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I
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PERFIL DE TESIS
PERFIL DE TESIS DE GRADO, PREVIO A LA OBTENCION DEL TITULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TEMA
EL DERECHO DE PETICIÓN FRENTE AL SILENCIO ADMINISTRATIVO
AUTOR TAPIA RENDON GEOVANNY RAFAEL
TUTOR DR. ÁLVARO RÍOS VERA, MGS.
QUEVEDO - LOS RÍOS - ECUADOR 2015 - 2016
II
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
DR. ÁLVARO RÍOS VERA, certifico que he revisado la tesis cuyo tema es: EL
DERECHO DE PETICIÓN FRENTE AL SILENCIO ADMINISTRATIVO,
perteneciente al señor TAPIA RENDON GEOVANNY RAFAEL, estudiante de
pregrado de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES extensión
Quevedo, la misma que cumple con todos los requisitos de fondo y forma exigidos
por la universidad, por lo que se recomienda continúe con el trámite pertinente.
El tema abordado, es novedoso y apropiado para la realidad que actualmente se
vive a nivel país, el conocer cómo el ciudadano debe proceder frente a la
administración pública y los recursos que pueden emplear para sancionar a los
administradores que omiten o evaden el cumplimiento de las responsabilidades que
les corresponden como servidores de la ciudadanía.
Dr. Álvaro Aniceto Ríos Vera
ASESOR
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
TAPIA RENDON GEOVANNY RAFAEL estudiante de pregrado de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes UNIANDES extensión Quevedo, declaro que mi
tesis cuyo tema es EL DERECHO DE PETICIÓN FRENTE AL SILENCIO
ADMINISTRATIVO, es original, de mi completa autoría; por lo tanto, todos los
temas desarrollados son de mi absoluta responsabilidad.
De conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley de Propiedad Intelectual, autorizo
a la universidad para que el presente tema sea utilizado como bibliografía y además
que sobre el tema se puedan realizar investigaciones futuras.
Geovanny Rafael Tapia Rendón
AUTOR
IV
DEDICATORIA
Dedico mi trabajo a todas aquellas personas que me han apoyado en todo
momento, a quienes a pesar de todas las dificultades han confiado en mí y nunca
dejaron de motivarme para alcanzar un sueño que hoy veo hecho realidad.
Con todo cariño se lo dedico a mis padres, a mi esposa y a aquellos amigos
invisibles que siempre han estado ahí cuando los he necesitado.
Geovanny Rafael Tapia Rendón
V
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento, primero a Dios por darme la vida y la entereza para no desmayar
en el camino.
A mis padres por su ejemplo, paciencia y cariño.
A mi esposa por sus consejos y motivación.
A mis maestros de UNIANDES, a los que confiaron y a los que no confiaban en que
llegaría este día, gracias por sus sermones, por sus insistencias; cada uno de
ustedes, fue una motivación permanente.
Gracias a mi universidad, nunca olvidaré cuando me abrieron sus puertas para
empezar mi carrera y hoy sentirme orgulloso de haber alcanzado la meta.
Siempre mi gratitud a todos.
Geovanny Rafael Tapia Rendón
VI
ÍNDICE GENERAL
PORTADA …………………………………………………………………………………I
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ............................................................................... II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA .............................................................................. III
DEDICATORIA ...................................................................................................... IV
AGRADECIMIENTO .............................................................................................. V
ÍNDICE GENERAL ................................................................................................ VI
RESUMEN EJECUTIVO ....................................................................................... IX
EXECUTIVE SUMMARY ....................................................................................... X
INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 11
Antecedentes de la investigación .......................................................................... 12
Planteamiento del problema.................................................................................. 14
Formulación del problema ..................................................................................... 15
Delimitación del Problema: Objeto de investigación y campo de acción ............... 15
Identificación de la Línea de Investigación ............................................................ 15
Objetivo General ................................................................................................... 16
Objetivos Específicos ............................................................................................ 16
Idea a Defender .................................................................................................... 16
Justificación del tema ............................................................................................ 16
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ............................... 17
Población y muestra .............................................................................................. 19
Resumen de la estructura de la tesis .................................................................... 19
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica ............................. 20
CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO .......................................................................... 21
1.1. Origen y evolución del objeto de transformación ......................................... 21
1.1.1. Historia del Neoconstitucionalismo y Constitucional ................................ 21
VII
1.1.2. El Derecho ............................................................................................... 23
Derechos Humanos .............................................................................................. 24
1.1.3. Origen y evolución del Derecho de Petición ............................................ 24
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas en relación al Derecho de
Petición ................................................................................................................. 27
1.2.1. El Derecho de Petición ................................................................................ 27
1.2.1.1. Definiciones .............................................................................................. 27
1.2.1.2. Naturaleza Jurídica .................................................................................. 28
1.2.1.3. Características y Procedimientos ............................................................. 30
1.2.1.4. La seguridad jurídica y el principio de legalidad ....................................... 33
1.2.2. El Silencio Administrativo ............................................................................ 35
1.2.2.1. Definición ................................................................................................. 35
1.2.2.2. El Silencio Administrativo Positivo ........................................................... 36
1.2.2.3. El Silencio Administrativo Negativo .......................................................... 37
1.2.2.4. Limitaciones del Silencio Administrativo................................................... 39
1.2.3. La Administración Pública ........................................................................... 41
1.2.3.1. El acto administrativo y su clasificación ................................................... 41
1.2.3.2. El acto y el hecho administrativo .............................................................. 42
1.2.3.3. Elementos del acto administrativo ............................................................ 45
1.2.4. Legislación Comparada ............................................................................... 46
1.2.4.1. Legislación Peruana ................................................................................. 46
1.2.4.2. Legislación Chilena .................................................................................. 49
1.2.4.3. Legislación Colombiana ........................................................................... 50
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones
teóricas sobre el objeto de investigación .............................................................. 52
1.4. Conclusiones parciales del capítulo ............................................................. 53
VIII
CAPITULO II: MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA ........................................................................................................ 54
2.1. Caracterización del sector o problema seleccionado para la investigación ... 54
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico para el desarrollo de la
investigación ......................................................................................................... 55
2.2.5. Interpretación de resultados ........................................................................ 58
2.3. Propuesta del investigador ............................................................................. 68
2.4. Conclusiones parciales del capítulo ............................................................... 80
CAPITULO III: VALIDACION Y/O EVALUACION DE RESULTADOS DE SU
APLICACIÓN ........................................................................................................ 82
3.1. Procedimiento para la aplicación de los resultados de la investigación ......... 82
3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación. .................................... 89
3.3. Conclusiones parciales del capítulo ............................................................... 90
CONCLUSIONES GENERALES ........................................................................... 91
RECOMENDACIONES ......................................................................................... 92
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 93
IX
RESUMEN EJECUTIVO
La investigación desarrollada en torno al Derecho de Petición frente al silencio
administrativo busca demostrar a través de un estudio jurídico si el derecho de
petición y la configuración del silencio administrativo vulneran los derechos
constitucionales y los principios rectores de la legislación ecuatoriana.
De acuerdo al derecho canónico y la frase popular de “quien calla, otorga” puede
confundir la verdadera condición del silencio que no es necesariamente la voluntad
de la administración sino una reacción negativa, como consecuencia del ejercicio
de petición. Además se realiza una revisión de sus características, naturaleza
jurídica, procedimientos y aspectos negativos o positivos; así como los resultados
que brindan las encuestas realizadas a funcionarios, personas naturales y jurídicas
que han podido palpar los aspectos negativos de este derecho constitucional.
Para finalizar y como parte de la propuesta se realiza un análisis de casos que
permite precisar el tratamiento que se cumple de acuerdo con la Ley de
Modernización del Estado y el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva (ERJAFE).
X
EXECUTIVE SUMMARY
The research developed around the Right to Petition against the administrative
silence seeks to demonstrate through a law firm if the right of petition and
configuration of administrative silence infringe the constitutional rights and the
guiding principles of Ecuadorian law.
According to canon law and the popular phrase of "silence means consent" can
confuse the true condition of silence that is not necessarily the will of the
administration but a negative reaction, following the exercise of request. In addition
a review of its features, legal nature, procedures and negative or positive aspects is
done; and the offered result of the officials, natural and legal persons have been
able to feel the negative aspects of this constitutional right.
Finally, as part of the proposal a case analysis which allows to determine the
treatment to be fulfilled in accordance with the State Modernization Act and the
Statute of the Administrative Legal Regime of the Executive Function (ERJAFE) is
performed.
11
INTRODUCCIÓN
La presente investigación gira en torno a un tema de permanente preocupación en
una sociedad democrática y con garantías constitucionales que de sobremanera
protegen al administrado frente al administrador, uno de los derechos
constitucionales es el derecho de petición, para abarcar el tema y todo su estudio
se ha dividido en capítulos.
La introducción abarca los antecedentes, el problema, los objetivos y la idea que se
defiende; además se detalla la novedad científica, la significación prácticas y el
aporte teórico producto del trabajo desarrollado.
En el capítulo I, se encuentran las bases teóricas, la posición de los diferentes
autores en relación al derecho de petición y el silencio administrativo, también el
criterio del investigador frente a la contradicción o acuerdo de los autores
considerados.
El capítulo II permite detallar la metodología que ha servido para el proceso
investigativo, gráficos, encuestas con su respectiva interpretación, así como la
estructura del desarrollo de la propuesta como un aporte del profesional del
derecho.
En el capítulo III sirve para la validación y evaluación de los resultados una vez
que la propuesta sea aplicada, esta es validada por especialistas y de ser necesario
socializada con los interesados, en este caso los administrados.
Finalizando con las conclusiones y recomendaciones generales que se basan no
solo en la doctrina sino en jurisprudencia y entrevistas que permiten entender de
forma clara los efectos negativos y positivos en la aplicación y efectividad actual del
derecho de petición.
12
Antecedentes de la investigación
El silencio administrativo es un técnica que nace en Francia vía Decreto expedido
el 2 de noviembre de 1864, por primera vez se estableció la figura jurídica del
silencio administrativo con la finalidad de subsanar el vacío de respuesta de los
ministros respecto de sus autoridades subordinadas. Posteriormente, mediante una
Ley publicada el 17 de julio de 1900 (artículo 3º) se generalizó la aplicación del
silencio administrativo a una decisión implícita de rechazo.
En México tarda en llegar la figura de silencio administrativo, fue en 1936 en que la
Ley de Justicia Fiscal consagro en el artículo 16 que el silencio de las autoridades
fiscales se considerará como resolución negativa cuando no den respuesta a la
instancia de un particular en el término que la ley fije o a falta de término estipulado,
en noventa días.
Mientras que Ecuador lo asume como un mecanismo o garantía al derecho
constitucional de petición, el mismo que se puede presentar, según los criterios de
expertos, en Positivo o Negativo, pero en la legislación ecuatoriana solo posee el
carácter de positivo, dejando de lado los efectos negativos que se presentan.
La Constitución de la República consagra entre sus líneas los derechos
fundamentales que son la base del respeto y la justicia, pero a pesar de ello existen
procedimientos que desdicen de aquello, en especial los administrativos, que
afectan seriamente la economía procesal haciendo que trámites se extiendan por
negligencia.
El silencio administrativo produce la caducidad de la competencia de la
Administración, lo cual implica la pérdida de esa competencia por el transcurso del
tiempo, y en consecuencia, la imposibilidad de la Administración para rever o
revisar su propio acto, es decir, la Administración puede proceder a ejercer o no un
derecho: el de vetar las peticiones de los administrados. Ya no debe, a manera de
requisito sine qua non, autorizar o aprobar la petición presentada.
El plazo para el silencio administrativo positivo opera desde el momento de la
presentación de la petición, recurso o reclamo, y sería interrumpido por la
13
Administración, con la notificación de la resolución de la Administración al
administrado dentro del plazo establecido, con lo cual la Administración ejercería el
veto a la petición del administrado.
La doctrina y la jurisprudencia extranjera, con evidente acierto, postulan que no
cabe que el efecto del silencio administrativo opere contra la ley, por lo cual, la
petición o pretensión deben ser legítimas y posibles; caso contrario, el administrado
no adquiere lo que solicita, porque el silencio administrativo es, a la postre, una
creación de la ley y el ordenamiento no puede propugnar su propia violación.
Justamente para evitar dificultades aparece como inspiración “el silencio
administrativo” (traída de la legislación española)
Garrido Falla (2010) plantea un ejemplo práctico: …el gran obstáculo para la
admisión del silencio "positivo" estaba en la inexistencia de un documento que
acreditase tales efectos. Si previa solicitud no contestada, realizo obras de
ampliación de una industria y el modesto agente municipal que tiene la misión de
vigilar obras ilegales me requiere para que le enseñe la licencia municipal,
posiblemente no quedaría satisfecho si le enseño la copia sellada de mi petición y
le invito a que compruebe el plazo transcurrido. Se limitará a tomar nota de las
obras que ha visitado y a cursar la correspondiente denuncia (a lo más recogerá
en el " acta" mis protestas sobre el " silencio positivo").
Es así que existen un sin número de fallos y pocos entendido en el tema que
permiten incumplimientos por su propia ignorancia. Definitivamente, el silencio
administrativo, representa un obstáculo a la celeridad y una expresa negación del
deber. Se está desdibujando la misión fundamental de la Administración Pública
que es servir a los intereses generales de modo activo, práctico y con soluciones;
no por suplencia legal.
Carnelutti, F., expresa: “Desgraciadamente, la justicia humana está hecha de tal
manera, que no solamente se hace sufrir a los hombres porque son culpables, sino
también para saber si son culpables o inocentes.
14
Planteamiento del problema
El artículo 66 numero 23 de la Constitución de la República reconoce "el derecho a
dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en nombre del
pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado".
Es decir, el derecho no termina con la posibilidad de acudir a las autoridades, sino
que se dispone que éstas tengan el deber de pronunciarse, sin tardanza, de
manera pertinente y en derecho. Los problemas se presenta ya que la decisión de
la autoridad no necesariamente debe ser favorable, pero se le impone la obligación
de resolver de acorde con el ordenamiento jurídico, es donde el derecho de petición
le brinda la posibilidad de solicitar, reclamar, recurrir; en definitiva solicitar a la
autoridad un pronunciamiento de carácter jurídico; no arbitrario ni carente de
fundamento, sino conforme a derecho, haciendo eco del principio de legalidad.
Es donde aparece el silencio de la administración, como una muestra de la
inactividad o morosidad administrativa en la resolución de las peticiones (reclamos
o recursos) de los administrados. Esa conducta omitida de los órganos
administrativos al ejercer su competencia y declarar su voluntad de manera expresa
en el tiempo que legal o reglamentariamente se le impone, extiende un periodo de
incertidumbre en la resolución de las pretensiones de los particulares que los
perjudica en sus intereses.
La pérdida de tiempo a la que se condena al administrado, ya que el control de la
decisión está en manos de la administración, impide que éste acuda a otras
instancias donde sea escuchado y aspire obtener una solución a su pedido. Se ha
generalizado de manera indiscriminada de los efectos del silencio administrativo,
se lo ha asumido como una respuesta positiva ante una actitud negativa e
ineficiente de la Administración Pública.
Así como este pueden existir varios ejemplos ya que es claro pretender que la
Administración otorgue el certificado, por lo que estamos nuevamente en una
variante a un problema advertido desde siempre: si la Administración no ha querido
resolver, más difícil será exigir que lo certifique, peor aun cuando del silencio puede
derivarse responsabilidad.
15
El mutismo de la Administración Pública debe considerarse una violación a su deber
de actuar frente a un pedido y por tanto ser considerado una infracción. Nos
encontramos ante una situación incompatible, contraria al derecho que debe ser
analizada y difundida a través del estudio jurídico de casos en relación a decisiones
dadas por silencio administrativo y la legalidad de los mismos.
El autoritarismo en relación al problema planteado produce un efecto contrario, ya
que en los administrados no sienten que sus pedidos son atendidos y que prevalece
el poder y los intereses políticos, más no, las necesidades, irrespetándose los
derechos.
El desconocimiento de la normativa en relación al silencio administrativo como
resultado del derecho de petición, por parte de servidores e incluso profesionales,
provoca la desatención a la ciudadanía.
La carencia de la educación en relación al problema investigado provoca un efecto
de ingobernabilidad y esta realidad a su vez, da paso a la presentación de reclamos
indebidos, provocando un caos en la administración.
Formulación del problema
¿El silencio administrativo debe mantenerse en la legislación actual o modificarse
para garantizar la efectividad de derecho de petición establecido en el artículo 66,
numeral 23 de la Constitución de la República del Ecuador?
Delimitación del Problema: Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación. Derechos Administrativo
Campo de acción.- La Administración Pública
Lugar. Quevedo
Fecha. 2015
Identificación de la Línea de Investigación
Protección de los derechos y garantías constitucionales.
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Objetivo General
Realizar un estudio jurídico crítico que determinen si el derecho de petición y la
configuración del silencio administrativo vulneran los derechos constitucionales y
los principios rectores de la legislación ecuatoriana.
Objetivos Específicos
Fundamentar teórica y jurídicamente el derecho de petición y el silencio
administrativo.
Determinar los efectos positivos o negativos que brinda el silencio
administrativo a los administrados. Análisis de casos.
Exponer los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales del derecho de
petición.
Validar la propuesta por la vía de especialistas.
Idea a Defender
El desnudar el actuar de la Administración Pública escudada ante la figura del
silencio administrativo permitirá se deje sentadas las bases para un cambio
procedimental que garantice el respeto a los derechos constitucionales de los
administrados.
Justificación del tema
La Constitución de la República del Ecuador protege un estado de derecho y justicia
y como tal los ciudadanos somos parte activa en los cambios que social y
democráticamente se den, la materialización de estos derechos es lo que hacen
reales las garantías constitucionales.
Partiendo de esta apreciación y como futuro profesional del derecho es necesario,
por no decir urgente, dejar a través de la universidad, un aporte jurídico, que sirva
de fuente de investigación y análisis.
17
La decisión del tema es ante la oscuridad y contradicción que se evidencia ante un
silencio administrativo, así como la intención de fortalecer conocimientos en
relación al tema, que en la actualidad ha dado paso a un sin número de
observaciones.
La administración no asume su responsabilidad y adopta conductas que requieren
ser analizadas desde el punto de vista del administrado como del estudiante de
leyes. Por lo tanto, el resultado de la investigación va en función de analizar cada
elemento, procedimientos y resultados en donde se han ejercido el derecho de
petición y como respuesta se ha recibido el silencio administrativo.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Modalidad: La investigación se realiza en modalidad cuali-cuantitativo,
predominando lo cualitativo
Cualitativa: Orienta la investigación a reunir información relacionada con los casos
donde se aplica el silencio administrativo, los procedimientos aplicados y la
legalidad de los mismos.
Cuantitativa: Se obtienen los resultados de las encuestas aplicadas a la población
considerada para obtener una realidad de la situación actual del tema investigado.
Tipos de Investigación
Por su diseño:
Investigación Bibliográfica o Documental.- Basada en la teoría consultada y a
partir de la cual de platean criterios propios del investigador.
Investigación Descriptiva.- Describe los elementos del tema investigado. Analizar
los aspectos y características propias del Derecho de petición y el silencio
administrativo
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Investigación de Campo.- Permite indagar en relación al objeto investigado y que
requiere ser estudiado con mayor profundidad. Aplicada en la encuesta realizada a
la población indicada y una entrevista a uno
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos Empíricos
Observación
Recolección de información
- Encuesta
- Entrevista
- Cuestionario
- El criterio de especialistas
Métodos teóricos
Método Inductivo – Deductivo
Método Analítico – Sintético
Métodos Matemáticos
Matemáticas
Estadística
Técnicas
Encuesta
Entrevista
Instrumentos
Guías de Entrevista
Formularios de la Encuesta
Fichas bibliográficas
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Población y muestra
POBLACIÓN CANTIDAD
Servidores entidades públicas del Cantón Quevedo 15
Abogados en libre ejercicio profesional del cantón Quevedo 20
Ciudadano administrado cantón Quevedo 62
Total 97
Al ser una población menor a 100 personas se le ha aplicado la encuesta al total
de la misma.
Resumen de la estructura de la tesis
La introducción abarca los antecedentes, el problema, los objetivos y la idea que se
defiende; además se detalla la novedad científica, la significación prácticas y el
aporte teórico producto del trabajo desarrollado.
En el capítulo I, se encuentran las bases teóricas, la posición de los diferentes
autores en relación al derecho de petición y el silencio administrativo, también el
criterio del investigador frente a la contradicción o acuerdo de los autores
considerados.
El capítulo II permite detallar la metodología que ha servido para el proceso
investigativo, gráficos, encuestas con su respectiva interpretación, así como la
estructura del desarrollo de la propuesta como un aporte del profesional del
derecho.
En el capítulo III sirve para la validación y evaluación de los resultados una vez
que la propuesta sea aplicada, esta es validada por especialistas y de ser necesario
socializada con los interesados, en este caso los administrados.
Finalizando con las conclusiones y recomendaciones generales que se basan no
solo en la doctrina sino en jurisprudencia y entrevistas que permiten entender de
forma clara los efectos negativos y positivos en la aplicación y efectividad actual del
derecho de petición.
20
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica
Aporte Teórico
El análisis de caso es una fuente de nuevos conocimientos ya que permite
desentrañar todo un proceso que por razones diversas, en el andar, se omitieron o
descuidaron procedimientos que hubieran permitido un dictamen diferente.
Además, cada elemento se concreta y toma cuerpo al revisar la fundamentación
teórica que alrededor del tema se ha revisado. Cada una de las ideas expuestas
como producto de la investigación abre nuevos caminos que requieren ser tratados,
logrando de esta manera aportar poco a poco al conocimiento del tema tratado.
Significación Práctica
El trabajo se basará en análisis de casos, aplicando un estilo original para analizar
cada uno de los fallos y que servirá de modelo a seguir para otros trabajos similares.
Facilita la comprensión de casos relacionados con el tema tratado y además sirve
de guía para el fortalecimiento y conocimiento de cómo procede el silencio
administrativo frente al derecho de petición. Además, se presenta una propuesta
que de ser aceptada solucionaría muchas de las dificultades que se presentan
actualmente en relación del tema.
Novedad Científica
La legalidad del Silencio Administrativo su eficacia o negligencia que refleja la
Administración Pública es un tema de nunca terminar y cada momento brinda
nuevas posiciones que amplían el campo de estudio y el planteamiento de nuevas
soluciones.
Considerando los efectos positivos o negativos que produce, se sugiere una
propuesta que reforma el COGEP para evitar interpretaciones antojadizas y que la
aplicación procedimental se encuentre debidamente normada.
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CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO
Antecedentes investigativos
La presente tesis cuyo tema es EL SILENCIO ADMINISTRATIVO FRENTE AL
DERECHO DE PETICIÓN, es original ya que no existe otro trabajo similar en la
base de datos de la los archivos de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes, por lo tanto, es factible la investigación del presente tema, ya que busca
aportar con comentarios y un reforma de ley para evitar interpretaciones antojadizas
de cómo proceder frente al silencio de las administración pública.
1.1. Origen y evolución del objeto de transformación
La realidad actual ha permitido que los ciudadanos, de una u otra manera conozcan
los derechos que tienen frente a la administración pública; a pesar de ello, la
situación no es clara y cada día existen más pedidos por parte de los administrados
que no son escuchadas.
Los cambios son constantes y cada vez más derechos se sienten vulnerados, así
también, existe mayor reacción por parte de los ciudadanos, por tanto es urgente
actuar y plantear soluciones.
Antes de abarcar el tema planteado como trabajo de grado, es necesario realizar
un breve recorrido alrededor de definiciones básicas que permiten comprender los
cambios que se han venido presentando a través del tiempo.
1.1.1. Historia del Neoconstitucionalismo y Constitucional
El Neoconstitucionalismo: El neo constitucionalismo se define como conjunto de
mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político
históricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los
derechos fundamentales (Comanducci, 2002)
El llamado nuevo constitucionalismo se lo postula como una ideología aplicada por
varios países que tiene como fin, hacer efectivo el pleno goce de los derechos
22
consagrados en las Constituciones, pero sobre todo ir más allá de una simple
disposición, sino que la misma sea efectiva.
Comúnmente al neoconstitucionalismo se lo clasifica en:
a. Neoconstitucionalismo teórico, que destaca los avances de la
constitucionalización de los sistemas jurídicos y centra un análisis en la
aplicación de las normas constitucionales.
b. Neoconstitucionalismo Ideológico, aquel que prioriza los derechos
constitucionales y el gigantismo existente en la norma para hacerlos
efectivos.
c. Neoconstitucionalismo Metodológico, el que pretende que se obedezca al
pie de la letra como una obligación moral la norma constitucional.
El neoconstitucionalismo es una “Es una teoría concurrente con la positivista”
(Comanducci, 2002).
Es decir, se apega estrictamente a lo que está escrito en la norma constitucional.
Por tanto, si esta situación no se hace evidente corre riesgos la aplicación adecuada
de la ley y la justicia
Historia Constitucional
Constitución es “…la limitación de los poderes del estado encaminada garantizar la
libertad de los ciudadanos” (Aragón, 1986).
La historia de la Constitución se remota a la antigüedad, se habla de antigua Grecia,
Roma; e, inclusive la Ley de Moisés en el antiguo Israel.
Con el desarrollo de los pueblos y la conformación de los estados, la constitución
nace como un postulado que tienen como fin garantizar derechos inherentes a la
dignidad humana, y con el fin de regular las relaciones Estado-ciudadano.
La constitucionalización tiene varios rasgos esenciales para un ordenamiento
jurídico constitucional, como son:
a. La existencia de una constitución rígida.
b. La garantía jurisdiccional de la constitución.
23
c. La fuerza vinculante de la constitución.
d. La sobreinterpretación del ordenamiento constitucional.
e. La aplicación indirecta de las normas constitucionales.
f. Interpretación conforme a las leyes.
g. Influencia de la constitución sobre las relaciones jurídicas. (Grijalva, 2012).
Los rasgos al que hace referencia el tratadista nos refleja lo importante del
constitucionalismo enfocado sobre todo a aplicar de manera directa los derechos
consagrados en la Constitución, pero sobre todo hacer extensiva su interpretación
cuando se trata de derechos humanos.
En el Ecuador la Constitución nace a partir de la separación de la Gran Colombia
en 1830m desde allí se han tratado 20 textos constitucionales; y, a partir del 2008
que la Constitución fue reformada, tenemos una Constitución garantista de los
derechos humanos de manera supranacional.
1.1.2. El Derecho
Derecho Natural
El derecho natural es una doctrina jurídica que postula la existencia de derechos
del hombre determinados en la naturaleza humana.
Los derechos del ser humano por naturaleza existen sin mediar norma escrita, el
vivir, el comer, el respirar, por ello esta doctrina jurídica basa en que el derecho es
innato del ser humano.
Derecho Positivo
Conjunto de normas jurídicas que están escritas en las leyes de cada Estado. Estas
son legisladas y aprobadas por el Poder Legislativo llamado a elaborar, derogar y
reformar leyes. Todo Estado se encuentra legislado y las leyes que se impone en
cada uno se encuentran escritas, a la cual no se puede oponer solamente un
postulado ideológico.
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Derecho Público
Forma parte de un ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre el Estado
y los ciudadanos, las actuaciones del Derecho Público están encaminadas a
satisfacer las necesidades de la ciudadanía. Existen dentro del Derecho Público
potestades, facultades, atribuciones dadas a nivel administrativo y jurisdiccional. El
Estado a través de sus instituciones se aplica el derecho público, el mismo que está
acorde al actuar de la Administración Pública.
Derechos Humanos
Aquellos que están consagrados en forma supranacional, y donde se postulan
derechos claves inherentes a la dignidad humano que son de aplicación inmediata,
progresivos y de interpretación extensiva ante cualquier órgano estatal.
1.1.3. Origen y evolución del Derecho de Petición
El derecho de petición, que tiene una historia no menos antigua y no menos gloriosa
que todas las otras garantías constitucionales, ha venido tomando en los últimos
tiempos una figura secundaria. Algunos escritores de cosas políticas lo consideran
como una institución destinada a desaparecer: los mismos Parlamentos que han
reglamentado el ejercicio de este derecho, no muestran demasiada prisa, ni toman
siempre en seria consideración las peticiones que por este medio se les hacen.
(Tambaro, 1911)
Exactamente no se puede determinar el lugar y la forma como dio inicio al derecho
de petición como una garantía para el administrado; aunque en textos de historia
jurídica se sostiene que se trata de un antiguo derecho que existía ya, en forma de
placet, bajo las monarquías absolutas y bajo las tiranías de tipo asiático. (Hauriou,
1928)
El placet era una petición escrita, normalmente redactada por un escribano público,
por la cual un individuo o corporación se dirigía a la bondad o a la justicia del rey.
La decisión de concederla o no le correspondía, únicamente al soberano, pero si
en la redacción lo que se solicitaba era conforme a la justicia, entonces el rey estaba
obligado a responder mediante auténtico juicio.
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La historia se encarga de ir marcando el surgir y evolución del Derecho de petición,
pero las dudas siguen girando en torno a su origen. Las expresiones droit de
pétition, diritto di petizione, entre otros, permite deducir que por las bases latinas,
este derecho como muchos otros nace en el seno del Derecho Canónico o Romano.
Peticiones que en primer lugar las realizaban ante los monarcas y luego optaban
por el Parlamento del Gobierno y en ese entonces se lo denominaba solicitud de
gracia y no derecho de petición.
El derecho de petición fue alcanzando un nivel superior, empieza a ser presentaba
ante el Parlamento para que resuelva, aunque igual se dirigían al rey; tanta es su
importancia que logra su aprobación definitiva Petition of Right en 1628; pero para
evitar un inadecuado uso de este derecho, en 1661 se promulgó la ley contra las
peticiones tumultosas, de esta manera se disciplino y limitó su utilización. En 1689
se establece Bill of Rights, dictado por Guillermo de Orange, en el que establece
derecho de los súbditos de presentar peticiones al rey, ejerciéndolo sin presiones
ni incidencias. Este reconocía en el artículo cinco que, todo inglés tiene derecho
para dirigir al rey una petición y no puede por ello ser perseguido ni encarcelado.
(García Cuadrado, 1991)
La consagración del Derecho de Petición se plasmó en la Constitución Francesa
de 1871. Allí fue incluida dentro de los derechos civiles y políticos y también estuvo
presente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
(Gamboa, 2014)
El constitucionalismo que de a poco se fue expandiendo en el mundo, es el que
permite reconocer este derecho como fundamental, un mecanismo de participación
y control político propio de los ciudadanos.
En el Ecuador, este derecho siempre se ha mantenido en todas las constituciones,
claro está, con algunas diferencias marcadas a través del tiempo y de la realidad
vivida en cada época. En la primera Constitución de la vida Republicana del
Ecuador, año 1830, se incluye el derecho de petición, pero esta debe ser personal,
es decir, sin tomarse el nombre de otros sin orden escrita de una autoridad, y no
se especificar la obligación de dar respuestas a lo solicitado, en el Título III de los
Derechos civiles y garantías, artículo 66, aparece como el Derecho de Queja.
26
Mientras que en la Constitución de 1835, se lo encuentra en el Título XI, de las
garantías en el artículo 104, ya denominado como Derecho de Petición, se insiste
en el carácter personal y la negativa de tomarse el nombre del pueblo; situación
similar se observa en el artículo 95 de la Constitución de 1843, en el que se prohíbe
tomarse la voz del pueblo.
Notorio es el cambio en la Constitución de 1851, en la cual se permite que un
ciudadano, cuando lo considere necesario, puede representar por escrito a la
Asamblea Nacional, al Poder ejecutivo y demás autoridades, manteniendo el no
poder hacer peticiones a nombre del pueblo. En la Constitución de 1952 se
mantiene lo antes mencionado pero redactado en dos artículos, el 123 y 124.
Las constituciones de 1861 y 1862 establecen el derecho de petición de manera
resumida, coincidiendo en que “El derecho de petición será ejercido personalmente
por uno o más individuos a su nombre, pero jamás en el del pueblo”.
Revisada cada una de las constituciones mencionadas, todas coinciden en que la
petición es personal y que jamás podrá ser a nombre del pueblo o tomándose su
voz; está posición cambia a partir de la Constitución de 1878 y la de 1884, en la
que se establece la obligatoriedad de una respuesta, que en las anteriores ni
siquiera se mencionaba. En el artículo 17 numeral 5 de las garantías en la sección
tercera de la Constitución de 1878 indica: “Todos tienen el derecho de petición ante
cualquiera corporación o autoridad, y el de obtener la resolución respectiva”. La
misma redacción aparece en la de 1884 con una frase más que reitera que nunca
se ejercerá el derecho de petición a nombre del pueblo.
A pesar de existir la obligatoriedad de una respuesta, queda aún un vacío, que es
determinar el término o plazo en que la autoridad respectiva debe dar respuesta.
Este elemento si fue considerado en las constitución de 1897 artículo 25; pero
nuevamente, se omite en la constitución de 1906 artículo 26, numeral 16;
retrocediendo aún más en la de 1925 que incluso omite la obligatoriedad de brindar
una respuesta.
En la Constitución de 1945, en el artículo 141 numeral 17 se expresa que el término
para dar respuesta, será de treinta días, salvo plazos especiales determinados por
27
la ley. Pero nuevamente se omite este detalle del término en la Constitución de
1946.
Las constituciones de 1967 artículo 28 numeral 12; de 1978 artículo 19 numeral 9
y la de 1998 artículo 23 numeral 15; entre sus líneas determinan el tiempo para la
respuesta, la primera en el plazo de 30 días, mientras que las otras, se generaliza
con la frase: “a recibir la atención o repuestas pertinentes y en el plazo adecuado,
conforme a la ley”
Cambios y mejoras en lo que se considera un derecho fundamental, la oportunidad
del ciudadano de presentar quejas o peticiones, en la actualidad, este derecho se
encuentra establecido en el artículo 66 numeral 23 en la sección de los derechos y
libertades de las personas de la constitución de la República del Ecuador 2008, en
el que se establece:
“El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades
y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre
del pueblo”
Pero no solo la Constitución se aplica en estos casos sino que se complementa con
el Estatuto del Régimen Judicial y Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE)
considerando que las decisiones se dan a través de actos administrativos ante los
cuales procede el derecho de petición y donde se hace evidente el silencio
administrativo, temas que se desarrollan en los capítulos siguientes.
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas en relación al Derecho de
Petición
1.2.1. El Derecho de Petición
1.2.1.1. Definiciones
Cabanellas, G. define al Derecho de Petición o Ius Petitum como la facultad que
algunas constituciones conceden a todos los ciudadanos para dirigir peticiones a
los poderes públicos en forma individual o colectiva.
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Así lo establece la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 66
numeral 23: Se reconoce y garantizará a las personas: El derecho a dirigir quejas
y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o
respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo.
En definitiva, el Derecho de Petición se encuentra estrechamente relacionado con
el acto administrativo, frente al cual se presupone la existencia de una Litis, un
desacuerdo, ante lo cual el administrado requiere una solución en los plazos que la
ley determine.
El tratadista Pérez, Jacobo establece que el derecho de petición es la facultad
concedida a las personas de llamar la atención o poner en actividad a las
autoridades públicas sobre un asunto determinado o una situación particular. Tiene
por objeto reclamar un acto, positivo y determinado, que pertenece a la
competencia jurídica de la autoridad pública. (Cordero Ordóñez, 2009)
Derecho que debe ser respetado por el ordenamiento jurídico, y de esta manera,
brindar la seguridad jurídica propia de un estado democrático; siendo obligación de
la administración pública emitir respuestas debidamente motivadas y en los plazos
establecidos por la propia ley, más aún, considerando que es constitucionalmente
reconocido.
1.2.1.2. Naturaleza Jurídica
La Declaración Universal de los Derechos Humanos no establece de manera
expresa, el derecho de petición, como una derecho humano; es la Carta Magna del
Ecuador que su artículo 66 numeral 23 que permite a todo ciudadano presentar
quejas y pedidos, por lo tanto, es un derecho constitucional.
En un país democrático, la participación activa de todo ciudadano es un derecho;
pero eso no garantiza que todo pedido ciudadano es concedido y ni siquiera
escuchado; cada gobierno, a través de las herramientas jurídicas que posee
maneja la administración pública, haciendo del Derecho de Petición la oportunidad
que toda persona tienen para dirigirse a los poderes públicos, el contenido puede
29
ser diverso, desde una pretensión puntual y sencilla hasta una compleja que admita
el análisis para la elaboración de una norma determinada.
No se debe confundir el derecho a pedir, con lo que se solicita y la respuesta que
le brinde el administrador. La obligatoriedad de dar respuesta a lo pedido no
establece que se conceda lo solicitado, la intencionalidad de contestar es para
cumplir con la idea de la funcionalidad y operatividad del instrumento constitucional
dentro de un país democrático.
Según la Corte Constitucional de Colombia, el Derecho de Petición se trata de uno
de los derechos fundamentales, cuya efectividad resulta indispensable, para el
logro de los fines esenciales del Estado, particularmente el servicio a la comunidad,
la promoción de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución, y la participación de todos en las
decisiones que los afecten, así como para asegurar que las autoridades cumplan
las funciones para las cuales han sido instituidas.
Aunque cueste aceptar, no siempre a la administración pública le agrada la
intervención de la ciudadanía, una vez que esta ha alcanzado el poder; pero mayor
es la responsabilidad de los administrados sino reaccionan ante alguna
irregularidad, omisión o injusticia, más aun estando amparada por la Constitución
del país.
El verdadero poder realmente se encuentra en los ciudadanos, al hacer uso de las
herramientas constitucionales de participación. El Derecho de Petición depende
del buen uso que se le dé, que éste sea bien determinado, que la petición sea clara
y con fundamentos; solo así, la administración debe dar paso a la solicitud por el
respeto que se merece el estado democrático, los administrados y las propias leyes
que lo permiten y que sirven de base para la convivencia entre el administrador y
los administrados.
Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier
autoridad competente, ya sea por motivos de interés general, ya sea interés
particular, y el de obtener pronta resolución. (Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, artículo 24)
30
En resumen, es innegable que el Derecho de petición es un derecho fundamental
de origen constitucional, que dejan la puerta abierta al ciudadano para dirigirse a la
administración pública, mientras que la administración está obligada a responder
de manera motivada el contenido de tal petición.
1.2.1.3. Características y Procedimientos
Como todo derecho para ser reconocido y ejercido debe cumplir con
procedimientos claros, además es importante identificar cada una de sus
características, en este caso, el Derecho de Petición posee una característica
especial, es un derecho subjetivo, puesto que depende de la óptica de quien lo
presenta, ciudadano que lo ejerce por la única razón de pertenecer al estado y por
la facultad que la misma constitución le brinda.
La doctrina determina como características del Derecho de Petición, las siguientes:
1. Es un derecho fundamental;
2. La efectividad del derecho de petición es esencial para el logro de los fines
del Estado constitucional de derechos y justicia;
3. Se debe dar pronta resolución a las peticiones; y,
4. Es una obligación irrecusable del Estado; y corresponde al asambleísta
nacional, fijar los términos para que las autoridades respondan en forma
oportuna.
Cada uno de los elementos mencionados, demuestran claramente la jerarquía
constitucional del derecho de petición, un derecho fundamental, que requiere
efectividad en su resolución y ante lo cual el Estado no puede excusarse, deberá
responder de manera oportuna.
De no ser así, no se cumpliría con la finalidad del mismo, ser imparcial y respetar
un derecho que garantiza a toda persona o grupo de participación en las decisiones
de la administración, sean esta de manera directas o indirecta; no permitirlo es
negar la comunicación que debe existir entre gobernante y gobernado.
31
En relación al procedimiento, este no se encuentra claramente establecido o
detallado en norma jurídica; por lo tanto, se puede entender que puede ser de forma
escrita o verbal. Si la petición se da en forma verbal, esta debe ser transcrita,
entonces, siempre será necesario hacerlo por escrito.
La petición el ciudadano puede dirigirla a todas las funciones del Estado: Función
Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Control Social. Si el ciudadano
equivoca su petición y la realiza ante quien no corresponde, el funcionario que la
recibe debe comunicar inmediatamente de la situación y direccionar
adecuadamente al administrado.
Según el Jurista guayaquileño, Dr. Miguel Hernández Terán, citado por el Dr.
García, F. (2016) expresa que el servicio público es aquella actividad estatal
normada por el derecho positivo, que persigue satisfacer las necesidades de un
conglomerado social. Y además señala:
1. La responsabilidad del Estado y de las instituciones del sector público es
directa;
2. Es objetiva pues no depende la culpa o dolo de sus funcionarios, ya que no
se menciona en la culpa o dolo como condicionantes de esta
responsabilidad;
3. No hace falta tener una calidad especial para tener el derecho a ser
indemnizado; y,
4. Reconoce que es difícil hacer efectivo el derecho de repetición del Estado y
de las instituciones del sector público a los funcionarios actuales de los
perjuicios. (García Falconí, 2016)
Posición que demuestra la obligación del administrador de atender a los
administrados de manera inmediata, de no ser así, responder por los daños que la
demora provoca en el solicitante.
Intentando brindar una orientación en relación al contenido de la petición, se puede
considerar lo siguiente, algunas de ellas son parte de los modelos demandas.
32
- Nombre de la autoridad a quien se dirige.
- Nombres y apellidos completos del administrado o administrados, cada
uno con sus respectivos números de cédula de ciudadanía y de votación.
- Dirección domiciliaria completa.
- La petición concreta, clara sin ofensas.
- Los fundamentos o las razones en las que basa su petición.
- Si existen documentos, explicación de la utilidad e importancia de cada
uno en relación a su pedido.
- Finalmente, firmar el documento.
Luego de haber presentado su petición, lo que se espera la respuesta
correspondiente, esta respuesta debe cumplir con algunos elementos, de acuerdo
al criterio del Dr. García, J. (2016)
1. La manifestación de la administración pública debe ser adecuada a la
solicitud planteada; esto es debe existir correspondencia e integridad;
2. La respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea; esto
es el funcionario público debe motivar su resolución; y sobre la motivación
tengo escritos algunos artículos que he publicado en esta misma sección
judicial, debiendo recalcar que la motivación es una obligación constitucional
que se encuentra señalada expresamente en el Art. 76 numero 7, letra l) de
la Carta Magna; y,
3. La respuesta debe ser oportuna, pues de nada sirve cuando ésta es tardía,
ya que el factor tiempo es un elemento esencial para la efectividad de los
derechos y garantías constitucionales de las personas; así lo señala el Art.
75 de la Constitución de la República; y la Ley de Modernización del Estado,
en su artículo 28 disponía que la petición debe ser resuelta en quince días,
y si el petitorio no ha sido contestado se entendía como silencio
administrativo, además que éste ha sido aprobado o resuelto a favor del
reclamante; y la misma ley en su Art. 33 señala las sanciones para el
funcionario que actúa de esta manera, esto es con la destitución del cargo,
sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.
33
El Dr. García, va mucho más allá, dejando un nuevo tema a tratar en páginas
posteriores, como es el silencio administrativo el mismo que posee características
propias y se da en determinadas circunstancias, lo que permite establecer es que
el silencio procede como fruto de la falta de respuesta de la petición planteada.
1.2.1.4. La seguridad jurídica y el principio de legalidad
El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho Público, puesto
que toda decisión debe estar estrictamente enmarcada en la ley y no en la
subjetividad de decisión de las personas.
El principio de legalidad administrativa, emerge cuando todas las acciones que
emanan del poder público se encuentran en completa armonía con las reglas de
derecho. (Pozas, 2003)
La posición del tratadista mencionado, transparenta el criterio de legalidad; es decir,
no solo se encuentra apoyada en la supremacía de la ley sino que este hecho
permite garantizar la seguridad jurídica. Ninguna autoridad del poder público podrá
actuar en contra de lo establecido en leyes, normas y reglamentos, ordenanzas y
actos administrativos.
Si existen pruebas de que a través de un acto administrativo se ha incumplido con
el principio de legalidad, el administrado afectado debe presentar la anulación de
tales actos. La acción de nulidad es procedente para que las infracciones cometidas
por los administradores sean debidamente sancionadas y se restituya el derecho
que le asiste al ciudadano afectado.
De acuerdo a la doctrina, este principio cuenta con cuatro aspectos: Normatividad
jurídica, jerarquía normativa, igualdad jurídica y razonabilidad.
Normatividad jurídica: Se refiere a la obligatoriedad de que toda actividad
administrativa debe sustentarse en norma jurídica, indistintamente de la fuente legal
de donde provenga, sea esta: constitución, ley, reglamento, entre otras, que
integren el ordenamiento jurídico positivo.
34
Jerarquía Normativa: La administración pública debe someterse al ordenamiento
jurídico respetando el orden jerárquico de las normas.
Igualdad Jurídica: La actuación de la administración jurídica no puede establecer
diferencias ni excepciones ente unos y otros, todos están en igualdad de
condiciones, no ser imparcial puede provocar ilegitimidad en la decisión tomada.
Razonabilidad: Lo razonable en la decisiones es elemental, lo que se hace en
función de la razón permite aplicar adecuadamente los elementos antes
mencionados y jamás da paso a lo arbitrario, injusto o absurdo.
El Dr. Marco Morales Tobar en su obra titulada Manual de Derecho Procesal
Administrativo expresa que es oportuno señalar varios principios de la legalidad a
la luz de los siguientes criterios doctrinarios: (Tobar, 2016)
1. La actividad administrativa debe observar la ley fundamental, vale decir, la
Constitución;
2. La actividad administrativa no puede infringir las leyes;
3. Las Autoridades Administrativas no pueden dictar resoluciones de tipo
concreto que desconozcan lo que la misma autoridad haya dispuesto por vía
general;
4. Las disposiciones y resoluciones administrativas no podrán vulnerar los
preceptos contenidos en disposiciones dictadas por autoridades de un grado
superior;
5. Las disposiciones administrativas concretas, no podrán vulnerar lo
establecido en las disposiciones de carácter general dictadas por autoridad
inferior dentro del límite de la competencia.
En definitiva, la legalidad no debe ser entendida como una norma expresa, sino en
la atención, respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico entero de un Estado,
a todo este conjunto – Constitución, leyes, reglamentos, principios en general – el
35
político, jurista, sociólogo y educador francés, Maurice Hauriou, lo denominó como
“el bloque de legalidad”
1.2.2. El Silencio Administrativo
1.2.2.1. Definición
La palabra Silencio, etimológicamente proviene del latín silentium, el mismo que en
términos jurídicos significa negación de un pedido o recurso que por el tiempo
transcurrido no se ha resuelto.
Para Cabanellas, G., en su Diccionario de Derecho Usual, establece que en la
jurisdicción administrativa, el silencio de la autoridad, ante una petición o recurso,
se considera negativa al transcurrir el plazo de días o meses fijado en cada
supuesto; y ello permite actuar en la vía judicial o contencioso administrativa.
Se entiende entonces, que el Silencio Administrativo nace como parte de una
reacción al derecho fundamental de petición; un mecanismo a favor del
administrado, garantizando su derecho, frente al incumplimiento del administrador
de dar respuesta a su pedido en el tiempo que la ley determina.
Las constituciones de muchos países reconocen el Derecho de Petición La mayoría
de Constituciones del mundo reconocen este Derecho de Petición, así en la vigente
Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial el 20 de
octubre de 2008, en el Capítulo Sexto del Título II, Derechos, aparece el subtema
o subtítulo “Derechos de Libertad”, en cuyo artículo 66, numeral 23, se reconoce y
garantiza a las personas: El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y
colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se
podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo.
Así también, el derecho de petición se incluye en la Ley de Modernización del
Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de Iniciativa
Privada, que en su lectura inicial del primer inciso, artículo 28 que dice: Todo
reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un
término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación,
36
salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano
administrativo se suspenderá la tramitación ni se negará la expedición de una
decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados.
El silencio administrativo produce la caducidad de la competencia de la
Administración, lo cual implica la pérdida de esa competencia por el transcurso del
tiempo, y en consecuencia, la imposibilidad de la Administración para rever o
revisar su propio acto. (Robalino, 2000)
En consecuencia, queda claramente expuesto que la base para que proceda o
exista el silencio administrativo, como una reacción ante la administración que al
parecer evitaba tomar decisiones y no cumplía con su responsabilidad, justamente
para evitar que se sigan incumpliendo con el trámite respectivo ante un pedido
ciudadano, aparece como una herramienta en contra de la inoperancia,
incumplimiento y corrupción de los administradores.
1.2.2.2. El Silencio Administrativo Positivo
El silencio de la administración se ha definido como una declaración tácita de la
voluntad del administrativo público.
Dromi afirma que la voluntad de la Administración es tácita cuando el silencio
administrativo, por expresa previsión del ordenamiento jurídico es considerado
como acto administrativo. (Dromi, 1992)
Por lo tanto, ante la inexistencia de respuestas, se asume que tácitamente, la
administración está aceptando lo pedido, a este resultado se lo conoce como
silencio administrativo positivo, justamente porque esta situación, a pesar de no
haber generado una respuesta formal, el silencio la hace efectiva y favorable.
En la legislación ecuatoriana aparece esta figura en la Ley de Modernización del
Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por la Iniciativa Privada,
publicada en el Registro Oficial N° 349 del 31 de diciembre de 1993, considerando
al silencio administrativo positivo como una nueva institución jurídico administrativa
37
que también se incorpora a la Ley de Régimen Tributario Interno, Ley orgánica de
Aduanas y Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
La necesidad de brindar agilidad administrativa y terminar con la lentitud de la
administración, la Constitución del Ecuador establece el Derecho de Petición y el
Derecho a recibir respuesta. Ante estos derechos la administración debe actuar, y
al no hacerlo da paso a la existencia del silencio administrativo positivo.
A partir de la regulación del silencio administrativo, regulado en sus inicios por el
artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, donde se hablaba de un silencio
administrativo puro y simple, el mismo que trajo consigo algunas complicaciones ya
que se ejecutaba sin limitación y afectaba la imagen del servidor público. Por lo
tanto, se reforma el artículo y es obligatorio dar respuesta motivada y entregar un
certificado a petición de la parte interesada, si no podía obtener tal certificación, se
permitía al administrado acudir ante el Tribunal Contencioso para que sea requerido
judicialmente a la autoridad pública, si a pesar de este segundo pedido; el
documento en el cual demuestra que la autoridad no cumplió con el requerimiento
judicial, reemplaza al certificado.
Con todo lo detallado se demuestra que el silencio de la administración se la asume
como positiva, aceptación tácita, si no ha sido contestada en el término establecido;
es decir, la solicitud ha sido aceptada o el reclamo resuelto. Así es por mandato de
la ley reconocido el silencio administrativo positivo, artículo 28 de la Ley de
Modernización Pública de 1993 en conformidad con el artículo inciso segundo del
Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, ERJAFE.
1.2.2.3. El Silencio Administrativo Negativo
Lo lógico es imaginar que ante la falta de respuesta se intenta transmitir la idea de
negación, pero no funciona así, al parecer se hace práctica la frase “quien calla,
otorga”
El fundamento del Silencio Administrativo Negativo es permitir a los interesados el
acceso a la instancia siguiente y, finalmente, a la vía jurisdiccional... el fundamento
del silencio negativo hay que buscarlo en el carácter revisor de la Jurisdicción
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Contencioso Administrativa, es decir, en la exigencia de un acto previo para poder
acceder a los Tribunales. (García Trevijano, 1996)
La institución del Silencio Administrativo Negativo tuvo presencia y fue aplicado en
el Ecuador hasta la expedición, durante el gobierno del Dr. Jamil Mahuad, de la Ley
de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos
por parte de la Iniciativa Privada, publicada en el Registro Oficial No. 391 de 31 de
diciembre de 1993, que establece en su artículo 28 la vigencia del silencio
administrativo positivo. (Duque, 2012)
A pesar de que la figura del silencio administrativo positivo se menciona en la Ley
de Modernización del Estado, y que no existe legalmente el silencio administrativo
negativo como tal, aunque la doctrina si lo considera; existen otros cuerpos
jurídicos que no dejan la negativa a simple presunción.
Entre ellas, como ejemplo está un caso de Negativa Ficta o Denegación Presunta,
como también se conoce al Silencio Administrativo Negativo:
Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, artículo 21:
Denegación de la Información.- La denegación de acceso a la información o la falta
de contestación a la solicitud, en el plazo señalado en la ley, dará lugar a los
recursos administrativos, judiciales y constitucionales pertinentes y, a la imposición
a los funcionarios, de las sanciones establecidas en esta Ley.
Artículo 22: El derecho de acceso a la información, será también garantizado en
instancia judicial por el recurso de acceso a la información, estipulado en esta Ley,
sin perjuicio de la acción de amparo constitucional:
Se encuentra legitimada para interponer el recurso de acceso a la información, toda
persona a quien se hubiere denegado en forma tácita o expresa, información de
cualquier índole a la que se refiere esta Ley, ya sea por la negativa de la
información, ya sea por la información incompleta, alterada y hasta falsa que le
hubieren proporcionado, incluso si la denegatoria se sustenta en el carácter
reservado o confidencial de la información solicitada.
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En definitiva, el silencio administrativo negativo, es una oportunidad meramente
procesal, ya que se deja la posibilidad de interponer recurso de apelación ante el
tribunal correspondiente, al conceder efectos negativos al silencio, por lo tanto, al
no resolverse en el tiempo que la ley establece, debe entenderse negada la petición
e inmediatamente el interesado podrá ejercer, por decirlo de alguna manera, el
derecho a la defensa,
1.2.2.4. Limitaciones del Silencio Administrativo
El único límite que existe al derecho que se configura por el silencio es que el acto
a través del cual se configuró dicho derecho este viciado de nulidad absoluta o de
pleno derecho. (Cordero, 2010)
Lo expuesto por el catedrático mencionado, se refiere a que no existe ningún límite
salvo lo que la ley considera elementos para que no se dé como positivo el silencio
administrativo, ya que la constitucionalidad y legalidad de los actos deben
prevalecer.
Nulidad Absoluta
En el Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva,
ERJAFE, se encuentra detallado, en primer lugar, artículo 122 la nulidad absoluta
que gira en torno a la motivación, destacando dos elementos principales:
a. La motivación debe ser conforme a lo que dispone la Constitución y la ley y
la normativa aplicable.
b. La falta de motivación (normas, hechos y relación coherente) produce
nulidad absoluta de acto o resolución.
Nulidad de Pleno Derecho:
El artículo 129 del ERJAFE, establece claramente, en qué casos se puede declarar
la nulidad en pleno derecho:
a. Los que lesionen, de forma ilegítima, los derechos y libertades consagrados
en el artículo 24 de la Constitución Política de la República;
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b. Los dictados por órgano incompetente por razón de la materia, del tiempo o
del territorio;
c. Los que tengan un contenido imposible;
d. Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta;
e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formación de la voluntad de los órganos de la administración, sean
colegiados o no;
f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los
que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para su adquisición; y,
g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango
legal.
Además, el numeral dos agrega: En concordancia con lo estipulado en el artículo
272 de la Constitución, también serán nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas que vulneren la Constitución, los tratados internacionales, las leyes
u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias
reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Según Corte Nacional, concuerda con tres teorías doctrinales:
1. Privilegia el principio de seguridad jurídica y se produce consecuentemente
en el sentido de que a través del silencio administrativo nacieron derechos
en los términos constantes en la solicitud contestada, todo lo que se pidió
vale.
2. Privilegia el principio de legalidad, esta teoría establece que si fue una ley la
que estableció el silencio positivo, no debe el derecho que nace en virtud de
dicho silencio contravenir la ley, consecuentemente para que valga el
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derecho, tiene que estar encuadrado en la ley, si en derecho público solo
puede hacerse solo lo que expresamente está permitido, un acto
administrativo no puede contravenir ese mandamiento, y si lo contraviene,
no vale.
3. Es una teoría intermedia, es la que nuestra Corte Superior, nuestra
jurisprudencia obligatoria ha recogido, esta teoría dice que el único límite con
relación al derecho que nace por el silencio administrativo, es que el acto
que lo dio lugar esté viciado de nulidad absoluta.
En resumen, el derecho de petición brinda la oportunidad de pedir a la
administración y que esta conteste en el tiempo que determina la ley, no es un
ruego, es un derecho y la administración pública está obligada a responder.
1.2.3. La Administración Pública
1.2.3.1. El acto administrativo y su clasificación
La administración pública central e institucional de la función ejecutiva se encuentra
sometida al ERJAFE el mismo que manifiesta la voluntad jurídica del derecho
público.
Marco jurídico
El Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva en su
artículo 64 determina las categorías de los actos:
- Actos administrativos
- Actos de simple administración
- Hechos administrativos
- Contratos administrativos
- Reglamentos
Así como la disposición de que toda extinción o reforma de se rige por lo dispuesto
en este estatuto, incluyendo los plazos para resolver y los efectos del silencio de la
administración.
42
En relación a si procede o no las peticiones o reclamaciones, el artículo 87, entre
otro detalles, establece que cuando un órgano se estime incompetente, este debe
disponer el archivo y que se notifique del particular al peticionario. Esto no impide
que el pedido sea enviado al órgano competente. En los casos de incompetencia,
no procede el silencio administrativo.
La obligatoriedad de resolver se detalla en el artículo 115, el mismo que considera
que la administración está:
- Obligada a dictar resolución expresa
- Notificarla
- Si existe prescripción: renuncia del derecho, caducidad del procedimiento
o desistimiento de la solicitud.
- El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución será el
correspondiente al silencio administrativo, salvo el caso de los
procedimientos iniciados de oficio, en los cuales la resolución deberá ser
expedida en un plazo que no podrá exceder los 60 días, salvo lo previsto
en leyes especiales.
- Los plazos previstos en el numeral anterior se contarán:
a. En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acto
o resolución de iniciación; y,
b. En los iniciados a solicitud o petición del interesado, desde la fecha
en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano
competente para su tramitación, cumpliendo todos los requisitos
previstos en el ordenamiento.
1.2.3.2. El acto y el hecho administrativo
Aparentemente no existe mayor preocupación para diferenciar entre un acto y un
hecho administrativo, pero el confundir sus características y a la vez su efectos
puede provocar un sin número de inconvenientes legales, por lo que es necesario
conocer, en primer lugar su definición y luego sus diferencias.
43
Los Actos Administrativos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de
voluntad o de juicio, de los entes que ejercen la función administrativa. (Gordillo,
2003)
Es claro observar en la definición que antecede, que la voluntad y conocimiento de
quien lo ejerce es evidente. Otra característica es que es una declaración unilateral
y debe ser dictada por Administración Pública de acuerdo a sus potestades
administrativas.
Mientras que los Hechos Administrativos son las actuaciones materiales, las
operaciones técnicas realizadas en el ejercicio de la función administrativa.
(Gordillo, 2003)
Explicado de una manera didáctica, el hecho administrativo va de la mano con el
acto, es decir, es el paso a paso para que se dé la ejecución del acto administrativo.
Esta no es regla general porque puede darse acto sin hecho o viceversa.
A estas definiciones se debe diferenciar los actos jurídicos y los no jurídicos:
Actos Jurídicos: Son las decisiones, o declaraciones de voluntad, conocimiento o
juicio productoras de un efecto jurídico directo, esto es, del nacimiento, modificación
o extinción de un derecho o deber jurídico de un sujeto de derecho. (Gordillo, 2003)
Actos no jurídicos: Son decisiones de la administración que no producen efecto
jurídico alguno. El profesor decide explicar un tema antes que otro y así lo comunica
a los alumnos; decide volver sobre un tema anterior que no quedó claramente
expuesto; el funcionario asesor decide emitir determinada opinión en un informe o
dictamen. (Maitral, 1984)
Hechos jurídicos: Son las conductas administrativas que producen un efecto
jurídico determinado, sea él la creación de un derecho o un deber, o incluso la
producción de responsabilidad respecto de la administración pública que lo
cometió. (Gordillo, 2003)
44
Hecho no Jurídico: Son todas las actuaciones materiales de la administración que
no producen un efecto jurídico del acto, ni constituye declaraciones o
manifestaciones intelectivas. (Gordillo, 2003)
Ante las definiciones expuestas, es necesario realizar la diferenciación que permita
no confundir el acto y el hecho administrativo jurídico o no, aunque el que se
requiere en este momento es el expresamente jurídico.
Queda claro que el acto es la ejecución propiamente dicha, mientras que el hecho
es parte del acto. El acto es la voluntad de la administración pública de tomar una
decisión y el hecho conductas o actuaciones de esta administración.
La verdadera manera de diferenciarlo es no tomar a la ligera ninguna situación y
para ellos se debe observar lo siguiente:
ACTO HECHO
Se manifiesta a través de declaraciones
provenientes de la voluntad administrativa y
dirigida a particulares. Es formal
Exteriorización de la decisión,
ejecución deseo del acto.
No es un acto material Es un acto material
Menos determinable Más palpable
La voluntad va expresada y dirigida al
intelecto de los particulares, ya sea escrita o
verbal y signos ideográficos
Carecen de sentido mental,
porque es dado por medio de
órdenes y constituye una
actuación física o material
Un ejemplo, para que se visualice mejor la relación y a la vez la diferencia entre un
acto y un hecho administrativo se basa en que no siempre un hecho nace de un
acto, es decir, sin un jefe de algún departamento da una orden de realizar un
inventario de bienes. La orden es el acto administrativo, el realizar el inventario,
revisar cada bien existente y presentar el informe respectivo, es el hecho
administrativo.
Los hechos son diversos, entre algunos se puede mencionar: Inspección, Entrega,
Recepción, Inventario.
45
1.2.3.3. Elementos del acto administrativo
Identificar los elementos del acto administrativo es desmenuzar cada una de las
definiciones y encontrar las coincidencias, pero antes de determinarlo, aunque a
través de toda la investigación ya se han presentado nociones que lo pueden
identificar, queda algo más por aclarar, esto es las clases de actos que de acuerdo
a nuestra ley existen. Es así que de acuerdo al Estatuto de Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE) se clasifica el acto en:
Acto Administrativo: es mecanismo de expresión de la voluntad administrativa.
Es una declaración jurídica unilateral y concreta de la Administración Pública, en
ejercicio de un poder legal tendiente a realizar o a producir actos jurídicos,
creadores de situaciones jurídicas subjetivas al mismo tiempo que aplica el
derecho al hecho controvertido.
Acto de Simple Administración: Es toda declaración unilateral interna o
interrogantica, realizada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos individuales de forma directa en vista de que solo afectan a los
administrados a través de los actos, reglamento, y hechos administrativos dictados
o ejecutados en su consecuencia.
Actos Normativos: Es toda declaración unilateral interna efectuada en ejercicio de
la función administrativa que produce efectos jurídicos generales, objetivos de
forma directa. De acuerdo a la Constitución corresponde al presidente de la
Republica el ejercicio de la potestad reglamentaria. Un acto normativo no deja de
ser tal por el hecho de que sus destinatarios puedan ser individualizados, siempre
que la decisión involucre a la generalidad de los diversos sectores.
Quedando sus elementos de la siguiente manera:
Declaración: Debe ser dada por la administración pública.
Voluntad: Conciencia de lo que realiza, por parte de la administración pública
Unilateralidad: No cuenta con opinión de otro es decisión de la administración
pública.
46
Ejercicio Administrativo: Las decisiones tomadas son en función de la potestad
propia de la administración
Efectos Jurídicos Inmediatos y Directos: Los efectos se dan una vez publicada la
decisión. Son inmediatos.
1.2.4. Legislación Comparada
1.2.4.1. Legislación Peruana
En la Constitución Política del Perú de 1993, en el Título I, de la persona y de la
Sociedad, Capítulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona, se encuentra
el derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la
autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta
también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
Se observa que existe la obligatoriedad de dar respuesta bajo responsabilidad si
no es dada en el plazo legal.
Se plantea que habrá sanción pero no existe la disposición que se aplica.
Se faculta al administrado interponer el recurso de queja por defectos de
tramitación ante el órgano de control interno de la entidad respectiva.
Si el administrado haya declarado información falsa o errónea, está en la obligación
de resarcir los daños ocasionados y será denunciado penalmente.
El órgano de control interno de las entidades tiene la obligación de realizar el
seguimiento de los procedimientos administrativos iniciados.
Se prohíbe a la administración requerir procedimiento, trámite, requisito u otra
información, documentación o pago que no consten en las disposiciones legales.
En Perú existe la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley No. 27444,
expedida el 10 de abril de 2001, surge con la finalidad de manejar adecuadamente
47
los conceptos jurídicos de la legislación Peruana en lo relacionado al procedimiento
administrativo. Entre ellos, esta ley contempla:
Procedimiento de aprobación automática es aquel en donde la solicitud del
administrado es considerada aprobada desde el momento de su presentación
ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los
requisitos y entregue la documentación completa.
Procedimiento de evaluación previa con ampliación del silencio
administrativo positivo es aquel que requiere de una evaluación y
pronunciamiento previos por parte de la administración. En estos
procedimientos se aplica el silencio positivo o negativo. Se considera como vicio
del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho. Lo ejecutado
con posterioridad al cumplimiento silencio administrativo se consideraría nulo.
Además de debe considerar que exista:
- Solicitudes cuya estimación faculte el ejercicio de derechos
preexistentes.
- Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud
cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio
administrativo negativo.
- Procedimientos en los cuales no se afecten los legítimos derechos de
otros administrados
- Procedimientos no sujetos al silencio negativo
Procedimiento de evaluación previa con aplicación del silencio
administrativo negativo, se da cuando:
- La solicitud se trate de asuntos de interés público, incidiendo en la salud,
medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema
financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el
patrimonio histórico cultural de la nación.
48
- Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores.
- Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de
dar o hacer a cargo del Estado.
- Los procedimientos de inscripción registral
- Aquellos que la ley establezca expresamente la existencia de silencio
administrativo negativo.
El procedimiento queda finalizado cuando exista pronunciamiento sobre el fondo
del asunto, por el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo,
el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como
consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto
poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del
administrado.
Los efectos del silencio administrativo en estos casos son:
Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo
quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si
transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al
administrado el pronunciamiento.
El silencio tiene carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio
de la nulidad de oficio.
El silencio negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los
recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la
obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto
ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado
haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.
49
El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para
su impugnación.
Se observa que en la legislación Peruana coexisten el silencio administrativo
positivo y el negativo, taxativamente señalados.
1.2.4.2. Legislación Chilena
El capítulo III, de los Deberes y Derechos Constitucionales, de la última
Constitución de Chile, expedida en 1980, en relación al derecho de petición
establece: el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto
de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos
respetuosos y convenientes.
La administración se encuentra regida por las Ley 19880 del 14 de mayo de 2003,
en la cual indica que la administración no puede abstenerse de resolver
argumentando silencio, oscuridad o insuficiencia de disposiciones legales sobre lo
consultado, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de solicitudes de
reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o
manifiestamente carentes de fundamento.
Por lo tanto, en esta legislación, también se obliga a emitir una respuesta de todos
los casos, a pesar de que esto no determine que sean aceptados. No procede que
un tema tratado se ejecute por silencio administrativo. El pronunciamiento se hace
obligatorio, aunque sea para negar lo solicitado.
Taxativamente, la ley que sirve de bases de los procedimientos administrativos que
rigen los actos de los órganos de la Administración en su artículo 64, señala que
transcurrido el plazo legal para resolver una solicitud que haya originado un
procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, el interesado
podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía
resolver el asunto, requiriéndole una decisión respecto a su solicitud. Dicha
autoridad deberá recibir la denuncia señalando la fecha, y remitir una copia a su
superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad que debía resolver
50
el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción
de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada.
Al igual que otras legislaciones, entre ellas la de Ecuador, se considera:
El administrado debe solicitar certificación de su solicitud resuelta en el plazo legal,
el mismo que debe ser expedido sin ningún trámite adicional.
La legislación Chilena al igual que la Peruana, también expresa sin confusión
alguna cuándo procede el silencio administrativo positivo y el negativo. En
referencia al segundo, expresa que se entenderá rechazada una solicitud que no
sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo
se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba
pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando
se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en la
Constitución Política. En este caso el interesado también requiere que se certifique
que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal.
Es de resaltar que los actos administrativos que concluyan por aplicación de las
disposiciones del silencio positivo y negativo tendrán los mismos efectos que
aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la
fecha de la certificación respectiva. Además, de dejar claro que el derecho de
petición consagrado en la Constitución Chilena tiene efectos negativos no positivos.
1.2.4.3. Legislación Colombiana
En la Constitución colombiana de 1991, en el Titulo II, de los derechos, las garantías
y los deberes, Capítulo I, de los derechos fundamentales, artículo 23, establece que
toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades
por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El
legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para
garantizar los derechos fundamentales.
A diferencia de la constitución peruana, se limita a una pronta resolución, no señala
plazos o términos. Es la única, de las constituciones estudiadas, que le faculta al
51
Estado la reglamentación de este derecho ante organizaciones privadas, lo cual
daría la pauta que en dicho país se trata de una práctica que no se circunscribe
únicamente al sector público, lo cual nos permite colegir la importancia que en dicho
país se pretende otorgar al silencio administrativo
Mientras que el Código Contencioso Administrativo de Colombia, expedido en
1984, artículos del 40 al 42 se refiere al silencio administrativo, indicando el
negativo que procede transcurrido un plazo de tres meses de haberse presentado
una petición, no se haya notificado una resolución. A pesar de ellos no se exime a
las autoridades su obligación de expedir la resolución respectiva.
Por otro lado, el Silencio Administrativo Positivo, denominado como acto positivo
presunto, existe solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones
especiales y podrá ser revocado directamente en cualquier tiempo inclusive en
relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales
contencioso administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado
auto admisorio de la demanda.
El procedimiento determinado por la legislación colombiana es:
- Que la persona que se hallare en las condiciones previstas en las
disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo
positivo, protocolizará la constancia o copia de su requerimiento con su
declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del
término previsto.
- La escritura producirá todos los efectos legales de la decisión favorable que
se pidió y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.
Al igual que la legislación peruana y chilena, también Colombia contempla la figura
de silencio administrativo positivo y negativo, aunque con preeminencia al silencio
administrativo negativo.
52
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas
posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
El derecho de petición a pesar de un derecho constitucional no ha recibido el trato
que corresponde, en la fundamentación teórica se ha podido establecer la
importancia y los efectos de no responder a una solicitud del administrado.
No hay margen de dudas que el derecho de petición es reconocido
constitucionalmente y que los administrados sea de manera individual o colectiva
tienen que obtener respuestas frente a lo que pide, o a su vez efectivizar el silencio
administrativo.
En diferentes legislaciones como la peruana, colombiana y chilena taxativamente
consideran los efectos del silencio administrativo positivo y el negativo, mientras
que en Ecuador solo se trata del silencio administrativo positivo.
El silencio administrativo, queda claro es producto de la falta de celeridad de la
administración y que no brinda la atención que requiere el administrado de recibir
respuesta en los pazos establecido en la ley.
A través de cada una de las posiciones teóricas se pretende marcar un hilo
conductor para entender la figura del Derecho de Petición y su efecto con el Silencio
Administrativo, y para ellos es necesario tener las nociones básicas del derecho
administrativo, así como diferenciar los actos y hechos administrativo jurídicos y no
jurídicos.
Un recorrido por historia y el cómo fue apareciendo este derecho para los
gobernados, así como las semejanzas que existen en las legislaciones de países
vecinos y encontrar similitudes como la obligatoriedad de dar respuesta, no así la
presencia del silencio negativo debidamente establecido.
Se destacan los elementos de los actos administrativos, dejando la idea de que el
silencio administrativo es un acto ya que, aunque sea de manera tácita que opera,
es una decisión establecida en la ley y por lo tanto es legítima y de ejecución
inmediata.
53
Cada una de las posiciones teóricas alimenta aún más la necesidad de establecer
si es derecho de petición es un derecho vulnerado, pesto que no se le brinda el
cumplimiento oportuno tal como lo establece la ley.
El estudio de casos que se analizan al final del trabajo demuestra las
inconsistencias y falta de cumplimiento constitucional, al parecer lo que más existe
es desconocimiento por no querer pensar que es quemeimportismo ante un pedido
del mandante, que son los ciudadanos.
1.4. Conclusiones parciales del capítulo
- El derecho de petición es un derecho fundamental que existe para brindarle
el espacio de exigir y pedir que tiene el ciudadano como administrado.
- El silencio administrativo que nuestra legislación menciona es el positivo, no
así legislaciones de Perú, Chile y Colombia que contemplan de manera
taxativa el silencio administrativo negativo.
- No existe Silencio Administrativo si previamente no ha existido la petición,
solo a falta de respuesta en el tiempo legalmente establecido, procede. El
efecto es el efecto ante la falta de respuesta de la administración pública.
- Las legislaciones de países vecinos coinciden en la importancia que tiene el
Derecho de Petición para que exista libertad y justicia en países
democráticos.
54
CAPITULO II: MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA
2.1. Caracterización del sector o problema seleccionado para la investigación
La administración pública con el pasar del tiempo, aún no demuestra una eficiente
organización, ni una entrega oportuna hacia los administrados. Es verdad que el
derecho petición no nace de una norma constitucional sino de la dignidad de las
personas frente al poder político, porque realmente son los ciudadanos que eligen
a los administradores y a través de sus impuestos son los que mantienen a los
servidores públicos, por tanto, sus acciones deben ser eficientes, oportuna y
legales.
El derecho de petición no es una simple formalidad que depende de la valoración
que la burocracia le dé; es más que eso, es un derecho fundamental, a pesar de
ellos es notorio que aún se permite que el poder impere muy a pesar de que el
verdadero poder lo tienen los ciudadanos.
El silencio administrativo que se da como falta de respuesta a una petición, es una
salida ante la inoperancia de la administración pública que afecta y seguirá
afectando a quienes, reconociendo sus derechos, quieren hacerlos respetar;
encontrándose con una barrea, la famosa burocracia.
En Quevedo y en todas las ciudades del país se evidencia el temor por reclamar,
por pedir o por exigir; las encuestas reflejan que lo que impide no es solo el
desconocimiento sino la falta de claridad en los procedimientos, lo que permite una
interpretación antojadiza o a conveniencia.
En definitiva, ante tanto irrespeto, se prefiere ignorar antes que hacer valer un
derecho constitucional, es así que el derecho de petición es una de las
herramientas para intentar que la voz del administrado sea escuchada.
55
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico para el desarrollo de la
investigación
2.2.1. Modalidad
La modalidad a aplicarse en la presente investigación es de tipo cuali cuantitativa,
con predominio de la metodología cualitativa
Cualitativa.- Permite distinguir e interpretar los fenómenos jurídicos que afectan a
la sociedad, además es adecuado para obtener estudios que amplían el significado
de acciones propias de los involucrados en determinados procesos.
Cuantitativa.- Permite examinar los datos de manera científica y numérica,
normalmente en lo que relaciona con la información de campo recaudada y a través
de la cual se conocen los resultados de las encuestas.
2.2.2. Tipos de investigación
Por su diseño:
Teoría fundamentada.- Estudios predominantes teóricos, cuyo propósito es
desarrollar la teoría basada en datos empíricos obtenidos a través de proceso
investigativo.
Investigación acción.- Permite resolver problemas cotidianos de manera ágil o
planteando prácticas concretas. La finalidad es aportar información que oriente la
decisión en el momento de estructurar la propuesta, en el caso de la presente
investigación la reforma de ley; así como la comprensión de cómo actúan los
sujetos analizados.
Por su alcance
Exploratoria.- Tiene por objeto esencial la familiarización de con un fenómeno o
concepto desconocido o poco estudiado.
Descriptiva.- Para analizar cómo es y cómo se manifiesta un fenómeno y sus
componentes.
56
Explicativa.- Dirigidas a encontrar las causas que provocan determinados
fenómenos o procesos.
2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos
Métodos Empíricos
La observación científica.- El investigador conoce el problema y el objeto de
investigación, estudiando su curso natural, sin alteración de las condiciones
naturales, es decir que la observación tiene un aspecto contemplativo.
Recolección de información.- Es la actividad especial para recoger, procesar o
analizar datos, que se realiza con determinada orientación y con el apoyo de ciertas
técnicas e instrumentos.
Métodos Teóricos
Histórico – Lógico.- Permite conocer el objeto en su proceso de desarrollo, es
decir entenderlo desde su aparición y crecimiento propio de los cambios a través
del tiempo. Método que ayuda a conocer las etapas de los objetos en sucesión
cronológica, una manifestación concreta histórica.
Lógico.- El conjunto de reglas o medios que se han de seguir o emplear para
redescubrir la verdad o para que sea demostrada por el investigador.
Analítico – Sintético: El método analítico toma el todo a las partes del fenómeno,
para desintegrar los componentes del objeto de investigación, el sintético relaciona
los componentes del objeto para lograr su integración al todo, esté método permitirá
al investigador establecer las posibles causas y efectos del fenómeno u objeto de
investigación.
Inductivo - Deductivo: Partir de lo general a lo particular, estableciendo la
jerarquía del tema tratado, como es el derecho de petición y llegar a conclusiones
específicas como resultado de este, como es el silencio administrativo, reflexiones
que permiten determinar si se vulnera o no el carácter constitucional del derecho
de petición.
57
Enfoque sistemático.- Permite estudiar el objeto atendiendo a sus componentes
y al conjunto de relaciones entre ellas y con el medio, para explicar su movimiento
y desarrollo.
Métodos Matemáticos:
Estadística.- La estadística esté presente en la interpretación de los datos en forma
gráfica, a través de la tabulación de los resultados de la investigación.
Matemáticas.- No están limitados a una etapa de la investigación, sino que puede
aparecer tanto en el diagnóstico, en la elaboración de la nueva teoría como en la
validación o comprobación de ésta, más que todo directamente en la interpretación
de resultados.
Técnicas
La Encuesta.- Es una técnica destinada para obtener información sobre el
fenómeno de los diferentes aspectos a estudiarse, problema y propuesta, cuyas
opiniones impersonales interesan al investigador. Para ello, se utiliza un listado de
preguntas escritas que se entregan a los sujetos, a fin de que las contesten
igualmente por escrito.
La encuesta servirá para dar respuestas a problemas tanto en términos descriptivos
como de relación de las variables. Aplicada a la población indicada
El Fichaje.- Consiste en formularios o diseños que permiten recoger información
completa de biblioteca.
Instrumentos
Formulario de la encuesta.- Aplicada a través de un cuestionario, instrumento que
a obtiene información por medio de respuesta a varias preguntas.
Ficha Bibliográfica.- Permite información sobre una determinada obra que
contiene la bibliografía.
58
Ficha Nemotécnica.- Consiste en recoger información amplia sobre un tema de
interés del investigador, que desea tener a mano.
Criterio de expertos
Medio que permite presentar la investigación a especialista quienes validen la
propuesta nos permite consultar a expertos para poder validar la propuesta del
trabajo de investigación.
2.2.4. Población y muestra
POBLACIÓN CANTIDAD
Servidores entidades públicas del Cantón Quevedo 15
Abogados en libre ejercicio profesional del cantón Quevedo 20
Ciudadano administrado cantón Quevedo 62
Total 97
Al ser una población menor a 100 personas se le ha aplicado la encuesta al total
de la misma.
2.2.5. Interpretación de resultados
59
Encuesta dirigida a Servidores Públicos
¿Conoce usted el procedimiento a seguir cuando hay silencio por parte de la
administración pública?
RESPUESTA POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 6 40%
NO 9 60%
TOTAL 15 100%
Interpretación:
Seis de los servidores públicos encuestados, que representan el 40% de la
población, respondió que sí a la pregunta.
Nueve de los servidores públicos encuestados, que representan el 60% de la
población, respondió que no a la pregunta.
De los resultados obtenidos se concluye que la mayoría desconoce el
procedimiento a seguir cuando existe silencio administrativo, por lo tanto es viable
la propuesta.
40%
60%
¿Conoce usted el procedimiento a seguir cuando hay silencio por parte de la
administración pública?
SÍ NO
60
¿Conoce usted la diferencia entre silencio administrativo positivo y negativo?
RESPUESTA POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 2 13%
NO 13 87%
TOTAL 15 100%
Interpretación:
Dos de los servidores públicos encuestados, que representan el 13% de la
población, respondió que sí a la pregunta.
Trece de los servidores públicos encuestados, que representa el 87% de la
población respondió no a la pregunta.
De los resultados obtenidos se concluye que la mayoría desconoce la diferencia
entre silencio administrativo positivo y negativo, por lo tanto es viable la propuesta.
13%
87%
¿Conoce usted la diferencia entre silencio administrativo positivo y negativo?
SÍ NO
61
¿Considera usted que existe un vacío legal en relación al silencio
administrativo?
RESPUESTA POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 2 13%
NO 13 87%
TOTAL 15 100%
Interpretación:
El 100% de los servidores públicos encuestados coinciden en que existe un vacío
legal en relación al silencio administrativo. Por lo tanto, la propuesta es viable.
100%
0%
¿Considera usted que existe un vacío legal en relación al silencio administrativo?
SÍ NO
62
Encuesta dirigida a Profesionales del Derecho en libre ejercicio
¿Considera usted que el silencio administrativo vulnera el derecho
constitucional de petición?
RESPUESTA POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 5 25%
NO 15 75%
TOTAL 20 100%
Interpretación:
Cinco de los Abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan
el 25% de la población, respondió que sí a la pregunta.
Quince de los Abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que son el 75%
respondieron que no a la pregunta.
De los resultados se evidencia que la mayoría de los Abogados en libre ejercicio
profesional encuestados opinan que el silencio administrativo vulnera el derecho
constitucional de petición. Esto demuestra que la propuesta es viable.
25%
75%
¿Considera usted que el silencio administrativo vulnera el derecho constitucional de petición?
SÍ NO
63
¿Conoce usted los recursos que proceden ante un acto administrativo
adverso a sus intereses?
RESPUESTA POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 8 40%
NO 12 60%
TOTAL 20 100%
Interpretación:
Ocho de los Abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representan
el 40% de la población, respondió que sí a la pregunta.
Doce de los Abogados en libre ejercicio profesional encuestados que son el 60%
respondieron que no a la pregunta.
De los resultados se evidencia que la mayoría de los Abogados en libre ejercicio
profesional encuestados desconocen los recursos que proceden ante un acto
administrativo adverso. Esto demuestra que la propuesta es viable.
40%
60%
¿Conoce usted los recursos que proceden ante un acto administrativo adverso a sus
intereses?
SÍ NO
64
¿Considera usted que existe un vacío legal en relación al silencio
administrativo?
RESPUESTA POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 19 95
NO 1 5
TOTAL 20 100
Interpretación:
Diecinueve de los Abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que
representan el 95% de la población, respondió que sí a la pregunta.
Uno de los Abogados en libre ejercicio profesional encuestados, que representa el
5% respondió no a la pregunta.
De los resultados se evidencia que la mayoría de los Abogados en libre ejercicio
profesional encuestados coinciden que existe un vacío legal. Esto demuestra que
la propuesta es viable.
95%
5%
¿Considera usted que existe un vacío legal en relación al silencio administrativo?
SÍ NO
65
Encuesta dirigida a personas naturales (ciudadanos administrados)
¿Conoce usted cómo se ejerce el Derecho de Petición?
RESPUESTA POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 2 3%
NO 60 97%
TOTAL 62 100%
Interpretación:
Dos de los ciudadanos administrados encuestados, que representan el 3 % de la
población, respondió que sí a la pregunta.
Sesenta de los ciudadanos administrados encuestados, es decir el 97 % de la
población, respondieron que no a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los ciudadanos
administrados encuestados no conocen que existe un derecho constitucional de
petición. Por lo tanto, la propuesta es viable.
3%
97%
¿Conoce usted qué es el Derecho de Petición?
SÍ NO
66
¿Conoce usted cómo se ejerce el Derecho de Petición?
RESPUESTA POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 2 3%
NO 60 97%
TOTAL 62 100%
Interpretación:
Dos de los ciudadanos administrados encuestados, que representan el 3% de la
población, respondió que sí a la pregunta.
Sesenta de los ciudadanos administrados encuestados, es decir el 97% de la
población, respondió que no a la pregunta.
De los resultados obtenidos se observa que guarda relación con la primera
pregunta, y por tanto, la mayoría de los ciudadanos administrados encuestados no
conocen cómo ejercer tal derecho. Una vez más se evidencia que la propuesta es
viable.
3%
97%
¿Conoce usted cómo se ejerce el Derecho de Petición?
SÍ NO
67
¿Alguna vez ha hecho uso de su Derecho de Petición?
RESPUESTA POBLACIÓN PORCENTAJE
SÍ 1 2%
NO 61 98%
TOTAL 62 100%
Interpretación:
Uno de los ciudadanos administrados encuestados, que representa el 2% de la
población, respondió que sí a la pregunta.
Sesenta y un ciudadanos administrados encuestados que son el 98% respondieron
que no a la pregunta.
De los resultados se evidencia que la mayoría de los ciudadanos administrados
encuestados, por desconocimiento, no ha hecho uso de este derecho. Esto
demuestra que la propuesta es viable.
2%
98%
¿Alguna vez ha hecho uso de su Derecho de Petición?
SÍ NO
68
2.3. Propuesta del investigador
2.3.1. Título
Estudio jurídico crítico sobre el derecho de petición frente al silencio
administrativo
2.3.2. Desarrollo de la propuesta
2.3.2.1. Caracterización de la propuesta
El silencio administrativo es una figura jurídica vigente en el Ecuador, de
conformidad a lo que establece la Ley de Modernización en su Art.28, relacionado
directamente con el derecho de petición consagrado en la Constitución de la
República.
Como derecho constitucional el derecho de petición debe ser respetado y atendido
de conformidad a la normativa vigente al respecto; sin embargo, este derecho por
lo general no es acogido por parte de la administración pública, quedando en limbo
frente a la figura jurídica del silencio administrativo, por cuanto para que se
configure el silencio administrativo debe cumplir con requisitos expresamente
formales y materiales.
Lo que reclama el derecho de petición es la respuesta expresa y jurídicamente
pertinente.
El derecho de petición frente al silencio administrativo no puede verse desde la sola
perspectiva de un sentido legal y procedente, sino también como un problema
jurídico que atenta contra los principios fundamentales de la buena y recta
administración pública.
El efecto legal del silencio administrativo es incierto de cierta manera del lado del
administrado, pues no supone el estricto respeto a su derecho de petición, ni la
atención de sus problemas e intereses legales solicitados.
69
Tanto la doctrina y jurisprudencia evidencian que el efecto del silencio
administrativo no puede operar contra norma expresa, por lo cual la petición o
solicitud amparada en el derecho de petición deben ser jurídicamente aplicable.
2.3.2.2. Incidencia de la propuesta en la solución del problema
El silencio administrativo es la respuesta de la administración pública ante la
omisión de la misma, en ocasiones en las cuales los órganos administrativos, por
negligencia u otras causas no hacen expresión de la voluntad requerida por los
administrados; esto es guardan silencio frente a las peticiones, reclamaciones y
recursos formulados para su decisión. El derecho de los ciudadanos debe ser
atendido por la administración; por lo que la legislación pretende dar algún efecto
jurídico a esa falta de atención pública, en razón de que los asuntos no deben
quedar irresolutos.
El silencio administrativo es el equivalente a una respuesta positiva ya que en
nuestra legislación el silencio administrativo es positivo, con requisitos formales y
materiales que hacen posible su configuración. Pero siempre el silencio
administrativo estará encaminado a que de ser declarado efectivice el derecho de
petición que en su momento no fue absuelto por parte de la administración pública.
La petición o pretensión debe ser legítima, y su contestación muchas de las veces
se torna difícil pues requiere el concurso de la Administración Pública, y en el caso
de solicitar que se ha configurado el silencio administrativo éste debe ser declarado
judicialmente. Sin embargo, de admitirse alguna figura de ejecución, el derecho de
petición del administrado tropieza con las dificultades que implica el proceso, aun
cuando sea lícito lo que la ley le concedió, y el derecho de petición queda
nuevamente en entredicho, porque se supone que se busca un pronunciamiento de
la autoridad, rápido y expedito, sin necesidad de acudir a los inconvenientes que
implica recabar una sentencia que obligue a la Administración Pública a cumplir.
Aplicando el análisis jurídico del derecho de petición frente al silencio
administrativo, demostramos que por tratarse de un derecho constitucional el
mimos debe ser ejecutado; pero en el caso de que la administración pública haga
70
caso omiso de la solicitud o petición, le corresponde al administrado hacer valer su
derecho ante los órganos judiciales competentes esto es ante el Tribunal de lo
Contencioso administrativo.
En el análisis jurídico del derecho de petición frente al silencio administrativo tiende
a justificar que existiendo un derecho consagrado en la Constitución de la
República, y la norma aplicable para el mismo esto es el Art. 28 de la Ley de
Modernización del Estado, el derecho de petición se burocrático y poco accesible,
ya que depende de la atención por parte de la administración pública a la solicitud
o petición hecha por el administrado.
La legislación ecuatoriana de cierta forma limita el acceso y ejecutabilidad del
derecho de petición, por cuanto ante la omisión de la administración pública se
configura el silencio administrativo, pero éste debe ser declarado judicialmente,
para que el administrado ejerza su derecho de petición.
2.3.3.2. Presentación detallada de la propuesta
Introducción
El presente trabajo de tesis se enfocó en el estudio jurídico del derecho de petición
frente al silencio administrativo, el mismo que me ha permitido establecer el génesis
del derecho de petición y el proceso para hacerlo efectivo en el caso de que la
Administración Pública no absuelva la petición o solicitud por parte de un
administrado.
En el Ecuador el derecho de petición es uno de los derechos más antiguos y
clásicos, consagrados y reconocidos por varios Estados constitucionales, en
atención directa a de los administrados, este derecho ya estaba garantizado en las
anteriores Constituciones de nuestro país, pero no en la forma que está regulada
actualmente en el Art. 66 numeral 23.
Es un derecho fundamental de origen constitucional, que posibilita el acceso de las
personas o administrados a los entes públicos a través de sus peticiones o
71
solicitudes que obviamente deben ser motivadas en derecho, es decir; se justifiquen
sus pretensiones.
El problema del derecho de petición es que depende de la Administración Pública
el que se haga efectivo directamente, ya que al momento de dirigir una petición o
solicitud a determinada Institución del Estado, depende de esta si absuelve dicho
requerimiento dentro del término legal establecido en la Ley de Modernización del
Estado.
El derecho de petición frente al silencio administrativo, conlleva a que el mismo para
que sea ejecutado tendría que el silencio administrativo ser declarado por autoridad
competente; es decir, el administrado está obligado a demandar en la vía judicial
correspondiente que declare que ha operado el silencio administrativo.
De esta manera, el derecho de petición simplemente no es posible hacerlo efectivo,
quedando en limbo frente a la figura del silencio administrativo, que para ser
declarado debe cumplir los requisitos formales y materiales que solo en doctrina se
han postulado.
Análisis normativa internacional
El derecho de petición a nivel internacional por varios países se encuentra legislado
en cada una de las normas supremas de los Estados Constitucionales.
El derecho de petición se remota a la época medieval cuando el Rey hacia algo
impropio contra sus súbditos éste estaba obligado a resarcir el daño, luego con la
revolución liberal el derecho a dirigir se ante las autoridades de estado se fue
aplicando paulatinamente hasta llegar a ser un derecho de aplicación internacional.
Es así que en Tratados de Derechos Humanos se encuentra reglado el derecho de
petición como en:
La Declaración Universal de Derechos Humanos recoge el derecho de
petición en los Arts. 18 al 21, al tratar sobre el derecho a participar en los
asuntos públicos;
72
El Art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala
que toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a
cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de
interés particular, y de obtener pronta resolución;
La Enmienda Primera de la Constitución de los Estados Unidos de América,
que tiene siete artículos, señala en dicha Enmienda, que el Congreso de ese
país no hará ley alguna que coarte a los ciudadanos para pedir al gobierno
la reparación de agravios.
Podemos constatar que el derecho de petición no solo está legislado a nivel interno
sino que es un postulado de carácter internacional, que conlleva a que los Estados
Constitucionales lo apliquen; y lo llamados hacer efectivo este derecho son los
entes públicos, a quienes se les dirige las peticiones o requerimientos por parte de
los administrados sea de manera individual o colectiva.
Análisis normativa nacional
El Art. 66 de la Constitución de la República, en su parte pertinente dispone “Se
reconoce y garantizará a las personas: …23. El derecho a dirigir quejas y peticiones
individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas
motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo”(CRE, 2008).
Se trata de uno de los hechos fundamentales, cuya efectividad resulta
indispensable para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente de
la prestación de servicios públicos de calidad, eficiencia, celeridad, transparencia,
entre otros.
En el Estado actual del Ecuador como constitucional de derechos y justicia el
derecho de petición es uno de los más antiguos en las normas constitucionales
derogadas; y, en la actual Constitución del Ecuador se encuentra normado, pero en
el caso de que la Administración Pública no de respuesta oportuna a la petición
presentada, el tramite a seguir es que por medio del silencio administrativo que se
configuró por parte de la Administración pública al no ser contestado
73
oportunamente la solicitud o petición; esta debe ser declarada judicialmente, para
lo cual el administrado debe proseguir al trámite legal correspondiente.
Estudio jurídico crítico sobre el derecho de petición frente al silencio
administrativo.
El derecho de petición se hace efectivo con en la respuesta oportuna y pertinente
por parte de la administración pública.
La tutela jurídica del administrado exige que la Administración Pública se pronuncie
sobre sus pretensiones; y, por otra parte, no hay que olvidar que el derecho de
petición consagrado en la Constitución de la República que independientemente
del actuar de la Administración Pública debe ser observado, interactuando con los
principios básicos de la administración.
El silencio administrativo, por el contrario, constituye un obstáculo a este dinamismo,
y una negación del deber de la Administración Pública.
Se debe conjugar el derecho y la técnica administrativa para procurar
procedimientos y mecanismos que logren una Administración Pública eficaz y
eficientemente activa. Esto es lo que reclaman, no solo el derecho de petición, sino
todos los derechos de los administrados.
Del estudio jurídico sobre el derecho de petición frene al silencio administrativo
podemos decir que él mismo se torna un lirismo ante la omisión de la administración
pública, dejando en el limbo este derecho, y el administrado para hacerlo efectivo
debe demandar ante el órgano judicial competente para que el silencio
administrativo sea declarado judicialmente, y permita hacer efectivo y ejecutar el
derecho de petición consagrado en la Constitución de la República del Ecuador.
Análisis desde el Derecho Internacional.
74
El derecho de petición es un derecho constitucional que en el Ecuador se encuentra
vigente en la actual Constitución del 2008, pero en la anterior Constitución 1998
también se lo propugnaba.
El Ecuador es parte de varios tratados y Convenios Internacionales que postulan el
derecho a dirigirse ante la administración pública y obtener inmediata respuesta.
Puedo citar los siguientes:
1. La Declaración Universal de Derechos Humanos recoge el derecho de
petición en los Arts. 18 al 21, al tratar sobre el derecho a participar en los
asuntos públicos;
2. El Art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala
que toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a
cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de
interés particular, y de obtener pronta resolución;
3. La Enmienda Primera de la Constitución de los Estados Unidos de América,
que tiene siete artículos, señala en dicha Enmienda, que el Congreso de ese
país no hará ley alguna que coarte a los ciudadanos para pedir al gobierno
la reparación de agravios.
La Constitución de la República del Ecuador lo ampara en su Art. 66 numeral 23
como un derecho consagrado, a lo cual es factible su efectivo goce, pero existen
normas como la Ley de Modernización del Estado Art. 28 que establece el silencio
administrativo en caso que la Administración Pública no contestare solicitud o queja
amparada en derecho, dentro del término de 15 días, se configura el silencio
administrativo siempre y cuando el mismo sea declarado que ha operado por parte
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Análisis desde la perspectiva humanista
Los derechos consagrados en la constitución son de aplicación inmediata; sin
embarga, el derecho de petición se ve vulnerado ante la inactividad de la
75
Administración pública, llamada inactividad, ineficiencia, inoperancia etc., la
realidad es que queda en la nada este derecho, aún más cuando la propia
administración pública llamada hacer efectivo el pleno goce de los Derechos
consagrados en la Constitución hace caso omiso a una petición o solicitud por parte
del administrado.
Muchos son los ciudadanos que se han visto vulnerado su derecho de petición, y
el hacerlo efectivo mediante una demanda al Tribual de lo Contencioso
Administrativo competente se torna difícil y a veces imposible; por ello, el derecho
de petición frente al silencio administrativo no se hace efectivo por el procedimiento
a seguir para que sea declarado; y, a su vez el derecho de petición sea respetado
y ejecutado.
Desde la perspectiva constitucional
Es un derecho fundamental de origen constitucional, que permite el acceso por
parte de los ciudadanos a la Administración Pública, y la misma está llamada a dar
contestación oportunamente la solicitud o petición del administrado.
el derecho de petición está constitucionalmente reconocido a toda persona en
forma individual y también en forma colectiva, para formular solicitudes respetuosas
ante las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas, pues de esta
manera se garantiza la participación ciudadana y el control social, dentro del Estado
constitucional de derechos y justicia.
El derecho de petición, se ha constituido en fundamento de protección y de garantía
para los administrados, quienes a través de dicho mecanismo, pueden exigir el
cumplimiento de los deberes del Estado, solicitar protección para sus derechos,
pero hay que señalar que si bien la Constitución de la República garantiza este
derecho.
Condicionantes jurídica del peticionario (administrado):
76
Con el estudio jurídico del derecho de petición, las condiciones del administrado
ante la no contestación de la Administración Pública son:
Factores negativos que afectan a las
al administrado.
No contestación a la petición Administración Pública no da
contestación dentro del término legal
establecido en el Art. 28 de la Ley de
Modernización del Estado.
Estancamiento de trámite a nivel
administrativo.
Al no contestar la Administración
Pública, el trámite se traba a nivel
interno.
Demanda Judicial Probar que se configuró el silencio
administrativo reuniendo los requisitos
formales y materiales del mismo.
ANALISIS COMPARADO:
ARGENTINA:
La Constitución de la República Argentina establece en su
Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber:...de peticionar a las
autoridades...”
BOLIVIA
La Constitución de la República de Bolivia establece en su Artículo 7.- Toda
persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio:
i) A formular peticiones individual o colectivamente y a obtener oportuna respuesta.
(*Inciso modificado por Ley Nº 2410 del 8 de agosto, 2002.)
77
CHILE
La Constitución de la República de Chile establece en su
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 14. El derecho de
presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o
privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes;
COLOMBIA
La Constitución de la República de Colombia establece en su Artículo 23.- Toda
persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por
motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador
podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los
derechos fundamentales.; Artículo 92.- Cualquier persona natural o jurídica podrá
solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o
disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas.
De la revisión de las normas constitucionales de países vecinos podemos colegir ,
que el derecho constitucional de petición es fundamental y a nivel internacional se
lo postula; y, cuya efectividad resulta indispensable para el logro de los fines
esenciales del Estado, particularmente el servicio a la comunidad, la premonición
de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constituciones de los países donde se establece este derecho
constitucional.
El derecho de petición no solamente es un derecho que permite al administrado
dirigir solicitud, petición o queja a la Administración Pública, sino el obtener una
respuesta inmediata y oportuna, aplicando con certeza los postulados o principios
de la administración pública.
CUADRO EXPLICATIVO SOBRE EL DERECHO DE PETICIÒN EN VARIOS PAISES
DE SUR AMERICA
78
Análisis jurídico- critico
Es el estudio jurídico del derecho de petición frente al silencio administrativo, ha
conllevado en detalle que se realiza a un estudio de casos, para conocer el interés
superior de su contenido y poder determinar la pertinencia, inconformidad y/o
consecuencias que se deriven en un proceso determinado para hacer efectivo el
derecho de petición no absuelto, por medio del silencio administrativo.
En la presente investigación mi análisis jurídico se centra efectivamente en el
derecho de petición como derecho constitucional; y, los requisitos que exige la
doctrina formal y material, para que el derecho de petición que no fue absuelto por
la Administración Pública, se ejecute a través del silencio administrativo
judicialmente declarado.
El análisis crítico es la evaluación del planteamiento o propuesta de un autor, es la
interpretación personal de la posición de un autor. El análisis crítico incluye:
inferencias, razonamientos, comparaciones, argumentaciones, deducciones,
críticas, estimaciones, y explicaciones.
La transformación socio-jurídica de un Estado, debe ir encaminada hacer efectivo
cada uno de los derechos consagrados en la Constitución de la República; y, en el
caso que los entes del Estado incumplan con estos postulados, establecer
País
Competencia
Bolivia DERECHO CONSTITUCIONAL Art. 7.
Colombia DERECHO CONSTITUCIONAL Art. 23.
Chile DERECHO CONSTITUCIONAL Art. 19.
Argentina DERECHO CONSTITUCIONAL Art.14.
Ecuador DERECHO CONSTITUCIONAL Art. 66 numeral 23
79
procedimientos expeditos que permitan hacer efectivos los derechos de los
administrados.
Análisis de casos:
El derecho de petición como derecho constitucional ha sido utilizado para defender
y reclamar por otros derechos vulnerados, para entender lo que ocurre alrededor
de esta figura y lo negativo o positivo del silencio administrativo existente en el
ERJAFE y Ley Modernización del Estado, se realiza el estudio de dos casos.
El primer caso: RESOLUCION No. 252 - 2012 RECURSO DE CASACIÓN No. 01-
2010 JUEZ PONENTE: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo
Antecedente del caso es que el 4 de noviembre de 2009, a las 10h58, el Tribunal
Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 3 con sede en la ciudad de Cuenca,
dentro del juicio por silencio administrativo interpuesto por Macario Idrovo Borja
contra el Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, emitió sentencia de
mayoría y resolvió: “no se acepta la demanda por haberse operado la caducidad”.
De dicha sentencia el actor, Macario Idrovo Borja interpone el recurso extraordinario
de casación, por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. Mediante
auto de 29 de junio de 2010, las 10h30, esta Sala admitió a trámite el recurso de
casación.
El recurrente fundamenta su recurso en el numeral 1 del Art. 3 de la Ley de
Casación, por cuanto considera que el Tribunal realiza una errónea interpretación
del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
El segundo Caso: Resolución No. 280-09, Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, E.E. 147, 16-V-2011 -
SILENCIO ADMINISTRATIVO: Requisitos y Plazo, Extracontractual del
Estado,
Caducidad del derecho a demandar.
80
El doctor César Sánchez Ramírez, procurador judicial de los señores economista
Gustavo Baroja Narváez y doctor Diego Fernando Castillo Aguirre, Prefecto
Provincial y Procurador Síndico del Consejo Provincial de Pichincha,
respectivamente, conforme se desprende del poder que obra a fojas 333 a 343 del
proceso de instancia; y el doctor Camilo Mena, delegado del Procurador General
del Estado, interponen sendos recursos de casación respecto de la sentencia
expedida por la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo
de Quito el 25 de enero del 2007, dentro del juicio contencioso administrativo que
sigue el señor Luis Alfonso Valle Ayala contra los recurrentes; fallo en el cual ‘se
acepta la demanda y se ordena que el Consejo Provincial de Pichincha pague al
actor los daños y perjuicios ocasionados al provocar la desaparición física del 70%
de su propiedad que ha quedado inutilizada en el 30% restante y que han sido
correcta y legalmente establecidos por los peritos Geólogo y Agrónomo, debiendo
liquidarse nuevamente dichos daños y perjuicios únicamente respecto del informe
del Ing. Pablo Pacas Montenegro, hasta la fecha en que se vaya a realizar el pago
ordenado, con más los intereses legales desde la fecha de presentación de la
demanda y hasta la solución o pago de lo ordenado’. En providencia de 18 de junio
del 2008 esta Sala ha concedido a trámite los recursos y para resolver lo pertinente
El señor Luis Alfonso Valle Ayala se presenta al Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo con una demanda de daños y perjuicios amparado en lo que dispone
el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado en concordancia con el literal c),
incisos 1 y 2 del Art. 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y
demanda a los representantes legales del Consejo Provincial de Pichincha, a saber
Prefecto y Procurador Síndico el pago de daños y perjuicios (daño emergente y
lucro cesante) ocasionados por el Consejo Provincial.
Análisis de casos que llevan a plantear la necesidad de una reforma al Código
Orgánico General de Procesos para que exista un procedimiento claro en relación
al Derecho de Petición y la aplicación de silencio administrativo.
2.4. Conclusiones parciales del capítulo
81
- Se seleccionó una población que a través de la aplicación de técnicas e
instrumentos dará fe de la existencia del problema, así mismo posible
solución al mismo.
- La metodología utilizada en la presente tesis empezó con los métodos
empíricos exigidos para todo tipo de investigaciones como es la observación
científica y la recolección de información. Los métodos teóricos como el
histórico lógico y el analítico sintético. Los métodos matemáticos como la
matemática y la estadística. La técnica de la encuesta y los instrumentos de
los formularios para la encuesta.
- La propuesta del investigador se enmarca en el análisis jurídico del derecho
de petición frente al silencio administrativo, con el que se aspira aclarar la
normativa vigente en relación al derecho constitucional de petición y en el
caso de que se configure el silencio administrativo, la efectivizarían del
mismo.
82
CAPITULO III: VALIDACION Y/O EVALUACION DE RESULTADOS DE SU
APLICACIÓN
3.1. Procedimiento para la aplicación de los resultados de la investigación
El investigar la teoría y los elementos que giran alrededor del Derecho de Petición
y el Silencio Administrativo, ha permitido obtener los siguientes resultados de los
casos analizados.
CASO 1:
RESOLUCION No. 252 - 2012 RECURSO DE CASACIÓN No. 01-2010 JUEZ
PONENTE: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo
ANALISIS:
El silencio administrativo es una figura jurídica que pese a que existe una nueva
normativa para los procesos contenciosos administrativos esto es la vigencia del
COGEP, donde se regula los procedimientos contenciosos administrativos y
tributarios, ni siquiera se lo enuncia; así mismo, en la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativo jamás se lo enunció, ni estaba establecido un
procedimiento especial o que lo identifique como por ejemplo con alguno de los
recursos contenciosos administrativos.
Por ello, las controversias emanadas de la configuración del silencio administrativo,
para ser declarado judicialmente ha sido casi imposible, y se somete a la
interpretación, discrecionalidad y sana crítica del juzgador, ya que claramente no
está establecido en la normativa vigente.
En el caso que he tomado para analizar la figura jurídica del silencio administrativo,
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, acepta el
recurso de casación interpuesto por el recurrente que en éste caso es el
administrado, y declara judicialmente la configuración del silencio administrativo,
pero resaltando que el juez a quo, hizo una mal interpretación de la norma en
83
sentencia de primera instancia, declarando que no hay lugar a la demanda, por
cuanto para su criterio había caducado el derecho del recurrente a demandar la
declaración judicial del silencio administrativo, puesto que el juez de primera
instancia aplica erróneamente lo prescrito en el Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa actualmente derogada que establecía: “El término
para deducir la demanda en la vía contencioso administrativa será de noventa
días en los asuntos que constituyen materia del recurso contencioso de plena
jurisdicción, contados desde el día siguiente al de la notificación de la resolución
administrativa que se impugna.- En los casos que sean materia del recurso
contencioso de anulación u objetivo se podrá proponer la demanda hasta en el
plazo de tres años, a fin de garantizar la seguridad jurídica. En los casos que sean
de materia contractual y otras de competencia de los Tribunales Distritales de lo
Contencioso Administrativo, se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de
cinco años.
Es decir, a criterio del juzgador de primera instancia se negó la configuración del
silencio administrativo, por cuanto transcurrió más de noventa días en que debió
interponer el recurso de plena jurisdicción o subjetivo; sin embargo en el artículo en
mención en ninguna parte establece o se refiere a la figura del silencio
administrativo; por ello, la Sala de Casación, acepta el Recurso de Casación,
interpuesto por el administrado, haciendo un análisis muy interesante del término
para interponer la demanda ante un tribunal de lo contencioso administrativo para
que declare judicialmente el silencio administrativo.
Para resolver la Sala analiza principalmente la figura jurídica de la caducidad del
derecho del administrado para interponer la demanda ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, y se evidencia que del análisis hecho el silencio
administrativo no es un acto administrativo expreso; es decir, el silencio
administrativo es un acto administrativo presunto, pero realmente no reúne los
requisitos sustanciales para ser un acto administrativo; es más se lo cataloga como
un hecho administrativo.
Del caso, se desprende que el Tribunal de primera instancia interpreta al silencio
administrativo como un acto administrativo presunto y como tal tiene las
84
características de cualquier otro acto administrativo generado por una de las
instituciones del Estado; sin embargo, la Sala de Casación para resolver enuncia
en su sentencia doctrina sobre el silencio administrativo que establece que el
silencio administrativo no es un acto administrativo por cuanto no reúne los
requisitos del acto administrativo, que es la declaración unilateral de la
administración pública, ya que por su omisión al no dar contestación dentro del
término de 15 días como lo establece el Art. 28 de la Ley de Modernización del
Estado, no puede ser tomado como una expresión de voluntad de la administración
pública, la misma doctrina enunciada por la sala habla de que el silencio
administrativo es un hecho jurídico, con consecuencias jurídicas.
Y concluye que para demandar ante un Tribunal Contencioso Administrativo que
declare que ha operado el silencio administrativo, se debió haber aplicado la parte
final del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa esto es:
“Que el plazo es de cinco años para el caso de controversias relacionadas con
contratos y cualquier otra materia no prevista en los supuestos anteriores, en cuyo
conjunto se encuentran los actos administrativos presuntos y los hechos
administrativos”.
De lo anteriormente analizado podemos concluir que del caso estudiado, a la fecha
de su resolución, en la ley no existía claridad en el plazo para demandar el silencio
administrativo, y quedó a discrecionalidad contradictoria de los jueces de primera y
de la Sala de Casación el plazo para demandar el silencio administrativo y los
requisitos esenciales para declarar su operatividad.
Actualmente, pese haberse derogado la Ley de la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, y establecerse el procedimiento contencioso administrativo y
contencioso tributario en el COGEP, no se enuncia claramente el procedimiento
para demandar el silencio administrativo, e inclusive la norma que lo regula esto es
la Ley de Modernización del Estado, no ha sido modificada y ha quedado en el
limbo, los requisitos sustanciales para que opere el silencio administrativo y sea
declarado judicialmente.
85
Por lo expuesto, considero que al no existir una norma clara que deja a salvo el
criterio del juzgador el aceptar o no la operatividad del silencio administrativo, se
vulnera indiscutiblemente el derecho de petición consagrado en la Constitución.
CASO 2:
RESOLUCIÓN No. 280-09, Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Nacional de Justicia, E.E. 147, 16-V-2011) - SILENCIO ADMINISTRATIVO:
Requisitos y Plazo, Extracontractual del Estado,
Caducidad del derecho a demandar.
ANALISIS:
En el presente caso la Sala desecha el Recurso de Casación interpuesto por la
Administración Pública, puesto que del caso se desprende que efectivamente se
configuro el silencio administrativo, porque es analizado tanto por el juez a quo y la
Sala los requisitos sustanciales que determinan la configuración del silencio
administrativo, para la Sala el silencio administrativo igualmente constituye un
hecho jurídico, no un acto administrativo, pero esta apreciación la hacen en base a
la doctrina y a la jurisprudencia, más no a la norma legalmente vigente a la fecha
de la resolución.
La sala enuncia en la resolución los requisitos materiales o sustanciales; requisitos
formales que se encuentran establecidos en la doctrina y jurisprudencia, y de
manera discrecional establecen la configuración del silencio administrativos, el
plazo para demandar, pero acotando que se lo debe tomar como un hecho jurídico,
más no como un acto administrativo.
De lo expuesto se puede colegir los vacíos legales que tiene el silencio
administrativo, y como está coartado legalmente el que sea declarado
judicialmente, en los casos analizados, las resoluciones de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, que conoció ambas
casaciones, en cada caso la circunstancias que dieron lugar a que opere el silencio
administrativo son distintas, pero las resoluciones se basan en los mismo
parámetros doctrinales, más no legales, pues no existe norma clara que indique
86
como opera el silencio administrativo, requisitos procedimentales, plazos o términos
para demandar.
El investigador en aspectos jurídicos, lamentablemente no puede llegar a ejecutar
su propuesta, más aún si esta aspira una reforma, requiere cumplir con un
procedimiento que conlleva un tiempo considerable. A pesar de ello, la propuesta
se ha socializado con profesionales del derecho, conocedores del tema investigado,
quienes han validado el presente trabajo.
Luego del análisis de casos realizado, se ha concluido en la necesidad de reformar,
en este caso el Código Orgánico General de Procesos para que exista un
procedimiento claro para la aplicación del derecho de petición y todos sus efectos.
La reforma sugerida es la siguiente:
ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
El pleno de la Asamblea Resuelve
Considerando:
Que el artículo el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
Que son deberes primordiales del Estado: “Garantizar sin discriminación alguna el
efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales
Que el ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: “Los
derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante
las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades.
87
Que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por
y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte.
Que el Art. 11 numeral 9 de la Constitución de la República establece que “El más
alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los 616 derechos
garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda
persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a
reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia
en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus
funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño
de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en
contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las 627
responsabilidades civiles, penales y administrativas.
Que, el artículo de la Constitución vigente, determina, que corresponde a la
Asamblea Nacional; Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas
con carácter generalmente obligatorio.
Que, el numeral 25 del Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador
establece el derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad,
con eficiencia, eficacia y buen trato;
Que la administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige
por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración,
descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y
evaluación.
Que el Art. 66 de la Constitución de la República reconoce y garantizará a las
personas: “El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las
autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas.
Que el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado establece que “Todo reclamo,
solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no
88
mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que
una norma legal expresamente señale otro distinto.
Que en la normativa vigente no se establece de manera clara plazos o términos
para demandar el silencio administrativo, ni tampoco los requisitos materiales y
formales que operan en la configuración del silencio administrativo.
En uso de las atribuciones y deberes que señala la Constitución de la República
del Ecuador en su Art. 120 # 6, expide la siguiente:
REFORMA AL CODIGO ORGANICO GENERAL DE PROCESOS
Artículo 306.- Oportunidad para presentar la demanda.- Para el ejercicio de las
acciones contencioso tributarias y contencioso administrativas se observará lo
siguiente:
3. En casos que sean de materia contractual y otras de competencia de los
tribunales distritales de lo contencioso administrativo, se podrá proponer la
demanda dentro del plazo de cinco años.
Agréguese al Art. 306 lo siguiente:
Artículo 306.- Oportunidad para presentar la demanda.- Para el ejercicio de las
acciones contencioso tributarias y contencioso administrativas se observará lo
siguiente:
3. En casos que sean de materia contractual y otras de competencia de los
tribunales distritales de lo contencioso administrativo, se podrá proponer la
demanda dentro del plazo de cinco años. Se incluye los casos donde haya operado
el silencio administrativo, siempre que reúna los requisitos formales y materiales.
La presente reforma al Código Orgánico General de Procesos, entrará en vigencia
a partir de la fecha de su publicación en el Registro Oficial.
89
Dado y firmado en la Asamblea Nacional, ubicado en el Distrito Metropolitano de la
ciudad de Quito, Capital del Ecuador, a los 30 días del mes de septiembre del año
dos mil diez y seis.
3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación.
Validación
La presente propuesta ¿El silencio administrativo debe mantenerse en la legislación
actual o modificarse para garantizar la efectividad de derecho de petición
establecido en el artículo 66 numeral 23 de la Constitución del Ecuador?, ha sido
puesta a consideración de los especialistas, los mismos que después de un
profundo análisis coinciden de que no existe efectivamente seguridad jurídica que
permita efectivizar el derecho de petición establecido en la Constitución de la
República, pero esto no implica que debe desaparecer el silencio administrativo de
la legislación actual, más bien debe legislarse con el fin de que al operar el silencio
administrativo este garantice el derecho de petición.
La Ley de Modernización del Estado en su Art. 28, como esta prescrita no garantiza
de ninguna manera la efectividad del derecho de petición, pues en la practica el
juzgador para resolver si ha operado o no el silencio administrativo debe basarse
en una norma que anteriormente ya era oscura, y en la actualidad el COGEP que
derogó a la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tampoco prevé con
claridad el procedimiento y los requisitos materiales y sustanciales que debe
contener la figura jurídica del silencio administrativo para que sea declarado
judicialmente.
Aplicación
Para la aplicación de la presente propuesta fue necesario el análisis jurídico de la
figura del silencio administrativo, el estudio de la normativa aplicable al silencio
administrativo, doctrina y jurisprudencia, que me permitió conocer y verificar que
efectivamente el derecho de petición de acuerdo a la normativa actual, es poco
probable que sea efectivo por el vacío legal existente en la legislación ecuatoriana,
sobre el silencio administrativo.
90
Evaluación
Todo proceso, sistema o propuesta deben caracterizarse por la evaluación, en el
presente caso que me ocupa analizar y establecer si ¿El silencio administrativo
debe mantenerse en la legislación actual o modificarse para garantizar la
efectividad de derecho de petición establecido en el artículo 66 numeral 23 de la
Constitución del Ecuador?, con el fin de que si al existir una norma que limita el
hacer efectivo el ejercicio pleno del derecho de petición, esta debe derogarse o
modificarse, pero siempre buscando que el derecho no deba ser menoscabado,
menos aún por la inexistencia de procedimiento claro y bases legales claras que
conlleven a que el silencio administrativo no pueda ser declarado judicialmente.
De la evaluación de la figura jurídica del silencio administrativo se desprende que
efectivamente la norma no es clara, el procedimiento no está establecido; y, lo
prescrito actualmente en la legislación ecuatoriana con respecto al silencio
administrativo deja en el limbo al derecho de petición y la posibilidad que se
ejecutado por parte de la Administración Pública.
3.3. Conclusiones parciales del capítulo
La población que sido seleccionada para que a través de la encuesta confirme que
la legislación actual debe enfocarse a hacer efectivo el derecho de petición por
medio de la figura jurídica del silencio administrativo.
Los expertos conocedores del tema han analizado pormenorizadamente
la propuesta y se han pronunciado positivamente.
La aplicación de la propuesta dará la oportunidad de aportar con una
solución jurídica, tendiente a resolver el fenómeno jurídico.
La propuesta de solución jurídica se ha sometido a la correspondiente
evaluación, para constatar los resultados de su avance y ajustar a la
realidad jurídica actual.
91
CONCLUSIONES GENERALES
El desarrollo de la presente investigación ha permitido conocer la
problemática jurídica a nivel nacional, a través del estudio de casos
resueltos por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo.
La fundamentación bibliográfica en la presente investigación se ha
realizado la consulta a los autores nacionales y extranjeros que tienen
relación con el tema, lo que coadyuvo al tener un amplio conocimiento
de la figura jurídica del silencio administrativo, mejorando el perfil
profesional como futuro abogado.
De estudio de problema jurídico concluyo que no existe norma clara en
la legislación ecuatoriana, que indique como opera el silencio
administrativo, requisitos procedimentales, plazos o términos para
demandar.
El diagnóstico que se ha realizado a la población seleccionada ha servido
para comprobar la existencia del problema jurídico, y en base a ello
presentar una propuesta de solución jurídica posiblemente aplicable que
permita el hacer efectivo el derecho de petición consagrado en la
Constitución de la República.
Con el estudio de la bibliografía, el análisis de los resultados, estudio de
casos desarrollados en la investigación, me permitió elaborar una
propuesta de reforma legal al COGEP, tendiente a que el silencio
administrativo pueda ser declarado judicialmente y esto a su vez permita
hacer efectivo el derecho de petición.
92
RECOMENDACIONES
Es importante el afianzar el estudio de la figura jurídica del silencio
administrativo, puesto que para muchos es poco conocido en su propia
sustancia, requisitos y procedimiento.
Se debe acoger la propuesta jurídica de la presente investigación, con el
fin de que el derecho de petición sea efectivo a través de la configuración
del silencio administrativo.
Debe existir una norma clara sobre la aplicación del silencio
administrativo que no deje en el limbo jurídico al derecho de petición,
puesto que actualmente para resolver los juzgadores lo hacen aplicando
la doctrina y jurisprudencia, debiendo afianzar más sus resoluciones con
la normativa relacionada al silencio administrativo de una manera clara.
93
BIBLIOGRAFÍA
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94
ANEXOS
95
CASO 1:
RESOLUCION No. 252 - 2012 RECURSO DE CASACIÓN No. 01-2010 JUEZ
PONENTE: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.- Quito, 29 de agosto del 2012 .- Las 08h33.- VISTOS:
En virtud de que la Jueza y Juez Nacionales que suscribimos esta sentencia, hemos
sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante
Resolución No. 4-2012 de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional
de Justicia, mediante Resoluciones No. 1-2012 de 30 de enero del 2012, y No. 4-
2012 de 28 de marzo de 2012, nos designó, para integrar esta Sala Especializada;
y, conforme el acta de sorteo electrónico de 4 de abril de 2012 que consta en el
expediente de casación, somos el Tribunal competente y avocamos conocimiento
de la presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de la
Función Judicial, y artículo 1 de la Ley de Casación.- En la tramitación de esta causa
se han observado todas las solemnidades inherentes, por lo que se declara la
validez procesal. El escrito ingresado por Macario Idrovo Borja agréguese al
proceso. Al encontrarse la presente causa en estado de resolver, para hacerlo, se
considera: PRIMERO.- 1.1.- El 4 de noviembre de 2009, a las 10h58, el Tribunal
Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 3 con sede en la ciudad de Cuenca,
dentro del juicio por silencio administrativo interpuesto por Macario Idrovo Borja
contra el Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, emitió sentencia de
mayoría y resolvió: “no se acepta la demanda por haberse operado la caducidad”.
1.2.- De dicha sentencia el actor, Macario Idrovo Borja interpone el recurso
extraordinario de casación, por la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación. Mediante auto de 29 de junio de 2010, las 10h30, esta Sala admitió a
trámite el recurso de casación.- SEGUNDO.- Doctrinariamente la causal primera
del artículo 3 de la Ley de Casación se refiere, ante todo, a una infracción sustancial
del ordenamiento jurídico: el error in iudicando in jure, cuando a causa de no
haberse entendido apropiadamente el sentido jurídico del caso sometido a decisión,
se aplica a éste una norma diferente a la que debió en realidad aplicarse, ya sea
por "falta de aplicación" (se deja de aplicar normas que necesariamente debían ser
96
consideradas para la decisión) o por "aplicación indebida" de las normas (ésta ha
sido entendida rectamente en su alcance y significado, pero se la ha utilizado para
un caso que no es el que ella contempla); o se le concede a la norma aplicable un
alcance equivocado por "errónea interpretación" (la norma aplicada es la adecuada
para el caso, y no obstante se la ha entendido equivocadamente, dándole un
alcance que no tiene). Se da pues, por parte del juzgador de instancia, un falso
juicio de derecho sobre la norma y por tanto la sentencia debe ser casada, porque
ésta declara una falsa voluntad de la normativa estatal. La falta de aplicación
consiste, por tanto, en "un error de existencia"; la aplicación indebida entraña "un
error de selección"; y, la errónea interpretación equivale a "error del verdadero
sentido de la norma". Las tres circunstancias de la causal primera de la Ley de
Casación, evidentemente, no podrían producirse simultáneamente respecto a una
misma norma legal. TERCERO.- 3.1.- Para analizar correctamente, de manera
sistemática y por tanto global, la argumentación que da el recurrente respecto a sus
motivos para alegar la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, esto es
que la sentencia de instancia ha incurrido en supuestos errores sobre juicios de
derecho, este Tribunal de Casación tiene claro que tal argumentación debe ser
analizada no como se lo haría si éste fuese un recurso de tercera instancia, sino
que debe analizarse bajo los principios procesales de la casación, donde en lo
fundamental no es posible introducir nuevos hechos en el debate, ni discutir los
problemas fácticos de la instancia. En efecto, no cabe tratar en su totalidad las
cuestiones del pleito, pues la casación recae sobre la legalidad de la sentencia de
instancia, de suerte que si la sentencia impugnada contiene infracciones legales se
la casa y se dicta una nueva, haciendo una correcta aplicación de las disposiciones
legales infringidas, respetando en todo caso, los hechos que se establecieron en el
fallo recurrido; en definitiva se intenta restablecer el imperio de las normas de
derecho y unificar la doctrina, ante todo con un matiz acusadamente público, porque
su concepción revela el propósito de conseguir, por un parte, que las normas
jurídicas se apliquen con oportunidad y se interpreten rectamente, y lograr, por otra,
mantener la unidad de las decisiones judiciales, como garantía de certidumbre e
igualdad para cuantos integran el cuerpo social. 3.2.- El recurrente fundamenta su
recurso en el numeral 1 del Art. 3 de la Ley de Casación, por cuanto considera que
el Tribunal realiza una errónea interpretación del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción
97
Contenciosa Administrativa.- Esto obliga a este Tribunal, dentro de una correcta
técnica de casación, a fijar cuál es realmente el thema decissum, que en este caso
se concentra en saber si ha operado la caducidad de la acción del actor para
interponer la demanda por silencio administrativo, lo que en general sería: ¿Si la
demanda para la ejecución del silencio administrativo se debe interponer conforme
el inciso primero del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativa; o, dentro del plazo previsto en la parte final del inciso segundo del
mencionado artículo?.- El Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativa establece: Art. 65.- El término para deducir la demanda en la
vía contencioso administrativa será de noventa días en los asuntos que
constituyen materia del recurso contencioso de plena jurisdicción, contados
desde el día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa que se
impugna.- En los casos que sean materia del recurso contencioso de anulación
u objetivo se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de tres años, a fin de
garantizar la seguridad jurídica. En los casos que sean de materia contractual y
otras de competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso
Administrativo, se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de cinco años.-
3.3.- El recurrente en su escrito señala: “En este marco, la sentencia con voto de
mayoría dictada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de la
ciudad de cuenca (sic), únicamente expresa que ‘Desde esta perspectiva, la
demanda fue interpuesta extemporáneamente, al margen del término que concede
la Ley especial, es decir cuando el derecho a demandar en sede judicial ha
caducado…’, asimilando como si se tratar (sic) de una acto expreso de los que
señala expresamente el Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa (sic)
Administrativa, las garantías constitucionales de los ciudadanos y el elemental
derecho de petición, consagrado en la Carta fundamental del Ecuador”. 3.4.- El
Tribunal de lo Contencioso Administrativo No. 3, en su fallo expresa: Todo lo dicho
es a propósito de que el silencio administrativo positivo es un acto administrativo
presunto y como tal tiene las características de cualquier otro acto administrativo
generado por una de las instituciones del Estado, sin gozar de ninguna prerrogativa
y tiene que someterse a lo que la ley rectora de esta jurisdicción ordena, esto es, al
art. 65 que dispone que los recursos subjetivos son válidos si se interpone dentro
de los noventa días que concede la ley y para los actos administrativos presuntos
98
debe agregarse el término de 15 días que concede el Art. 28 de la Ley de
Modernización del Estado, como así enseña la jurisprudencia. CUARTO.- 4.1.- La
doctrina, en su gran mayoría, se alinea en el sentido que el silencio administrativo
no es un acto administrativo, pues precisamente no cumple con ninguno de los
requisitos que él requiere, careciendo en primer término del elemento esencial que
es la voluntad de producir derechos u obligaciones, el silencio administrativo
corresponde a una omisión, a una inacción, por tanto, no puede reflejarse en
aquello esa intención. El acto administrativo se estudia como un acto jurídico, en el
cual es elemento esencial una declaración dirigida a producir determinados efectos
jurídicos, por el contrario, el silencio administrativo se produce cuando la
Administración se abstiene de expresar una declaración, de tal modo que
demuestre ante el administrado un comportamiento ambiguo, vago y equívoco del
cual no puede inferirse ni interpretarse expresión volitiva alguna. Como tal, el
silencio administrativo no constituye un acto administrativo, sino que se trata de un
hecho jurídico, un hecho al cual el derecho puede otorgar consecuencias jurídicas.
( Benalcázar Guerrón, Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano,
Jurisprudencia, Dogmática y Doctrina, Fundación Andrade & Asociados, Quito,
2007, pág. 231) – 4.2.- Las consecuencias jurídicas del silencio de la administración
están en la ley, por ese motivo cada legislación podrá establecer diferentes
consecuencias, ya sea que el silencio administrativo se entienda como la negativa
a la petición formulada; o, que al contrario, se pueda entender como atendida
favorablemente. Formalmente, la falta de respuesta, el silencio de la
Administración, frente a una petición o un recurso no es un acto, sino un hecho
jurídico, pues falta la declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos,
como es propio de los actos expresos. El silencio es el comportamiento del que no
manifiesta ninguna voluntad; “qui tacet neque negat, neque utique facetur”.
(Parada, Ramón, Derecho Administrativo I, Marcial Pons, Madrid, 2012, pág. 117).
Sin embargo, por los efectos que la ley contempla como consecuencia de la
inacción administrativa, la doctrina tiende a distinguir, entre actos expresos o
presuntos, dentro de los últimos estaría ubicado el silencio administrativo, sin que
esta distinción haya zanjado las discusiones al respecto, pero se la considera como
útil y necesaria con el fin de configurar los efectos del silencio administrativo, pues
solo otorgándole la denominación de acto administrativo, aunque sea presunto, se
99
le pueden entregar los privilegios de todo acto administrativo, esto es, la legitimidad
y la ejecutoriedad.- 4.3.- Lo antes expuesto sin duda, es una novedad para el
ordenamiento procesal administrativo ecuatoriano que contemplaba
fundamentalmente la impugnación del acto administrativo, incluso la del acto
administrativo presunto que por silencio administrativo se entendía negado. El giro
que se da a este tema con la Ley de Modernización del Estado no se armonizó con
la normativa procesal. Uno de los principales problemas que presenta el actual
régimen jurídico del silencio administrativo en el Ecuador es la posibilidad práctica
de ejercer lo ganado por ministerio de la ley… Esta situación ha sido observada por
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que ha establecido que lo ganado
por silencio administrativo comporta un “derecho autónomo” nacido de la ley, que
no puede desconocerse por una resolución expresa tardía de sentido contrario, lo
que da lugar a un “accionar procesal autónomo”, esto es, a un proceso de ejecución.
Efectivamente, la Jurisprudencia ecuatoriana ya ha establecido precedente al
respecto, basta citar la Resolución No. 245-09, publicada en el Registro Oficial,
Edición Especial No. 100, de 14 de diciembre de 2010, que en la parte pertinente
al respecto establece: Para resolver la acusación de los recurrentes, es preciso
considerar el término de caducidad previsto en el artículo 65 de la Lev de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa a la luz del régimen jurídico que regula el
silencio administrativo, institución jurídica alegada por las actoras. Es conveniente
recordar que en materia de silencio administrativo, esta Sala se ha pronunciado, en
múltiples ocasiones, (entre otras las Resoluciones 180-2009. de 28 de abril del
2009, en el juicio 480-06 de Chávez c. CTG: 134-2009, de 29 de abril del 2009, en
el juicio 173-06 de Grueso c. Ministerio de Salud; 91-2009 de 7 de abril del 2009,
en el juicio 464-06 de Proaño c. 1ESS; 480-2007, de 30 de noviembre del 2007, en
el juicio 121-06 de Sosa Ocampo c. Dirección Nacional de Cooperativas; 406-2007,
de 16 de noviembre del 2007, en el juicio 71-05, López Yúnez c. Presidente de la
República; 414-2007, de 2 de octubre del 2007, expedida en el juicio 19-05,
Hermida Moreira c. Municipalidad de Cuenca: 378-2006, de 30 de noviembre del
2006, expedida en el juicio 37-04, Brito Albuja c. Estado Ecuatoriano). El artículo
65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es una norma jurídica
útil a fin de fijar la oportunidad para acudir ante la Función Judicial a efectos de
hacer valer los derechos presuntamente vulnerados por hechos o actos de la
100
Administración: de allí que la caducidad del derecho a demandar (ejercicio del
derecho de acción) no tiene nada que ver con la extinción (por prescripción o
caducidad) de los derechos o potestades que se discuten en el proceso, una vez,
que éste se ha instaurado válidamente. Esta Sala ha señalado que la fecha de inicio
para el cómputo de los términos para determinar la caducidad del derecho de
acción, en los casos en que el administrado busca hacer efectivo (ejecutar) el acto
administrativo presunto derivado del silencio administrativo con efectos positivos,
sería, por regla general, el día siguiente a la fecha en que se habría producido el
acto administrativo presunto cuya ejecución se busca en sede judicial, sin perjuicio
de que se hubiese procurado la ejecución del referido acto administrativo presunto
en sede administrativa. Los términos para que opere la caducidad, actualmente
vigentes, son de noventa días para el caso del recurso de plena jurisdicción referido
a un acto administrativo notificado (esto es, un acto administrativo expreso); tres
años para las materias propias del recurso objetivo; y. cinco años para el caso de
controversias relacionadas con contratos y cualquier otra materia no prevista en los
supuestos anteriores, en cuyo conjunto se encuentran los actos administrativos
presuntos y los hechos administrativos. En consecuencia, en este aspecto el
Tribunal A quo aplicó indebidamente la norma que determina el término de extinción
para accionar, que en este caso se debe calcular desde que se produjo el acto
administrativo presunto hasta la presentación de la demanda el 19 de noviembre
del 2004 (fs. 11 vta.) período en el que no había transcurrido los cinco años, término
previsto en el segundo inciso del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, lo que da mérito a que esta Sala case la sentencia en atención a la
facultad prevista en el artículo 16 de la Ley de Casación.- En el presente caso, el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo No. 3, si bien ha aplicado la norma
correcta, no le ha dado el alcance apropiado al texto del Art. 65 de la Ley de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, al haber resuelto que es de noventa
días (más 15 previstos por el Art. 28 de la Ley de Modernización) la caducidad para
pedir que se ejecute lo aceptado por silencio administrativo, cuando lo adecuado
para ese caso es que la caducidad opera en cinco años. Así lo señaló, en forma
apropiada, el Voto Salvado a la sentencia recurrida, que concuerda con el criterio
de este Tribunal.- Finalmente, conforme la doctrina y la jurisprudencia corresponde
verificar si lo que se solicitó fue ante autoridad competente, es posible y es lícito,
101
en cuanto no contraviene norma alguna; en la especie el informe solicitado por el
recurrente, está previsto en la ley, por lo que no puede ser ilícito, es posible y ha
sido pedido a la autoridad competente.- Por todo lo anterior, y sin que sea necesario
ya más consideraciones, este Tribunal de Casación, ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD
DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA: 1) Acepta el recurso
de casación interpuesto, y por tanto casa, por la causal primera del artículo 3 de la
Ley de Casación, la sentencia de mayoría de 4 de noviembre de 2009, las 10h58,
dictada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 3 con sede en
la ciudad de Cuenca, dentro del juicio por silencio administrativo interpuesto por
Macario Idrovo Borja contra el Consejo Nacional de Tránsito y Transporte
Terrestre.- 2) En consecuencia, se acepta la demanda y se tenga por emitido el
informe del organismo de regulación de tránsito competente, de tal forma que
pueda seguir con el trámite pertinente.- Sin costas. Notifíquese, devuélvase y
publíquese. ff) Drs. Maritza Tatiana Pérez Valencia, Ximena Vintimilla Moscoso,
Álvaro Ojeda Hidalgo, Juezas y Juez Nacionales.- Certifico.- Dra. Yashira Naranjo
Sánchez, Secretaria Relatora.-
102
CASO 2:
(RESOLUCIÓN No. 280-09, Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Nacional de Justicia, E.E. 147, 16-V-2011) - SILENCIO ADMINISTRATIVO:
Requisitos y Plazo, Extracontractual del Estado,
Caducidad del derecho a demandar.
“VISTOS: (121/07) El doctor César Sánchez Ramírez, procurador judicial de los
señores economista Gustavo Baroja Narváez y doctor Diego Fernando Castillo
Aguirre, Prefecto Provincial y Procurador Síndico del Consejo Provincial de
Pichincha, respectivamente, conforme se desprende del poder que obra a fojas 333
a 343 del proceso de instancia; y el doctor Camilo Mena, delegado del Procurador
General del Estado, interponen sendos recursos de casación respecto de la
sentencia expedida por la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo de Quito el 25 de enero del 2007, dentro del juicio contencioso
administrativo que sigue el señor Luis Alfonso Valle Ayala contra los recurrentes;
fallo en el cual ‘se acepta la demanda y se ordena que el Consejo Provincial de
Pichincha pague al actor los daños y perjuicios ocasionados al provocar la
desaparición física del 70% de su propiedad que ha quedado inutilizada en el 30%
restante y que han sido correcta y legalmente establecidos por los peritos Geólogo
y Agrónomo, debiendo liquidarse nuevamente dichos daños y perjuicios
únicamente respecto del informe del Ing. Pablo Pacas Montenegro, hasta la fecha
en que se vaya a realizar el pago ordenado, con más los intereses legales desde la
fecha de presentación de la demanda y hasta la solución o pago de lo ordenado’.
En providencia de 18 de junio del 2008 esta Sala ha concedido a trámite los
recursos y para resolver lo pertinente.- CONSIDERA: PRIMERO.- La Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para
conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias
o autos de los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo
con el artículo 184 de la Constitución de la República del Ecuador y la Ley de
Casación. SEGUNDO.-Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta
clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar.-TERCERO.- El señor
Luis Alfonso Valle Ayala se presenta al Tribunal Distrital de lo Contencioso
103
Administrativo con una demanda de daños y perjuicios amparado en lo que dispone
el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado en concordancia con el literal c),
incisos 1 y 2 del Art. 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y
demanda a los representantes legales del Consejo Provincial de Pichincha, a saber
Prefecto y Procurador Síndico el pago de daños y perjuicios (daño emergente y
lucro cesante) ocasionados por el Consejo Provincial al producir la desaparición
física del 70% de su propiedad ubicada en la parroquia Perucho del cantón Quito,
provincia de Pichincha, de una extensión de 22.250 m2, quedando inutilizable el
30% restante, como consecuencia de la intervención del Consejo Provincial de
Pichincha con tractores, técnicos y operadores de dicha entidad, en la construcción
de una vía carrozable de Perucho al barrio San Ramón, como medio para la
explotación de una mina de ripio. El actor afirma que tenía sembríos de aguacates,
chirimoyos y otros y varias construcciones, que el 30% restante ha quedado
inutilizable y que tuvo que ser evacuado. Afirma que se llevó a efecto una
inspección judicial previa en la que se establecieron los daños causados y su
cuantificación fue de USD 98.782,20. Después de haber mantenido varias
conversaciones con los representantes del Consejo Provincial de Pichincha y al no
haber encontrado respuesta a sus peticiones, con fecha 7 de junio del 2005
presenta una solicitud dirigida al Prefecto y al Procurador Síndico del Consejo
Provincial de Pichincha a fin de que se le indemnice con la suma de USD 98.782,20,
por los perjuicios que le fueran irrogados por la maquinaria de dicha entidad para
la construcción de un camino (fs. 3 y 4). Posteriormente con fecha 30 de junio del
2005 al no haber sido atendido en su reclamo anterior, solicita el pago de la cantidad
antes mencionada por haber transcurrido quince días sin que se atendiera su
petición (fs. 5). Con fecha 4 de julio del 2005 el Prefecto Provincial le contesta que
con fecha 20 de abril del 2005 se atendió un requerimiento similar por lo que, por
tratarse de la misma pretensión, se desecha el reclamo. Ante esta situación
presenta demanda contenciosa administrativa a fin de que se le indemnice por los
daños y perjuicios causados al predio de su propiedad. En el caso nos encontramos
claramente ante un hecho administrativo ya que ha sido la actuación material de la
administración la que ha dado origen a esta controversia.-CUARTO.- Resulta
indispensable que esta Sala se refiera a lo que constituye la responsabilidad
extracontractual del Estado, por cuanto el caso que nos ocupa se refiere a aquélla.
104
Al efecto, cabe señalar que antiguamente existía el criterio de que el poder público
no debía ser responsabilizado de sus actos por razones de soberanía, entonces se
consideraban como conceptos contrapuestos responsabilidad y soberanía. En la
actualidad en cambio, está consagrado el principio de responsabilidad del Estado
y consecuentemente la justiciabilidad de sus actuaciones. Con respecto al Estado,
como persona de derecho público que es, sólo es posible hablar de responsabilidad
civil por los daños y perjuicios que por medio de sus agentes cause. Como
acertadamente manifiesta el tratadista colombiano Juan Carlos Henao: ‘el daño o
lesión es un requisito indispensable para la existencia de responsabilidad, pero
cuya sola presencia no convierte de suyo a quien lo sufre en acreedor de una
indemnización. El daño debe ser probado por quien lo sufre, pena de que no
proceda su indemnización’ (Juan Carlos Henao, ‘Análisis comparativo de la
responsabilidad extracontractual del Estado en el Derecho Colombiano y Francés’,
Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 1998, pp. 38 y 39) Queda claro
entonces que para que proceda el daño este ha de ser efectivo, material e
individualizado, sin que sea permitido alegar supuestos perjuicios no producidos.
La responsabilidad en materia de daños y perjuicios surge dentro de un orden
jurídico que funciona según normas positivas que constituyen obligaciones de la
autoridad pública. El Estado responde únicamente en el aspecto pecuniario, dado
que nada puede afectarlo en su personalidad jurídica como persona pública,
aspecto este que marca una diferencia con las personas jurídicas privadas. Cabe
añadir que la responsabilidad de la administración es directa, no surge como un
simple sistema de cobertura de los daños causados por los actos ilícitos de los
funcionarios o agentes de los entes públicos. QUINTO.-El tema decidendum puesto
a consideración del Tribunal a quo está referido a los efectos del silencio
administrativo, en relación con las peticiones cursadas, por el actor al Consejo
Provincial de Pichincha, específicamente, la efectuada el 7 de junio del 2009, por
la que se solicita se le indemnice y pague por los perjuicios irrogado que fueran
señalados en líneas anteriores. El problema jurídico que se plantea está referido,
entonces, a las instituciones del silencio administrativo positivo y a la
responsabilidad del Consejo Provincial por los perjuicios causados. Por su parte, el
recurso de casación interpuesto por el Consejo Provincial de Pichincha, en cuanto
a la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, manifiesta que existe indebida
105
aplicación del Art. 65 inciso primero de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa referente a la caducidad y también afirma que se ha configurado la
causal de indebida aplicación del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado.
Conviene que esta Sala inicie por exponer los criterios interpretativos que, a la
fecha, constituyen precedente jurisprudencial obligatorio de conformidad con el
segundo inciso del artículo 19 de la Ley de Casación.
SEXTO.- En lo que respecta al silencio administrativo previsto en el artículo 28 de
la Ley de Modernización del Estado, esta Sala ha reiterado que el juzgador está en
el deber de constatar el cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales que
hacen posible la ejecución del acto administrativo presunto. Estos requisitos son:
1) los requisitos materiales o sustanciales concernientes a que el acto
administrativo presunto -derivado del silencio administrativo- sea un acto
administrativo regular. Según la doctrina y la legislación comparada, el acto
administrativo regular es aquel merecedor de la protección jurídica que se
desprende de la presunción de legitimidad por no contener vicios inconvalidables,
que ordinariamente se han de presentar de manera manifiesta. Es decir que
respecto de los actos administrativos regulares no se puede sostener una causa de
nulidad prevista en la ley. En este sentido, no son regulares, por ejemplo, los actos
administrativos presuntos derivados del silencio administrativo que son expedidos
por autoridad incompetente o cuyo contenido se encuentra expresamente prohibido
en la ley. La revisión de este requisito material se justifica por la aplicación del
régimen jurídico de la extinción de los actos administrativos en razón de su
legitimidad: sin perjuicio de la intervención de los tribunales distritales en la materia,
la administración, en ejercicio de su potestad de autotutela, es competente para
dejar sin efecto cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho (actos
irregulares), explícito o presunto, aun cuando de este se pueda sostener que se
han generado derechos para el administrado, pues está en la lógica jurídica que los
actos nulos de pleno derecho no se pueden consentir porque afectan el orden
público, algo que trasciende al mero interés del destinatario del acto administrativo.
Así, en lo que respecta a los actos administrativos presuntos derivados del silencio
administrativo con efectos positivos, no se puede sostener razonablemente que la
omisión de la administración pueda trasformar lo que originalmente es ilícito en
lícito. Por el contrario, si un acto administrativo regular, explícito o presunto,
106
contiene un vicio que no entraña su nulidad de pleno derecho, no puede ser
extinguido en la misma sede administrativa y, para ello, el ordenamiento jurídico ha
dispuesto el mecanismo de la declaratoria y acción de lesividad. Por último, este
análisis de la regularidad del acto administrativo presunto se realiza en función de
las razones de orden jurídico, pues, las razones fácticas deben ser revisadas en
sede administrativa; 2) los requisitos formales tienen que ver con la certificación
otorgada por la autoridad omisa acerca de la fecha de vencimiento del término que
da lugar al silencio administrativo positivo, para hacer posible el ejercicio de los
derechos que se desprendan de los actos administrativos presuntos. Este
requerimiento data del 18 de agosto del 2000, fecha de publicación en el
Suplemento del Registro Oficial No. 144 del Decreto Ley 2000-1, que señala al
certificado como el instrumento previsto en el ordenamiento jurídico (artículo 28 de
la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios
Públicos por parte de la Iniciativa Privada).-Como era poco probable que la
autoridad omisa emita el certificado referido, pese a la prevención de que sería
destituida, esta Corte consideró que bastaba, para acudir a los tribunales distritales
y hacer efectivo el contenido de los actos administrativos presuntos, la constancia
de que este certificado fue solicitado a la autoridad omisa y que, al no ser emitido
dentro del término de 15 días o que su contenido no sea el previsto en la norma, se
acuda a los jueces para hacer este requerimiento por vía judicial. De tal forma que,
quien quiere conseguir, a través de la intervención de los tribunales distritales, una
actuación material de la administración fundada en los hechos, derechos o
prestaciones declarados, reconocidos o admitidos, según sea el caso, en un acto
administrativo presunto, requiere justificar en el proceso que ha efectuado estas
diligencias en sede administrativa y judicial, aunque no hayan sido atendidas por la
administración. En la práctica procesal es usual que la administración efectúe
alegaciones de variada índole, en lugar de señalar la fecha en la que venció el
término pertinente; este hecho es irrelevante a efectos de constatar el requisito
formal.-Creemos oportuno realizar algunas consideraciones previas sobre el tema
de la caducidad del derecho a demandar y el papel de los sujetos procesales en un
caso como el presente. Respecto de la caducidad del derecho a demandar (o
extinción del derecho de acción en razón del transcurso del tiempo), esta Sala ha
señalado que la fecha de inició para el cómputo de los términos para determinar la
107
caducidad del derecho de acción, en los casos en que el administrado busca hacer
efectivo (ejecutar) el acto administrativo presunto derivado del silencio
administrativo con efectos positivos, sería, por regla general, el día siguiente a la
fecha en que se habría producido el acto administrativo presunto cuya ejecución se
busca en sede judicial, sin perjuicio de que se hubiese procurado la ejecución del
referido acto administrativo presunto en sede administrativa. La única excepción a
la regla consistiría en la impugnación de un acto administrativo expreso o un hecho
administrativo que afecten el contenido del acto administrativo presunto si este es
meramente declarativo, en cuyo caso se seguirá la regla de caducidad para los
actos administrativos notificados o los hechos administrativos, según sea el
supuesto, porque la ‘impugnación’ de estos actos o hechos serían, en estricto
sentido, la materia de la litis. Respecto de los términos para que opere la caducidad,
actualmente vigentes, son de 90 días para el caso del recurso de plena jurisdicción
referido a un acto administrativo notificado (esto es, un acto administrativo expreso);
tres años para las materias propias del recurso objetivo; y, cinco años para el caso
de controversias relacionadas con contratos y cualquier otra materia no prevista en
los supuestos anteriores, en cuyo conjunto se encuentran los actos administrativos
presuntos y los hechos administrativos.- En cuanto al rol de los sujetos
procesales en un proceso de ejecución de los actos administrativos
presuntos, la Sala ha señalado, que, perfilados los requisitos sustanciales y
formales para que el silencio administrativo surta los efectos señalados en la ley y
aquellos colaterales, es conveniente abundar sobre el papel de los sujetos
principales en el proceso de ejecución del contenido del acto administrativo
presunto. En primer lugar, el actor deberá justificar en el proceso una petición
debidamente fundamentada en el derecho y los hechos, que hubiere cursado a una
determinada autoridad administrativa competente para resolver sobre lo solicitado
y el haber efectuado las diligencias en sede administrativa y judicial para obtener el
certificado en el que conste el vencimiento del plazo. Las pretensiones del actor, en
su demanda, deben ser de orden material y vinculadas indefectiblemente con el
contenido del acto administrativo presunto que se espera ejecutar. El demandado,
dentro del proceso de ejecución, podrá proponer corno defensas y excepciones
aquellas propias de todo proceso de ejecución, esto es, las de orden procesal, las
referidas a los requisitos sustanciales y formales antes señalados, o bien, aquellas
108
relacionadas con las actuaciones de la administración con las que ya se ha
satisfecho las pretensiones del actor. En este aspecto, es fundamental aclarar que
el ejercicio del derecho de contradicción del demandado tiene que estar vinculado
con la naturaleza del proceso que es de ejecución, por lo que no tendría sentido
plantear como defensas o excepciones los temas que tuvieron que ser dilucidados
a través de un acto administrativo explícito que hubiese dado fin al procedimiento
administrativo desencadenado a través de la petición del administrado. La prueba,
evidentemente, debe estar ligada a los hechos que pueden ser materia de la
demanda y la contestación a la demanda, según queda señalado; una prueba de
diversa índole es absolutamente impertinente y debe ser rechazada en cuanto se
la solicite, con el objeto de no desnaturalizar el proceso de ejecución. De lo
expuesto se concluye con claridad que no se ha presentado la demanda materia
de esta controversia fuera de término por lo tanto no existe caducidad ni se
configura la alegación de aplicación indebida del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.-SEPTIMO.- Revisado el caso que nos ocupa se hace
indispensable aclarar en lo que se refiere a la doctrina del silencio administrativo
que cualquier contestación posterior a los quince días que prevé la Ley de
Modernización resulta inoportuna, como tampoco es lógico que la administración
responda afirmando que ya contestó una pretensión similar como lo hizo el Prefecto
Provincial de Pichincha. Al efecto el tratadista español Ernesto García Trevijano
Garnica dice al comentar la Ley de Procedimientos Administrativos de su país que:
‘La situación con la nueva Ley de Procedimiento no ha variado en lo que al silencio
administrativo se refiere, habida cuenta que, tanto como la Ley de 1958 como ahora
no son admisibles las resoluciones expresas tardías, de tal manera que, una vez
ha surgido el acto presunto por silencio positivo, no cabrá ya retirar dicho acto
presunto a través de un acto expreso posterior de signo contrario...’ (‘El silencio
administrativo en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Editorial Civitas S.A., p.74).
Correlacionando lo que dice que este autor, cabe señalar que el tratadista
ecuatoriano Juan Carlos Benalcázar dice que: ‘al administrado debe contestársele,
no sólo oportuna y expresamente, sino también de forma pertinente, y lo pertinente,
en el ámbito de lo jurídico, es específicamente lo conforme a derecho. Estas
reflexiones, además, atienden a la esencia misma del derecho de petición, que es
109
cimiento de los mecanismos de garantía jurídica y de realización de la justicia, pues
permite al administrado instar a la actividad administrativa, reclamar por sus
derechos y por los actos que le perjudican, cuestionar el comportamiento de la
autoridad y corregir los errores en que esta pueda incurrir’ (Juan Carlos Benalcázar,
‘Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano’, Andrade & Asociados, p. 230). En
el caso, el actor ha demostrado que presentó una reclamación y que la misma no
fue atendida oportunamente por lo que no se configura la causal de aplicación
indebida del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado como pretende el
Consejo Provincial de Pichincha- OCTAVO.- Determinado el esquema básico de
interpretación del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, conviene
efectuar el mismo análisis respecto de la institución de la responsabilidad
extracontractual del Estado, prevista, principalmente, en el artículo 20 de la
Constitución Política de 1998, haciendo hincapié en lo que, a esta fecha, es un
criterio reiterado de esta Corte en la materia, que constituye un precedente
jurisprudencial de obligatorio cumplimiento en la interpretación del régimen. A este
respecto se ha señalado que la responsabilidad extracontractual del Estado hace
parte, pese a la especialidad derivada del desarrollo normativo, jurisprudencial y
doctrinal en el derecho administrativo, de la construcción de una teoría general de
la responsabilidad. Los elementos fundamentales de esta teoría, trazados desde la
perspectiva del derecho privado, han sido ya definidos por la Corte Suprema de
Justicia, en múltiples ocasiones.- Desde la perspectiva del derecho público, la
doctrina más calificada recomienda, y así lo asume esta Sala, que existen ciertos
aspectos de la teoría de la responsabilidad que deben ser adecuadas al ámbito de
la responsabilidad extracontractual del Estado: a) El origen de la responsabilidad
extracontractual del Estado no se encuentra en la ilicitud de sus actos o hechos,
sino en la injusticia o ilicitud de los efectos de su actividad en las personas, sus
bienes o el ambiente. Así, es principio fundamental en la organización del Estado,
la solidaridad y, en virtud de ella, los administrados se encuentran sujetos a una
serie de deberes y responsabilidades generales (entre otros, ver el artículo 97 de
la Constitución Política de 1998) que permiten hacer efectivos el conjunto de los
correlativos derechos de los que somos titulares. En este sentido, el preámbulo de
la Constitución Política de 1998 señala: ‘El Pueblo de Ecuador fiel a los ideales de
libertad, igualdad, justicia, progreso, solidaridad, equidad y paz que han guiado sus
110
pasos desde los albores de la vida republicana... establece en esta Constitución las
normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, organizan el Estado
y las instituciones democráticas e impulsan el desarrollo económico y social’ (El
subrayado es de la Sala). La aplicación del principio de solidaridad, sin embargo,
no significa que los restantes principios previstos en la misma Constitución Política
de 1998 no deban ser también efectivos, lo que es posible a través de una
adecuada ponderación de los bienes jurídicos que, en apariencia, se encuentran
en conflicto. De tal forma que, en la persecución de los intereses colectivos, aunque
se entiende que el interés individual deba ceder ante ellos, la distribución de las
cargas públicas individuales está sometida a un criterio general de igualdad material
o sustancial, lo que veda toda forma de sacrificio individual injusto o ilícito, por ser
contrario a este principio de igualdad en el reparto de las cargas públicas. Por ello,
como ya se dijo, cuando el Estado y sus instituciones, en el ejercicio de sus
potestades, provocan un desequilibrio en la distribución de las cargas públicas, que
implique un sacrificio individual intolerable, está llamado a reparar los perjuicios
provocados, a reestablecer el balance afectado. Por esta razón, el artículo 20 de la
Constitución Política de 1998 no hace referencia al obrar lícito o ilícito de los
funcionarios o empleados públicos, cuando asigna la responsabilidad al Estado en
el evento de que se cause un perjuicio a los administrados, originada en su
comportamiento. En efecto, esta norma, en su parte pertinente, establece: ‘Las
instituciones del Estado, sus. delegatarios y concesionarios, estarán obligados a
indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como
consecuencia... de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de
sus cargos’. De la misma manera, cuando el referido artículo 20 ibídem hace
referencia a la ‘prestación deficiente de servicios públicos’ no califica la licitud de
los actos o hechos conducentes a la prestación correspondiente sino al defecto
funcional del servicio.- b) Consecuencia del enunciado precedente es que el
régimen de responsabilidad patrimonial pública, establecido en nuestro
ordenamiento jurídico, no pueda ser considerado subjetivo, en el sentido de que no
se encuentra fundado en el clásico criterio de culpabilidad, cuya asignación implica
un reproche a la conducta del sujeto que provoca el daño. En materia de
responsabilidad pública por la deficiente prestación de servicios públicos o por los
actos de los funcionarios y empleados públicos, de los que se desprende un
111
perjuicio para los administrados, sería irrelevante, en lo que respecta a la obligación
del Estado de reparar el daño sufrido por el administrado, la intencionalidad con la
que los sujetos se comportan en el ejercicio de sus funciones. Ello no significa que
esta intencionalidad no sea importante en el sistema de responsabilidad, pues,
como lo establece el inciso segundo de la norma analizada (artículo 20 de la
Constitución Política de 1998) la calificación de la culpabilidad de los funcionarios
y empleados públicos determina la posibilidad de que el Estado pueda repetir en su
contra los perjuicios económicos que tuvo que asumir frente a los administrados.-
En este punto es importante aclarar que la responsabilidad del Estado, tal como ha
sido perfilada, no se adecua, tampoco, a la idea de la culpa presunta propia; por
ejemplo, de la realización de actividades de riesgo o de la responsabilidad por actos
de terceros. Esto se debe a que, según la tesis de la culpa presunta, bastaría probar
-presuponiendo la reversión de la carga de la prueba- que el efecto dañoso no se
deriva de la negligencia, imprudencia o impericia de los sujetos a cargo de la
actividad pública o, con más exactitud, que el comportamiento de estos sujetos ha
sido conforme a las reglas jurídicas y técnicas previstas para el ejercicio de la
actividad pública de la que se trate. Sostener esta posición significaría considerar
que los efectos de la actividad pública, socialmente intolerables por su injusticia o
ilicitud, son irrelevantes porque la conducta de los agentes públicos se ha arreglado
a las formas determinadas por otros agentes públicos; y que, las instituciones del
Estado, con competencias normativas, son irresponsables frente a la deficiencia de
la regulación y sus efectos dañosos. c) La responsabilidad patrimonial del Estado
es, en todos los casos, directa. En tal virtud, el Estado no responde por los perjuicios
que su actividad pueda provocar en las personas, los bienes o el ambiente, como
lo hace toda persona por el hecho de los que estuvieran bajo su cuidado o
dependencia, según el régimen previsto en los artículos 2220 y siguientes del
Código Civil. Esto se debe a que la responsabilidad de los funcionarios y empleados
públicos, en cuanto sujetos de imputación jurídica, es distinta e independiente a la
responsabilidad pública que se deriva del ejercicio de las atribuciones y el
cumplimiento de sus deberes como sujetos de la actividad pública. El
comportamiento de un funcionario o empleado público es, a efectos del régimen de
responsabilidad analizado, atribuible al Estado mismo, cuando se analizan sus
relaciones con el administrado. Cosa distinta es la revisión de este comportamiento,
112
personal e individual, para determinar la responsabilidad del funcionario o
empleado frente al Estado, por el inadecuado ejercicio de sus competencias. d) Se
ha insistido que la responsabilidad extracontractual del Estado tiene origen en la
injusticia o ilicitud de la afectación en las personas, bienes o el ambiente originada
en la actividad pública, por ello, es necesario clarificar el sentido que se adopta al
referirnos a la injusticia o ilicitud de la afectación, es decir, delimitar lo que ha de
entenderse por daño indemnizable. En principio, el daño indemnizable ha de ser
cierto, actual o futuro, material o moral, como ha quedado expuesto por la teoría
general de la responsabilidad. e) Definido el carácter de la responsabilidad
extracontractual del Estado, como una responsabilidad por la injusticia o ilicitud de
los efectos de la actividad pública en las personas, bienes o el ambiente, es
evidente que, demostrado el daño indemnizable, resta únicamente determinar la
vinculación, en una relación de causa-efecto, de la actividad pública de la que se
trate con el referido daño. Se trata, pues, de atribuir los efectos dañosos a la
realización de una actividad pública específica. En este sentido, las instituciones
del Estado únicamente podrán oponerse a las pretensiones resarcitorias del
administrado que hubiese sufrido un daño demostrado e indemnizable, si prueban
que los efectos dañosos se derivan de fuerza mayor o caso fortuito, por el hecho
de un tercero o por culpa de la víctima. Se hace notar, sin embargo, que la
responsabilidad extracontractual del Estado no se enerva si la afectación a las
personas, sus bienes o al ambiente, no son atribuibles de manera exclusiva a las
circunstancias eximentes de responsabilidad enunciadas.-NOVENO.- En lo que se
refiere al supuesto error esencial que se ha cometido en el informe pericial
practicado dentro del proceso, cabe señalar que al momento el derecho del actor
está declarado y es en la fase de ejecución cuando el Consejo Provincial de
Pichincha deberá hacer conocer al Tribunal de instancia sus observaciones en el
caso de que el monto que deba pagar sea excesivo. Además conviene señalar que
este Tribunal de Casación no tiene competencia para revisar la prueba actuada,
salvo que se detalle qué prueba ha sido indebidamente aplicada y cómo esta ha
influido en la decisión de la causa, situación que no ocurre en este caso, por lo que,
se rechaza la pretensión de que se case la sentencia por la aplicación indebida de
los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba.-DECIMO.- En cuanto
al recurso de casación interpuesto por el delegado del Procurador General del
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Estado dice que existe falta de aplicación del Art. 6 lit. b) de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa por cuanto afirma que la acción de daños y perjuicios
es un proceso civil. Al efecto cabe indicar que en virtud del Art. 38 de la Ley de
Modernización del Estado, se asigna competencia, a los tribunales distritales de lo
Contencioso Administrativo para asuntos impugnatorios como los provenientes de
conflictos derivados de entre otros hechos administrativos, asuntos que si bien
doctrinariamente pertenecen a la órbita del derecho civil, han sido delegados a la
jurisdicción contencioso administrativa por mandato de ley y reconocimiento
jurisprudencial. Por lo que no se puede aceptar la alegación de que la presente
reclamación no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. De
ninguna manera se puede aceptar el argumento de falta de aplicación de los
precedentes jurisprudenciales obligatorios que cita en el escrito que contiene su
recurso de casación, puesto que en el presente caso, la Primera Sala del Tribunal
Distrital de lo Contencioso Administrativo, le ha dado a la acción el trámite de un
juicio de conocimiento no de ejecución por cuanto no existía la certificación de la
autoridad competente, cumplimiento con lo previsto en la jurisprudencia obligatoria.
Por las consideraciones anteriores, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechazan los recursos de
casación interpuestos por el doctor César Sánchez Ramírez, procurador judicial de
los señores economista Gustavo Baroja Narváez y doctor Diego Fernando Castillo
Aguirre y por el doctor Camilo Mena, Delegado del Procurador General del Estado.
Notifíquese.