o excluyente1.
La Constitución del Ecuador de 2008, en esencia garantista, crea una serie de
acciones jurisdiccionales para la protección de los derechos humanos, como son: la
Acción de Protección, la Acción de Hábeas Corpus, la Acción de Hábeas Data, la
Acción por Incumplimiento, la Acción de Acceso a la Información Pública y la Acción
Extraordinaria de Protección.
Si bien es cierto que la Constitución del Ecuador de 1998 reconocía algunas garantías
constitucionales como la Acción de Amparo, el Hábeas Corpus o el Hábeas Data; la
falta de conocimiento, voluntad política o cultura jurídica para aplicar normas
constitucionales, de derecho internacional o de jurisprudencia de organismos
internacionales de derechos humanos, trajo como consecuencia que en varios casos,
los jueces de instancia o el propio Tribunal Constitucional, continuaran aplicando
normas internas de derecho civil, administrativo, penal u otras2.
Al respecto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José
en su artículo 25 de Protección Judicial, señala:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
1 GARCIA, José, 2008, “La Acción de Amparo Constitucional”, Edit. Rondín, Edic. 1era, Ecuador, 11-12.
2 AVILA, Lizan, 2014, El Nuevo Modelo Constitucional, Edit. Cevallos, 1era. Edición, Ecuador, pág. 35,36.
2
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en
que se haya estimado procedente el recurso.
El numeral 1 del artículo 25 de la Convención, señala la obligación internacional de los
Estados partes a contar con un recurso rápido, sencillo y efectivo que ampare a todas
las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, contra actos violatorios a los
derechos fundamentales, para la defensa y protección de los derechos reconocidos en
las respectivas constituciones, leyes internas o en la propia Convención. Esta
obligación de los Estados, incluye el contar con jueces o tribunales competentes para
su conocimiento, trámite y resolución, así como la ejecución de las sentencias en su
integralidad3.
Los actos violatorios a los derechos humanos incluyen sobre todo los cometidos por
las personas que actúen en ejercicio de sus funciones estatales. Por consiguiente, es
la conducta del Estado, a través de cualquier persona que actúe en el ejercicio de la
autoridad pública, la que puede caracterizarse como una violación de los derechos
humanos. Pero también se deja abierta la posibilidad de que los actos violatorios a los
derechos humanos sean cometidos por particulares4.
Por otro lado, el contar con un recurso - acción que ampare a las personas contra
actos violatorios a los derechos humanos y que se encuentre consagrado en la
3 Corte IDH, Caso Tibi Vs Ecuador, sentencia 7 de septiembre de 2007, Serie C N° 144, Párr. 175. 4 GRIJALVA, Agustín, 2009, “La Nueva Constitución del ecuador”, Edit. Corporación Editora, 1era. Edición, Ecuador, Pág., 35.
3
Constitución, le otorga a dicho recurso una jerarquía del más alto nivel y le
compromete al Estado a cumplir los estándares internacionales señalados por órganos
como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo no basta con que los
recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir,
debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea
sencillo y rápido, en los términos del artículo 25 de la Convención5‖
El contar con una acción constitucional que ampare los derechos humanos como es la
acción de protección contenida en la Constitución del Ecuador vigente desde octubre
de 2008, por si misma no constituye una respuesta satisfactoria o suficiente para que
la misma se torne efectiva y adecuada, sino que depende de la práctica jurídica, de la
voluntad política y del control concreto o abstracto de la Constitución que la ejerce la
Corte Constitucional con carácter vinculante.
No es suficiente que existan recursos que estén previstos en la Constitución, la ley o
que sean formalmente admisibles, sino que se requiere que los mismos sean
verdaderamente idóneos, que permitan establecer si se ha incurrido en una violación a
los derechos humanos y a la vez proporcionar lo que sea necesario para remediarla.
En relación a los temas análogos de la investigación, si existe trabajos con el tema de
la Acción de Protección, que se lo estudia desde la generalidad; tales como: ―La Acción
de Protección Ordinaria‖-Cevallos María, ―La Acción de Protección Garantía
Jurisdiccional directa‖-Alarcón Peña Carlos, 2013; ―Análisis Socio Jurídico de la Acción
de Protección‖-Morales Diego,2014; ―La Acción de Protección: su no Residualidad‖ –
Pérez Manuel, 2012; La Acción de Protección en Ecuador‖, Janina Díaz, 2014; ―La
Acción de Protección como Garantía Jurisdiccional en el Ecuador‖, (Camacho
Fabian,2014).
5 BERNALPULIDO, Carlos, 2004, El Derecho de los Derechos, Edit. Porrua, 15va. edición, México, pág. 60.
4
SITUACIÓN PROBLÉMICA
La no aplicación de la norma constitucional, conlleva a violentar derechos establecidos
en la Ley, y por ello encontramos a varias personas decepcionadas con la
administración de justicia, lo importante de este tema es llegar a concienciar a los
administradores de justicia que existe una norma suprema efectiva y oportuna para
garantizar y tutelar los derechos de las personas.
Al no respetarse este Derecho Jurisdiccional Acción de Protección como lo dispone la
Constitución de la Republica y los instrumentos internacionales relacionados a esta
materia, viene causando múltiples decepciones en la ciudadanía y preocupación al
saber que tenemos a la mano una norma pero que no lo están aplicando, y con ello
estamos violentando la seguridad jurídica en nuestro país, dejando a mucha gente
descontenta y privándoles de su legítimo derecho a la defensa, ya que la vía ordinaria
o administrativa en nuestro medio no es efectiva ni eficaz; por lo expuesto el único
camino que tenemos los ecuatorianos es la Acción de Protección, que nos sirve
justamente para garantizar el cumplimiento de los derechos establecidos en la
Constitución, y si un Derecho fue violentado se tiene que reparar el mismo.
PROBLEMA CIENTÍFICO.
¿Cómo garantizar que la Acción de Protección cumpla con la tutele efectiva en la
admisión de la Acción de Protección, en la unidad judicial de la familia, mujer, niñez y
adolescencia del Cantón Riobamba y su influencia en el acceso a la justicia en el año
2014?
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.
Objeto de Investigación: Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional
Campo de Acción: Proyecto de Reforma del Artículo 40 Numeral 3 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
5
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, Teóricos filosóficos y
Constitucionales.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un Proyecto de Reforma del Artículo 40 Numeral 3 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que garantice la tutela efectiva y la
aplicación de la Acción de Protección.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente sobre la Garantía Jurisdiccional de la
Acción de Protección.
Analizar la eficacia o no de la Acción de Protección, con referencia al artículo 88
de la Constitución de la República del Ecuador y el artículo 40 numeral 3 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Identificar los elementos técnicos de la propuesta.
Validar la propuesta por vía de expertos.
IDEA A DEFENDER
Mediante el Proyecto de Reforma al artículo 40 numeral 3 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se garantizará el Derecho a la
Tutela Efectiva a través de la Acción de Protección.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente: Proyecto de Reforma a la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y control Constitucional.
Variable Dependiente: La no admisión de la Acción de Protección.
6
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN.
La investigación es cualitativa, cuantitativa, descriptiva y bibliográfica.
Cualitativa: porque ayuda a entender el fenómeno social y sus características,
como es el caso de lo investigado en cuanto a la ineficacia de la Acción de
Protección.
Cuantitativa: porque para la investigación de campo se utilizará la estadística
descriptiva.
Descriptivo: porque ayuda a describir el problema planteado.
Bibliográfica: porque a través de las diferentes fuentes bibliográficas
justificaremos nuestro problema planteado.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
Métodos
En el presente trabajo e aplicaran los siguientes métodos:
Inductivo, Deductivo que nos permitieron lograr los objetivos propuestos y ayudaron
a verificar las variables planteadas.
Inductivo: porque analizamos otros factores como por ejemplo la revisión casuística
Deductivo: porque detallaremos toda la estructura determinada en la Constitución lo
referente a Garantías y Derechos.
Analítico-Sintético: porque este método hizo posible la comprensión de todo hecho,
fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico- Lógico: porque analicé científicamente los hechos, ideas del pasado
comparándolo con hechos actuales.
Descriptivo- Sistémico: porque fue una observación actual de los fenómenos y
casos, procurando la interpretación racional.
7
Método Dialectico: Que permite la confirmación de ideas en base a una hipótesis.
Método de la Fenomenología: Realiza el estudio de hechos cono han sucedido sin
tintes subjetivos ni prejuzgamientos.
Método del Estudio del Caso: A través del análisis de casos particulares se podrá
evidenciar invalidez de la norma jurídica y la consecuencia de la dinámica social
Método Comparado: Identificar ordenamientos jurídicos de diferentes Estados; que
puedan contribuir que puedan contribuir al entendimiento de los Derechos
Fundamentales
Método de Investigación de Campo y Bibliografía: Se utilizara texto de autores
nacionales e internacionales referentes al tema
Método Conceptual: Su objetivo es clasificar los conceptos, para arribar a
definiciones precisas
TÉCNICAS
Observación Directa.- Será utilizada con frecuencia, porque se realizará un trabajo
de campo continuo para determinar las influencias que intervienen en el fenómeno
planteado.
Encuestas.- Se lo realizará a los abogados en libre ejercicio para conocer la eficacia o
no de la Acción de Protección.
Entrevistas.- Se las realizará al nivel de operadores de justicia para determinar
expectativas referentes a la solución del problema, desde el punto de vista de la
eficacia de la Acción de Protección.
Instrumentos de la Investigación.- Los instrumentos que se utilizará para esta
investigación son:
1. Guía de Observación
2. Cuestionarios
8
3. Guía de entrevista
4. Investigación Bibliográfica y lincográfica
APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTIFICA
Aporte Teórico
La investigación propuesta permitirá a través del conocimiento, identificar con toda
claridad cuáles son las posibles debilidades y la ineficacia de la Acción de Protección
como Garantía Jurisdiccional que debe tutelar los Derechos previstos en la
Constitución de la Republica y en los Tratados Internacionales ratificados por el
Ecuador de manera reactiva, el aporte teórico consiste en conocer las limitaciones y la
poca eficacia de la Acción de Protección en los casos propuestos en los juzgados del
país, de Riobamba y fundamentalmente en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, en el año 2014.
Significación Práctica
Lo destacable del trabajo de investigación, se fundamenta en evitar el abuso de parte
de algunos operadores de justicia que toman la investidura de jueces constitucionales
sin tener en la mayoría de casos conocimiento alguno de materia constitucional en
Garantías Jurisdiccionales, y sin realizar ningún ejercicio mínimo mental no admiten
las acciones de protección que se proponen, y más bien invitan a que se reclame el
supuesto derecho vulnerado por otra vía, contrariando a la Carta Magna, la pregunta
que salta a la vista es la siguiente: ¿Será eficaz tener que esperar 8 años para que
resuelva derechos laborales en el contencioso administrativo?, por tanto diremos, y
parafraseando al Dr. Wilson Merino Sánchez que dice ―Un Estado que no establece
9
Garantías adecuadas para cumplir los Derechos Humanos, es un Estado que solo
utiliza los Derechos Humanos como un recital poético para adornar su Constitución‖6.
Novedad Científica
El tema de investigación propuesto a pesar de no ser nuevo, pues en Europa, América,
Latinoamérica y Ecuador, han sido ya abordados, pero una vez revisado en los
CEDICS de la universidades de Riobamba no existe un estudio parecido, por lo tanto
este tema de investigación resulta un aporte significativo para la academia, para los
abogados en libre ejercicio y fundamentalmente para la sociedad entera.
6 MERINO, Wilson, 2014, “El Nuevo Modelo Constitucional”, Edit. Cevallos, 1era. Edición, Ecuador, Pag.28.
10
CAPITULO I
1 MARCO TEORICO
1.1. La Acción de Protección.
1.1.1. Origen de La Acción de Protección
Los antecedentes están presentes desde la época primitiva en el año 621 a.c, que
se escriben las primeras leyes en Grecia, como el código jurídico extremadamente
severo denominado Código de Dracon, que disponía que solo el Estado tenía la
potestad de castigar a los acusados de crimen, nacieron también instrumentos
jurídicos o códigos de la religión Monoteísta, hechos según se indican se dieron en
Atenas y Grecia en los años 1250 a 600 a. c.
1.1.2. Evolución de la Acción de Protección
En el antiguo testamento en la llamada Ley Mosaica, se encuentran reglas de la Ley
de talión, específicamente en Éxodo, en el Levítico y en el Deuteronomio, fijando en
la última una regla de escarmiento, prevención e imposición de temor y de ningún
modo pasen hacer tales cosas, en otras culturas como el judaísmo, la pena se
transformaría en resarcimiento económico, lo que constituían en garantías para
limitar la venganza y la barbarie, ante el poder del monarca o los reyes frente al
pueblo7.
1.1.3. La Acción de Protección en la Edad Antigua
En esta época los pueblos estaban formados por tribus, la libertad no estaba
reglamentada y prevalecía la justicia por mano propia; el control le pertenecía
también al señor feudal y no existía derecho que garantizara la libertad del hombre;
y luego evoluciona un régimen legal separando la autoridad del feudal, lo que da
paso a la norma positivada. Es decir que en la edad antigua existía un señor feudal
quien aplicaba la ley a su capricho sin considerar los derechos.
7 BURGOA, Ignacio, 2014, “El Juicio de Amparo”, Editorial Porrúa, 10 edición, México, pág., 71, 72.
11
1.1.4. La Acción de Protección en la Edad Moderna
En la edad moderna específicamente en Inglaterra, aquí se dan los primeros
decretos civiles y políticos, con los que la burguesía limitaba los privilegios de la
nobleza y el reclamo de la igualdad ante la Ley, cuya garantía se encomendaba a
los jueces; en esta época también es importante mencionar la Declaración de
Derechos de Virginia y la Declaración de Independencia de los Estados Unidos
(1776), en la que se declaró a todos los hombres libres e independientes; otro hecho
importante la Revolución Francesa (1789) que trae derechos como la libertad,
propiedad, trabajo, seguridad, etc. Para mi criterio muy personal en esta época se
consiguió los derechos sociales fundamentales del hombre y ciudadano.
1.1.5. La Acción de Protección en Latinoamérica
En Latinoamérica esta institución jurídica, ha recibido una fuerte influencia por parte
de los hechos históricos importantes en el mundo, para instaurar la Protección o
Amparo Constitucional.
1.1.6. La Acción de Protección en el Ecuador
La Acción de Protección aparece en la Constitución del 2008, la misma que
remplazo al Amparo Constitucional, la que al entrar en vigencia, correspondía dictar
una Ley secundaria que reglamentara acciones jurisdiccionales, lo que no ocurrió
oportunamente, y el Tribunal Constitucional en una decisión que muy pocos la han
atendido se auto declaro en Corte Constitucional y asumió las competencias
establecidas en la Constitución, y el pleno procedió a dictar unas reglas de
procedimiento para el ejercicio de las competencias del máximo órgano
constitucional para el periodo de transición, en el que incluyo reglas para las
garantías jurisdiccionales y el control constitucional, lo cual en parte si bien buscaba
viabilizar el impulso o tramite de los procesos, no es menos cierto que al asumir las
competencias y a falta de normas expresas también asumió la calidad de legislador
activo a través de sentencias interpretativas, como órgano de última instancia de
interpretación, procedimiento que genero confusión porque no más de una
disposición genero evidente contradicción con la Constitución, lo que fue superado
12
en parte, con la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en la
que se reglamenta la Acción de Protección
En tanto diremos que la acción de protección es una garantía jurisdiccional cuya
finalidad es asegurar el amparo inmediato y eficaz de los derechos que reconoce la
Constitución cuando exista vulneración de los mismos. Uno de los elementos que
aseguran su inmediatez reside en la celeridad con la que se tramita un proceso de
acción de protección ante los estrados judiciales.
1.2.8 Legitimación activa y pasiva
Otro asunto relevante dentro de la acción de protección es la legitimación activa, esto
es, la capacidad para actuar en un proceso. En este sentido hay que recordar que la
Constitución de 1998 y la normativa infra constitucional derogada, estaba construida
sobre una visión de los derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples.
Bajo esta consideración, el interés difuso no constituía una categoría jurídica
específica, ya que el interés simple consiste en ese interés vago, impreciso, o
perteneciente a cualquier sujeto integrante del pueblo (quivis ex populo), no
constituyendo un interés personal, particular o directo, determinante de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo, únicas prerrogativas individuales idóneas para
legitimar el ejercicio de una acción ante la autoridad judicial. Desde esta perspectiva,
bien se podía afirmar que no es reclamable todo aquello que se encuentre fuera de la
órbita del derecho subjetivo. El titular del derecho afectado ilegítimamente por el acto
impugnado era quien de forma única podía activar la jurisdicción constitucional, para tal
efecto, se debía demostrar la relación del acto con el sujeto que impugnaba.
El ensanchamiento de la legitimación activa, previsto por el artículo 86 de la
Constitución de la República, se demuestra en el tenor literal del mismo que establece:
Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes disposiciones:
1.- Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá
proponer acciones previstas en la Constitución8.
8 CASTRO, Juventino, 2000, “Lecciones de Amparo”, Edit. Harla, 2da. Edición, México, pág. 13, 14.
13
Esta regulación responde al modelo amplio de reconocimiento material e igualitario de
los derechos constitucionales justiciables, como son los derechos del buen vivir o
sumak kawsay (derechos económicos, sociales y culturales) y los derechos de la
naturaleza, para lo cual fue necesario reconocer la legitimatio ad causam a cualquier
persona para promover la acción de protección, porque toda persona podría estar
potencialmente afectada frente a un acto lesivo relacionado con un derecho de tipo
social, por ejemplo. La interpretación que el legislador ha hecho de esta disposición
constitucional plantea algunas dudas, en tanto que el artículo 9 de la LOGJCC al
referirse a la legitimación activa establece que cualquier persona, comunidad, pueblo,
nacionalidad o colectivo vulnerada o amenazada en sus derechos constitucionales
puede solicitar la protección, actuando personalmente como por medio de un
apoderado o representante.
Por una parte, si se interpretara como requisito necesario la exigencia de apoderado
del artículo 9 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional para interponer una acción constitucional, esta podría ser entendida
como una limitación al contenido de la disposición prevista en el artículo 86, numeral 1
de la Constitución, y por tanto contraria al artículo 11, numeral 3 de la de la misma que
establece que para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se
exigirán condiciones o requisitos que no estén expresamente previstos en la
Constitución9.
Por otra parte, la redacción del referido artículo de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional induciría a creer que en él se mantiene la
noción clásica de legitimación activa desde una visión de los derechos subjetivos que,
por cuanto anteriormente hemos afirmado, sería injustificable. Lamentablemente, el
estudio de los datos empíricos no logra esclarecer de manera más precisa este último
punto, ya que en la totalidad de las sentencias estudiadas se reivindican derechos
subjetivos.
9 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, R.O. 52-2S, 22X-2009, Ecuador, pág. 37.
14
Es importante evaluar los resultados del análisis sobre los accionantes y accionados
en las acciones de protección, es pertinente referirse al universo objeto de estudio, ya
que antes de extraer la información sobre estos actores procesales, como primer paso,
se determinó si era posible identificar las partes procesales a partir de la sentencia.
1.2.9 Derecho a no sufrir indefensiones
La configuración del derecho a no sufrir indefensión El derecho a la defensa se rige en
uno de los principios más importantes del debido proceso ya que ―concreta la garantía
de la participación de los interlocutores en el discurso jurisdiccional, sobre todo para
ejercer sus facultades de presentar argumentaciones y pruebas. De este modo el
derecho a la defensa garantiza la posibilidad de concurrir al proceso, ser parte en el
mismo, defenderse, presentar alegatos y pruebas‖.
La prohibición de indefensión contenida en el artículo 75 de la Constitución de la
República supone la prohibición de toda privación o limitación del derecho a la
defensa, con lo cual la relación existente es considerada imprescindible llegando a
configurarse en un único derecho: el derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión.
La indefensión consiste en la privación del ejercicio del derecho de defensa que se
expresa en la parcialidad del órgano judicial, ―es decir de una ruptura de la forma
específica de operar de la igualdad constitucional en el ejercicio de la función
jurisdiccional‖.10
El derecho a la defensa es, entonces, una garantía principal de las del debido proceso;
consiste de forma general en el derecho a ser oído, a proponer sus propias razones o
argumentos, a contar con los medios adecuados para la preparación de una defensa, a
ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones, a un proceso
público, a una asistencia técnica libremente escogida, el derecho a un traductor en
caso de necesitarlo, el derecho a presentar en forma verbal o escrita las razones o
argumentos de los que se crea asistida, a controvertir, contradecir y objetar las
10
Constitución de la República del Ecuador. R.O. N° 449 20 de Octubre de 2008, Ecuador, Pág. 27.
15
pruebas aportadas y de solicitar la práctica de las mismas que se estimen favorables,
así como ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.
La Corte Constitucional ecuatoriana respecto de este derecho ha entendido que: este
derecho es una constante dentro del proceso, por lo que impedir el ejercicio del mismo
es vulnerar los derechos fundamentales del procesado. Efectivamente, evitar el
ejercicio de este derecho produce indefensión de las personas cuando se les coarta la
posibilidad de acceder al aparato judicial o cuando se les dificulta realizar las
actividades encaminadas a propiciar su defensa dentro de un proceso.
En el mismo sentido, cuando existen límites injustificados que restrinjan el acceso a los
diversos niveles en la administración de justicia, a través de la interposición de
recursos, ya que las partes poseen el derecho de recurrir en el fallo conforme lo
dispone el art. 76, numeral 7, literales h y m. Su importancia en el contexto de las
garantías procesales radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad
de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la
verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por
las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado11.
En ese sentido, el derecho de defensa, como parte integral del debido proceso, debe
ser garantizado al interior de todas actuaciones judiciales o administrativas. No
obstante, el ejercicio de este derecho adquiere una especial relevancia en dos campos,
el del derecho penal y del derecho constitucional, máxime si se tiene en cuenta los
bienes jurídicos o derechos que se encuentran en juego en uno y otro caso.
El derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales está encaminado a
evitar la arbitrariedad, propiciando una activa participación de quien puede ser afectado
por las decisiones que se adopten en relación al ejercicio de sus derechos. Así, las
causas de la indefensión constituyen cualquier acción u omisión del órgano a cuyo
cargo se encuentre el proceso, que comporte una vulneración propia del debido
proceso y cuando esta afectación prive o limite el derecho a la defensa de una de las
11 CUEVA, Luis, 2010, “La Acción Constitucional Ordinaria de Protección”, Edit. Cueva Carrión, “2da. Edición, Ecuador, pág. 61, 62.
16
partes sometidas a un proceso.
La indefensión se verificará cuando exista la concurrencia de un elemento subjetivo,
una acción u omisión del órgano; y un elemento objetivo que consistirá en la
vulneración de una norma del debido proceso, siendo lo determinante para concluir si
existe o no indefensión, el resultado de la privación del ejercicio real del derecho a la
defensa.
En el ámbito jurisdiccional ―la parcialidad del juez, su desviación de lo que la igualdad
constitucional exige en el ejercicio de la función jurisdiccional tiene que tener una
intensidad suficiente como para que se note en el resultado. Si la desviación ha
existido pero no ha tenido entidad suficiente como para influir en el resultado, la
conducta del órgano jurisdiccional habrá sido incorrecta pero no habrá producido
indefensión‖, es decir, dicha indefensión para los casos en concreto deberá ser
demostrada.
De lo que podemos indicar es que tanto la Constitución de la República en el artículo
86, numerales 1y 2, literal c; así como la LOGJCC en el artículo 8, numeral 7,
determinan que no se requerirá el patrocinio de una abogada o abogado para proponer
la acción ni para poder apelar a esta y de ser necesario cuando la persona lo solicite,
la jueza y el juez deberá asignar al accionante o persona afectada en defensor
público12.
1.2.1.1 Aplicación directa de la Constitución
La fuerza normativa de la Constitución debe ser evaluada en relación con las
diferentes categorías en las que se pueden dividir las normas constitucionales. Si bien
todas pueden ser entendidas como normas vinculantes o preceptivas, respecto de su
eficacia negativa, más allá de este aspecto negativo la distinción entre normas de
eficacia directa y eficacia indirecta sería válida porque es consecuencia de una
diferente calidad normativa. En particular, las normas con eficacia directa son todas
12
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, R.O. 52-2S, 22X-2009, Ecuador, pág. 22.
17
aquellas que son idóneas por sí mismas para regular determinados casos; en cambio,
las normas con eficacia indirecta son aquellas que necesitan ser concretadas por
medio de una ulterior actividad normativa.
Allí donde la disposición constitucional disciplina concretamente un determinado
supuesto como para poder valer como regla con el fin de solucionar casos concretos,
dicha norma podrá ser utilizada directamente por todos los sujetos del ordenamiento
jurídico. La Constitución, por tanto, es fuente directa de posiciones subjetivas para los
sujetos del ordenamiento en todos los tipos de relaciones en los que aquellos pueden
entrar.
A diferencia de las Constituciones del siglo XIX que, al no promover la realización de
un particular modelo de la sociedad por medio del derecho y sobre todo al no ofrecer
modelos transformadores de ciertos aspectos de la realidad social, se basaban
meramente en el reconocimiento de la sociedad burguesa como presupuesto de la
propia Constitución, las Constituciones vigentes en la actualidad, así como el
ordenamiento jurídico en general, intervienen directamente en las relaciones sociales
para estructurarlas13.
Las Constituciones liberales del siglo XIX garantizaban un ámbito de libertad individual
respecto del Estado o del poder público y operaban, por tanto, como limitación de este
último frente a la libertad de la sociedad civil. Por esto, los verdaderos destinatarios de
las normas constitucionales eran los poderes del Estado, y los derechos
constitucionales se entendían como autolimitación del Estado respecto de los
ciudadanos.
Hoy la Constitución se dirige directamente a las relaciones entre los particulares y a las
relaciones sociales, ya no opera tan solo verticalmente en la relación ‗libertad-
autoridad‘, sino también horizontalmente en la relación entre sujetos sociales. Las
normas constitucionales, por tanto, allí donde sea posible, es decir, allí donde se
configuren como reglas, pueden ser invocadas directamente.
13
STORINI, Claudia, 2014, “La Acción de Protección”, Edit. Ministerio de Justicia, 1era. Edi, Ecuador, 75.
18
En la categoría de las normas constitucionales de eficacia indirecta se incluyen todas
aquellas que cuentan con una estructura incompleta o no suficientemente completa
como para regular casos concretos. Estas normas suelen ser identificadas como
normas de eficacia diferida, normas constitucionales de principio, o bien, normas
programáticas, o valores.
En la categoría de las normas de eficacia diferida entran todas aquellas normas de
organización que necesitan, para ser efectivas, una ulterior disciplina normativa,
muchas normas constitucionales contienen principios jurídicos. La distinción entre
reglas y principios resulta relevante con el fin de comprender la diferente función que
unas y otras tienen en ellas. Mientras las reglas establecen lo que es obligatorio hacer
o no hacer en una concreta situación jurídica determinada por ellas mismas, los
principios establecen orientaciones generales que deben ser atendidas en una serie
indefinida de aplicaciones que pueden verificarse sin estar predeterminadas por el
principio.
Claramente podemos evidenciar e indicar que el principio goza, por tanto, de una
capacidad expansiva mayor que la regla, pero, a diferencia de esta, necesita de una
ulterior actividad de concreción que lo ponga en relación con los casos específicos. El
principio en estos supuestos sirve para unificar las diferentes elecciones legislativas
particulares, desarrollando una función sistemática. Esta actividad de concreción debe
ser, en primer lugar, una tarea del legislador que debe aplicar.
1.2.1.2 Juez constitucional y motivación
La problemática de llevar a la práctica esta distinción demuestra cómo la existencia de
normas constitucionales de principios, que deben ser consideradas como normas a
todos los efectos y en ello insiste la Constitución ecuatoriana y que, por tanto, deben
tener una eficacia directa sobre los casos concretos, ha venido alterando y ampliando
la función de los jueces en relación con la ley, porque la ‗sumisión al imperio de la ley‘
asume un diferente significado respecto del que tenía en el pasado, cuando las normas
constitucionales se consideraban dirigidas esencialmente al legislador y la actividad de
19
los jueces estaba vinculada a la ley y no a los principios constitucionales de justicia
material.14
La peculiaridad de las normas de principio conlleva una ulterior característica, que no
es otra sino la necesidad de un recíproco ensamblaje entre las mismas. De hecho, si el
conflicto entre reglas se concreta en una antinomia, es decir, en una situación de
incompatibilidad que puede ser solucionada o bien declarando inválida una de las dos
reglas, o bien introduciendo en una de ella una cláusula de excepción, los conflictos de
principios deben ser solucionados de manera totalmente distinta. Cuando dos
principios entran en conflicto, ha de haber uno que cede en beneficio del
otro, lo cual no significa declarar la invalidez del principio que queda desplazado ni que
en este último se haya de introducir una cláusula de excepción. Lo que sucede en
estos casos es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios se antepone al
otro, sin perjuicio de que, en otros supuestos, la cuestión de precedencia pueda ser
solucionada de manera inversa15.
En dichas circunstancias, la objetivación del parámetro resulta muy compleja. Tanto es
así que se ha llegado a defender que el concepto de ponderación no constituye un
método que permita un control racional de la utilización del mismo, pues nunca podría
hablarse de ponderación correcta o falsa. Los valores y principios no regulan por sí
mismos su aplicación y, por tanto, la ponderación quedaría sujeta al arbitrio de los
intérpretes.
Estas objeciones son válidas tan solo si se defiende que la ponderación no es un
procedimiento que conduce en cada caso a un mismo resultado, pero dejan de serlo si
son utilizadas para afirmar que la ponderación no es un procedimiento racional. Si la
ponderación consistiera simplemente en la formulación de un enunciado de preferencia
de determinación de una regla respecto a otra, sin seguir criterios uniformes, se
trataría de un procedimiento irracional, ya que quien pondera seguiría exclusivamente
14 AVILA, Ramiro, 2014, “El Constitucionalismo en Ecuador”, Edit. Corte Constitucional, 1era. Edición, Ecuador, 2014. 15
STORINI, Claudia, 2014, “La Acción de Protección en Ecuador, Realidad Jurídica y Social”, Edit. Corte Constitucional, 1era Edición,
Ecuador, pág. 12, 13.
20
sus concepciones subjetivas prescindiendo de todo tipo de parámetros fijos. No
obstante, al modelo de decisión pura y simple hay que contraponerle el modelo de
fundamentación o argumentación, es decir, de justificación de la ponderación
realizada, al que el juez está vinculado. Una ponderación es racional cuando el
enunciado de preferencia al que conduce puede ser (ius) fundamentado racionalmente.
El procedimiento de ponderación puede, por tanto, ser racional pero a pesar de esto no
es un procedimiento que en cada supuesto conduzca a una solución unívoca, sino a
una solución razonable, es decir, justificada en derecho. En este sentido, la
ponderación es un procedimiento abierto que conduce también a una apertura del
sistema normativo determinado por la Constitución; no obstante, debería no implicar el
libre arbitrio del intérprete.
Todo lo cual indica que el valor concreto de los principios constitucionales es una
entidad que no puede llegar a ser definida; la Constitución establece tan solo las líneas
esenciales, dejando al libre proceso político espacios para afirmar jerarquías de
valores que pueden ser renovadas en cada momento.
En un contexto tan flexible como el que hasta aquí se ha descrito, la decisión del juez
encuentra su justificación última únicamente en la racionalidad del discurso jurídico que
está en la base de la fijación y alcance de estos principios de índole valorativa y meta
jurídica; es decir, un discurso que no entre en contradicción con la letra de la
Constitución y que se fundamente en criterios interpretativos estables.
La Constitución se concreta por medio de la interpretación; por este motivo se ve
potenciada aun más la importancia de la motivación de la decisión jurisdiccional,
porque, en cuanto relación entre argumentación y decisión, será el único instrumento
que permita establecer si el parámetro de control es o no objetivable en la medida en
que esta concreción lo sea. Por tanto, la misma condición jurídica o política del control
dependerá tan solo de la existencia de criterios de valoración redeterminados a los
21
que quede sometida la interpretación de este conjunto de normas con características
tan peculiares.
Por eso, la motivación o fundamentación razonada de los pronunciamientos judiciales
tiene un significado para la democracia institucional, en el sentido de legitimar la
intervención judicial en un régimen constitucional. Con esta finalidad, las razones del
fallo son las que justifican el poder y la autoridad judicial.
La motivación de las sentencias, resoluciones y demás actuaciones de los poderes
públicos constituye la fuente principal del control sobre el modo de ejercer los jueces
su poder jurisdiccional cuya finalidad es suministrar una garantía y evitar el exceso
discrecional o la arbitrariedad, así como también evitar que el razonamiento carezca de
todo fundamento o bien sea erróneo.
Por tanto, la motivación ―no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una
declaración de voluntad del juzgador, accediendo o no a lo pretendido por las partes en
el proceso, sino que se refiere a que en los proveídos judiciales se exterioricen los
razonamientos que cimientan y sustentan la decisión, que debe ser lo suficientemente
clara para que sea comprendida y, de esta manera, se elimine la arbitrariedad no hay
duda de que la motivación, a más de ser un deber para el poder público, es un derecho
exigible jurisdiccionalmente, conforme con un Estado constitucional de derechos y
justicia‖.
La Constitución en el artículo 76, numeral 7, literal l consagra el derecho a la
motivación de las resoluciones de los poderes públicos, recalcando que no habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que
se fundan tales decisiones y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho16.
La Corte Constitucional ha entendido que ―el deber de motivar las decisiones de las
autoridades públicas constituye una garantía esencial dentro del derecho al debido
16
Constitución de la República del Ecuador. R.O. N° 449 20 de Octubre de 2008, Ecuador, Pág. 38.
22
proceso, por lo que, la Corte Constitucional debe reparar tal afección cuando aquellas
decisiones incurran en falta de motivación‖, de ahí que el derecho de motivación debe
observar la explicación de la pertinencia de las normas o preceptos jurídicos a los
hechos de forma concordante y coherente con la finalidad de concluir si el mismo ha
sido debidamente asegurado.
La motivación, adicionalmente, no es un simple requisito formal o un simple dato
explicativo de algún expediente; todo lo contrario, constituye una verdadera garantía de
defensa y requisito indispensable mediante el cual los administrados pueden conocer
las razones que justifican el actuar del poder público; por lo que, fundamentar una
decisión es diferente a explicarla. Como ha señalado Espinosa:
Mientras que para fundamentar es necesario justificar los motivos que conducen a un
razonamiento, mediante el examen de los presupuestos fácticos y normativos; para
explicar se requiere solo de una simple indicación de los motivos o antecedentes
causales de una acción, esto es, señalar el iterlógico que le ha permitido al juez o
tribunal llegar a la decisión, sin mayores connotaciones intelectivas17.
La falta de motivación en las decisiones judiciales los transformarían entonces en
meros actos de voluntad, pero de ninguna manera actos que provengan de una razón
controlable, es decir, se trataría de decisiones políticas carentes de justificación y no
jurídicas; de ahí su carácter de inexcusable y constitutivo del derecho de una tutela
judicial efectiva.
Por tanto diremos que la motivación en definitiva constituye la necesaria justificación
de la actividad jurisdiccional que no necesariamente se conforma con criterios
pormenorizados o exhaustivos, sino con aquellas argumentaciones esenciales que
soportan la toma de una decisión que encuentre pertinencia con la aplicación de
normas vigentes e individualizadas.
17 ESPINOZA, Carlos, 2010, “La Acción de Protección en Ecuador”, Edit. Cevallos, 2da. Edic, Colombia, pág. 81.
23
1.2.1.3 Motivación en la Acción de Protección
El resultado del estudio cualitativo en este punto ha demostrado que la falta de
coherencia, la debilidad en los argumentos, el aplicar derechos sin dotarles de
contenidos constitucionales, la falta del domino de técnicas y métodos de
interpretación constitucional sitúan a la motivación como uno de los elementos más
débiles en relación al análisis de sentencias de acción de protección.
Antes de entrar a tratar estos aspectos, es preciso recordar que para este análisis se
entendió la motivación como un procedimiento por el cual el juez, sobre la base de
algunas premisas derivadas de los antecedentes del caso, de los fundamentos de
hecho y derecho y de la normativa invocada como aplicable, vincula estos elementos
de forma argumentada a efectos de resolver. Tal ejercicio razonado se plasma, tanto
en la parte motiva como en la resolutiva del fallo. De esa forma y principalmente en
materia constitucional, la motivación se convierte en un principio procesal fundamental
para la eficacia, eficiencia y sobre todo la efectividad de la acción de protección.
Como ha subrayado Manuel Atienza, decidir ‗no es argumentar‘, razonar
correctamente permite cimentar la decisión. Existen para las decisiones dos tipos de
razones: las explicativas y las justificativas, las últimas apuntan no a dar cuenta del
porqué se tomó la decisión, sino de que esta resulte aceptable o correcta.
En tal sentido, la motivación se compone de razones, cuyos antecedentes son
tomados por el juez en el proceso y luego son sistematizados en orden a justificar su
decisión. Según Atienza, estos razonamientos deben ser al efecto ‗relevantes‘ y ‗de
peso‘. Bien subraya el citado autor, que el razonamiento jurídico es uno de tipo
práctico. Entre otros criterios para el ejercicio de un razonamiento práctico, Atienza
propone el de relevancia, relativo a la aplicabilidad de las normas a un caso y la
consideración de la validez de estas respecto del mismo. Así mismo, propone el criterio
de peso que tiene que ver con el grado de pertinencia de cada premisa respecto del
caso. Unas premisas tendrán una mayor pertinencia y otras una menor. Además del
24
razonamiento práctico como elemento de una adecuada motivación, el autor subraya la
necesidad de un ejercicio lógico formal que permita la coherencia entre las premisas y
la conclusión18.
El grado del razonamiento que aquí se examina tiene que ver entonces, expresado en
términos operacionales, con la posibilidad de vincular ciertas razones de forma lógica
(racional, coherente) y a la vez, examinar la relevancia y grado de pertinencia de las
mismas con relación al resultado en el caso.
En relación con los tipos de razonamiento que pueden ser adecuados para llevar a
cabo el procedimiento lógico de justificación de la decisión, como se indicó al exponer
sobre la metodología de este estudio, existen tres categorías básicas que deben ser
consideradas: el razonamiento subsuntivo, el de adecuación (o finalista) y el de
ponderación.
Los dos primeros se aplican en el caso de reglas. En el primer caso comprobando si
una situación particular la del caso puede ser comprendida dentro de un presupuesto
genérico de tipo normativo, es decir, si las circunstancias satisfacen y se corresponden
con el presupuesto. En el segundo caso, se trata de decir si en razón de un
determinado fin de la norma procede una determinada solución del caso que sea más
adecuada a tal fin. En cambio, como ya se apuntó, si se trata de principios
constitucionales como lo son las normas de derecho fundamental, será necesario
ponderar19.
Ponderar implica contrastar y balancear dos principios de ‗derecho fundamental‘ en
colisión de la manera más razonable. Esta forma de interpretación representa el
mecanismo para resolver esta incompatibilidad entre normas prima facie.
Sobre la base de estas consideraciones, el razonamiento será suficiente si cumple los
estándares básicos antes referidos, de lógica (razonamientos son coherentes, están
concatenados entre sí con proyección al resultado), de relevancia (aplicabilidad) y
18 ATIENZA, Manuel, 2013, ―La Argumentación Constitucional‖, Edit. Porrúa, 3er Edición, México, pág. 101 y 102. 17.- GANGOTENA, Arturo, 2014, “De la Constitución a la no Constitución” , Edit. Planeta, “da. Edición, Ecuador, pág. 54, 55.
25
grado de pertinencia respecto del caso. Es por tanto en este sentido, que se ha
utilizado el criterio de suficiencia como parámetro operacional para el análisis de las
sentencias, destacando en todo caso aquellos fallos con un más alto grado de
coherencia, pertinencia y relevancia.
A continuación la descripción de las tendencias halladas en los fallos de primera y
segunda instancia. En relación al tipo de interpretación, se puede evidenciar que existe
una extensa variedad de argumentos y justificaciones utilizadas por los órganos
jurisdiccionales a efectos de pretender legitimar sus sentencias sin conseguir tal
objetivo. Más allá de una minoría de resoluciones, cuya motivación muestra un alto
grado de coherencia, pertinencia y relevancia, todas las demás podrían describirse
como de legalistas, descriptivas y hasta en algunos casos subjetivas.
En algunas de las decisiones hay lo que podrían denominarse rasgos de ponderación,
es decir, se describen los criterios de la colisión de derechos de forma doctrinaria, sin
embargo, no existe ni se justifica un verdadero ejercicio de ponderación de derechos
en relación con el caso concreto, lo cual vuelve toda la argumentación superficial y
descriptiva.
La práctica más común es la subsunción legal o constitucional en la medida en la que
los órganos jurisdiccionales aplican las normas legales o constitucionales de forma
subsuntiva interpretándolas literalmente sin mayor justificación o análisis. En ese
sentido, la mayoría de las interpretaciones son de tipo legalista en la medida en que no
desarrollan el contenido de los derechos invocados por los actores y resuelven el
conflicto basadas en métodos de interpretación que pueden definirse como
estrictamente inherentes al derecho ordinario, más que al derecho constitucional.
En muchos casos el juez no llega ni siquiera a determinar cuáles son los derechos que
se consideran efectivamente vulnerados limitándose a declarar en su motivación que
―el institucional y la correspondiente reparación; de la revisión de la presente acción se
26
vislumbra la vulneración de derechos constitucionales que requieren reparación, y
sobre esta base concede la acción de protección20.
Hay además que evidenciar que la motivación de las sentencias dictadas en acciones
de protección debe considerarse, en la mayoría de los casos, no suficientemente
razonada, esto es, sin fundamento, o basada en enunciaciones vagas o
transcripciones innecesarias de las normas constitucionales, o bien incoherente en
tanto que no existe ninguna relación entre las pretensiones, los argumentos, la
valoración de las pruebas y la valoración del juez.
En aquellos casos en donde se puede apreciar una argumentación e interpretación que
hace referencia a disposiciones constitucionales, en muchos de ellos existe o bien una
manifiesta incoherencia entre la parte expositiva y motiva del fallo que se muestra
garantista, protectora de los derechos con su parte resolutiva que resulta ser
restrictiva, legalista y subsuntiva de los hechos a las normas, sin mayor valoración o
argumentos (someten el caso a argumentos de naturaleza legal y no constitucional); o
se aplican doctrinas de manera incoherente o automática como por ejemplo la que se
refiere a la distinción entre derechos ‗patrimoniales‘ y ‗fundamentales‘, distinción que
además es ajena al constitucionalismo ecuatoriano.
Otra constante es que a pesar de que en varias ocasiones el juez fundamenta su
resolución en que el asunto puesto a su conocimiento es de ‗mera legalidad‘ en ningún
caso se justifica dicha expresión o fundamento en la medida en la que ni se define lo
que se entiende por ‗asuntos de mera legalidad‘ ni se hace referencia a jurisprudencia
o doctrina elaborada en relación con dicho concepto. Tampoco se cumple con la
obligación de exponer las razones del porqué se entiende que la vía judicial ordinaria
es la más adecuada y eficaz para la tutela de los derechos invocados, llegando así a
descartar la necesidad de la tutela constitucional y, consecuentemente, inadmitiendo la
acción.
No obstante, lo más grave parece sustanciarse en aquellas resoluciones, que tampoco
son aisladas, en donde el juez de manera desproporcionada e injustificada traslada la
20 PRIETO SANCHIZ, Luis, 2010, “Justicia Constitucional y Derechos Humanos”, Edit. Trotta, 1era. Edición, Madrid, pág. 88, 89.
27
obligación de justificar las razones por las que considera que la vía judicial ordinaria no
sea adecuada y eficaz a la parte recurrente tergiversando y desvirtuando de esta
manera el dictado constitucional.
Es evidente lo que hemos presentado en relación a las particularidades antes
mencionadas, el contenido de las resoluciones en la mayoría de los casos analizados
cualitativamente, demuestra que los órganos jurisdiccionales llegan a dictar su fallo sin
más justificación, motivación o sustento que no sea lo expuesto dentro de los propios
antecedentes, es decir, en la parte expositiva de su sentencia.
1.2.1.4 Los requisitos y los supuestos de improcedencia de la Acción de Protección Ahora bien, improcedencia significa una calificación negativa por parte del juez,
mediante la cual se rechaza la demanda al carecer de requisitos de fondo mínimos que
tienen que ver con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción.
El artículo 88 de la Constitución ecuatoriana establece que: La acción de protección
tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos
constitucionales por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra
políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la
violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si
actúa por delegación o por concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado
de subordinación, indefensión o discriminación21.
Una lectura simple y literal de la norma constitucional señala la evidencia de que el
objeto esencial de la acción de protección, desde un punto de vista estrictamente
constitucional, es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución; en consecuencia y de inicio nos queda absolutamente claro que no se
trata de una garantía excepcional en el sentido de residual, subsidiaria. Esto significa
21
GRIJALVA, Agustín, 2014, “La Nueva Constitución del Ecuador”, Edit. Corporación Editora Nacional, 1era. Edición, Ecuador, pág., 10, 11.
28
que en Ecuador cada proceso, el constitucional y el ordinario, tendrán su propia
naturaleza, su propio ámbito de protección y su propia finalidad, y será la justicia
constitucional y ordinaria la que determinará seguramente a partir de la jurisprudencia
las circunstancias concretas bajo las cuales cada uno de ellos debe operar, dentro de
un ―Estado constitucional de derechos y justicia‖ y de la dinámica del sistema de
fuentes del derecho que en él se identifica, en el cual la jurisprudencia juega un papel
fundamental.
Sin embargo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
(LOGJCC), artículos 40 y 42, establece una serie de presupuestos bajo los cuales una
acción de protección debe ser inadmitida22.
Con claridad se ha podido evidenciar los requisitos necesarios para presentar la Acción
de Protección, y por sobre todo que se lo admita y no se lo declare improcedente.
1.3. Tutela efectiva.
1.3.1 Tutela judicial efectiva y acción de protección
Debe quedar claro que la tutela judicial efectiva en relación con el acceso a la justicia
puede quedar satisfecha tras la inadmisión de la pretensión interpuesta si ello se
produce mediante una resolución razonada y fundada en derecho; porque debe
tenerse en cuenta que el derecho de acceso a la justicia no consiste en el derecho a
un proceso determinado y específico conforme a la prefiguración o delimitación que
eventualmente pueda hacer el actor, sino que son los órganos judiciales los que, en
aplicación de las normas competenciales vigentes, determinarán la clase de
procedimiento que en derecho corresponda en cada caso.
Debe quedar claro que la tutela judicial efectiva en relación con el acceso a la justicia
puede quedar satisfecha tras la inadmisión de la pretensión interpuesta si ello se
produce mediante una resolución razonada y fundada en derecho; porque debe
tenerse en cuenta que el derecho de acceso a la justicia no consiste en el derecho a
22
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, R.O. 52-2S, 22X-2009, Ecuador, pág. 37.
29
un proceso determinado y específico conforme a la prefiguración o delimitación que
eventualmente pueda hacer el actor, sino que son los órganos judiciales los que, en
aplicación de las normas competenciales vigentes, determinarán la clase de
procedimiento que en derecho corresponda en cada caso. Además de mecanismos de
protección tales como la acción extraordinaria de protección, un procedimiento
específico de garantía por parte de los mismos jueces y tribunales ordinarios.
En definitiva, no solo se ha desdoblado orgánicamente la protección de los derechos,
confiando su defensa primera a la Función Judicial y una defensa extraordinaria a la
Corte Constitucional, sino que la dispensada por la jurisdicción ordinaria se
descompone, a su vez, procedimentalmente, en una protección ordinaria y en varias
especiales que son, por un lado, la acción de protección prevista en el artículo 88 de la
Constitución y, por otro, las que se encargan de tutelar de manera específica la
defensa de determinados derechos (hábeas corpus, acceso a la información pública.
La peculiaridad de la acción de protección es que se articula como procedimiento
establecido con un fin específico: la protección de los derechos reconocidos en la
Constitución. La utilización de este procedimiento solo es factible cuando se produce
una lesión de derechos; por ello, la inadmisión del recurso será una consecuencia
lógica cuando esté fundamentado en un acto o disposición que no repercuta de forma
directa sobre un derecho23.
Es evidente que la nota de especialidad viene atribuida al procedimiento sencillo,
rápido y eficaz en función de la finalidad para la cual fue constitucionalizado: la
protección, por medio de una vía sui géneris de los derechos reconocidos en la
Constitución. En este sentido, el objeto de la acción de protección es limitado, pues no
puede extenderse a otro tema que no sea la comprobación de si un acto u omisión del
poder público o de los particulares afecta o no a los derechos fundamentales de la
persona y constitucionales de la naturaleza, mientras que los restantes aspectos de la
23
Constitución de la República del Ecuador. R.O. N° 449 20 de Octubre de 2008, Ecuador, Pág. 32.
30
actividad en relación con los demás intereses legítimos de cualquier recurrente, deben
quedar reservados al proceso ordinario24.
En el sentido indicado, podría afirmarse que el factor definitorio de la especialidad o,
incluso, de la excepcionalidad que caracteriza esta acción radica en la naturaleza
directamente constitucional de su objeto, esto es, la salvaguarda de los derechos ante
los actos de los poderes públicos y, en algunos casos, de personas naturales y
jurídicas que puedan lesionar su integridad, así como reconocida en la Constitución. Es
decir, la línea divisoria para poder instrumentar la acción radica en que se trate de
actos que lesionen derechos en aspectos de dimensión constitucional y no de mera
legalidad, sin perjuicio, en este último supuesto, de que la defensa de los intereses
legítimos pueda residenciarse antes los Tribunales mediante el procedimiento ordinario
que proceda.
Por lo que respecta al ordenamiento ecuatoriano, la acción de protección tiene por
objeto ―el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución‖ y
podrá interponerse cuando exista cualquier vulneración de derechos constitucionales,
por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas
públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales, imponiendo el requisito de la gravedad del daño tan solo en el caso
en el que la violación proceda de una persona particular, y la violación del derecho se
muy evidente .
Acerca del objeto de la acción de protección, y haciendo una comparación con el
ordenamiento español, hay que poner de relieve que si bien la Constitución española,
al igual de la del Ecuador, no prevé como requisito de la petición la inminencia de daño
grave, sí limita el que se define como amparo judicial a los derechos reconocidos en
los artículos que van desde 14 a 29. Además, esta protección especial solo se extiende
a lo que en estos artículos de la Constitución pueda definirse como derechos
subjetivos, pero no a la totalidad del contenido de estos preceptos, en ocasiones
mucho más amplio.
24
AVILA, Luis Fernando, 2014, “Acceso a la Justicia Constitucional”, Edit. Ministerio de justicia, Edic. 1era. 2008, pág. 31, 33.
31
Cabe preguntarse ¿cuáles son los elementos que permitirán discernir el procedimiento
ordinario del procedimiento especial en el ordenamiento de Ecuador?
El legislador ecuatoriano hace referencia a ―la inexistencia de otro mecanismo de
defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado‖.
Establecer cuándo el recurso ordinario garantiza o no la protección inmediata o cuándo
―no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos‖, no
es una tarea fácil y hay que presumir que, si no se definen claramente estos requisitos,
la efectividad de la acción resultará seriamente afectada.
lo que implica la necesidad de tratar de establecer —al menos de forma teórica— si los
mismos guardan coherencia con lo previsto en el artículo 88 de la Constitución de la
República y si se trata de reglas regulativas o restrictivas.
El artículo 40 de la LOGJCC establece que la acción podrá presentarse cuando
concurran los siguientes requisitos:
1) Violación de un derecho constitucional;
2) Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el
artículo siguiente;
3) Inexistencia de otro mecanismo de defensa jurídica adecuado y eficaz para proteger
el derecho violado.
Por su parte, el artículo 42 de la LOGJCC, respecto de la improcedencia de la acción,
señala que la garantía es improcedente:
1) Cuando de los hechos no se desprenda que exista una violación de derechos
constitucionales;
2) Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que en tales actos se
deriven daños susceptibles de reparación;
32
3) Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad
del acto u omisión, que no conlleven la violación de un derecho;
4) Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se
demuestra que la vía no fuere adecuada ni eficaz;
5) Cuando la presentación del accionante sea la declaración de un derecho.
En la parte final del mismo, se señala que en estos casos, de manera sucinta la jueza
o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la causa por la
que no procede la misma25.
Antes de entrar a estudiar cada uno de los presupuestos de improcedencia o
inadmisión que regula el artículo 42 de la LOGJCC, hay que poner de relieve que el
legislador al utilizar indistintamente los términos ‗improcedencia‘ e ‗inadmisión‘ parece
olvidarse de la profunda diferencia que existe entre ellos y, además, que esta
imprecisión puede crear cierta confusión en los jueces, tanto en este momento
procesal como a la hora de resolver las acciones de protección.
Como es sabido, el juez tiene el deber de calificar preliminarmente la demanda,
pudiendo admitirla, declararla inadmisible o improcedente. La improcedencia es una
calificación negativa por la que se rechaza la demanda al carecer de requisitos de
fondo mínimos que tienen que ver con los presupuestos procesales y las condiciones
de la acción.
Pero, ¿en qué consiste la inadmisibilidad y la improcedencia? La omisión o defecto del
cumplimiento de los requisitos formales acarrea la inadmisibilidad, otorgándose un
plazo para subsanar; mientras la falta de requisitos de fondo provoca la improcedencia.
En ambos casos, la resolución deberá producirse mediante un auto, para permitir al
juez exponer las razones de su decisión.
Según esta definición, es obvio que en aplicación del artículo 42 el juez no debería
dictar la inadmisión del recurso que solo se daría en los casos de no cumplimiento de
25
Constitución de la República del Ecuador. R.O. N° 449 20 de Octubre de 2008, Ecuador, Pág. 35.
33
los requisitos previstos en el artículo 10 de la LOGJCC y cuando no haya una grave
vulneración de derechos, sino exclusivamente la improcedencia. También hay que
evidenciar otro grave fallo en la redacción del último inciso de este artículo a la hora de
establecer que en estos casos ―de manera sucinta el juez declarará mediante auto
improcedente la acción‖.
Como se verá, solo los numerales 2, 5, 6 y 7 del artículo 42 de la Ley Orgánica
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional admiten una sucinta justificación de
la improcedencia ya que bastará con que el juez haga constar que la vulneración del
derecho ha sido evitada en tanto que los actos han sido revocados o extinguidos, o
bien que se está solicitando la declaración de la existencia de un derecho, o que se
trate de un providencia judicial o bien que se trata de un acto del Consejo Nacional
Electoral.
Sin embargo, las otras causas de improcedencia ameritan una justificación ya que,
como ya se apuntó, la tutela judicial efectiva en relación con el acceso a la justicia
puede quedar satisfecha tras la inadmisión de la pretensión interpuesta tan solo
cuando ello se produce a través de una resolución razonada y fundada en derecho.
Las razones que permiten llegar a esta conclusión resultarán claras una vez se haya
procedido al estudio de cada uno de los supuestos de improcedencia.
En consideración a esas observaciones, reflexionemos sobre el numeral 1 del artículo
42, que establece que la acción no procede: ―Cuando de los hechos no se desprenda
que existe una violación de derechos constitucionales‖.
De esta afirmación podría deducirse que el legislador ecuatoriano haya tomado como
punto de partida la diferenciación existente entre derechos propiamente
constitucionales o reconocidos en la Constitución, según lo determina expresamente el
artículo 88 de la Constitución, y aquellos otros derechos no constitucionales u
¿ordinarios? que pueden ser reclamados mediante los mecanismos de justicia
ordinaria. Sin embargo, esta interpretación contradice el contenido del artículo 11,
numeral 6 de la Constitución ecuatoriana, que establece que ―todos los principios y
derechos son interdependientes y de igual jerarquía‖ y, por tanto debe entenderse que
34
procede siempre que sea planteada en protección de derechos reconocidos en la
Constitución y, según una interpretación sistemática de la misma, respecto de
vulneraciones a derechos humanos garantizados en tratados o instrumentos
internacionales, e inclusive derechos naturales no positivados26.
Frente a ello, en la doctrina y en la práctica constitucional, seguramente con el
propósito de evitar una desnaturalización de la acción de protección como garantía
constitucional, se entiende que la acción procede frente a la vulneración del contenido
constitucional del derecho, mas no de la dimensión legal del derecho, como podría ser
el caso de los derechos estrictamente patrimoniales o de fuente ex contractu, ya que
para ellos el ordenamiento jurídico ecuatoriano ha previsto garantías suficientes ante la
justicia ordinaria.
Quizás en este punto habría que plantear si esta distinción entre contenidos
constitucionales frente a contenidos legales o de fuente ex contractu implicaría o no
violación del artículo 11, numeral 6 de la Constitución, al que se hizo referencia con
anterioridad; así como, si y en qué medida es posible establecer que la afectación de
una dimensión legal del derecho de una persona, por ejemplo en su ámbito
patrimonial, no pueda llegar en algunos casos afectar su dignidad.
Podríamos hablar en ese sentido de una afectación que podría guardar conexidad con
un derecho constitucional. Frente a esta duda, tal vez sería aconsejable que la Corte
Constitucional se pronunciara por medio de una sentencia interpretativa, para aclarar
que los derechos de origen legal, ordinarios o reales no encuentran protección vía
acción de protección, ya que para ellos existen los mecanismos adecuados y eficaces
en la justicia ordinaria.
En concreto, una vez planteada una demanda de acción de protección, el juez deberá
constatar acerca de si el derecho acusado de violación reúne las características,
presupuestos o estructura de un derecho constitucional. De lo contrario, procedería un
rechazo in limine, debiendo el mismo juez señalar cuál es la vía ordinaria adecuada
26
Constitución de la República del Ecuador. R.O. N° 449 20 de Octubre de 2008, Ecuador, Pág. 20.
35
para satisfacer su pretensión. Esta labor, desde luego, debería ser llevada a cabo con
una adecuada argumentación, y no mediante un auto sucinto como establece la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Este razonamiento permitiría además superar la idea de residualidad, que todavía
persiste en varias resoluciones, en tanto que herencia del paradigma jurídico formalista
predominante en el Estado liberal de derecho, en el cual el principio de legalidad era el
predominante. Ante ello, no puede dejarse de señalar que la causal de improcedencia
contenida en el artículo 42, numeral 1, es simplemente no idónea).
Además su no idoneidad se demuestra por el hecho de que, en el caso en que se
excluyera la interpretación planteada con anterioridad y se consideraran que con
‗derechos constitucionales‘ se entendieran todos los derechos, habría entonces que
plantearse otra cuestión, esto es que el objeto de la acción de protección vendría a
coincidir con esta causa de inadmisión, porque es exactamente tarea del juez mediante
la acción de protección establecer si los hechos denunciados por el recurrente violan o
no el derecho invocado.
El juez en los fallos en los que deniega la acción resuelve declarar sin lugar la misma,
dado que no existe violación a derecho constitucional alguno, motivado en los
antecedentes expuestos en la parte expositiva y considerativa de su sentencia. Si esto
es así, hay que preguntarse ¿cómo puede el juez al momento de la admisión llevar a
cabo tan compleja tarea? Y, sobre todo, ¿cómo hacerlo sin entrar en el fondo?.
La confusión antes apuntada provoca, como se verá, otro grave problema ya que
induce a los jueces a resolver en sentencia declarando en algunos casos que ‗la acción
de protección inadmisible‘ sin ningún tipo de motivación, cuando en realidad lo que
debieron haber declarado es la denegación de la violación del derecho.
Por último, debemos resaltar que, ante cualquier interpretación de este supuesto, el
juez, para no vulnerar la tutela judicial efectiva, tendrá que entrar a explicar las razones
36
de la improcedencia, por tanto resultaría insuficiente la sucinta motivación a la que
hace referencia el último apartado del artículo que se comenta27.
El numeral 2 del artículo 42 no plantea mayor problema. De hecho, en caso en que el
acto haya sido extinguido o revocado está claro que no podría producir efecto alguno
respecto a un derecho constitucional. En cuanto a la improcedencia para la revisión de
asuntos de mera legalidad o constitucionalidad en virtud de una interpretación
sistemática de la Constitución, resulta evidente que para cuestiones de mera legalidad
que no conlleven vulneraciones de derechos constitucionales, los mecanismos idóneos
para atender dichos conflictos son aquellos inherentes a la justicia ordinaria, así como
queda establecido en los artículos 177 y siguientes del texto constitucional.
En caso de constatarse conflictos de constitucionalidad, serán las acciones públicas de
constitucionalidad previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 436 de la Constitución,
los mecanismos adecuados para resolver este tipo de conflictos. No obstante, en
ambos casos, el juez tendrá que entrar a explicar argumentativamente las razones que
determinan la decisión de improcedencia, y por tanto, el mismo no debería cumplir con
lo requerido por el último apartado del artículo 42 de la ley.
La improcedencia frente a actos administrativos que puedan ser impugnados en la vía
judicial ordinaria, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz,
prevista en el numeral 4, plantea un interrogante: ¿Por qué el legislador circunscribe el
tema solamente a actos administrativos y no se refiere a los actos de autoridad pública
en general, según el texto del artículo 88 de la Constitución?
Al estudio formal y material de esta disposición, entre otras, se ha dedicado Montaña,
autor que plantea tres diferentes lecturas formales de la disposición. La primera en
consonancia con la definición clásica de acto administrativo que restringiría su
aplicación a los actos con efectos particulares y concretos, es evidente que el estudio
material y fundamentalmente el formal son los que nos ayudan a entender la aplicación
de los diferentes actos en los que se incluyen los administrativos.
27
STORINI Claudia y Marco Navas Alvear, La Acción de Protección en Ecuador, Realidad Jurídica y Social, Ecuador, 2013.
37
La segunda plantea la posible equivalencia entre acto administrativo y acto de la
administración cuya consecuencia sería dejar fuera de esta cláusula de improcedencia
los actos de los funcionarios y órganos del Estado no pertenecientes al ejecutivo.
La tercera propone ―la definición de acto administrativo como manifestación de
voluntad de la administración‖, siendo esta la más restrictiva ya que ―dejaría por fuera
del filtro analizado un buen número de situaciones potencialmente violadoras de los
derechos constitucionales haciendo inaplicable la disposición frente a las omisiones de
los poderes públicos‖.
No obstante, en la práctica resulta inusitado pensar que el legislador haya
implementado una prohibición de procedencia de la acción a una categoría de actos
que, posiblemente, es la que genera el mayor número de vulneraciones a derechos
constitucionales.
Por otra parte, la idea hubiese sido la de evitar la yuxtaposición entre la acción de
protección y el recurso subjetivo o de plena jurisdicción propio de la jurisdicción
contencioso administrativa, este resultado podía ser conseguido con la simple
implementación de los filtros previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 42 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que regulan la
improcedencia de la acción respecto de asuntos de mera legalidad que no conlleven
vulneraciones a derechos constitucionales.
Resulta claro que, como afirma Montaña, esta previsión reintroduce el concepto de
subsidiariedad o residualidad de la acción y, por tanto, desde este punto de vista la
disposición legal, plantea un evidente conflicto con los artículos 86 y 88 de la
Constitución, razón por la que debería considerarse anticonstitucional28.
Sin embargo, atendiendo a una interpretación de la ley conforme con la Constitución, y
a un criterio de eficiencia de la acción de protección, sería posible proponer una
solución a la anticonstitucionalidad antes planteada. En efecto, si se toma en
consideración que la voluntad del constituyente fue la de crear un instrumento que
28
CARBONEL, Miguel, 2010, “Origen de la Supremacía Constitucional”, Edit. Heliasta, Edic. 3era. Argentina, pág. 78, 79.
38
garantizara eficazmente una respuesta frente a la violaciones de derechos vinculados
a la dignidad de las personas, y no una simple instancia adicional a las vías ordinarias
de protección de los derechos, y se entiende que el legislador quiso con esta
disposición establecer un cauce para evitar abusos frente a esta garantía, entonces
podría vislumbrarse una posible solución al problema.
De hecho, si se vuelve a la distinción antes planteada entre contenido del derecho
vinculado a la dignidad de las personas y contenido del derecho vinculado al ámbito
patrimonial; y de ella se excluye la interpretación de estos contenidos por medio de la
que se llega a fundamentar la distinción entre derechos fundamentales y derechos
patrimoniales; en tanto que, esta última no estaría conforme con el artículo 11, numeral
6 de la Constitución, según el cual los derechos gozan de igual jerarquía, podría
plantearse que la vulneración de un mismo derecho por un mismo acto puede provocar
diferentes afectaciones a las personas y, más concretamente, puede vulnerar en
algunos casos el contenido del derecho vinculado con la dignidad y en otros su
contenido patrimonial.
En ese sentido, el juez debería entrar a interpretar los términos adecuado y eficaz en
relación con la gravedad de la afectación respecto de la dignidad de las personas. Ello
debido a que, por ejemplo, la falta de pago del alquiler de una vivienda no afecta de
igual manera el derecho a una vida digna de un jubilado que vive de dicho alquiler que
el de una persona que cuenta con la renta de diez departamentos; así como la
expulsión de un niño de un colegio público tendrá diferente repercusión en su derecho
a la educación en relación con la capacidad de la familia de costear o no un colegio
privado. Es evidente que en estos casos podría fácilmente establecer un discrimen
acerca del tipo de recurso más adecuado y eficaz.
Finalmente, hay que volver sobre el tema de la diferencia entre improcedencia e
inadmisibilidad. En primer término, el acto procesal deberá ser declarado inadmisible
cuando carece de un requisito de forma o este se ha cumplido defectuosamente,
siempre que resulte factible de ser subsanado, a diferencia de la improcedencia, que
39
opera cuando la omisión o defecto que se advierte en el acto procesal, es de un
requisito de fondo y, por ende, no brinda margen a la parte para que pueda subsanarlo.
El juez constitucional ecuatoriano maneja improcedencia o inadmisión, que regula el
artículo 42 de la Ley Orgánica Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de
manera indistinta a consecuencia de la propia confusión que genera el legislador en
dicha disposición normativa.
1.3.1.2. Derecho a un proceso rápido y expedido: celeridad
Una vez que el ordenamiento jurídico ha fijado el objetivo de la acción de protección, la
mayor o menor eficacia de esta garantía deberá ser medida en función de su grado de
contribución a la realización de dicho objetivo, para lo cual pasaremos a realizar un
análisis del diseño normativo en relación con la celeridad de dicha garantía.
El proceso debe desarrollarse dentro de un marco informal, sencillo y rápido y para ello
se prevé la oralidad de todas sus fases e instancias, propendiendo a que las
notificaciones (sujetas a formalismos excesivos en algunos casos) deban realizarse por
los medios más eficaces al alcance del juzgador, no siendo aplicables las normas
procesales que tiendan a retardar el ágil despacho de la causa, lo que corrobora la
materialización de la informalidad y rapidez con la que deben ser atendidos esta
naturaleza de procesos.
Contrariamente al presupuesto de celeridad, oralidad e inmediatez que exigen las
garantías según lo previsto en la propia Constitución, la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) ha previsto que algunas
actuaciones procesales deberán reducirse a escrito; entre las que se encuentra la
demanda de la garantía específica con unas exigencias paradójicamente formales y la
contestación a la misma, lo cual implica una exigencia o formalismo contrario al espíritu
constitucional29.
29
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO- 2009.
40
Posteriormente, en la fase de audiencia pública desarrollada bajo el principio procesal
de inmediación, la juez o jueza sustanciará la causa y podrá declararla terminada una
vez que se haya formado un criterio sobre la violación de los derechos, debiendo dictar
su sentencia en forma verbal en dicha diligencia, sin perjuicio de su notificación por
escrito.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, determina que
las garantías jurisdiccionales, como la acción de protección, tienen la finalidad de
proteger eficaz e inmediatamente los derechos constitucionales.
En respuesta a estos dos elementos, la misma ley determina que la celeridad de los
procesos de garantías constitucionales se constituye en una característica
fundamental, para lo cual establece que las juezas y jueces deben calificar la demanda
en 24 horas de su presentación y señalar audiencia en un término menor a los tres
días desde la fecha en que se califica la demanda, debiendo dictar sentencia en la
misma audiencia, eso es muy importante para dar la seguridad jurídica en el pais.
A este respecto hay que poner de relieve que la disposición contenida en la ley, al
obligar al juez a dictar su sentencia en la propia audiencia pública una vez que se ha
formado un criterio, no permite distinguir y por tanto modular los tiempos en relación de
la complejidad y la variedad de casos sometidos a su juicio, que a veces merecen una
valoración mayor en términos de temporalidad.
En este sentido, la exigencia de celeridad podría llegar a afectar la propia finalidad de
la garantía que exige un conocimiento profundo de la violación constitucional producida
para la elaboración de una reparación integral acorde al daño causado.
1.3.2 Derecho de acceso a la justicia
Toda Constitución como referente normativo de un Estado prevé la prohibición de
cualquier forma de denegación de justicia. En este sentido, todo derecho debe poder
hacerse valer, llegado el caso, en un proceso ante un órgano judicial. Siendo así, el
derecho en cuestión se configura como derecho a la jurisdicción cuyo contenido es el
de lograr de los órganos judiciales una respuesta a todas las pretensiones.
41
Este derecho resulta y se transforma en esencial en un Estado constitucional de
derechos, ya que de nada serviría el reconocimiento de los derechos de las personas,
si ellas no fueran aseguradas mediante la configuración de un derecho a acudir a los
órganos jurisdiccionales para su protección en caso de ser violados.
Este derecho es el del acceso al juez, al tribunal, al órgano jurisdiccional; es el
derecho a la jurisdicción, el de acudir al juez natural, de presentar pretensiones
procesales por medio de las acciones para que haya una efectiva tutela judicial para la
defensa de los derechos30.
Como se advierte, para que exista un debido proceso, el primer paso es el acceso al
juez o tribunal y que este no impida dicho acceso, impidiendo, por ejemplo, que el
accionante presente sus pretensiones, o no entrando a conocer de ellas, denegando
su competencia, etc. El segundo es que el órgano judicial se pronuncie sobre las
pretensiones deducidas, o sea, emita una resolución fundada en derecho. El tercero es
que la sentencia recaída pueda ser impugnada ante una instancia superior, y cuarto es
que el fallo sea debidamente ejecutado y cumplido, a fin de ser efectiva la declaración
que contiene.
Tal como lo ha entendido la Corte Constitucional de transición, el acceso a la justicia:
implica la posibilidad de que cualquier persona pueda acudir a los órganos
jurisdiccionales sin limitaciones y exigir la resolución de una controversia de acuerdo a
las pretensiones formuladas.
Este derecho tiene íntima relación con el derecho subjetivo de la acción, mediante el
cual, acudimos a los órganos de justicia para obtener la tutela del Estado.31
1.3.3. La Aproximación de Garantía en el Estado Constitucional El establecimiento o reconocimiento de un derecho en la Constitución no implica la
garantía para su cumplimiento. Como explica Ricardo Guastini "Un derecho
constitucional puede ser conferido o atribuido, pero ello no conlleva que el derecho
30
STORINI Claudia y Marco Navas Alvear, La Acción de Protección en Ecuador, Realidad Jurídica y Social, Ecuador, 2013. 31
Sentencia n.º 014-10-SCN-CC de la Corte Constitucional del Ecuador.
42
esté garantizado, protegido o tutelado; por tanto, la simple enunciación de un
derecho no genera la garantía de su cumplimiento. Será necesario entonces
establecer instrumentos adecuados que permitan prevenir la violación de la
constitución, y remedios para el caso de que sea vulnerada o desconocida.
Desde este punto de vista, podemos decir que el ejercicio de los derechos solo es
posible cuando se han establecido mecanismos para su protección y por ende un
Estado en el que no se prevea estos mecanismos no podría ser un Estado
constitucional de derechos y justicia. El Estado Constitucional de derechos no se
puede comprender sin garantía de derechos. De hecho los mecanismos
normativos, procesales y sociales que aseguran el cumplimiento de los derechos
son el rasgo más distintivo del estado constitucional e indican una clara muestra de la
evolución del Estado de legalidad32.
Hablar de garantías no tiene sentido si no se habla de derechos. Los derechos son
aquellas facultades o poderes atribuidos a los sujetos jurídicos para exigir algo frente a
alguien. En el caso de los derechos humanos son las facultades que tienen los seres
humanos para exigir que se respete su libertad frente al poder, sea este estatal o
personal.
En ese sentido el constitucionalismo no sería lo que es sin los derechos, pero los
derechos serían menos que humo que se lleva el viento sin un sistema de garantías.
Las democracias constitucionales como la ecuatoriana se fundamentan y legitiman
en la medida que tengan un sistema adecuado y eficaz de garantía de los derechos,
que se constituye como hemos dicho en la finalidad primera y última de la
organización del Estado.
Para cumplir con esta finalidad los estados constitucionales han desarrollado una
serie de instrumentos y garantías con distintos tipos de tutela política y jurídica de
los derechos, bajo la denominación común y general de garantías constitucionales.
32
PAZMIÑO, Patricio, 2014, “La Acción de Protección en Ecuador”, Edit. Publicaciones Corte Constitucional, 1era Edición, Ecuador, pág. 28,29.
43
Este mandato solo es posible y efectivamente aplicable si en el ordenamiento
jurídico existen definidos los mecanismos para hacer del principio de supremacía
constitucional un mandato verdadero. Estos mecanismos jurídicos se conocen
como garantías constitucionales.
La primera de estas garantías es el propio carácter superior de la constitución.
Sobre este particular Hans Kelsen es su célebre texto La Garantía Jurisdiccional
de la Constitución (Kelsen 1928) menciona que para que la Constitución se
encuentre garantizada debe posibilitar la anulación de actos inconstitucionales,
es decir, la Constitución no está debidamente garantizada "sino cuando la
anulación de los actos inconstitucionales es posible" su garantía precisamente
encaja dentro del Estado constitucional de derechos que considera a esta norma
fundamental como superior de las demás leyes.
Pero para que la Constitución sea verdaderamente suprema se requiere que los
poderes públicos afirmen esta superioridad, y existan efectos jurídicos en caso de no
cumplimiento de este mandato. En este caso las constituciones contemporáneas de
las democracias constitucionales han creado ciertas vías que permiten a los
particulares "acudir ante los jueces para que se ponga en funcionamiento el
aparato del Estado con el fin de que se tutelen sus derechos y se logre el
resarcimiento de los daños y perjuicios causados. En ese sentido son instrumentos
que atienden a la necesidad de proteger los derechos promulgados en la
Constitución.
German Bidart Campos nos dice que "lo que es garantía apunta a la disponibilidad
que tiene la persona para movilizar al Estado en protección suya, tanto para evitar
ataques como para restablecer la situación anterior al ataque, o para compensarle el
daño sufrido, sin dejar de lado la sanción al agresor"
1.3.4. El Modelo de Garantías Jurisdiccionales Vigente en Ecuador
44
Uno de los elementos significativos del nuevo constitucionalismo ecuatoriano
es el desarrollo que ha tenido la llamada agenda de los derechos, así como
el desarrollo exhaustivo de un sistema de garantías o instrumentos
constitucionales que abarcan escenarios constitucionales, tanto los de la parte
dogmática o teórica propiamente dicha, como también de la parte orgánica. Entre
estos mecanismos o instrumentos encontramos las garantías normativas, las
garantías de políticas públicas, las garantías jurisdiccionales y las garantías
Institucionales. Las garantías normativas son aquellas reglas que aseguran el
carácter normativo de los derechos fundamentales, limitando al máximo sus
restricciones y asegurando la reparación cuando la vulneración se ha
producido. La más importante garantía normativa es el principio de supremacía
de la constitución; pero existen otras garantías de este tipo en Ecuador como la
rigidez; el deber de respeto a los derechos del artículo 11.9 de la constitución y
el deber general de reparación. Sin embargo con tal nombre el constituyente
ecuatoriano estableció un procedimiento, determinado en el artículo 84 de la
constitución, que asegura la sujeción de cualquier órgano con potestad normativa
a los derechos constitucionales33.
Las garantías de políticas públicas definidas en el artículo 85 constitucional
vinculan los derechos y su efectividad a las políticas públicas a través de la obligación
que tienen los responsables de la política pública de construirla, ejecutarla y evaluarla
en función de su dependencia con la eficacia real de los derechos constitucionales.
Las garantías jurisdiccionales nos conducen a ejercitar el derecho de acción para
lograr la tutela efectiva de los derechos por parte de los jueces, lo que está
estrechamente relacionado con el papel que cumplen los funcionarios judiciales en
las democracias contemporáneas. El juez ya no es más la boca muda de la ley, sino
que se convierte en el protagonista de la acción del Estado. Actualmente en
Ecuador existen garantías jurisdiccionales, algunas novedosas en el contexto
constitucional ecuatoriano, y otras reforzadas en relación a sus similares
33
PAZMIÑO, Patricio, 2014, “La Acción de Protección en Ecuador”, Edit. Publicaciones Corte Constitucional, 1era Edición, Ecuador, pág. 37, 38.
45
previstas en la Constitución Política de 1998: la acción de medidas cautelares, la
acción de protección; la acción de medidas cautelares autónomas, la acción de acceso
a la información pública, el hábeas corpus, hábeas data, la acción extraordinaria
de protección, la acción por incumplimiento y la acción de incumplimiento
de sentencias y dictámenes constitucionales.
1.3.5. La Acción Extraordinaria de Protección.
Es importante en pocas líneas dar un breve recuento de la acción extraordinaria de
protección, para evitar confusiones por tanto diremos lo siguiente en relación La acción
extraordinaria de protección: esta acción se incorpora en el artículo 94 de la
Constitución de la República del Ecuador como una nueva garantía. Este tipo de
garantía está orientada a la protección de los derechos cuando resulten de la
vulneración por parte de los jueces y tribunales cuando ejercen su actividad
jurisdiccional.
Innumerables fueron las sentencias constitucionales dictadas por la Corte
Constitucional para el período de transición que hacían referencia a la naturaleza y
alcance de la acción extraordinaria de protección. Entre esa gama de decisiones
resulta importante destacar algunas en las que en uso de un criterio de
interpretación genealógica (actas de la Asamblea Constituyente), se esclareció
el fundamento para la incorporación de esta novedosa garantía, sus alcances,
efectos, así como el papel fundamental que desempeña la Corte Constitucional a
través de la acción extraordinaria en relación con las competencias propias de la
Función Judicial. Se trata de las sentencias N. 214-12-SEP-CC, 0048-08-EP, 003-
09-SEP-CC, 022-10-SEP-CC Y 001-13-SEP-CC.En la primera de ellas, Sentencia
No. 0214-12-SEP-CC, la Corte analiza los debates generados en la sesión 72 de la
mesa 3 de la Asamblea Constituyente, sobre "Corte Constitucional y acción
extraordinaria dé protección": "El máximo intérprete de la Constitución debe ser un
órgano que mantenga su autoridad y tenga la máxima capacidad y
preparación. Poco útil sería una Corte Constitucional preparada pero a la que
46
no se le confieran las funciones necesarias para cumplir su papel. A este respecto, el
articulado se preocupa en incorporar un amplio elenco de funciones para la Corte
Constitucional, manifestaciones todas ellas de su condición de máximo intérprete de la
Constitución: desde la declaración de inconstitucionalidad de las normas del
ordenamiento jurídico, hasta la revisión de casos de violación de derechos
fundamentales. Concluyendo: "... El alcance de las competencias asignadas a la
Corte Constitucional, de ninguna manera vulneran las competencias que le son
propias a las funciones del Estado. En el caso específico de los temores de la
Función Judicial, han sido evidentes en los- medios de comunicación,
exclusivamente a petición de parte -dice- una vez cumplidos los requisitos que
consten en la respectiva Ley Orgánica, se podrá pedir la revisión de sentencias
cuando estas resoluciones violen el debido proceso u otros derechos fundamentales.
Esta revisión no significa intromisión, pues la Corte Constitucional está por fuera
de las Funciones del Estado, y no significa una jerarquía superior a la autoridad
máxima de la Función Judicial. No es la creación de una nueva instancia procesal,
pues el control de la constitucionalidad de las sentencias se dará por excepción, toda
vez que siempre los jueces deben ajustar sus dictámenes y sentencias a la
Constitución, conforme ha sido práctica de larga data, lo que está recogido en la
Ley Orgánica de la Función Judicial..."34
Destaca la Corte en dicho fallo, que el constituyente, con la instauración de la acción
extraordinaria de protección en el ordenamiento constitucional, buscó
garantizar la aplicación de la Norma Suprema por parte de todas las funciones del
Estado, sin dejar por fuera el control de ninguna función -jurisdiccional-, como fue el
paradigma constitucional hasta antes de la vigencia de la Constitución de 2008.
La conclusión a la que llega la Corte encuentra fundamento en el acta 84 de la
Asamblea Constituyente, que contiene el informe de segundo debate de la mesa 8,
sobre garantías jurisdiccionales:
34
Constitución de la República del Ecuador. R.O. N° 449 20 de Octubre de 2008, Ecuador, Pág. 56.
47
"... Uno de los avances más importantes constituye la creación del recurso
extraordinario de protección, acción que ahora podrá interponerse contra
decisiones judiciales cuando se vulneren el debido proceso u otro derecho
constitucional. Este recurso legal y técnicamente adecuado existe en todos los países
del área andina, con excepción de Ecuador, como ya lo ha resaltado con
preocupación la Comisión Andina de Juristas en varios de sus informes. Así también
lo encontramos en varios países latinoamericanos y europeos. Varios son los casos
que han llegado ante la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en búsqueda de
justicia que el Ecuador no les pudo otorgar, casos en los que nuestro país fue
declarado responsables por violentar derechos fundamentales, y en. especial, los
artículos ocho y veinticinco del Pacto de San José que se refieren a los derechos y
garantías judiciales y a la protección judicial. Recordemos que en un Estado
Constitucional de derechos, todas las autoridades públicas, y digo todas las
autoridades, también los jueces deben estar sometidos a la Constitución. Una
vez que entre en vigencia la Constitución, los jueces además de ser garantes
de la Constitución están llamados a procurar la protección de derechos humanos
y estarán sometidos al control de constitucionalidad"
1.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
Fácilmente hemos podido visualizar las diferentes proposiciones fácticas en relación a
la Acción de Protección en el Ecuador y su eficacia, conclusiones parciales de este
capítulo, que lo podemos resumir de la siguiente manera:
La Constitución del Ecuador de 2008, en esencia garantista, crea una serie de
acciones jurisdiccionales para la protección de los derechos humanos, como
son: la Acción de Protección, la Acción de Hábeas Corpus, la Acción de
Hábeas Data, la Acción por Incumplimiento, la Acción de Acceso a la
Información Pública y la Acción Extraordinaria de Protección.
48
La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José en
su artículo 25 de Protección Judicial, señala: Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
determina que las garantías jurisdiccionales, como la acción de protección,
tienen la finalidad de proteger eficaz e inmediatamente los derechos
constitucionales.
la tutela judicial efectiva en relación con el acceso a la justicia puede quedar
satisfecha tras la inadmisión de la pretensión interpuesta si ello se produce
mediante una resolución razonada y fundada en derecho; porque debe tenerse
en cuenta que el derecho de acceso a la justicia no consiste en el derecho a un
proceso determinado y específico conforme a la prefiguración o delimitación
que eventualmente pueda hacer el actor, sino que son los órganos judiciales
los que, en aplicación de las normas competenciales vigentes, determinarán la
clase de procedimiento que en derecho corresponda en cada caso.
Por último diremos que una demanda de acción de protección, el juez deberá
constatar acerca de si el derecho acusado de violación reúne las
características, presupuestos o estructura de un derecho constitucional. Esta
labor, desde luego, debería ser llevada a cabo con una adecuada
argumentación, y no mediante un auto sucinto como establece la LOGJCC.
49
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1. Modalidad de Investigación
En el presente trabajo se ha utilizado la modalidad de carácter cualitativo y cuantitativo, la
cual se lo detalla de la siguiente manera.
Cuantitativa. - Para tener un conocimiento apegado a la realidad de la aplicabilidad de la
Acción de Protección en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del
cantón Riobamba, se utilizó fórmulas matemáticas de las estadísticas descriptivas, en
relación de la muestra e interpretación, se trabajó con una muestra de 286 profesionales del
derecho de la ciudad de Riobamba.
Cualitativa. - Vemos que se trata de una investigación de carácter jurídico en donde se
analiza la inaplicabilidad de la acción de protección como garantía jurisdiccional, la
misma que hace posible el cumplimiento de derechos constitucionales que han sido
vulnerados en el medio donde se levantó el presente trabajo de investigación.
2.2. Tipos de Investigación
2.2.1. Investigación de Campo.- En forma necesaria hemos tenido que trabajar con el
sector afectado de la no aplicación de la garantía jurisdiccional acción de protección, ya que
debido a la problemática se ha tenido que tomar en cuenta la postura de los usuarios.
2.2.1.2. Investigación Bibliográfica.- El presente trabajo de investigación se baso
fundamentalmente en títulos bibliográficos para levantar nuestro marco teórico, con la
finalidad de cumplir los objetivos planteados al inicio de la investigación.
2.3. Población y muestra
2.3. 1. Población
La población está dada en función del universo de la investigación, el mismo que se remitió
50
a los profesionales del derecho que se encuentran inscritos en el Foro de Abogados del
Consejo de la Judicatura con sede en el cantón Riobamba.
COMPOSICIÓN
CANTIDAD
MUESTRA
Abogados en libre ejercicio de Riobamba 810 268
TOTAL 810 268
2.3. 2. Muestra.
Para la selección de la muestra, se aplicará la siguiente fórmula:
N
n =
E2
(N-1) + 1
De donde:
N = Universo
E2
= Error permitido (0,1)
n = Muestra
Cálculo de la muestra
810
n =
(0, 5)2 (809) + 1
51
810
n =
(0, 25) (809) + 1
810
n =
(2,02) + 1
810
n =
3,02
n = 268
2.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
2.4.1. Métodos
2.4.2. Exploratorio.- En este trabajo de investigación nos lleva a constatar las bases
teóricas del derecho y fundamentalmente de la acción de protección y las razones de su
inaplicabilidad, además se desarrolló varias técnicas y métodos de recolección de datos
cuantitativos y cualitativos que permitieron interpretar y relacionar las variables.
2.4.3. Estadístico.- Este método ha sido fundamental en nuestro objetivo, por
cuanto se utilizó como una herramienta estadística que permitió procesar y transformar
toda la información de los cuestionarios utilizados en la recopilación de la información en
datos más objetivos y concretos, por tanto nos presenta una realidad más objetiva basada en
datos estadísticos.
2.4.4. Técnicas e Instrumentos
Técnicas
Las técnicas en las que nos apoyamos en esta investigación para la toma
de datos, son las siguientes:
52
La encuesta.- a p l i c a m o s l a t é c n i c a d e l a e n c u e s t a obtener datos estadísticos de
los diferentes aspectos relacionados con la problemática planteada.
2.4.5. Instrumentos
Como instrumento en para el presente proyecto se utilizó:
Cuestionarios.- Los cuestionarios elaborados permitieron obtener la información de
la realidad jurídica de la acción de protección y su inaplicabilidad.
53
2.5. INTERPRETACIÓN DE DATOS
1. ¿Conoce usted cuál es la finalidad de la Acción de Protección?
CUADRO 1:
RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJES
SI 100 35 %
NO 150 60 %
EN PARTE 18 5 %
Total 268 100% Fuente: Profesionales del derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
GRÁFICO 1:
EN PARTE
5%
NO 60%
SI 35%
Fuente: Profesionales del derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Análisis: El 60% del total de los encuestados dice NO conocer la finalidad de la Acción de
Protección, mientras que el 35% dice que SI sabe la finalidad de la Acción de
Protección, por otro lado el 5 % de los encuestados manifestó que c o n o c e e n
p a r t e l a f i n a l i d a d d e l a A c c i ó n d e P r o t e c c i ó n .
Interpretación: Lo que demuestra que la mayoría de los profesionales del de r echo no
t i ene c l a ro l a f i n a l idad de l a A cc ión d e P ro t ecc ión en l a t u t e l a e f ec t iv a
de los de rechos .
54
2. ¿Conoce usted que derechos tutela la Acción de Protección?
CUADRO 2:
RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJES
SI 68 15 %
NO 200 85 %
Total 268 100%
Fuente: Profesionales del derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
.
GRÁFICO 2:
SI
15%
NO
85%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Análisis: Del 100% del total de los encuestados, el 85% dice que no conoce cuales son los
derechos que tutela la Acción de Protección y el 15% si sabe cuáles son los derechos que
tutela la Acción de Protección.
Interpretación: Este resultado nos hace conocer la falta de conocimiento que tienen los
profesionales del derecho en relación a los derechos que tutela la Acción
de Protección.
55
3. ¿Considera usted que la Acción de Protección no puede ser restringida por
ninguna norma?
CUADRO 3:
RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJES
NO 258 90 %
SI 10 10 %
Total 268 100%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
GRÁFICO 3:
SI
10%
NO
90%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Análisis: Del total de los encuestados, el 90% dice que la Acción de Protección NO puede
ser restringida por ninguna norma, mientras que el 10 % dice que Si puede ser restringida
por alguna norma.
Interpretación: Podemos evidenciar de esta manera que la mayoría de encuestados indica
que no puede ser restringida la Acción de Protección por ninguna norma.
56
4. ¿Considera usted que la excesiva normativa atenta contra la naturaleza de la
Acción de Protección?
CUADRO 4:
RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJES
SI 200 87 %
NO 0 0 %
EN PARTE 69 13%
Total 98 100%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
GRÁFICO 4:
EN
PARTE
13%
SI
87%
NO
0%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Análisis: De la población encuestada, el 87% manifiesta que la excesiva normativa atenta
contra la naturaleza de la Acción Protección, y solo el 13 % conoce en parte que la
excesiva normativa atenta contra la naturaleza de la Acción de Protección .
Interpretación: De esta manera podemos darnos cuenta que la mayor parte de la
población indica que la excesiva normativa atenta contra la naturaleza de la Acción
Protección.
57
5. ¿Considera Usted que la no admisión de la Acción de Protección cuando se ha
vulnerado un derecho nos deja en la indefensión?
CUADRO 5:
RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJES
SI 200
0
95 %
NO 68 5 %
Total 268 100% Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
.
GRÁFICO 5:
No
5%
SI 95%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Análisis: Del total de los encuestados, el 95% indica, SI, que la no admisión de la Acción de
Protección vulnera derechos y nos deja en la indefensión, mientras que solo el 5 % de los
encuestados indica que la no admisión de la Acción de Protección no vulnera derechos y no
nos deja en la indefensión.
Interpretación: De lo indicado se desprende que la mayoría de personas encuestadas están
de acuerdo que la no admisión de la Acción de Protección vulnera un derecho y nos deja en
la indefensión.
.
58
6. ¿Considera Usted que los jueces que resuelven las Acciones de Protección
aplican el principio de motivación?
CUADRO 6:
RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJES
SI 28 10 %
NO 240 90 %
Total 268 100% Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
GRÁFICO 6:
SI
10%
NO
90%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Análisis: Del 100% de los encuestados, el 90% indica que los jueces NO aplican el principio
de motivación en las resoluciones que emiten, por otro lado el 10 % indican que SI que los
jueces si aplican el principio de motivación en las resoluciones que emiten.
Interpretación: De lo indicado se desprende que la mayoría de personas encuestadas
indican que los jueces en su gran mayoría no aplican el principio de motivación, vulnerando
las reglas del debido proceso.
59
7. ¿Considera Usted que la Acción de Protección es una garantía excepcional, en el
sentido residual y subsidiario?
CUADRO 7
RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJES
SI 220 95%
NO 48 5 %
Total 268 100%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
GRÁFICO 7
NO
5%
SI
95%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Análisis: Del total de los encuestados, el 95% piensa que la Acción de Protección es una
garantía excepcional, en el sentido residual y subsidiario, mientras que solo el 5 % cree que
NO que la Acción de Protección no es una garantía excepcional, en el sentido residual y
subsidiario.
Interpretación: de lo indicado se desprende que la mayoría de los encuestados concuerdan
que la Acción de Protección es una garantía excepcional, en el sentido residual y subsidiario,
que busca garantizar la tutela judicial efectiva.
60
8. ¿Cómo abogado en libre ejercicio ha presentado alguna vez una acción de
protección, la misma que le ha sido negada?
CUADRO 8
RESPUESTAS FRECUENCIA PORCENTAJES
SI 240 90%
NO 28 10 %
Total 268 100%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
GRÁFICO 8
NO
10%
SI
90%
Fuente: Profesionales del Derecho Riobamba
Realizado por: Mónica Hernández
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Análisis: Del total de los encuestados, el 90% indica que presentaron una Acción de
Protección la misma que no fue admitida por los operadores de justicia, mientras tanto
que solo el 10 % indica que presentaron una Acción de Protección la misma que si fue
admitida y a favor de su pretensión por los operadores de justicia.
Interpretación: de lo indicado se desprende que la mayoría de los encuestados concuerdan
que si ha presentado esta garantía jurisdiccional la misma que no ha sido aceptada.
61
2.6 CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO
De las encuestas realizadas se establece que la mayoría de profesionales del Derecho no
tienen una idea clara de la finalidad de la acción de protección, es por tal motivo que al
momento de interponer una acción de protección, no obtienen los resultados que piden en
su pretensión, debemos tener en cuenta que la finalidad de la acción de protección, es que
la misma sea una acción eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la constitución
y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, otra finalidad es la declaración
de la violación de uno o varios derechos y por último la reparación integral de los daños
causados por la violación de uno o varios derechos.
De la investigación también se puede establecer que los profesionales del derecho no
tienen una idea clara de que derechos protege y tutela la acción de protección, sin duda
como profesionales del derecho tenemos la obligación de conocer en forma clara y precisa
que la acción de protección protege todos los derechos establecidos en la constitución y en
los instrumentos internacionales de derechos humanos, con excepción de los derechos
protegidos por las acciones de habeas corpus, habeas data, acceso a la información pública,
por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra
decisiones de la justicia indígena.
Otro aspecto importante que se ha podido concluir que las diferentes acciones de
protección que han sido presentadas y resueltas por los jueces de la Unidad de la Familia,
Mujer, Niñez, y Adolescencia del cantón Riobamba, es que no son debidamente
motivadas, es decir no están cumpliendo con lo establecido en el Art. 76 letra l de la
Constitución de la república del Ecuador, que refiere a las reglas del debido proceso.
Como resultados obtenidos en la aplicación de la investigación de campo del presente
trabajo, se puede concluir que, es necesario la concientización en el campo judicial,
específicamente con los señores Jueces que son quienes ejercen la administración de
justicia, y más aún teniendo en cuenta que al momento de ser presentada una acción de
protección y al ser sorteada el Juez se convierte automáticamente en Juez constitucional, y
62
de las encuestas realizadas ni siquiera el 5% de los jueces de la Unidad de Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia de la ciudad de Riobamba tienen especialidad en justicia
constitucional, por tal razón son jueces legalistas que aplican únicamente lo que dice la ley
y no se visten con el traje de constitucionalistas y creadores de derechos.
63
CAPÍTULO III
3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1. TITULO
Proyecto de reforma del artículo 40 numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, la no admisión de la Acción de Protección, en la
unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba y su
influencia en el acceso a la Justicia en el año 2014.
3.2. ANTECEDENTES
En el Ecuador, el cambio de un Estado Liberal con modelo Constitucional a un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social, trae como consecuencia un cambio de cultura
jurídica, todos y cada uno de los derechos deberían tener un mecanismo para la reparación
del derecho, con procedimientos constitucionales cabales, sencillos y rápidos. En este
supuesto, el procedimiento lleva a una solución de fondo, y no cautelar, subsidiaria o
excluyente.
La Constitución del Ecuador de 2008, en esencia garantista, crea una serie de acciones
jurisdiccionales para la protección de los derechos humanos, como son: la Acción de
Protección, la Acción de Hábeas Corpus, la Acción de Hábeas Data, la Acción por
Incumplimiento, la Acción de Acceso a la Información Pública y la Acción Extraordinaria
de Protección.
Si bien es cierto que la Constitución del Ecuador de 1998 reconocía algunas garantías
constitucionales como la Acción de Amparo, el Hábeas Corpus o el Hábeas Data; la falta de
conocimiento, voluntad política o cultura jurídica para aplicar normas constitucionales, de
derecho internacional o de jurisprudencia de organismos internacionales de derechos
humanos, trajo como consecuencia que en varios casos, los jueces de instancia o el propio
Tribunal Constitucional, continuaran aplicando normas internas de derecho civil,
administrativo, penal u otras.
64
Al respecto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José en su
artículo 25 de Protección Judicial, señala:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que
se haya estimado procedente el recurso.
El numeral 1 del artículo 25 de la Convención, señala la obligación internacional de los
Estados partes a contar con un recurso rápido, sencillo y efectivo que ampare a todas las
personas que se encuentran bajo su jurisdicción, contra actos violatorios a los derechos
fundamentales, para la defensa y protección de los derechos reconocidos en las respectivas
constituciones, leyes internas o en la propia Convención.
Esta obligación de los Estados, incluye el contar con jueces o tribunales competentes para
su conocimiento, trámite y resolución, así como la ejecución de las sentencias en su
integralidad.
Los actos violatorios a los derechos humanos incluyen sobre todo los cometidos por las
personas que actúen en ejercicio de sus funciones estatales. Por consiguiente, es la conducta
del Estado, a través de cualquier persona que actúe en el ejercicio de la autoridad pública, la
que puede caracterizarse como una violación de los derechos humanos. Pero también se
65
deja abierta la posibilidad de que los actos violatorios a los derechos humanos sean
cometidos por particulares.
Por otro lado, el contar con un recurso - acción que ampare a las personas contra actos
violatorios a los derechos humanos y que se encuentre consagrado en la Constitución, le
otorga a dicho recurso una jerarquía del más alto nivel y le compromete al Estado a cumplir
los estándares internacionales señalados por órganos como la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo no basta con que los
recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe
brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido,
en los términos del artículo 25 de la Convención”
El contar con una acción constitucional que ampare los derechos humanos como es la
acción de protección contenida en la Constitución del Ecuador vigente desde octubre de
2008, por si misma no constituye una respuesta satisfactoria o suficiente para que la misma
se torne efectiva y adecuada, sino que depende de la práctica jurídica, de la voluntad
política y del control concreto o abstracto de la Constitución que la ejerce la Corte
Constitucional con carácter vinculante.
No es suficiente que existan recursos que estén previstos en la Constitución, la ley o que
sean formalmente admisibles, sino que se requiere que los mismos sean verdaderamente
idóneos, que permitan establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos
humanos y a la vez proporcionar lo que sea necesario para remediarla.
PROYECTO DE REFORMA DEL ARTÍCULO 40 NUMERAL 3 DE LA LEY
ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL
CONSTITUCIONAL, LA NO ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN, EN
LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
DEL CANTÓN RIOBAMBA Y SU INFLUENCIA EN EL ACCESO A LA JUSTICIA
EN EL AÑO 2014.
66
3.3. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Que, la Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial Nº 449,
del 20 de octubre del año 2008, establece los deberes primordiales del Estado:
Que, el Art. 3.- “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, (…).”
Que, el Art. 75.- “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de
inmediación y celeridad, (…).”
Que, el Art. 76.- “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurara el derecho al debido proceso, (…).”
Que, el Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: (…)
N°1.- Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva y
las autoridades garantizaran su cumplimiento”.
N°. 3.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación, (…).”
N°. 4.- Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales”.
Que, el Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes
disposiciones:
N°. 2 letra a).- el procedimiento será sencillo, rápido y eficaz, (…).”
Que el Art. 88.- La Acción de Protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de
los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una
vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad
pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o
ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona
67
particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos
impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en
estado de subordinación, indefensión o discriminación.
Que, es esencial reformar el artículo 40 numeral 3 de la ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional; En ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales, expide lo siguiente:
3.4. SUSTITUYASE
El Art. 40.- En el numeral 3 sustitúyase la expresión “Inexistencia de otro mecanismo de
defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado….” Por la expresión
“sin necesidad de invocar otro mecanismo de defensa judicial…”
Dado y firmado a los 6 días del mes de abril del 2016, en la sala de sesiones de la
ASAMBLEA NACIONAL.
68
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES
Conclusiones:
A partir del 2008, el Ecuador se declara como un Estado Constitucional de derechos y
justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional
y laico; lo que da lugar a su exigibilidad directa de los derechos y garantías que establece el
texto constitucional, por lo tanto, es una Constitución que debería responder al nuevo
constitucionalismo, que defiende los derechos fundamentales de las personas, por aquello
llegamos a las siguientes conclusiones:
Que la acción de protección en el Ecuador, en cuanto a la formalidad y admisibilidad,
corresponde al Estado Constitucional de Derechos y Justicia, buscando proteger los
derechos fundamentales del hombre, rebasando las fronteras estatales para convertirse en
norma internacional con alcance supranacional.
Que se trata de una acción, no de un recurso, y que tiene por objeto el amparo directo y
eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, es decir la judicialización de los
derechos, y que abarca no solo los actos u omisiones de las autoridades públicas; sino
también las políticas públicas y los actos de particulares, con un procedimiento informal,
sencillo pero que busca la tutela de los derechos, con eficacia y efectividad en el
cumplimiento.
Que se busca la inmediación y participación directa del juez, para establecer la verdad en la
vulneración de los derechos.
Que la LOGJCC ha formalizado la acción de protección y las medidas cautelares,
convirtiéndoles en procesos de conocimiento.
Que para lograr la eficacia en la protección de los derechos, especialmente en la ejecución
de la sentencia, se deberá reformar las normas, las existentes dilatan la ejecución.
69
Que corresponderá a los jueces constitucionales, determinar el derecho vulnerado y al
responsable, para que opere la acción de protección.
Que la acción de protección como se lo viene aplicando, no defiende ni tutela derecha
alguno, por tanto no es eficaz.
Recomendaciones:
Que en la acción de protección para que se aplique y cumpla el principio de rapidez o
celeridad en el proceso, se deberá activar los principios de oportunidad, celeridad y
economía procesal, y de esta manera evitar la indefensión.
Que la jurisprudencia debe ser difundida de forma directa y permanente a los jueces, caso
contrario se cae en el desconocimiento sobre la aplicación correcta del precedente
jurisprudencial vinculante.
Que es necesaria la capacitación integral y permanente a los jueces de instancia y
provinciales, para desterrar el formalismo y el arraigado legalismo, que impide garantizar
los derechos de los ciudadanos.
Que se materialice las medidas que pueden adoptar los jueces para la reparación integral, ya
que en la actualidad en las condiciones actuales muy pocos jueces se atreven a aplicar los
instrumentos internacionales.
Que el consejo de la judicatura, sancione a los jueces cuando la Corte Constitucional
encuentre la falta de aplicación de las normas que garanticen los derechos.
Que se active el principio de rapidez o celeridad en los procesos constitucionales,
fundamentalmente en las acciones jurisdiccionales, las mismas que tutelan los derechos de
las personas.
70
Que se lo aplique por parte de los operadores de justicia lo que manda las acciones
jurisdiccionales esto es: sencillez, procedimiento informal que busque la consecución del
objetivo fundamental que no es otra cosa de garantizar derechos.
BIBLIOGRAFÍA y LINCOGRAFIA
Fuente Doctrinal Principal:
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Estudios Constitucionales 2012.
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Estudios Constitucionales 2012.
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Editorial Trotta, Madrid, 2012.
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justicia, Quito, ministerio de justicia, 2008.
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Buenos Aires, Astrea, Depalma, 1994
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CARPINTERO BENÍTEZ. Francisco, Una Introducción a la ciencia jurídica,
Madrid, Civitas, 2008.
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Fuente Doctrinal Complementaria:
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LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL
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Diccionarios y Enciclopedias:
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OMEBA, Enciclopedia Jurídica, España, 2000.
ENCUESTA
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
Encuesta dirigida a los profesionales del derecho de la ciudad de Riobamba:
OBJETIVO: Conocer si se garantiza la tutela efectiva en la presentación de la acción de
protección.
INSTRUCCIONES: por favor lea cuidadosamente las preguntas y sírvase seleccionar una
de las alternativas que contiene cada de una de las preguntas, marcando con una X la
respuesta que crea conveniente.
1. ¿Conoce Usted cual es la finalidad de la acción de protección?
SI ( ) NO ( ) EN PAERTE ( )
2. ¿Conoce Usted que derechos tutela la acción de protección?
SI ( ) NO ( )
3. ¿Considera Usted, que la acción de protección no puede ser restringida por ninguna
norma?
SI ( ) NO ( )
4. ¿Considera Usted que la excesiva normativa atenta contra la naturaleza de la acción de
protección?
SI ( ) NO ( ) EN PARTE ( )
5. ¿Considera Usted, que la no admisión de la acción de protección cuando se ha vulnerado
un derecho nos deja en la indefensión?
SI ( ) NO ( )
6. ¿Considera Usted, que los jueces que resuelven las acciones de protección aplican el
principio de motivación?
SI ( ) NO ( )
7. ¿Considera Usted, que la acción de protección es una garantía excepcional, en el sentido
residual o subsidiario?
SI ( ) NO ( )
8. ¿Cómo abogado en libre ejercicio ha presentado alguna vez una acción de protección, la
m8isma que lo ha sido negada?
SI ( ) NO ( )
NOTA: Gracias por su colaboración