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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SOB A PERSPECTIVA DA
GESTÃO E FISCALIZAÇÃO
Por: Priscila de Souza Rodrigues
Orientador
Profa. Ma. Flávia Martins de Carvalho
Rio de Janeiro
2012
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SOB A PERSPECTIVA DA
GESTÃO E FISCALIZAÇÃO
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Gestão Pública.
Por: Priscila de Souza Rodrigues
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à Deus, que
dirige minha vida, por me dar forças
para iniciar e terminar este curso de
Pós-Graduação.
Aos meus pais que sempre me
ensinaram a ter fé em mim mesma e
em Deus, à minha tia Cida, às minhas
irmãs e cunhadas pelo carinho e
compreensão nos momentos difíceis.
Ao meu esposo pelo amor,
companheirismo, paciência e palavras
de incentivo, e ao meu filho pelo
carinho, sempre me levando à
prosseguir.
Aos amigos que estiveram e estão
perto de mim, sempre me incentivando
à prosseguir em meus projetos
pessoais e profissionais.
A minha orientadora, pela sua
exigência sempre extraindo de nós o
nosso melhor.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho ao Jorge, pessoa
com quem amo partilhar minha vida, meu
filho Gabriel e minha mãe Teresinha, pelo
carinho e incentivo que sempre me deram
até a conclusão deste curso.
RESUMO
Pretende-se desenvolver nesta monografia um estudo sobre os
Contratos Administrativos com ênfase na importância da capacitação dos
gestores e fiscais dos Contratos Administrativos, delimitando aos contratos
comuns, segundo o Art. 6º, II da lei 8.666/1993. Serão investigados os desafios
que concernem esta função e a relevância da capacitação dos servidores
públicos que exercem a função de gestor e fiscal de Contratos Administrativos,
na qual muitas vezes não é cumprida a exigência legal de serem devidamente
capacitados e orientados acerca de sua designação. Espera-se com isso,
sensibilizar a Administração pública e estes servidores com o propósito de
minimizar os damos causados à ambos. E assim, responder a seguinte
pergunta: “Qual a importância da capacitação dos gestores e fiscais dos
Contratos Administrativos?”. Para tal, faremos um apanhado sobre a Lei de
licitações e contratos, a fim de termos uma ampla visão sobre as
peculiaridades que envolvem este assunto.
METODOLOGIA
Como metodologia de trabalho, foram realizadas pesquisas
bibliográficas e documental, baseada na leitura e análise de legislações e
instruções normativas pertinentes, bem como orientações do TCU e artigos
publicados na área.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................... 8
CAPÍTULO I.........................................................................................................
CONCEITOS GERAIS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO........................... 10
CAPÍTULO II........................................................................................................
ELABORAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO...................................... 18
CAPÍTULO III.......................................................................................................
EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO .......................................... 31
CAPÍTULO IV ......................................................................................................
RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO E APLICAÇÃO
DE SANÇÕES.................................................................................................. 48
CONCLUSÃO .................................................................................................. 56
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 58
INDICE............................................................................................................. 60
FOLHA DE AVALIAÇÃO................................................................................. 63
8
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como título "Contratos Administrativos sob
a perspectiva da gestão e fiscalização” ao enfatizar a natureza do trabalho,
busca-se compreender as características fundamentais e inerentes a gestão e
fiscalização dos Contratos Administrativos de uma forma geral. Desta forma,
pretende-se ir além da descrição das atividades visíveis de comportamento; o
propósito é captar o sentido entendendo-se as particularidades e requisitos do
contrato.
Com efeito, o conceito de Contratos Administrativos é utilizada nesta
monografia, assim como a literatura e o uso geral emprega o termo, ou seja,
busca-se traçar um paralelo diante das conceituações, adequando-se o
conceito e o entendimento dos Contratos.
O objetivo principal é a ajuda em compreender melhor o propósito do
gestor e do fiscal dentro do desenvolvimento regular dos Contratos
Administrativos, sendo importante ressaltar que, o gestor, assim como o fiscal
tem funções determinantes para que o contrato da administração pública tenha
resultado satisfatório.
Nesta monografia, o contrato é visto como o meio pelo qual a
administração publica pode contratar com o particular, obedecendo-se as
disposições pertinentes, observando-se as disposições legais, exceções,
direitos e deveres de ambas as partes.
A pesquisa parte do fato da Teoria Geral dos Contratos, sendo o
contrato administrativo um capítulo à parte, pela obrigatoriedade de seguir os
métodos e forma específicos para a contratação Administrativa. Outro fator
preponderante é a necessidade de observância por parte dos gestores das
cláusulas e condições.
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Assim, verificamos a adequação dos temas organizacionais
(tecnologia, comportamento, decisão, estrutura e estratégia), de
fundamentação funcionalista, em interpretar a natureza do trabalho do gestor e
do fiscal, fundamentada basicamente na contratação com a entidade pública.
As conceituações de funcionalismo e compreensão são aquelas
firmadas pela análise do tema e apresenta a compreensão que enfatiza a ação,
a subjetividade e caráter determinante do tema.
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CAPÍTULO I
CONCEITOS GERAIS DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
1.1. Conceito
Temos segundo a definição do mestre Hely Lopes Meirelles (2005),
contrato como um acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, que
cria obrigações e direitos recíprocos. Não é errado afirmar que todo contrato é
um negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que
se obrigam a prestações mútuas e equivalentes ou não em encargos e
vantagens. A liberdade e a capacidade jurídica das partes para se obrigarem
validamente são pressupostos do pacto consensual; como o negócio jurídico,
requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei. Ou seja, segundo
ainda ensina, é o ajuste que a Administração, agindo nessa qualidade, firma
com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de
objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria
Administração.
A terminologia de Contrato Administrativo, como indica Celso Antônio
Bandeira de Mello (2001), citado por Gabriela Verona Pércio (2010), tem sido
utilizada de maneira imprópria e muito infeliz, propiciando equívocos em
situações jurídicas muito distintas, a saber: a) contratos em que os poderes
reconhecíveis ao Poder Público advêm diretamente das disposições legais e
por isso não lhe poderão ser negados mesmo que as cláusulas contratuais não
os estabeleçam; b) “contratos” em que os poderes de instabilização da relação
jurídica existiriam independentemente de qualquer previsão contratual ou
normativa explícita. É o que se passa com as concessões de serviço público ou
de utilização do domínio público.
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Assim, como relata o Autor, há instabilidade justamente porque o
objeto da relação jurídica serve para identificá-la, mas não é suscetível de um
contrato propriamente dito e por isso não pode estratificar-se por obra da
conjugação da vontade da Administração e do particular. Em suma: o Poder
Público, em razão de suas funções, tem sempre disponibilidade sobre o serviço
público e sobre a utilização de um bem público; inversamente, o particular
jamais pode tê-la, pois está envolvido na questão um bem extra commercium.
Em outro diapasão, vemos o entendimento de Lucia Valle Figueiredo
(2008), citada por Gabriela Verona Pércio (2010), que menciona que o traço
distintivo nos chamados Contratos Administrativos é o “desnivelamento das
partes”. Sendo que tal desnivelamento não significa privilégios à Administração
Pública, mas sim demonstrar que, por força da “relação de administração”,
nunca pode haver nivelamento, já que a Administração Pública tem o dever de
somente celebrar contratos cujo fim imediato seja de interesse público.
Ademais, tem o dever de não dispor da coisa pública, que é indisponível.
Portanto, não pode pactuar com autonomia de vontade.
1.2. Características
Segundo Hely Lopes Meirelles (2005) o contrato é sempre consensual
porque se fundamenta em acordo de vontades, e não um ato unilateral e
impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com
requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é
comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para
as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio
contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a
transferência de ajuste.
Tal definição deriva da particularidade do contrato em sua essência,
sendo que o Autor destaca outra característica substancial, qual seja, a
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exigência de prévia licitação, só dispensável ou inexigível nos casos previstos
em lei.
Podemos ainda retratar um ponto imprescindível do contrato
administrativo, que é o equilíbrio econômico financeiro, atentando a natureza
comutativa (equivalência intrínseca entre as prestações) e sinalagmática
(reciprocidade das obrigações).
Em geral todos destacam como peculiaridades do contrato
administrativo, em decorrência dos poderes que assistem a Administração
Pública, tais como: determinar modificações nas prestações devidas pelo
contratante em função das necessidades públicas, a acompanhar e fiscalizar
continuamente a execução dele, a impor as sanções estipuladas quando faltas
do obrigado as ensejarem e a rescindir o contrato se o interesse público o
demandar; é o fato das chamadas prerrogativas do contrato administrativo,
denominadas cláusulas exorbitantes, que consignam uma vantagem ou uma
restrição à Administração ou ao contratado.
Aprende-se que, o que caracteriza o contrato administrativo é a
utilidade pública que resulta diretamente do contrato.
1.3. Licitação e Contratos Administrativos
O contrato administrativo é o verdadeiro objetivo da Administração
quando realiza uma licitação. Embora possa parecer redundância, esse dado
não deve ser esquecido.
A licitação e o futuro contrato são indissociáveis; aquela só existe em
razão deste. Tanto é assim que a perda do interesse no objeto que está sendo
licitado gera revogação do certame, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/93. A
licitação não é, pois, um procedimento autônomo, um fim em si mesma, mas
apenas um meio para obter o contrato administrativo que satisfará o interesse
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público. Por isso se pode afirmar que sua relevância depende da adequada
execução do contrato dela originado.
A eficácia da contratação administrativa, entendida como conjunto
composto pela licitação e pelo contrato propriamente dito, está subordinada ao
alcance do interesse público visado. Assim, sem prejuízo da aplicação do
princípio da Legalidade, é correto afirmar que o zelo sobre a execução
contratual deve ser ainda maior do que o dispensado à licitação.
A Lei 8.666/93 disciplina os Contratos Administrativos em 26 artigos
(arts. 55 a 80), a serem observados independentemente da modalidade de
licitação utilizada ou de decorrerem de licitação, dispensada ou inexigibilidade.
1.4. Clausulas exorbitantes
Como se sabe, os contratos privados são caracterizados pela
igualdade jurídica entre as partes. Não se admite a prevalência de um
contratante sobre o outro, sendo as obrigações equitativas, salvo expressa
previsão em contrário. Já os Contratos Administrativos permitem à
Administração Pública o gozo de uma posição de superioridade, decorrente da
sua supremacia do interesse público sobre o privado, e que independente de
previsão contratual.
De acordo com o art. 58 da Lei 8.666/93, que estabelece o regime
jurídico dos Contratos Administrativos, a Administração Pública contratante
detêm prerrogativa de modificar e rescindir unilateralmente os contratos,
fiscalizar sua execução, aplicar sanções aos contratados inadimplentes e, nos
casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens, pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato. São as chamadas cláusulas exorbitantes, as
quais, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 239):
Podem ser definidas como aquelas que não são comuns ou que seriam ilícitas nos contratos entre particulares, por
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encerrarem prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra.
A doutrina também classifica como cláusula exorbitante a
inoponibilidade, pelo contratado particular, da exceção do contrato não
cumprido contra a Administração antes de noventa dias de atraso no
pagamento, conforme se extrai do art. 78, inc. XV da Lei.
Tais poderes especiais, em verdade deveres-poderes, se justificam por
ser, o contrato administrativo, meio de satisfação do interesse público. Não
decorre, contudo, uma escravização do contratado às determinações da
Administração. A relação contratual é equilibrada por um sistema de “freios e
contrapesos”, que atribui ao ajuste a necessária seriedade e segurança
jurídica. O interesse público que as cláusulas exorbitantes representam
também é o limite para o seu exercício, o qual se justificará apenas “se e
quando” for necessário à sua obtenção. O particular não ingressará no contrato
desconhecendo suas cláusulas e condições e estando sujeito a desmandos da
contratante. Nenhuma surpresa o aguardará na próxima ordem de serviço,
nenhuma solicitação o surpreenderá, nada o obrigará a executar o que não
estava previsto ou que lhe traga prejuízos financeiros. O atuar da
Administração está sujeito a fronteiras objetivas estabelecidas pelo
ordenamento jurídico, a exemplo das previsões constantes do art. 65, inc. I,
alíneas “a” e “b”, referentes ás modificações unilaterais. Ainda, as cláusulas
econômico-financeiras, parcela de interesse do contratado, encontram-se
protegidas por uma blindagem legal. Apenas podem ser modificadas mediante
concordância prévia do contratado e, nas hipóteses legais de alteração
unilateral pela Administração, comportam revisão para manutenção do
equilíbrio contratual, conforme estabelecem os § § 1º e 2º do art. 58.
Verifica-se, portanto, que a posição de supremacia da qual goza a
Administração está limitada pela manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, não esbarrando no interesse do contratado, que
permanece preservado.
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As cláusulas exorbitantes dos Contratos Administrativos estão
previstas pelo artigo 58 da Lei nº 8.666/93, e concedem à Administração o
poder de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III – fiscalizar-lhes a execução; IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoais e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
1.5. Termo de contrato e substituição por outros instrumentos
hábeis
Não se deve confundir o contrato administrativo, ou seja, a relação
jurídica travada entre a Administração e o particular, com o instrumento que o
formaliza. O contrato – ou a contratação, para melhor diferenciar – é o ajuste, o
compromisso firmado, o conjunto de deveres e obrigações assumidos
reciprocamente pelas partes. O documento que o formaliza, chamado de
“contrato” – ou termo de contrato – é o instrumento de contrato, a
materialização de seu conteúdo como forma de assegurar o seu cumprimento,
em garantia da exigibilidade das obrigações ajustadas.
A regra é que os contratos sejam formalizados mediante “termo de
contrato”, podendo, em algumas situações, ocorrer sua substituição por
documentos considerados hábeis.
O termo contrato traz detalhadamente as especificações do ajuste e as
cláusulas necessárias a todo contrato administrativo, indicadas no art. 55 da
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Lei 8.666/93. Já a carta-contrato possui conteúdo simplificado e sucinto. Os
demais documentos – nota de empenho, ordem de compra, ordem de serviço
etc. – não tem como principal finalidade formalizar o contrato, mas seus
conteúdos sinalizam a existência de uma relação jurídica subjacente, razão
pela qual são aceitos como documentos substitutos. É importante ressaltar
que, cabendo a substituição, não se deve tentar adaptá-los para que se
pareçam com o termo de contrato, inserindo cláusulas que não lhe sejam
peculiares. É esse, aliás, o entendimento que se extrai do §2º do art. 62, que
determina aplicabilidade do art. 55 apenas “no que couber”. Portanto, nesses
casos, a disciplina contratual deve integrar o corpo do edital, fazendo-se
expressa menção à submissão das partes contratantes.
A Lei impõe a utilização do termo de contrato em caso de contratações
decorrentes de concorrência e de tomada de preços, bem como dispensas e
inexigibilidades com valores pertinentes a essas modalidades. A substituição
poderá ocorrer nas hipóteses de contratos decorrentes de convite e de
dispensas e inexigibilidades com valores não superiores a essa modalidade.
Por analogia, contratações decorrentes de pregão que não superem o valor de
convite permitem, igualmente, a substituição. O critério utilizado pelo legislador
foi, sem dúvida, o vulto da contratação, pois o menor valor admite a
simplificação do instrumento contratual em prol da economicidade e da
razoabilidade.
Contudo, as compras com entrega imediata e integral também poderão
ser documentadas por outros instrumentos, independentemente do valor da
contratação, desde que não tragam obrigações futuras, inclusive assistência
técnica. Os critérios, nesses casos, foram a simplicidade do vínculo e a rapidez
com que se extinguirá, justificando-se no fato de que vínculos contratuais que
não perduram ao longo do tempo e que não possuem obrigações a serem
executadas futuramente não exigem formalização mais detalhada.
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A substituição do termo de contrato é uma faculdade da Administração.
O mero enquadramento nas hipóteses legais não autoriza concretamente a
substituição. Cada contratação merece análise cuidadosa, considerando suas
peculiaridades. É importante avaliar se a utilização de outro instrumento não
oferece risco ao interesse público diante de circunstâncias concretas. Não se
revela conveniente, por exemplo, que um contrato de prestação de serviços de
informática cuja execução dependa de tecnologia avançada e conhecimentos
muito específicos e envolva utilização de equipamentos sofisticados, seja
celebrado mediante simples nota de empenho, ainda que licitado mediante a
modalidade convite. A decisão de utilizar instrumento diverso do termo de
contrato deve, pois, orientar-se por critérios de razoabilidade, economicidade e
prudência administrativa.
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CAPÍTULO II
ELABORAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
2.1. Minuta do contrato
A minuta do contrato é anexo obrigatório do edital, conforme determina
o art. 40, §2º, inc. III da Lei 8.666/93. Deve conter todas as condições da
contratação, com exceção daquelas atinentes à proposta que se sagrará
vencedora. Sua divulgação prévia possibilita aos interessados conhecerem os
termos do futuro contrato e realizarem as impugnações que entenderem
devidas.
A minuta somente será necessária nas contratações formalizadas por
termo de contrato e carta-contrato, sendo dispensável em caso de substituição
por nota de empenho, ordem de execução de serviço de autorização de
compra.
É importante identificar as cláusulas pertinentes à contratação,
distinguindo-as das cláusulas pertinentes ao certame. Aquelas deverão integrar
a minuta, estas, comporão o conteúdo do edital. A repetição de cláusulas no
corpo do edital e na minuta não é recomendada, por ser fonte de
incompatibilidades por vezes incontornáveis.
Modificações na minuta seguem a regra do §4º do art. 21 da Lei
8.666/93, que impõe nova divulgação aos interessados pelos mesmos meios
originalmente empregados, com reabertura do prazo inicialmente estabelecido
para entrega das propostas quando a modificação repercutir em seu conteúdo.
2.2. Clausulas contratuais
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Embora regidos por preceitos de direito público, aplicam-se aos
Contratos Administrativos, supletivamente, os princípios da teoria geral dos
contratos e as disposições de direito privado, nos termos do art. 54 da Lei
8666/93.
De acordo com Meirelles (1989, p. 197):
Todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias: aquelas fixam o objeto da avença e estabelecem as condições fundamentais para sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para facilidade de sua interpretação no desenvolver do ajuste e na conduta dos contratantes.
2.2.1. Clausulas necessárias ao contrato administrativo
A Lei de Licitações estabelece em seu art. 55 cláusulas necessárias
aos Contratos Administrativos:
I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei26; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
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XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
2.2.2. Clausulas contratuais possíveis, não obrigatórias
Algumas cláusulas contratuais, embora não necessitem constar do
termo de contrato por configurarem prerrogativas públicas ou por encontrarem
suficiente respaldo na ordem jurídica vigente, podem ser nele inseridas a título
de cautela ou para melhor compreensão do ajuste. A título exemplificativo, tem-
se:
� Hipóteses de alteração contratual previstas no art. 65;
� Obrigação da contratada de reparar, corrigir, substituir o objeto
defeituoso às suas expensas;
� Obrigação de complementar a garantia contratual, em caso de
desconto de multas;
� Obrigação da contratada de ressarcir danos eventualmente
causados por seus funcionários a terceiros;
� Indicação do fiscal do contrato, já nomeado por ato administrativo
competente.
2.2.3. Clausulas vedadas
Podem ser consideradas cláusulas vedadas aos Contratos
Administrativos, entre outras as seguintes:
� Obrigações impossíveis ou ilícitas;
� Prerrogativas públicas não decorrentes de lei;
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� Subcontratação integral do objeto: apenas a subcontratação
parcial é admitida, tendo em vista o caráter “personalíssimo” do
contrato administrativo, adquirido via processo licitatório;
� Prorrogação automática do prazo de vigência: a prorrogação do
contrato é, em qualquer caso, dependente de prévio processo
administrativo do qual resulte autorização competente e termo
aditivo publicado na Imprensa Oficial;
� Ingerência da Administração contratante na relação de emprego
mantida entre a contratada e seus empregados: qualquer
previsão nesse sentido, direta ou indireta, repercutirá
negativamente para fins de responsabilização pelo não
pagamento de encargos trabalhistas pelo contratado, em
contratos que envolvam cessão de mão de obra;
� Renúncia da contratada a todo e qualquer direito a reequilíbrio
econômico-financeiro futuro: a renúncia em tese a direito cujas
dimensões ainda não são conhecidas contem, na maioria das
vezes, vício de vontade, sendo passível de invalidação;
� Obrigações não relacionadas ao objeto licitado.
2.3. Forma e publicidade do contrato administrativo
O contrato deve ser escrito, qualquer que seja o documento que o
formalize, seja termo de contrato ou outro instrumento hábil. Apenas se admite
contrato verbal na hipótese do parágrafo único do art. 60, de pequenas
compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento. O respeito à
forma prescrita na Lei é condição de validade do contrato.
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Um resumo de seu conteúdo, chamado extrato, contendo minimamente
o número do contrato, o nome das partes, o objeto, a vigência e o valor, deve
ser publicado na Imprensa Oficial, no prazo fixado no parágrafo único do art.
61. A Administração deverá providenciar a publicação “até o quinto dia útil do
mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela
data”. O dispositivo traz redação imprecisa no tocante ao marco inicial da
contagem do prazo de vinte dias, deixando dúvida quanto a ser o quinto dia útil
do mês seguinte ao da assinatura do contrato ou a própria data de assinatura.
Parece razoável entender que o marco inicial da contagem dos vinte dias é o
quinto dia útil. Com efeito, se a Administração dispõe até o quinto dia útil do
mês seguinte ao da assinatura para providenciar a publicação, é coerente que
o prazo para sua ocorrência comece a contar desta data, não de data anterior.
O descumprimento desse prazo, admitido apenas mediante sólida justificativa,
não acarreta a invalidade do contrato, já que a publicação é requisito atrelado à
sua eficácia.
De acordo com o parágrafo único do aludido art. 60, a regra da
publicação do extrato do contrato é excepcionada pelos casos previstos no art.
26, que estabelece que as dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17, no inc.
III e seguintes do art. 24 e as situações de inexigibilidade referidas no art. 25
serão remetidas à autoridade superior para ratificação e publicação na
imprensa oficial. Ato de controle similar à homologação nos processos
licitatórios.
As contratações por dispensa com fundamento nos inc. I e II do art. 24,
que possuem valor reduzido e não precisam ser ratificadas, uma vez que não
figuram entre as exceções do art. 26, seguem a regra geral. Entretanto, a
publicação do extrato desses contratos será descartada quando seu valor
superar o valor da própria contratação, nesses casos, os princípios da
Economicidade e da Insignificância autorizarão medida excepcional e a
publicidade mensal prevista no art. 16 da Lei 8.666/93 já será suficiente,
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conforme Acórdão 1.336/2006 – TCU/Plenário, citado por Gabriela Verona
Pércio (2010).
2.4. Procedimentos de celebração do contrato
De acordo com o art. 64 da Lei 8.666/93:
Art. 64 - A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidas, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
A convocação deve ser feita por escrito, do modo previamente indicado
no instrumento convocatório, pelo servidor que detiver essa competência no
âmbito da Administração contratante.
Não há prazo legal para a convocação, devendo, a Administração, fixá-
lo com base em critérios de conveniência e oportunidade administrativa. Deve-
se atentar para o prazo de validade das propostas, conforme § 3º do art. 64 da
Lei 8.666/93 e art. 6º da Lei 10.520/02, uma vez que seu decurso libera os
licitantes dos compromissos assumidos. A contratação fora do prazo de
validade dependerá exclusivamente da vontade do adjudicatário, que poderá
recusá-la ou aceitá-la, conforme seu interesse.
Na hipótese de recusa do adjudicatário em contratar, a Administração
dispõe de faculdade de:
(...) convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório (...)
Conforme estabelece o §2º do art. 64 da Lei 8.666/93. O objetivo é o
aproveitamento do certame realizado isento de ilegalidades.
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Caso não haja conveniência e oportunidade na convocação dos
licitantes remanescentes, a alternativa legal é a extinção do certame via
revogação.
Rigorosamente, a perda de condição de habilitação pelo adjudicatário
impede a contratação. Se a condição era necessária para considerá-lo, no
momento do certame, apto a contratar, assim permanece quando da
formalização do ajuste, conforme regra do inc. XIII do art. 55. Portanto, cabe à
Administração atuar diligentemente e reavaliar quando da celebração do
contrato, bem como de sua execução, as condições habilitatórias exigidas na
licitação.
2.5. Vigência e nuances do contrato administrativo
“Vigência” é o período de duração de um contrato administrativo. A
vigência contratual depende de ser o contrato válido e eficaz, pois um contrato
vigente é um contrato que atende aos requisitos de validade e que já se
encontra em condições de produzir seus efeitos típicos. Entretanto, o parágrafo
único do art. 59 da Lei 8.666/93 impõe à Administração o dever de, em caso de
nulidade do contrato que não decorra de ação ou omissão culposa do
contratado, indenizá-lo pelo que tiver executado até essa data e por outros
prejuízos regularmente comprovados.
O prazo de vigência se inicia com a publicação do extrato ou da
ratificação na imprensa oficial, a partir de ato ordinário específico da
Administração, tal como a ordem de execução de serviço, ou no dia
imediatamente seguinte, conforme estiver disciplinado em contrato. Seu
término encontra limites na norma do art. 57 da Lei 8.666/93, que regula a
duração dos Contratos Administrativos.
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Entretanto, a Lei 8.66/93 não contém norma específica acerca da forma
de contagem do prazo dos Contratos Administrativos. O art. 110 determina que
os prazos estabelecidos na Lei 8.666/93 serão contados excluindo-se o dia do
início e incluindo-se o do vencimento e considerando-se dias consecutivos,
salvo quando houver disposição contrária expressa. Ainda, que os mesmos
apenas terão início e fim em dia de expediente no órgão ou na entidade.
O prazo máximo de sessenta meses de que trata o inc. II do art. 57 –
ou outro prazo inferior, estabelecido como máximo no termo de contrato – pode
ser ultrapassado na hipótese excepcional prevista no §4º do mesmo artigo.
Trata-se de uma prorrogação extraordinária, motivada por situação excepcional
e, a rigor, imprevisível. Por essa razão, aliás, independente de previsão em
edital e contrato.
O §3º do art. 57 veda expressamente a celebração de contrato com
prazo de vigência indeterminado, norma de caráter geral e amplitude irrestrita.
A indeterminação de prazo dificultaria o controle dos atos praticados pelo
contratado e pelos agentes administrativos, criando um ambiente propício a
irregularidades. A vedação é, portanto, cautelar.
O art. 57 da Lei 8.666/93 estabelece normas sobre a duração dos
Contratos Administrativos, atrelando-os à vigência dos respectivos créditos
orçamentários. Não poderia ser diferente, pois é constitucional a norma que
determina a necessidade de orçamento anual e plurianual a orientar a atividade
administrativa.
Já os contratos que comportam prorrogação para além do exercício
financeiro em que foram firmados são indicados nos inc. I, II e IV do art. 57,
referentes a projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual a prestação de serviços a serem executados
de forma contínua e, ainda, aluguel de equipamentos e utilização de programas
26
de informática. A prorrogação deve ser discricionariamente avaliada pela
Administração, não dispondo, o contratado, do direito de exigi-la.
O inc. II do art. 57 refere-se aos contratos cujo objeto é a prestação de
serviços a serem executados de forma contínua. A norma estabelece que
“...poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com
vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração,
limitada a sessenta meses”. Não se trata da possibilidade de prorrogações que
totalizem sessenta meses, mas da duração máxima do contrato, computada a
vigência inicial e as sucessivas prorrogações.
Não há definição legal para serviços contínuos. Para conceituá-los é
imprescindível identificar a finalidade da norma que permite sua prorrogação,
ou melhor, o motivo que enseja sua classificação excepcional entre os
contratos que podem ter duração superior a um exercício financeiro. A natureza
continuada da prestação está relacionada à natureza do serviço. Não se pode
considerar contínua a prestação que, cumprida, exaure por completo o
interesse público, tal como ocorre, por exemplo, com um serviço de reforma.
Contratos de prestação de serviços de natureza continuada são contratos por
prazo, nos quais a prestação se repete ininterruptamente até o final da
vigência. A necessidade subjacente à contratação é permanente, o que conduz
à noção de essencialidade do serviço para a Administração contratante,
atributo suficiente para justificar a manutenção do contrato.
A Instrução Normativa 02/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia
da Informação – SLTI, vinculada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão – MPOG, define serviços contínuos como “...aqueles cuja interrupção
possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja
necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício
financeiro e continuamente”.
2.5.1. Requisitos à prorrogação do prazo de vigência
27
É possível resumir os requisitos aplicáveis à prorrogação de vigência
do contrato administrativo da seguinte forma:
a) Previsão em edital e contrato: Conforme inc. I do art. 57;
b) Justificativa por escrito: Toda prorrogação de prazo deve ser
justificada por escrito, conforme expressa determinação do §2º do art. 57 da
Lei 8.666/93. O ato justificador deve ser elaborado pelo gestor do contrato ou
outra autoridade competente, na qual deverá conter: demonstração da
vantagem da manutenção do contrato, o que envolve, necessariamente, a
avaliação econômico-financeira do ajuste em comparação com as atuais
condições de mercado; análise positiva da conduta do contratado ao longo da
execução, pautada no relatório de gestão contratual;
c) Prévia autorização da autoridade competente para celebrar
contrato: A rigor, o termo aditivo contendo a prorrogação contratual é assinado
pela mesma autoridade que assinou o contrato, ou quem lhe tenha
eventualmente substituído. Nesses casos, a autorização prévia não é
necessária. Bastará que os autos do processo sejam enviados à autoridade
competente, devidamente instruídos com documentos e pareceres técnicos,
jurídicos e contábeis, de modo que, após a análise das circunstâncias de fato e
de direito, assine, ou não, o termo aditivo;
d) Ausência de prazo descoberto: O contrato por prazo extingui-se
com seu decurso. Assim, se no dia seguinte à data final prevista não houver
termo aditivo devidamente assinado, o contrato estará extinto, não havendo
como repristiná-lo. Portanto, o novo prazo de vigência deve estar em vigor no
dia imediatamente após o término do prazo anterior;
e) Respeito ao prazo máximo legal de duração do contrato:
Conforme incisos do art. 57;
28
f) Respeito ao limite de valor da modalidade utilizada: A
prorrogação contratual não poderá ocorrer quando for atingido o limite de valor
previsto no art. 23 da Lei 8.666/93 para a modalidade de licitação utilizada;
g) Vantagem econômica para a Administração: A vantagem
econômica é fator decisivo para a prorrogação do contrato. Ela se expressa
tanto na obtenção de melhores preços através de prévia negociação, quanto na
manutenção dos preços vigentes, no caso de estarem de acordo com o
mercado ou mais vantajosos que este. A busca de melhores condições, sem
prejuízo da exeqüibilidade do preço, deve nortear a atuação administrativa;
h) Formalização por termo aditivo: A prorrogação do prazo de
vigência ocorre mediante elaboração de termo aditivo, ou instrumento hábil
utilizado no momento inicial, documentos pela qual as partes ratificam as
condições até então praticadas. Com este documento, a Administração
renovará formalmente o ajuste, evitando sua extinção e ratificando todas as
demais cláusulas nele contidas. Caso o contrato tenha sido firmado por termo
de contrato, será necessária a publicação do termo aditivo, e relação aos
instrumentos substitutivos serão adotados os mesmos procedimentos na
época;
i) Consequências do não atendimento dos requisitos: A não
observância aos requisitos acima expostos configurará vício de ilegalidade,
podendo acarretar sua invalidação.
2.5.2. Atuação do gestor e do fiscal voltadas para as prorrogações
de prazo
Em regra, o acompanhamento do prazo de vigência do contrato
compete ao gestor, enquanto ao fiscal cabe acompanhar os prazos de
execução, o que se justifica em razão das próprias atribuições inerentes a cada
29
função. Cabendo ao gestor o gerenciamento do contrato, compete-lhe cuidar
da vigência; cabendo ao fiscal o acompanhamento em concreto, compete-lhe
atentar para os detalhes da execução, inclusive o cumprimento dos respectivos
prazos.
Assim, o gestor deve manter-se atento ao momento em que deve ser
iniciado o procedimento visando à prorrogação contratual, possibilitando que a
decisão sobre prorrogar ou não seja tomada antes do término do prazo de
vigência e em tempo hábil para a celebração do termo aditivo. Essa decisão
não compete ao gestor; assim, o primeiro passo é solicitar à autoridade
competente a análise da conveniência e oportunidade em prorrogar o contrato.
Alguns elementos devem, obrigatoriamente, instruir o expediente, quais sejam:
a pesquisa de preço que demonstra economicidade do contrato, as novas
condições obtidas em negociação, se for o caso, e o relatório conclusivo
contendo a avaliação da execução, recomendado motivadamente a
prorrogação ou o encerramento do ajuste.
O fiscal, por sua vez, deve preocupar-se com o reconhecimento e a
formalização de situações que ocorrem no âmbito da execução contratual, que
reclamem a prorrogação dos prazos de início de etapa de execução, de
conclusão e de entrega, nos termos do art. 57, §1º da Lei.
Algumas situações referidas no art. 57, § 1º poderão estar também
atreladas à atuação do gestor, a exemplo da interrupção da execução do
contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da
Administração e, igualmente, do impedimento de execução do contrato por fato
ou ato de terceiro, hipóteses contempladas nos incisos III e V. Na primeira, o
gestor deverá comunicar ao contratado, por escrito e contemporaneamente à
necessidade, a interrupção da execução ou a diminuição do ritmo de trabalho.
Deverá, igualmente, comunicar por escrito a retomada da execução normal,
bem como o novo prazo para entrega do objeto. Na segunda, fatos e atos de
terceiro inerentes ao âmbito da gestão do contrato deverão ser levados a termo
30
nos autos, comunicando por escrito o contratado. O mesmo procedimento se
aplica para a retomada dos trabalhos depois de extinta a causa impeditiva.
31
CAPÍTULO III
EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
3.1. Gerenciamento e fiscalização da execução contratual
A execução do contrato administrativo imprescinde de planejamento e
controle. Cabe à Administração zelar pelo alcance da finalidade pública
preservando a economicidade e respeitando os princípios da moralidade e
legalidade, bem como tomando as medidas que se fizerem necessárias.
Estabelecer formalmente métodos de fiscalização em normas inferiores ou
vigentes interna corporis, operacionalizando, assim, o controle da atividade
desempenhada pelo contratado, é medida elementar que prioriza os princípios
da transparência, da motivação e da eficiência administrativa, além de
potencializar as chances de êxito no alcance dos resultados.
É de suma relevância definir os agentes e setores administrativos
envolvidos na execução do contrato – gestores, fiscais, supervisores,
departamento jurídico, departamento contábil e demais autoridades
competentes -, assim como especificar suas atribuições e o momento em que
serão chamados a atuar. As atribuições inerentes, tais como receber o objeto,
acompanhar a execução dos serviços, orientar a aplicação de penalidades e a
rescisão, avaliar a necessidade de modificações contratuais, conduzir o
procedimento visando o reequilíbrio econômico-financeiro, sugerir prorrogações
de vigência devem estar claras desde logo, assim como o limite para o seu
exercício.
Na execução do contrato, Administração e contratado devem
estabelecer uma relação simbiôntica, firmando metas a serem alcançadas,
parâmetros objetivos de atuação, sistemas de controle e avaliação de
qualidade e formas eficientes de comunicação e solução de conflitos.
32
É nesse sentido que se pode falar em gerenciamento do contrato
administrativo como uma modalidade ampla de controle, envolvendo
planejamento prévio à execução e sua posterior fiscalização, coordenada ou
supervisionada. Não se trata, portanto, meramente de “acompanhar” a
execução do contrato, mas de produzir ações preventivas e corretivas quer
conduzam o contrato à sua melhor execução.
3.1.1. Deveres e responsabilidades do gestor de do fiscal
A fiscalização do contrato administrativo é prerrogativa da
Administração conferida pelo inc. III do art. 58 da Lei 8.666/93, a qual lhe
permite acompanhar de perto tudo o quanto se relacione à execução do
contrato, tomando as providências cabíveis para garantir o bom andamento dos
trabalhos. Há, portanto, uma intervenção e uma ingerência direta da
Administração contratante na execução, ao ensejo de garantir sua adequação.
Mais do que prerrogativa, a fiscalização da execução contratual é um dever da
Administração, intransferível e irrenunciável, competindo-lhe zelar para que o
fim público seja alcançado.
Conforme determina o art. 67 da Lei 8.666/93, a Administração deverá
nomear um representante designado especialmente para acompanhar e
fiscalizar a execução do contrato. A menção a “designação especial” denota,
rigorosamente, tratar-se de uma função pública que subordina a deveres e
impões responsabilidades. A nomeação deve recair, preferencialmente, sobre o
servidor ocupante de cargo efetivo na Administração contratante, ser formal,
documentada e integrar o processo de contratação pública. Deve indicar
expressamente o contrato objeto da fiscalização, assim como as atribuições do
nomeado.
O agente nomeado pela Administração e o preposto da contratada
deverão manter contato permanentemente, sendo recomendável que, na
medida do possível e razoavelmente, em face do objeto a ser executado,
33
estabeleçam rotina comum, visando facilitar o acompanhamento do contrato e
preservar a eficiência da execução através do cumprimento ágil de
determinações preventivas e corretivas.
O fiscal e o gestor atuarão com base no Plano de trabalho,
acompanhando o contrato passo a passo, atentando, em especial, para:
� Pontualidade;
� Cumprimento de obrigações previdenciárias e trabalhistas;
� Falhas técnicas na execução do objeto;
� Necessidade de prorrogações de prazo;
� Necessidade de alterações contratuais;
� Subcontratações indevidas.
A fiscalização deve ser sistemática e eminente documentada, com a
notação das ocorrências em registro próprio e formalização das determinações
necessárias à regularização das falhas observadas, em conformidade com o
§1º do art. 67.
A palavra “fiscalizar” significa “velar por algo, examinar, vigiar,
inspecionar, sindicar, censurar”.
A palavra “gestão” é definida como “ato de gerir”, que significa
“administrar, dirigir, governar, orientar”.
3.1.1.1. Atribuições
34
A dinâmica de acompanhamento e fiscalização do contrato
administrativo permite a cisão de atribuições entre gestor e fiscal. Ambos
devem atuar em conjunto, harmoniosamente, desenvolvendo um ciclo que se
inicia na elaboração do plano de trabalho, em momento prévio a efetiva
vigência do contrato, e finaliza como pagamento do contratado, após o
recebimento definitivo do objeto.
Podemos resumir as atribuições do fiscal e do gestor da seguinte
forma:
Atribuições do Fiscal:
� Acompanhamento in loco da execução;
� Verificação de cumprimento material e formal do contrato;
� Apontamento de faltas cometidas pelo contratado;
� Determinação de correção e readequação;
� Instrução do processo referente a modificações contratuais;
� Instrução do processo para prorrogação de prazos de execução;
� Instrução do processo para aplicação de sanções administrativas;
� Instrução do processo para rescisão contratual;
� Realização de medições e solicitações de pagamentos;
� Atuação no recebimento do objeto;
35
� Elaboração de relatórios periódicos e demais documentos de
fiscalização, a serem enviados ao gestor para análise e posterior
anexação ao processo.
Atribuições do Gestor:
� Parte gerencial e administrativa/contábil do contrato;
� Procedimentos referentes a depósito, execução e desconto de
garantia;
� Análise dos relatórios contendo as solicitações dos fiscais,
recomendando à autoridade superior a aplicação de sanções
administrativas e rescisão contratual, quando for o caso;
� Solicitação de parecer técnico ou jurídico, quando necessário;
� Análise e manifestação sobre os relatórios dos fiscais e
documentos constantes do processo, relacionados a recebimento
e pagamento;
� Liberação dos pagamentos, de acordo com o relatório dos fiscais;
� Retenção de pagamentos, quando autorizado pela autoridade
superior;
� Procedimento de cobrança de multas;
� Instrução do processo para prorrogação de prazo de vigência e de
execução;
� Instauração do contraditório e ampla defesa, quando necessários.
36
3.1.1.2. Requisitos
Alguns requisitos se mostram indispensáveis ao bom desempenho de
tais atividades, tais como:
a) Existência de plano de gestão e fiscalização: Resultante de
etapa prévia, qual seja, o planejamento do acompanhamento do contrato;
b) Contato facilitado com o preposto: É imprescindível à
Administração contratante sempre que se fizer necessário. Meios de
comunicação eficazes devem ser definidos previamente, assim também
detalhes relevantes;
c) Comunicação eficiente entre gestor, fiscal e demais
servidores/autoridades porventura envolvidos: A comunicação entre essas
diferentes instâncias administrativas, deve ser a melhor possível, de modo a
possibilitar a agilidade na tomada de providências necessárias ao bom
andamento do contrato;
d) Conhecimento dos Princípios Constitucionais da
Administração Pública, dos princípios que regem as licitações e contratos
e das regras da Lei 8.666/93: Gestores e fiscais de contratos devem conhecer
o ordenamento jurídico que rege as contratações públicas, especialmente os
arts. 54 a 88 da Lei 8.666/93. É a conformidade com tais normas que valida os
atos praticados no exercício dessas funções;
e) Conhecimento dos detalhes do contrato: Uma boa fiscalização
se faz mediante estudo prévio aprofundado dos termos do ajuste;
37
f) Registro documentado e organizado de ocorrências: A
documentação dos atos praticados em virtude da gestão e da fiscalização é
imposição da própria Lei 8.666/93, conforme §1º do art. 67;
g) Aplicação da lógica da prevenção: A atuação do fiscal deve ser
essencialmente preventiva, não apenas corretiva. A função de fiscalizar deve
ser desempenhada no intuito de prever e evitar possíveis falhas e problemas,
considerando o saneamento como última e inevitável opção;
h) Desvinculação do fiscal das atribuições de origem, inerentes
ao cargo ou emprego público: A atividade de fiscalizar Contratos
Administrativos corresponde a uma função pública, ainda que não esteja
originariamente relacionada a nenhum cargo ou emprego em especial. A
natureza e o vulto das atribuições desempenhadas a este título, assim como a
responsabilidade envolvida, é suficiente para permitir a afirmação de que ser
fiscal de contrato é executar uma função pública específica e especial, não
meramente suplementar ou acessória. Requer atenção diferenciada,
envolvimento integral e a agilidade na atuação, o que, a rigor, impõe dedicação
exclusiva, especialmente em caso de fiscalização simultânea de mais de um
contrato. Portanto, o regular desempenho dessa função pode implicar em
afastamento do fiscal de suas competências originais. Do contrário, limites
humanos instransponíveis impedirão a execução satisfatória dessas atividades,
em prejuízo da eficácia dos Contratos Administrativos e das demais atribuições
relacionadas ao cargo ou emprego ocupado. A ineficiência e o prejuízo ao
interesse público são conseqüências lógicas da sobrecarga e do acúmulo de
funções, apenas sendo possível responsabilizar o fiscal por atuação
inadequada em condições ideais de trabalho.
3.2. Assessoramento do fiscal por terceiros
O art. 67 prevê a possibilidade de que o fiscal seja assessorado por
terceiros, assistindo-o e subsidiando-o de informações pertinentes. O intuito é,
38
principalmente, possibilitar que contratos com objetos específicos sejam
acompanhados e fiscalizados de maneira eficiente, em especial no tocante a
questões de natureza técnica que possam fugir ao alcance do fiscal.
O §1º do art. 9º permite a participação, na execução da obra ou
serviço, do autor do projeto básico ou da empresa responsável por sua
elaboração, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão
e gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração. Tal obrigação
poderá integrar o mesmo contrato visando à elaboração do projeto básico, o
que possibilitará que o condutor ou técnico já esteja disponível para
assessoramento do fiscal quando o contrato para execução da obra ou serviço
for celebrado.
A terceirização integral do acompanhamento e da fiscalização de
Contratos Administrativos não pode ser admitida, haja vista tratar-se, conforme
dito anteriormente, de uma função pública e, mais, de uma prerrogativa/dever
público decorrente da posição de gestora de interesses públicos ocupada pela
Administração contratante. Tal entendimento é imprescindível para preservar o
patrimônio público e os princípios da legalidade, moralidade, eficiência e
economicidade.
3.3. Recebimento do objeto
Ao servidor responsável pela gestão e fiscalização do contrato
administrativo incumbe a observância dos deveres inerentes ao exercício de
qualquer função pública, bem como dos princípios da honestidade, probidade,
lealdade e boa-fé, perseguindo o fim e finalidade pública. Ainda, deve primar
pela eficiência e prestar contas de sua atuação, o que repercute diretamente na
responsabilidade perante o controle interno e externo quanto aos atos
praticados durante a gestão/fiscalização e aos prejuízos eventualmente
decorrentes da má atuação.
39
É nesse aspecto que o recebimento de objeto incompatível com o que
foi contratado enseja responsabilidade direta e ressarcimento de eventuais
prejuízos aos cofres públicos. O servidor responsável nos termos do art. 73 da
Lei 8.666/93 deve conhecer detalhadamente o contrato e efetivamente
executar o dever que lhe cabe, qual seja, de rejeitar o objeto entregue em
desconformidade, sob pena de sofrer as conseqüências.
Também integram a cadeia de responsabilidades contratuais a
autoridade superior, os órgãos técnicos e jurídicos e o próprio contratado, a
quem se estende o ônus de ressarcir prejuízos causados à Administração em
casos de má-fé, culpa ou dolo.
Nesse contexto, sujeitam-se todos, às conseqüências decorrentes da
aplicação da Lei 8.429/92 (da Improbidade Administrativa), da Lei 8.666/93,
arts. 89 a 108 (crimes licitatórios), da Lei Complementar 101/00 (de
Responsabilidade Fiscal), da Lei por fim, do respectivo Estatuto dos Servidores
Públicos, conforme o caso.
3.4. Alterações no contrato administrativo
A possibilidade de alterar o contrato administrativo, tal como o contrato
privado, submete-se ao princípio da lex inter partes (lei entre as partes), que
impede a modificação do que foi convencionado. Contudo, a aplicação desse
princípio é atenuada pela existência de prerrogativas públicas ou cláusulas
exorbitantes, comentadas anteriormente, o que confere ao contrato
administrativo a característica da mutabilidade, nos limites permitidos pelo
ordenamento jurídico.
As alterações no contrato administrativo podem ser promovidas
unilateralmente pela Administração ou resultar de consenso entre as partes.
Ambas encontram-se delineadas no art. 65, inc. I e II da Lei 8.666/93 e podem
ser assim descritas:
40
3.4.1. Alterações unilaterais pela Administração
Quando a Administração licita um determinado objeto, o faz
presumivelmente com base em um planejamento e uma programação
adequada e compatível com as necessidades a serem atendidas. Portanto, a
Lei 8.666/93 não teve em mira nem a falha administrativa, nem a mera
discricionariedade ao permitir as alterações contratuais unilaterais. Ambas são
perfeitamente evitáveis, desde que o planejamento do certame ocorra de forma
adequada.
A falha administrativa decorre da negligência no desempenho das atribuições e
a discricionariedade deve ser exercitada na fase interna do certame, não lhe
sobrando espaço na fase de execução do contrato. Nessa linha, esclarece
Marçal Justem Filho (2005, p. 538) que “quando a Administração pactua o
contrato, já exercitou a competência ‘discricionária’ correspondente”, não
podendo impor alteração apenas em face dela. Por essa razão, alude o autor, a
Administração:
(...) tem de evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado.
3.4.1.1. Alterações do projeto ou nas especificações -
Alterações “qualitativas”
A hipótese do art. 65, inc. I, alínea “a” traz a possibilidade de alteração
unilateral do projeto e das especificações para melhor adequação técnica aos
objetivos do contrato. A alteração em questão é chamada qualitativa, porque
relacionada às características do objeto.
41
De acordo com a Lei, a alteração qualitativa apenas pode ser realizada
para melhor adequação técnica aos objetivos do contrato. Depende, pois, de
avaliação técnica que indique os motivos para sua realização, o quantum
correspondente e as conseqüências de sua não realização, permitindo,
inclusive, estimar eventuais prejuízos financeiros decorrentes.
3.4.1.2. Alterações na quantidade do objeto contratado –
Alterações “quantitativas”
A alínea “b”, do inc. I, do art. 65 da Lei 8.666/93 autoriza a alteração do
contrato “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência
de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos
por esta Lei”. O dispositivo aparentemente se refere à necessidade de
alteração do valor contratual em razão de alteração do objeto, sugerindo que
esta seria conseqüência daquela. Contudo, a melhor compreensão é a que
parte da necessidade de alterar o objeto, do que decorrerá a alteração de valor.
Nesta hipótese, diferentemente da modificação qualitativa, o objetivo é
a alteração das quantidades inicialmente contratadas, para mais ou para
menos, com reflexo imediato no valor do contratado. Altera-se o objeto
quantitativamente, mas suas especificações permanecem tal como inicialmente
contratadas.
O exercício da prerrogativa de modificar unilateralmente o contrato é
limitado pelas seguintes normas, extraídas do texto da Lei 8.666/93:
a) Art. 58, §1º: As cláusulas econônico-financeiras e monetárias
dos Contratos Administrativos não poderão ser alteradas sem prévia
concordância do contratado.
b) Art. 58, §2º: As cláusulas econômico-financeiras do contrato
deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
42
c) Art. 65, §1º e §2º: O valor das alterações contratuais não pode
ultrapassar vinte e cinco por cento do valor inicial atualizado do contrato, salvo
as supressões do objeto, mediante acordo com o contratado.
3.4.2. Limites percentuais
O §1º do art. 65 da Lei 8.666/93 estabelece limites para as alterações
contratuais, de 25% para obras, serviços ou compras e 50% para reforma de
edifício ou de equipamento, sobre o valor inicial atualizado do contrato.
De acordo com o §2º do art. 65, nenhum acréscimo ou supressão
poderá exceder os percentuais fixados no §1º, salvo pelas supressões
resultantes de acordo entre os contratantes. Portanto, apenas as supressões
podem ser realizadas acima dos limites, desde que consensuais; os
acréscimos devem permanecer dentro dos limites legais, independentemente
da concordância do contratado quanto a percentual maior.
A extensão da aplicação desses limites, se apenas às alterações
quantitativas ou se também às qualitativas, é objeto de celeuma doutrinário.
Celso Antônio Bandeira de Mello (1998), citado por Gabriela Verona Pércio
(2010), avaliando detidamente o assunto, posiciona-se favoravelmente à
possibilidade de superação desses limites. Relaciona as diversas posições
doutrinárias, indicando, no mesmo sentido, os entendimentos de Caio Tácito,
Antônio Carlos Cintra do Amaral e Marçal Justen Filho, Antonio Marcello da
Silva, Márcio Cammarosano e Floriano de Azevedo Marques Neto. Em sentido
contrário, cita Jessé Torres Pereira Junior e Diógenes Gaspariani.
3.4.3. Alterações decorrentes de acordo das partes
43
A Lei 8.666/93 prevê hipóteses de alteração contratual que dependem
do consenso entre as partes, arrolando-as exaustivamente no inc. II do art. 65,
quais sejam:
3.4.3.1. Substituição da garantia de execução
A substituição da garantia de execução será possível quando for
conveniente, conforme estabelece a alínea “a”, do inc. II, do art. 65. Entretanto,
o dispositivo não é suficientemente claro. A conveniência seria da
Administração? Do contrato? Do contratado? Jessé Torres Pereira Junior
(1997) fala em “conveniência para a execução”, citando como exemplo a
alteração do objetivo social ou da estrutura da empresa que traga risco à
execução, motivando eventual rescisão unilateral. Nessa hipótese, a revisão da
cláusula de garantia, com conseqüente modificação da espécie prestada, seria
prova da disposição de honrar os compromissos assumidos, mesmo diante das
transformações internas.
Outrora, a autora Gabriela Verona Pércio (2010), entende que o critério
da conveniência afigura-se inócuo. Não há dúvida de que não se admitirá a
substituição por garantia que desatenda aos requisitos legais e contratuais,
colocando em risco a execução. Entretanto, se de início o contratado pode
optar pela espécie de garantia que melhor lhe convier, conforme prevê o §1º do
art. 56, nada haverá para se opor em caso de substituição, exceto o
desatendimento dos requisitos legais e contratuais. Assim, permanece a
mesma conveniência do contratado, exercida no momento em que a garantia
foi prestada. Se desejar substituí-la, à Administração caberá apenas aceitar.
Assim, por exemplo, na hipótese de o contratado ter apresentado como
garantia uma fiança bancária e solicitar, no momento da prorrogação
contratual, sua substituição por um seguro-garantia em dinheiro, vindo a
requerer, vindo alguns meses depois, a substituição por título da dívida pública,
a Administração apenas poderá opor-se no caso de a nova modalidade de
garantia não atender a requisitos formais e materiais fixados em lei e contrato.
44
3.4.3.2. Alteração do regime de execução
A alínea “b”, do inc. II, do art. 65 exige que seja demonstrada a
necessidade da modificação “...em face da verificação técnica da
inaplicabilidade dos termos contratuais originários”. A norma legal aplica-se à
situação da presença de um elemento superveniente, a chamada sujeição
imprevista, ou melhor, a impossibilidade de prever, desde logo, a inadequação
técnica.
3.4.3.3. Alteração da forma de pagamento
A possibilidade de modificar a forma de pagamento está prevista na
alínea “c”, do inc. II, do art. 65. Como forma de pagamento, a rigor, deve ser
entendido o pagamento à vista ou a prazo, com as possíveis variações.
A alteração da forma de pagamento deve respeitar as seguintes
condições:
a) Ser imposta por circunstâncias supervenientes;
b) Manutenção do valor inicial atualizado;
c) Pagamento após a contraprestação correspondente.
3.4.3.4. Restabelecimento do equilíbrio econômico
financeiro
De acordo com o art. 65, inc. II, alínea “d” da Lei 8.666/93, a relação
inicial entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para
sua justa remuneração será restabelecida em caso de superveniência de
45
(...) fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.
A revisão contratual deve ser solicitada pelo contratado,
devidamente instruída com a comprovação dos fatos alegados e sua
repercussão econômica na execução do contrato, demonstrando o ônus injusto
em face dos termos originais da proposta e do contrato.
A decisão de conceder o reequilíbrio econômico-financeiro deve
decorrer de procedimento específico, com a participação dos setores contábil e
jurídico.
3.4.4. Revisão, Reajuste e Repactuação
Reequilíbrio econômico-financeiro de contrato é o gênero do qual
revisão, reajuste e repactuação são espécies. Revisão, reajuste e repactuação
são, portanto, instrumentos que visam reequilibrar o contato para manter as
condições efetivas da proposta, mas que possuem características diversas,
com causas e fundamentos legais distintos.
3.4.4.1. Revisão
A revisão já foi descrita no item 4.2.4, complementamos ainda que a
possibilidade de revisão de preços é mecanismo eficiente na busca de
propostas vantajosas na licitação, evitando a inserção de “gordura extra”
destinada a suportar prejuízos decorrentes de circunstâncias futuras e incertas.
Com a possibilidade de revisão, os preços são mais enxutos e a competição se
torna mais transparente.
3.4.4.2. Reajuste
46
O reajuste visa à recomposição da perda inflacionária ocorrida nos
doze meses subseqüentes à apresentação da proposta ou do orçamento a que
ela se referir. Está previsto no art. 40, inc. XI, da Lei 8.666/93, como cláusula
obrigatória do edital e indicado no art. 55, inc. III, como cláusula necessária a
todo contrato administrativo. Não configura alteração contratual, pois está
previsto no contrato e não promove, de fato, alteração do que foi pactuado,
apenas devolvendo aos valores o poder aquisitivo inicial.
3.4.4.3. Repactuação
A repactuação contratual foi instituída pelo Decreto 2.271/97, que
disciplina os contratos de prestação de serviços contínuos firmados pela
Administração Pública Federal, não havendo normatização específica do tema
na Lei 8.666/93. Contudo, o art. 40, inc. XI da referida Lei admite a utilização de
outros critérios de reajuste diversos da indexação, o que atribui legitimidade a
tal procedimento.
O art. 4º do referido Decreto veda a indexação de preços por índices
gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos, prevendo, o art. 5º, a
possibilidade de repactuar o contrato
(...) visando à adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos comportamentos dos custos do contrato, devidamente justificada.
Assim, a recomposição da perda inflacionária é obtida com análise
criteriosa dos custos do contrato, voltada para a identificação das reais
variações. No momento da repactuação, também poderão ser considerados
fatos eventualmente autorizadores de revisão, recompondo-se, desse modo, de
forma ampla o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Ainda a Instrução Normativa 02/08-SLTI/MPOG estabelece, em seu art.
40, que:
47
(...) as repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo acordo ou convenção coletiva que fundamenta a repactuação.
A revisão contratual deve ser formalizada mediante termo aditivo,
publicado na imprensa oficial. O reajuste, em face do que estabelece o §8º do
art. 65 da Lei 8.666/93, pode ser registrado por simples apostila, dispensando a
celebração de aditamento. A repactuação, não obstante tratar-se de
instrumento que visa o reajuste, o que possibilitaria, a priori, o mero
apostilamento, merece ser formalizada via termo aditivo, tendo em vista os
meandros do procedimento prévio que a institui, mais complexos do que a
mera aplicação de um índice econômico pré-estabelecido. Não obstante, a IN
02/08 SLTI/MPOG autoriza a formalização por apostilamento, no art. 40, §4º.
48
CAPÍTULO IV
RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO E
APLICAÇÃO DE SANÇÕES
4.1. Espécies de rescisão contratual
Os arts. 78 e seguintes da Lei 8.666/93 disciplinam a rescisão do
contrato administrativo. A Lei reuniu sob um único título as hipóteses de
rompimento do vínculo contratual por inadimplemento e por acordo entre as
partes, tratando-as, indistintamente, da rescisão. O art. 78 enumera as causas
extintivas do contrato, entre as quais podemos distinguir aquelas que decorrem
de conduta irregular do contratado, de conduta irregular da Administração, de
caso fortuito ou força maior e, ainda, de interesse público. O art. 79 possibilita
três formas de rescisão, quais sejam, unilateral, consensual e judicial, sendo
que a primeira apenas pode ser levada a cabo pela Administração contratante,
que é detentora da prerrogativa conferida pelo inc. II do art. 58 da Lei.
4.2. Consequências da rescisão
O art. 80 da Lei 8.666/93 aponta como conseqüências da rescisão
unilateral a assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que
se encontrar, por ato próprio da Administração; a ocupação e a utilização do
local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução
do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inc. V do art. 58; a
execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração e dos
valores das multas e indenizações a ela devidos; a retenção dos créditos
decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
Ainda, não sendo suficientes as providências visando o ressarcimento dos
prejuízos, ou seja, esgotando-se a garantia e os valores para retenção, caberá
a cobrança judicial do remanescente.
49
De acordo com o §2º do art. 79, nos casos dos inc. XII a XVII o
contratado terá direito à indenização pelos prejuízos comprovados, à devolução
da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a
data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização, se não houver
agido com culpa. Por “prejuízos comprovados” se deve entender, inclusive,
danos emergentes e lucros cessantes. De acordo com a doutrina de Jessé
Torres Pereira Junior (1997), o direito à indenização se estende a todos os
casos em que não houver culpa do contratado. No caso de descumprimento do
contrato pela Administração, deverão ser apuradas as responsabilidades,
aplicadas as punições disciplinares cabíveis e ressarcidos os prejuízos
causados aos cofres públicos. Rescindindo o contrato, a Administração deverá
avaliar a necessidade de nova licitação ou a possibilidade de contratar
diretamente, fundada nas hipóteses dos inc. IV ou XI do art. 24, se atendidos
os requisitos legais.
4.3. Finalidade da aplicação da sanção administrativa
A aplicação de sanções administrativas tem por finalidade desestimular
a prática de condutas juridicamente reprováveis mediante o estabelecimento de
conseqüências indesejadas pelo agente infrator, impondo restrições ao direito
de liberdade, ao exercício de certa atividade, ao patrimônio moral e econômico.
O objetivo da sanção não é, portanto, meramente a punição do agente com a
inflição de um castigo, nem a obtenção de proveitos econômicos aos cofres
públicos. Nesse contexto se enquadram as sanções administrativas aplicáveis
no âmbito das licitações e contratos públicos, disciplinadas pela Lei 8.666/93
nos arts. 86 e seguintes e pela Lei 10.520/02, no art. 7º.
4.4. Delimitação das Hipóteses de incidência e Princípio da
proporcionalidade nas sanções
Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 99), o
princípio da proporcionalidade:
50
(...) enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas.
Desse modo, as sanções menos severas devem ser reservadas a
infrações de menor gravidade e as mais severas, as de maior gravidade, assim
sucessivamente. Assim, a gravidade da sanção dependerá da gravidade da
infração. A assimilação e identificação dos diferentes níveis de gravidade
deverá levar em consideração a relevância do objeto para o interesse público,
o prejuízo causado pela concretização da hipótese de incidência e conforme o
caso, as características locais, como usos, costumes e moral vigente.
4.5. Condições de aplicabilidade da sanção por inadimplento
contratual
Duas condições são minimamente necessárias à imposição de
sanções administrativas: a configuração concreta da conduta reprovável e a
existência de culpa do contratado.
A caracterização de hipótese específica de descumprimento parcial ou
total do contrato deve restar material e formalmente comprovada em processo
administrativo, o que implica atuação direta e diligente do fiscal do contrato na
coleta de informações e documentos que se fizerem necessários.
A conduta culposa do contratado, por negligência, imprudência ou
imperícia, também deve ser demonstrada. Segundo Marçal Justen Filho (2005,
p. 618), a própria Lei 8.666/93, nos arts. 86 e 87, ao referir-se a
inadimplemento do contrato, pressupõe inexecução culposa, exigindo-a como
elemento subjetivo mínimo. O autor ainda escreve que:
51
(...) não basta a mera verificação da ocorrência objetiva de um evento danoso. É imperioso avaliar a dimensão subjetiva da conduta do agente, subordinando-se a sanção não apenas à existência de elemento reprovável, mas também fixando-se a punição em dimensão compatível (proporcionada) à gravidade da ocorrência.
Assim, certamente, quando o inadimplemento decorrer de fato ou ato
de terceiro para o qual o contratado não concorreu ou de caso fortuito ou força
maior, não haverá que se falar em aplicação de sanção.
4.6. Procedimento administrativo sancionador
A aplicação de sanção administrativa pressupõe a observância do
devido processo legal, assegurado pelo art. 5º, inc. LV e LVII da Constituição
da República.
Em primeiro plano, está a atuação do fiscal do contrato na apuração
das infrações cometidas pelo contratado. Cabe a ele a constatação ab initio de
falhas na execução e a notificação formal ao contratado, visando à correção do
problema. Mantendo-se a situação, deverá reportar-se ao gestor, indicando, se
possível, o impacto técnico da infração na execução do contrato.
O gestor, na sequência, deverá tomar as providências tendentes à
aplicação da sanção cabível conforme previsão contratual. Dará início ao
procedimento específico com abertura do contraditório e da ampla defesa,
comunicando formalmente a contratada da intenção de aplicar a sanção,
indicando-a objetivamente, assim como os motivos correspondentes, e fixando
prazo para manifestação nos termos do art. 87, §2º ou 3º, conforme o caso.
Após as manifestações do contratado ou o decurso do prazo em branco,
enviará os autos à autoridade superior, instruído com parecer contendo suas
avaliações e recomendações.
4.6.1. Competência para aplicar sanções
52
A Lei 8.666/93 atribuiu ao Ministro de Estado ou ao Secretário Estadual
ou Municipal, conforme for o caso – ou seja, à autoridade máxima, aplicar a
declaração de inidoneidade, silenciando quanto às demais. Para essas, a
competência será da “autoridade competente”.
4.7. Sanções legais
4.7.1. Na lei 8.666/93
Os arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93 estabelecem como sanções
administrativas possíveis advertência, multas, suspensão do direito de licitar e
contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para licitar e
contratar com a Administração Pública. Não há previsão das respectivas
hipóteses de incidência, limitando-se, a Lei, a mencionar o cabimento da multa
de mora no caso de atraso injustificado e das demais, nos casos de
inadimplemento total ou parcial do contrato.
a) Advertência: A advertência, prevista no art. 87, inc. I da Lei, pode
ser considerada uma sanção branda. Além de não produzir efeitos econômicos
e financeiros, os efeitos morais são amenos se comparados com as demais
sanções;
b) Multa: A multa tem natureza pecuniária e implica diminuição do
patrimônio do infrator. Sua aplicação está condicionada à previsão no edital
e/ou no contrato, em especial no tocante aos respectivos percentuais. Podem
ser de menor ou maior valor, conforme a gravidade da infração cometida e o
prejuízo dela decorrente. Pode, também, se cumulada, ou seja, aplicada
conjuntamente com as sanções de advertência, suspensão e declaração de
inidoneidade, conforme autoriza o art. 87, § 2º da Lei.
A aplicação de multa de mora por atraso no cumprimento da obrigação,
prevista no art. 86 está condicionada à ausência de motivo justo para o atraso.
53
Portanto, a Administração deve aguardar a apresentação das justificativas do
contratado, que após analisadas possibilitarão a conclusão sobre o cabimento
ou não da sanção. A rigor, tais justificativas devem ser apresentadas antes da
configuração do atraso, em prol do Princípio da Boa-Fé contratual.
Em relação aos percentuais, a Administração deverá fixá-los com base
nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que sejam
suficientes para desestimular a conduta, mas não caracterizem excesso. A
multa de mora se aplica no caso de cumprimento irregular do contrato,
representado pelo atraso injustificado.
O inadimplemento do contrato, propriamente dito, ou seja, o
descumprimento, em parte ou no todo, da obrigação principal, deve ser
sancionado com a multa prevista no inc. II do art. 87. Trata-se de hipótese
diversa do atraso, pois este pressupõe cumprimento da obrigação, ainda que
fora do tempo previsto. Nesse caso, a multa á apenas pela demora. Deixar de
honrar com as obrigações assumidas é conduta mais grave e enseja, por isso,
punição mais severa, razão pela qual os percentuais utilizados também devem
ser mais elevados;
c) Suspensão do direito de licitar e contratar com a
Administração: A suspensão do direito de licitar e contratar com a
Administração é sanção de natureza grave, disciplinada pelo art. 87, inc. III da
Lei 8.666/93. Visa o descumprimento do contrato mediante o cometimento de
falta grave e tem como efeito imediato obstar que o contratado infrator participe
de novos certames ou contratações diretas. O prazo de duração da suspensão
não pode ser superior a dois anos e a dosagem do tempo ocorrerá na
proporção da gravidade da infração. Segundo Régis Fernandes de Oliveira
(1985): “o agente administrativo pode optar no grau quando a lei estabelecer,
por exemplo: multa de três a cinco salários mínimos”;
54
d) Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a
Administração Pública: O inc. IV do art. 87 prevê a possibilidade de aplicar
sanção de “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública”, a qual atribuiu conceito negativo ao infrator,
declarando-o inidôneo, ou seja, incapaz, inapto ao desempenho de suas
atividades. Mais gravosa que a suspensão, está reservada para as infrações de
maior gravidade, que acarretam prejuízos significativos ao interesse público ou
configuram delitos penais.
No tocante ao prazo de duração, permanecerá em vigor “enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição” ou durante dois anos, após
o que o particular poderá obter sua reabilitação. Em ambos os casos, a
cessação dos efeitos da declaração de inidoneidade dependerá de
requerimento do interessado, propiciando a análise da situação concreta pela
Administração. A reabilitação somente será concedida mediante ressarcimento
à Administração sancionadora dos prejuízos causados.
4.7.2. Na lei 10.520/02
A Lei 10.520/02 disciplina as sanções administrativas que podem ser
aplicadas no âmbito da modalidade pregão e dos contratos dela decorrentes.
Diferentemente da Lei 8.666/93, há apenas duas sanções, uma de natureza
moral, outra de natureza econômica, quais sejam, o impedimento de licitar e
contratar e a multa.
O estabelecimento de sanção específica para o caso de contratos
decorrentes de pregão não era necessário, já que os mesmos se submetem
integralmente à Lei 8.666/93, destinando-se, a legislação especial, apenas a
regular a modalidade licitatória.
4.8. Prescrição da pretensão punitiva
55
Problema concreto enfrentado pela Administração é o que se relaciona
ao prazo disponível para aplicar a sanção decorrente de inadimplemento
contratual, uma vez que não há norma específica disciplinando a matéria. É
certo que deve haver um prazo, de modo que não permaneça, o particular, ad
eternum sob o espectro da possibilidade de sofrer uma sanção.
A solução indicada por Eduardo Rocha Dias (1997) é a adoção do
prazo quinzenal, contado da ciência, pelo contratado, da infração cometida. A
advertência, cuja utilidade e efeitos se vinculam à vigência do contrato, apenas
poderia ser aplicada durante seu curso. O referido prazo é o mesmo fixado
para prescrições das ações pessoais contra a Fazenda Pública pelo Decreto
20.910/32. Daniel Ferreira alerta, quanto à sanção de advertência, que mesmo
nos contratos com longa duração, deve ser aplicada imediatamente à falta
cometida, não sendo lícito valer-se de todo o prazo de vigência para fazê-lo,
sendo dever da Administração impor a sanção diante de um ilícito. O autor
ainda aponta outro obstáculo, categorizando como ilícita qualquer aplicação de
sanção, mesmo que no aludido prazo de cinco anos, quando não for mais
possível ao contratado a produção de provas em seu favor, tendentes de
afastar o ilícito ou a responsabilidade.
Diante da finalidade de inibir o cometimento de infrações e de impedir o
contratado infrator de celebrar novas contratações públicas, a tomada de
providências imediatas é a única conduta administrativa admissível. Não se
pode acolher como lícita hipótese em que, ciente da irregularidade, a
Administração permanece inerte, a despeito de qualquer prazo máximo que se
imponha ao exercício do poder sancionador. Admitir a demora injustificada
equivale a abrir as portas para imoralidades, caracterizadas por barganhas,
abuso de poder e afronta aos princípios que regem o Estado Democrático de
Direito. A inércia deve ensejar apuração de responsabilidades,
independentemente de qual seja a sanção cabível.
56
CONCLUSÃO
O Contrato Administrativo é uma modalidade especial de contrato que
particularmente tem a participação da Administração pública com o particular.
Várias são as especificações destes contratos e como visto, inúmeras também
suas espécies, características e formas. Neste sentido, temos a incidência
desta forma peculiar na própria contratação através de detalhes como: objeto,
prazos, obrigações e etc., sendo igualmente importante mencionar que para
formalização a lei indica suas formas, termos e instrumentos hábeis.
Assim, o presente trabalho, visa asseverar a relevância do
conhecimento de gestores e fiscais, quanto a sua participação fundamental
para o bom andamento deste tipo particular de contrato, desde a sua
assinatura até o encerramento, incluindo-se também as características
responsáveis pela validade do contrato, sua relação direta com a observação
das normas e requisitos, ou seja, objeto lícito, finalidade pública, forma
prescrita na lei, capacidade de signatários, competência e prévio
prosseguimento de licitação ou contratação direta.
A capacitação de gestores e fiscais torna-se de fundamental
importância, como descrito no corpo do trabalho, pois através dela é possível
permitir que se minimizem os prejuízos ao poder contratante, assim como
valida o processo e protege também os contratados, dando ao contrato o
equilíbrio necessário, sem desvirtuar a função pública e a necessidade de
controle e rigor da Administração Pública.
Ainda neste sentido, a capacitação dos servidores (gestores e fiscais)
deve primar pelos deveres inerentes ao exercício de suas funções, assim como
de qualquer função pública, na qual destacam-se os princípios da honestidade,
probidade, lealdade e boa fé, perseguindo o fim e a finalidade pública. Devendo
primar pela eficiência, sempre prestando contas de sua atuação, o que influi
diretamente na responsabilidade perante os controles (interno e externo) dos
57
atos praticados no exercer de suas funções de fiscal ou gestor, bem como os
prejuízos decorrentes da má atuação.
Quanto a forma de execução do contrato destaca-se a necessidade de
acompanhamento e fiscalização por parte da administração pública, sendo
desta o dever de prover o assessoramento ao fiscal, seja por capacitação e/ou
contratação de terceiros.
Já no que concerne a rescisão do contrato, também existe a
particularidade de obedecer-se ao rito ordinário e metódico, sendo as
condições idênticas a um processo comum, sendo dado ao contratado o direito
a ampla defesa, acesso aos autos, produção de provas e tudo quanto se fizer
necessário ao devido processo legal.
Finalizando, fica patente a importância destacada neste trabalho, da
capacitação de gestores e fiscais, com o objetivo de validar o contrato
Administrativo, fazendo com que esse contrato atinja sua finalidade precípua.
58
BIBLIOGRAFIA
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Logística e Tecnologia da Informação, Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão. Brasília, DF, 2008.
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Publicações, 2010.
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59
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Paulo: Malheiros, 1997.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 18. ed.,
São Paulo: Malheiros, 2005.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 11.
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MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Contratos Administrativos. Disponível
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OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas, 3 ed.,
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em http://www.uapi.ufpi.br/conteudo/disciplinas/dir_adm/uni05_contrato_adm_
01.html>. Acesso em 29 de janeiro de 2012.
60
INDICE
FOLHA DE ROSTO ........................................................................................... 2
AGRADECIMENTOS......................................................................................... 3
DEDICATÓRIA .................................................................................................. 4
RESUMO ........................................................................................................... 5
METODOLOGIA................................................................................................ 6
SUMÁRIO .......................................................................................................... 7
INTRODUÇÃO................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
CONCEITOS GERAIS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.......................... 10
1.1.Conceito.................................................................................................. 10
1.2.Características........................................................................................ 11
1.3.Licitação e Contratos Administrativos ..................................................... 12
1.4.Clausulas exorbitantes............................................................................ 13
1.5.Termo de contrato e substituição por outros instrumentos hábeis.......... 15
CAPÍTULO II
ELABORAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO .................................... 18
2.1.Minuta do contrato .................................................................................. 18
2.2.Clausulas contratuais.............................................................................. 18
2.2.1.Clausulas necessárias ao contrato administrativo ............................ 19
2.2.2.Clausulas contratuais possíveis, não obrigatórias............................ 20
2.3.Forma e publicidade do contrato administrativo...................................... 21
2.4.Procedimentos de celebração do contrato.............................................. 23
2.5.Vigência e nuances do contrato administrativo....................................... 24
2.5.1.Requisitos à prorrogação do prazo de vigência................................ 26
2.5.2.Atuação do gestor e do fiscal voltadas para as prorrogações
de prazo .................................................................................................... 28
61
CAPÍTULO III
EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ......................................... 31
3.1.Gerenciamento e fiscalização da execução contratual ........................... 31
3.1.1.Deveres e responsabilidades do gestor de do fiscal ........................ 32
3.1.1.1.Atribuições.................................................................................. 33
3.1.1.2.Requisitos................................................................................... 36
3.2.Assessoramento do fiscal por terceiros .................................................. 37
3.3.Recebimento do objeto ........................................................................... 38
3.4.Alterações no contrato administrativo ..................................................... 39
3.4.1.Alterações unilaterais pela Administração ........................................ 40
3.4.1.1.Alterações do projeto ou nas especificações - Alterações
“qualitativas” ........................................................................................... 40
3.4.1.2.Alterações na quantidade do objeto contratado – Alterações
“quantitativas”......................................................................................... 41
3.4.2.Limites percentuais........................................................................... 42
3.4.3.Alterações decorrentes de acordo das partes .................................. 42
3.4.3.1.Substituição da garantia de execução........................................ 43
3.4.3.2.Alteração do regime de execução .............................................. 44
3.4.3.3.Alteração da forma de pagamento ............................................. 44
3.4.3.4.Restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro ............... 44
3.4.4.Revisão, Reajuste e Repactuação.................................................... 45
3.4.4.1.Revisão ...................................................................................... 45
3.4.4.2.Reajuste ..................................................................................... 45
3.4.4.3.Repactuação .............................................................................. 46
CAPÍTULO IV
RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO E APLICAÇÃO DE
SANÇÕES ....................................................................................................... 48
4.1.Espécies de rescisão contratual ............................................................. 48
4.2.Consequências da rescisão.................................................................... 48
4.3.Finalidade da aplicação da sanção administrativa.................................. 49
62
4.4.Delimitação das Hipóteses de incidência e Princípio da proporcionalidade
nas sanções.................................................................................................. 49
4.5.Condições de aplicabilidade da sanção por inadimplento contratual...... 50
4.6.Procedimento administrativo sancionador .............................................. 51
4.6.1.Competência para aplicar sanções................................................... 51
4.7.Sanções legais........................................................................................ 52
4.7.1.Na lei 8.666/93 ................................................................................. 52
4.7.2.Na lei 10.520/02 ............................................................................... 54
4.8.Prescrição da pretensão punitiva............................................................ 54
CONCLUSÃO .................................................................................................. 56
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 58
INDICE............................................................................................................. 60
FOLHA DE AVALIAÇÃO................................................................................. 63
63
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes – AVM
Título da Monografia:
Autor: Priscila de Souza Rodrigues
Data da entrega:
Avaliado por: Profa. Msc. Flávia Martins de Carvalho Conceito: