UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Caetano Souza Ennes

O DIREITO AUTORAL E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO

CURITIBA

2012

   

O DIREITO AUTORAL E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO

CURITIBA 2012

   

Caetano Souza Ennes

O DIREITO AUTORAL E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel. Orientador: Sérgio Said Staut Júnior.

CURITIBA

2012

   

TERMO DE APROVAÇÃO Caetano Souza Ennes

O DIREITO AUTORAL E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, dia ____de ______________________ de 2012.

____________________________________________

Curso de Direito

Universidade Tuiuti do Paraná ________________________________ Orientador: Prof. Dr. Sérgio Said Staut Júnior _________________________________ Prof. _________________________________ Prof.

   

DEDICATÓRIA

Este trabalho é dedicado àqueles que se sentem inspirados, mas que deixam de criar suas obras por temer as consequências. Estas pessoas, junto àquelas que criam e não têm seus direitos reconhecidos, serviram e servirão de estímulo para este estudo.

   

AGRADECIMENTOS

O estudo deste tema foi a principal razão que me motivou a entrar no Curso de Direito. Porém, apenas na segunda instituição da minha primeira graduação, fui ter contato com o direito autoral. Foi no quarto período que tive a oportunidade de conhecer o Professor Sérgio Said Staut Júnior, profundo conhecedor do assunto, cuja obra me motivou – e muito – a iniciar a pesquisa sobre o tema, com o qual até então eu jamais havia tido contato no âmbito acadêmico. Agradeço imensamente ao Professor Staut Júnior pela paciência, compreensão e dedicação na orientação ao longo do trabalho e, obviamente, à minha família, que me deu amor, estrutura para estudar e força para poder lutar.

   

EPÍGRAFE

A música expressa o que não pode ser dito em palavras, mas não pode permanecer em silêncio.

Victor Hugo

   

RESUMO Os tópicos deste trabalho acadêmico têm por objetivo principal analisar os aspectos positivos do direito autoral brasileiro e seus efeitos práticos no campo artístico e jurídico. Para a compreensão inicial do instituto, buscaram-se os aspectos históricos que precederam a atual conjuntura jurídico-autoral mundial. Em um segundo momento, consideraram-se os aspectos do direito autoral brasileiro sob o ponto de vista doutrinário e legal. Por se tratar de assunto altamente subjetivo, o direito procurou definir uma distinção entre obras autorais, protegidas pela disciplina autoral, e obras não autorais, que não são passíveis da mesma tutela. Por terceiro é abordado o enfoque constitucional e social da obra, como forma de se entender melhor o princípio da liberdade de expressão e os efeitos possíveis de se alcançar com a liberdade criativa. Palavras-chave: direito autoral; liberdade de expressão; arte.

   

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO........................................................................................................10

2 PANORAMA HISTÓRICO......................................................................................14

3 O DIREITO AUTORAL BRASILEIRO....................................................................20

3.1 CONCEPÇÃO BÁSICA SOBRE O DIREITO AUTORAL BRASILEIRO..............20

3.2 O QUE É OBRA AUTORAL PASSÍVEL DE TUTELA..........................................24

3.3 INFLUÊNCIAS SOBRE O DIREITO AUTORAL...................................................29

4 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL E DIREITO AUTORAL..................................33

4.1 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DIREITO AUTORAL ...............................36

4.2 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DIREITO À HONRA................................39

5 CONCLUSÃO.........................................................................................................46

REFERÊNCIAS.........................................................................................................48

ANEXOS...................................................................................................................50

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1 INTRODUÇÃO

Cada indivíduo possui vontade própria, livre, porém sempre será disciplinado

pela ótica dos costumes locais, dogmas religiosos, pela concepção do bom senso e

da boa-fé. Nenhuma pessoa na face da Terra é livre para desobedecer às regras

impostas pelo direito e pelos costumes da sociedade e de seu país, sem que corra o

risco de ser condenada, por meio do devido processo legal, com cumprimento de

penas, por indenização cível ou ainda por consequências negativas de cunho social

e moral. Bulgarelli (1998, p. 15), sobre essa posição do direito, observa:

Do princípio de que a ninguém é lícito escusar-se, alegando ignorar a Lei, o que parece corresponder, entre nós, ao princípio constitucional (art. 5o, II) da legalidade, ou seja, de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, decorre a necessidade de que a linguagem das normas jurídicas seja clara e compreensível. Entretanto, do imemorial ditado de que as leis deveriam ser escritas para o povo, pouco restou, com o passar do tempo, devido a causas sobremaneira conhecidas, em que desapontam, de um lado, as transformações socioeconômicas e, de outro, o incremento técnico sofrido pelo processo legislativo, destacando-se a divisão entre normas de comportamento e normas de organização,(...).

Dessa maneira, não é justo para o povo que a legislação tenha duas normas

que possam se chocar entre si, sem um respeito hierárquico adequado, em que uma

sobreponha-se à outra, para melhor razoabilidade na interpretação do direito positivo

– isso para que não ocorra o fato de duas normas opostas regulamentarem a

mesma conduta.

Sobre as normas jurídicas, Ávila (2004, p. 22) afirma:

Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirma que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado.

Teremos, por ora, um confronto, pertinente à liberdade de expressão, direito

constitucional, previsto no artigo 5o, incisos IV, VIII e IX, da Constituição Federal

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brasileira, em oposição ao princípio da dignidade da pessoa humana, artigo 1o,

inciso III, da Constituição, em que todos os cidadãos estão inseridos, inclusive os

artistas. No entanto, não serão analisados de imediato os prós e contras do conflito,

mas, em especial, os fundamentos do direito do autor e a sua liberdade para se

expressar.

As previsões de legitimação constitucional da liberdade de expressão são as

seguintes:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, igualdade, segurança e a propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

Essa liberdade dos indivíduos, de se expressar livremente, é garantida

também pelos “Direitos da Personalidade”, reconhecidos pelo Código Civil, Capítulo

II, artigos 11 e seguintes, que legitimam o direito autoral brasileiro junto à

Constituição Federal, aos tratados internacionais, à Convenção de Berna (entre

outros) e protegem o sujeito em suas escolhas, permitindo que expresse a sua

opinião e seja respeitado por isso. Quanto à liberdade de expressão, o Código Civil

aborda alguns artigos pertinentes no rol desses direitos da personalidade – vide

artigos 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

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Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável; e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Para o entendimento deste trabalho, é levado em consideração que as

expressões de maior alcance na sociedade brasileira são as de cunho artístico,

tendo em mente sobretudo a música. Esta, em especial, tem maior potencial de se

propagar, atravessa o Brasil, percorre pela boca do povo, é reproduzida facilmente e

é comum atrair intérpretes para a sua execução.

Sendo assim, a música se distingue dos outros meios de comunicação e

expressão, pois, diferente de vídeos gravados por internautas, exige uma forma

estética que não se assemelha, por exemplo, com uma pessoa fazendo críticas

faladas, por mais teatral que um vídeo de protesto possa parecer.

Nas palavras de Staut Júnior, o estudo do direito autoral esbarra na

delimitação dessas ramificações artísticas, para saber o que é protegido e o que não

é – ao contrário do que o povo desprovido de informação pensa quando lê a letra da

lei e interpreta-a literalmente, crendo que qualquer criação humana é protegida.

Sobre esse assunto o professor Staut Júnior (2006, p. 75-76) afirma:

(...) para o discurso tradicional dos direitos autorais, na produção de determinada obra intelectual, sem o emprego de criatividade e, para alguns

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autores, de originalidade, não há a tutela do direito autoral. O problema, entretanto, é diferenciar o que é uma criação do que não é e verificar se determinada expressão intelectual possui ou não um mínimo de originalidade e criatividade.

A música, em sua essência, é uma atitude constante que, quando entra no

espaço da cultura popular, visa se perpetuar. O autor que se expressa através da

música sabe que isso é possível, de sua obra se imortalizar para as outras pessoas

e, ainda, tem conhecimento de que uma informação equivocada trará prejuízos

incalculáveis para a sua carreira, pois um conteúdo impróprio, antes de prejudicar o

receptor da mensagem, prejudicará o próprio artista.

No entanto, será analisada a extensão da legislação autoral e se verá que

ela não disciplina esse aspecto, da liberdade de expressão, deixando margem para

outros ramos do direito interferirem diretamente no direito de criar, como o direito

penal e o direito civil.

Quem representa especificamente o autor, na legislação, é a Lei dos Direitos

Autorais, Lei nº 9610, de fevereiro de 1998, que tutela os direitos do autor e

classifica os mecanismos de utilização das obras. Essa é a única lei que trabalhou

com estes quatro elementos: o autor, a concepção de obra de arte, o direito moral e

o direito de propriedade, de terceiro e do autor sobre a obra, elencada nos tópicos

seguintes.

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2 PANORAMA HISTÓRICO

Não há dados históricos precisos sobre o surgimento do direito autoral. No

entanto, existem relatos de que ele existe muito antes da sua positivação no

ordenamento jurídico. Ele existia através da moral e dos costumes dos povos mais

antigos em respeitar a arte.

Pimenta (1994, p. 2) nos diz que, “segundo o argentino Isidro Satanowski, o

direito do autor existe na esfera jurídica desde a antiguidade, apenas não legislado,

nem protegido juridicamente de forma orgânica”.

A primeira tutela jurídica sobre a propriedade intelectual surge em meio ao

advento das revoluções inglesa e francesa, pioneiras na concepção do movimento

no mundo. A necessidade de se tutelar a propriedade intelectual se deu em meio à

disputa de poderes entre os dois países, no século XVIII, com o surgimento da

primeira máquina capaz de imprimir vários exemplares de uma mesma obra, a

copiadora. A invenção, que revolucionou a comercialização de exemplares, tornou

valioso o direito sobre a obra.

Diante de tal acontecimento, a classe dominante da Inglaterra, com medo de

perder mercado com o comércio monopolizado sobre os exemplares, criou a

primeira forma de tutela da obra, o chamado Copyright Act. Esse recurso jurídico

permitiu que as editoras tivessem a primeira positivação da propriedade sobre os

direitos da obra e o domínio sobre a impressão dos seus exemplares.

Sobre o copyright, Sherwood diz que “a criação da proteção do copyright

como uma reação à invenção da imprensa é um exemplo marcante da evolução da

proteção à propriedade intelectual em resposta a uma tecnologia”. (1992, p. 49).

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O Copyright Act foi promulgado em 1710 com o Estatuto da Rainha Ana

Stuart, juntamente com as primeiras manifestações que inspiraram a formação da

imprensa.

Na mesma época, os franceses também criaram a sua lei. Contudo,

diferentemente do Copyright Act, deram mais atenção ao direito do autor sobre a

sua criação. Foi essa uma importante valoração legislativa, que, anos após,

contribuiu para a criação do conceito, que hoje é conhecido por “direito moral do

autor”. Bittar (1977), citando Azevedo (1930), afirma que expressão “direito moral”,

criada por Morillot (1827), foi desenvolvida no século XVIII, com a instituição do

delito de contrafação no direito germânico.

Ainda sobre o direito moral do autor, afirma Eboli:

Como bem sintetiza Henry Jessen, "podemos observar que o direito de autor era reconhecido na antigüidade sob o aspecto patrimonial. Quanto ao seu aspecto moral, no entender de Masse, sempre existiu, sendo conhecido em Atenas e em Roma, e sancionado, se não por disposição expressa de lei, pelo menos pela consciência pública".1

Graças ao direito francês, um dos grandes berços artísticos da humanidade,

que criou a tutela universal do autor sobre sua criação, não é possível separar a

autoria de uma obra do seu autor, o que originalmente na Inglaterra não era

protegido. Foi essa a contribuição mais relevante para a formação do direito autoral,

que tem o autor como foco, ao invés da tutela da potencial riqueza que a obra pode

produzir. Trata-se da prevalência do ponto de vista artístico-cultural e não

meramente pecuniário.

Sobre o direito francês, Ascensão (1997, p. 5) afirma também que:

                                                                                                               1 EBOLI, João Carlos de Camargo. Palestra Proferida no I Ciclo de Debates de Direito de Autor "De

Gutemberg a Bill Gates", Instituto dos Advogados do Brasil, Comissão Permanente de Direito de Propriedade Intelectual.

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No mesmo século XVIII, porém, no continente europeu caminhou-se noutra direção. Embora se recorresse também à figura do privilégio, centrou-se a tutela na atividade criadora em si, mais que na materialidade do exemplar. Foi esta a situação que encontrou a Revolução Francesa, que pretendeu a abolição de todos os privilégios.

Coberta de razão, a lei francesa não se interessou pela materialidade

exclusiva, justamente por ela estar implícita na criação. O criador já era reconhecido

como o detentor do direito sobre a obra, logo, outrem era impedido de violá-lo, pois o

respeito à obra fazia parte da cultura da época. Sua materialidade era segundo

plano e dependia única e exclusivamente da vontade de o criador explorá-la.

O direito francês não permitia que um artista incorporasse obra alheia à sua

composição. Muito menos, que copiasse e vendesse obras que não fossem de sua

autoria, como se autor fosse. De acordo com Staut Júnior, no direito britânico, por

carência do aspecto moral na relação autor e obra, um indivíduo poderia se

apropriar de determinada obra de arte e modificá-la como bem entendesse. Afirma o

autor (2009), sobre a diferença entre as tutelas morais e patrimoniais, com exemplo

muito peculiar:

Na Inglaterra os irmãos Chapman compraram uma coleção de obras do Goya. Esses irmãos Chapmam, eles resolveram fazer o que eles chamaram de obra pós-moderna. O que é essa obra pós-moderna? Eles pegaram uma coleção do Goya, que dizia respeito aos horrores da guerra, e começaram a desenhar em cima.2

Uma das “criações” da dupla consanguínea:

                                                                                                               2 Exemplo retirado no dia 04/04/2012, entrevista com o professor Staut Júnior, realizada pelo

programa Nós da Educação, TV Paulo Freire, 2009.

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Para fins de estudo, embora imoral em outras partes do mundo, tal ato foi

permitido na legislação britânica. O que esses irmãos fizeram foi uma violação que,

no Brasil, reconhece-se como violação à integridade da obra de Goya e iria em

desacordo com a moral da sociedade ora estudada, a sociedade francesa.

Contudo, o reconhecimento das normas referentes à tutela intelectual no

âmbito internacional apenas se caracterizou em 1887, no dia 5 de dezembro, com a

Convenção de Berna, que, através da OMPI (Organização Mundial da Propriedade

Intelectual), lançou fundamentos para a formulação do direito autoral nos demais

países que compõem a Organização Mundial do Comércio, na qual o Brasil está

inserido.

A legislação brasileira, no entanto, teve uma outra inspiração do modelo

europeu. No Brasil, fez-se necessário tutelar os feitios do universo acadêmico para

que os professores tivessem um amparo a mais na carreira. A primeira tutela

intelectual se deu juntamente com a criação dos cursos de ciências jurídicas e

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sociais da cidade de São Paulo e Olinda, com a publicação da Lei 11 de agosto de

1827. Tratou também, em apenas um artigo, da proteção ao material criado pelos

professores daquela instituição por um período de dez anos. Diz a lei no artigo 7o,

citado por Pereira:

Art. 7.º - Os Lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão, ou os arranjarão, não existindo já feitos, com tanto que as doutrinas estejam de accôrdo com o systema jurado pela nação. Estes compendios, depois de approvados pela Congregação, servirão interinamente; submettendo-se porém á approvação da Assembléa Geral, e o Governo os fará imprimir e fornecer ás escolas, competindo aos seus autores o privilegio exclusivo da obra, por dez annos.3

Quatro anos após, surge uma especificação de maior alcance sobre a

utilização de documentos, o artigo 261, no Código Criminal de 16 de dezembro de

1830. O Titulo III, que trata dos crimes contra a propriedade, Capítulo I, de furtos,

trouxe algo decisivo à matéria:

Art. 261. Imprimir, gravar, lithographar, ou introduzir quaesquer escriptos, ou estampas, que tiverem sido feitos, compostos, ou traduzidos por cidadãos brasileiros, emquanto estes viverem, e dez annos depois da sua morte, se deixarem herdeiros.

Penas - de perda de todos os exemplares para o autor, ou traductor, ou seus herdeiros; ou na falta delles, do seu valor, e outro tanto, e de multa igual ao tresdobro do valor dos exemplares. Se os escriptos, ou estampas pertencerem a Corporações, a prohibição de imprimir, gravar, lithographar, ou introduzir, durará sómente por espaço de dez annos.

Essas normas estão sempre atreladas ao direito das editoras em

comercializar os trabalhos com exclusividade, ou ainda, sobre o direito de

informação e poder do Estado. O direito autoral surgiu sobre essa concepção e se

tornou, cada vez mais, um veículo para as editoras faturarem. Ascensão interpreta o

tema da seguinte forma: “Hoje, porém, podemos dizer que um sistema de direito de

autor eficiente “é um pré-requisito para a criação e a sobrevivência de certos setores

                                                                                                               3 PEREIRA, Albino dos Santos, fl. 175 do livro 4.º do Registro de Cartas, Leis e Alvarás. – Secretaria

de Estado dos Negócios do Império em 17 de agosto de 1827. – Epifanio José Pedrozo.

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da indústria atual, entre os quais a indústria editorial” (1997, p. 8). Compreende-se,

portanto, que grande parte das normas que serviram de diretrizes para a construção

do instituto sempre estiveram voltadas para a comercialização das obras que

estavam nas mãos das editoras.

Assim, ocorreu, de maneira preponderante, que a atividade criadora dos

artistas franceses tivesse tutelas para garantir a identidade e autoria sobre as suas

vanguardas artísticas, no decorrer da história.

O direito francês fez com que, hoje, todos reconheçam os grandes artistas

do passado como extraordinários criadores, pois, no seu país, foi valorizada a

atividade criativa e protegida a integridade artística. Apenas após consolidada essa

noção inicial, deu-se início à materialização de suas obras e à introdução do

conceito de propriedade para elas.

Independentemente da história, o direito autoral brasileiro, nos dias de hoje,

ao contrário do que aparenta, em nenhum momento assegura ao autor o direito da

liberdade de criação, ou seja, um direito para o “autor” e não para a “obra”. Por sua

vez, a liberdade de criação, inserida na Constituição Federal do Brasil, não tem

especificação na lei autoral.

Essa proteção da propriedade da obra e de sua autoria é necessária e

importante, porém resta uma lacuna para o entendimento do instituto, uma vez que o

nome “direito do autor” pode fazer remeter ao interesse exclusivo dos autores, ou

seja, um direito do autor para o autor, o que pode implicar em um conceito

equivocado para quem ouve, pela primeira vez, a expressão direito autoral.

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3 O DIREITO AUTORAL BRASILEIRO

3.1 CONCEPÇÃO BÁSICA SOBRE O DIREITO AUTORAL BRASILEIRO

Para o início da compreensão, é necessário observar alguns elementos de

fundamental importância antes de analisar objetivamente a legislação e o instituto.

Como ensina o professor Staut Júnior (2006, p. 27), é relevante de sempre ter em

mente que o direito autoral integra um sentido macro da realidade, uma visão crítica,

que é a única que poderá nos colocar a par da complexidade desse sistema e,

posteriormente, nos permitir adentrar no rol de discussão do direito autoral:

Uma discussão sobre os direitos patrimoniais e de personalidade do autor, passa, necessariamente, pela discussão de temas como cultura, criação artística, produção cientifica, propriedade e pessoa humana, questões que, sem duvida ultrapassam de longe a “assepsia” do discurso jurídico fundado na simples analise legislativa e dos conceitos jurídicos abstratos.

O instituto discutido passou por inúmeros fundamentos de tutelas a serem

considerados. No entanto, permaneceram apenas duas: a moral e a patrimonial. É

necessário observar um aspecto relevante, esquecido no tempo, enumerado por

Clóvis Beviláqua (1942, citado por Bittar), que trata do objetivo que o direito autoral

tinha frente ao autor, de garantir o “privilégio concedido para o incremento das artes

das ciências e das letras”, apoiado também por Gerber, Coelho Rodrigues, Medeiros

e Albuquerque.

Em concordância, Sherwood (1992, p. 46), sobre esta forma de pensamento

que visa ao incentivo, afirma: “a teoria do “incentivo” diz que é bom atrair esforços e

recursos para o trabalho e desenvolvimento da atividade criativa, descobrimento e

inventividade”.

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Esse enfoque pró-ativo para o direito autoral implica no entendimento de que

o autor possui uma visão voltada para o futuro, em que as conquistas do direito

autoral devem servir para garantir o sustento das criações futuras.

Entre as duas formas de tutela elencadas, moral e patrimonial, o professor

Staut Júnior (2006, p. 61) indica que:

A discussão sobre o duplo aspecto dos direitos autorais que acompanha o nascimento e todo o processo de transformação e mudança dos direitos autorais encontra-se positivada, de certa maneira, na Lei no 9610/98 (dos direito autorais) e não está, evidentemente, superada, permanecendo em aberto na doutrina e na jurisprudência para debate.

Qualquer utilização da obra que possa causar danos à imagem do autor, ou

à integridade da criação, ou ainda de terceiros, será discutida em conformidade com

a legislação vigente, a Lei nº 9610/98, especificamente no artigo 24 e seguintes,

Título III, Capítulo II. Sobre o direito moral do autor, diz:

Art. 24. São direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; III - o de conservar a obra inédita; IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem; VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado. § 1º Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV. § 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público. § 3º Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem. Art. 25. Cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual. Art. 26. O autor poderá repudiar a autoria de projeto arquitetônico alterado sem o seu consentimento durante a execução ou após a conclusão da construção.

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Parágrafo único. O proprietário da construção responde pelos danos que causar ao autor sempre que, após o repúdio, der como sendo daquele a autoria do projeto repudiado. Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis

Essa é a forma que nos faz despender mais esforços para analisar a

importância do direito do autor, pois importa maior valor e significado para a

existência e permanência do presente direito no decorrer do tempo, em proporção

ao direito patrimonial, uma vez que, como ensina Dias (2000, p. 28) sobre o direito

moral:

Os direitos morais do autor estão intimamente ligados à atividade criadora. São direitos personalíssimos dos criadores de uma obra, ligados à proteção extrapatrimonial da mesma, que não se transferem nem quando se dá a venda dos direitos patrimoniais da obra. Assim, se um autor quiser se opor a uma utilização que avilte a integridade de sua obra, agirá amparado pelo direito moral de autor.

Indo mais além na distinção entre a tutela moral do autor e o direito privado

da propriedade, aduz Staut Júnior (2006, p. 88):

Em linhas gerais, ao contrário dos direitos patrimoniais do autor que se destacam do titular originário e se destinam a permitir a sua transmissão, o conteúdo moral dos direitos autorais, também chamado de personalíssimo ou de pessoal, caracteriza-se por afirmar o vínculo indissolúvel que existe entre autor e obra. (...) Na direção proposta pelo discurso tradicional, define-se o aspecto moral dos direitos do autorais como “o feixe de prerrogativas que tendem, primordialmente, a defender a personalidade do autor e à própria obra em si. (...) Chama-se moral, porque, de regra, ele é irredutível a um valor patrimonial”.

Compreende-se, portanto, que os esforços para garantir a segurança do

autor e estimular a produção cultural estão baseados principalmente no direito

moral, pois ele agrega valor ao criador. Esse direito trata exclusivamente da

inviolabilidade da autoria de uma obra de arte aceita como protegida. Mais

importante ainda esta quando Manso, na citação de Staut Júnior, enumera “direitos

autorais” como o “feixe de prerrogativas que tendem, primordialmente, a defender a

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personalidade do autor”. É exatamente nesse ponto que a tutela do direito moral

deve recair – na proteção à opinião do autor, por integrar a sua personalidade.

Quando há propriedade da obra, tem-se que ela possui um caráter imaterial

e, ainda, os direitos de usar, fruir e dispor da obra, como elenca a legislação autoral.

Compreendem os direitos patrimoniais do autor os artigos 28, 29 e seguintes, Título

III, Capítulo III da Lei nº 9610/98:

Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica. Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reprodução parcial ou integral; II - a edição; III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações; IV - a tradução para qualquer idioma; V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual; VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra; VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário; VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante: a) representação, recitação ou declamação; b) execução musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos; d) radiodifusão sonora ou televisiva; e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva; f) sonorização ambiental; g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satélites artificiais; i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados; j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas; IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero; X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.

Existem muitas discussões a respeito dos direitos sobre a obra, da pirataria,

internet, download, reproduções em massa, que muitas vezes desviam a atenção de

um tema muito mais relevante, que é a função da obra na sociedade. Ao invés de

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ficar discutindo a injustiça que a internet pode causar, será abordado nos tópicos a

seguir um assunto que é fundamental.

Para situar a posição da teoria tradicional sobre o instituto, Staut Júnior

(2006, p. 76) esclarece:

(...) para o discurso tradicional dos direitos autorais, o sistema de regulação da titularidade da produção cultural e intelectual em sociedade é destinado à proteção dos autores, não é mais orientado à proteção de privilégios atribuíveis pelo soberano aos súditos ou aos monopólios de corporações de editores.

Essa afirmação elimina qualquer dúvida sobre a destinação do direito

autoral, que hoje não é mais, como muitos ainda pensam, uma ameaça ao autor e

ao paraíso das editoras e gravadoras. Este estudo não entrará a fundo na discussão

em torno da comercialização das obras, mas, sim, no seu caráter moral, o valor do

seu conteúdo e o incentivo à criação.

Como já foi elencado em tópicos anteriores, a valorização do aspecto moral

do artista é muito mais antiga do que a sua valorização patrimonial. Estimular a

capacidade humana para inovar deve se manter como objetivo principal do direito

autoral.

3.2 O QUE É OBRA AUTORAL PASSÍVEL DE TUTELA

Como visto na sessão anterior, existem inúmeras regulamentações a

respeito da obra de arte. Contudo, só serão tratadas como obras de arte aquelas

que obtiverem os requisitos necessários para a efetivação da tutela. Caso contrário,

não resultará em proteção autoral sobre o objeto.

A primeira questão sobre a existência do direito autoral sobre a obra

consiste em: o que é necessário para que exista uma relação de autor e obra, ou, o

25

que é necessário para um objeto ser chamado de obra passível de tutela para o

direito? Ascensão (1997, p. 27) explica:

Basta-nos dizer que o direito autoral pressupõe uma obra, que não há direito de autor sem obra, seja essa obra ou não tecnicamente o objeto do direito; ou dizer, mais vagamente ainda, que a obra é o objeto da proteção no direito de autor.

Sobre os precedentes históricos da obra protegida, Bittar (1977, p. 57)

observa que:

(...) até a Convenção de Berna, de 9.9.1886, inexistia relação de obras amparadas por esse direito. As dificuldades decorriam, principalmente, dos diferentes tipos de obras existentes e da constante multiplicação dos processos de reprodução. Aí se enunciou o rol de obras, a saber: “livros, produção, e demais escritos, obras dramáticas, ou dramático-musicais, composições musicais com ou sem palavras, obras de desenho, pintura, escultura gravação, litografia, ilustração, mapas geográficos, planos, croquis e obras plásticas, relativas à geografia, à topografia, à arquitetura ou às ciências em geral”

Muito bem: é necessário que seja reconhecida a existência de uma obra.

Contudo, o que seria uma obra?

Há uma valoração subjetiva do objeto “obra”, para que lhe seja outorgado o

título de propriedade intelectual, logo, para que seja tutelada. No entanto o direito

criou alguns requisitos para mensurar com maior objetividade o que exatamente se

visa proteger. Sobre esses requisitos, Costa Netto (2008, p. 89) aduz alguns itens

citados por Henry Jessen, para quem a obra deverá preencher os seguintes

requisitos:

a) pertencer ao domínio das letras, das artes ou das ciências; b) ter originalidade; c) achar-se no período de proteção fixado em lei.

Para compreender o que define a originalidade, importante requisito de

valoração, serão tomados como exemplo hipotético dois quadros com uma mesma

26

paisagem do Parque Barigui (Curitiba-PR). Embora possam haver inúmeras pinturas

que representem o mesmo cenário, ainda que os artistas tenham se utilizado da

mesma técnica, um quadro pode ser diferenciado do outro pela originalidade

peculiar do autor que o desenvolveu.

Para concluir, Costa Netto (2008, p. 89) observa: “Dentre estes três

elementos, o que mais tem ocupado a atenção dos juristas concerne à originalidade,

que deve ser tomada com uma característica respeitante à forma de exteriorização

das ideias”.

Percebe-se que a característica da “novidade” não é algo essencial para o

direito no tocante a estas modalidades de propriedade intelectual. Tem mais

validade para as patentes industriais, uma vez que se pode ter dois quadros de uma

mesma paisagem, sem que haja problemas para a compreensão da tutela autoral.

Eis aqui o primeiro objetivo do direito autoral: definir o que será protegido.

Cabe agora à legislação vigente determinar o que poderá ser tutelado por lei e o que

não será analisado pelo enfoque da disciplina. O artigo 7o, Título II, Capítulo I, da Lei

nº 9610/98, define tudo aquilo que poderá ser protegido:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático-musicais; IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composições musicais, tenham ou não letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII - os programas de computador;

27

XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual. § 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis. § 2º A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras. § 3º No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial.

Devido à enormidade de formas de arte protegida pela legislação, fica difícil

mensurar o que realmente o direito autoral deve proteger, pois cada forma artística

tem características específicas e precisa de formas de proteção distintas das outras,

coisa que a legislação aborda superficialmente, deixando de fazer distinção de

tratamento, o que torna ainda mais difícil a organização das formas de arte

protegida.

Embora seja taxativa a definição quando a lei se refere à “criação de

espírito”, ao que ela está querendo mesmo se referir? Como mensurar o que é e o

que não é uma “criação de espírito”?

Existem princípios que o direito autoral enumera para facilitar a distinção

entre o que pode ser tutelado e o que não deve ser protegido. Ascensão afirma que

da alegação “criação de espírito” “(...) já se retiram orientações fundamentais. (...).

Antes de mais nada, toda obra é humana”. (1997, p. 27).

Dessa forma, é possível entender que, para poder ter acesso à proteção do

direito autoral, é necessário que a obra seja “criada” por um “ser humano”. Portanto

não se pode proteger algo que já foi criado por outrem, pois então não existe a

criação, que é o elemento mais fundamental na hierarquia do direito autoral.

A arte é um estudo milenar, que envolve técnica, aprendizado, dedicação,

tempo e talento. A originalidade e criatividade para o desenvolvimento das

28

modalidades de pintura, literatura, música, teatro, cinema, etc. são os principais

aspectos analisados pelo direito intelectual.

Embora existam outras teorias, o que se tem de maior valor hoje para a

tutela autoral é a presença da criatividade. Na sua obra, Staut Júnior, citando Darcy

Bessone, coloca da seguinte forma: “o fundamento da proteção autoral residiria,

pois, na criação”. E essa “é a melhor explicação, inclusive por afeiçoar-se à teoria

dualista sobre a natureza de tal direito”. (2006, p. 71-72).

Em um apanhado geral, sintetiza-se que o foco principal do direito autoral é

proteger a propriedade da obra e a conexão do (a) autor (a) com sua criação. O

direito autoral não protege o autor, protege a obra (direito patrimonial) e a autoria

(direito moral do autor). A lei brasileira não protege a ideia implícita, mas, sim, a

sequência de palavras e de notas musicais.

Sabendo-se, então, o que o direito autoral visa proteger, resta também

ressaltar o que a lei em vigor não visa proteger. São esses os elementos elencados

no mesmo capítulo, artigo 8o, da referida lei, que diz:

Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais; II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; III - os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções; IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; V - as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas; VI - os nomes e títulos isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras.

De fato, definir o que tem valor subjetivo não é tarefa simples, levando em

consideração que cada cidadão carrega seus valores e as suas concepções acerca

do que é valorável e pode ser considerado belo. O que para muitos pode não ter

valor algum, para outros pode ser algo de extrema importância e significado. O

29

conceito de belo é algo tão subjetivo que inúmeras obras passaram anos na

obscuridade, sendo reconhecidas como magníficas anos após a morte de seus

autores.

3.3 INFLUÊNCIAS SOBRE O DIREITO AUTORAL

Existe uma complicação no entendimento da natureza específica do direito

autoral, uma vez que é um ramo relativamente recente e ainda não esclarecido por

uma doutrina consolidada e eficaz. Têm-se inúmeras teorias a respeito desse

segmento. No entanto, a mais relevante é a definida por Ascensão.

O autor se refere à autonomia da legislação, que surgiu com a criação da Lei

nº 5988, pois “até lá, a matéria tinha a sua sede fundamental no Código Civil, nos

artigos 649 a 673, sob a epígrafe ‘Da Propriedade Literária, Científica e Artística’,

como sabemos” (ASCENSÃO, 1997, p. 17). Esses artigos, do Código Civil foram

revogados com a criação da Lei nº 9610/98, artigo 115, que exclui as previsões da

legislação civil.

A nova lei, no entanto, apesar de trazer autonomia legislativa, não implicou

em consolidar o direito autoral como autônomo. O que se sabe é que existem

princípios e regras específicas para a interpretação do direito autoral, em relação

aos demais ramos do direito, mas que ainda não há consolidação doutrinária

pacífica a respeito.

Sobre a conquista do direito autoral, Ascensão ainda afirma que “Um pouco

penosamente, este ramo vai também ganhando autonomia didática, embora sejam

raras as escolas em que se ministra o direito autoral” (1997, p. 17). Isso é uma

grande verdade, pois o direito autoral, ainda hoje, é um ramo muito mal discutido no

30

âmbito acadêmico, o que torna o estudo sobre o tema uma tarefa de extrema

responsabilidade, devido à escassez de conhecedores do instituto.

Apesar de tudo, ainda são levadas em consideração analogias de outros

ordenamentos, em especial do Código Civil, nos aspectos relativos à propriedade.

Por consequência dessas analogias, o instituto passa a proteger a propriedade da

obra e os direitos morais do autor, direitos da personalidade, ramo presente no

Código Civil, artigos supracitados.

Sobre essas analogias, faz-se necessário lembrar a importância dada por

Costa Netto (2008, p. 19) quando trata da função social da propriedade. Para

introduzir o estudo do direito autoral, o autor discorre sobre a função social da

propriedade lato sensu:

Atualmente, o direito de propriedade evolui à medida que possa ser exercido não somente para conceder segurança e conforto ao seu titular e ao fechamento do circulo de seus parentes, amigos e protegidos, mas, sim, que seja exercido em condições tais que, alem de possibilitar a justa recompensa individual, exerça uma função construtiva na melhoria das condições de vida do conjunto social.

Esse conceito genérico da função social da propriedade parece, em um

primeiro contato, funcionar adequadamente nas diversas situações em que se tem a

propriedade de um objeto concreto. No entanto, pode trazer dificuldades para a

compreensão da tutela intelectual, considerada objeto imaterial. Ainda por cima,

existem diferenças formais até mesmo entre as propriedades intelectuais elencadas

na lei autoral, devido à diversidade das modalidades, o que torna incompatível um

tratamento unificado.

Para o direito autoral, a obra está para o autor como a personalidade está

para o ser humano. Ela é algo que integra a personalidade do indivíduo, uma

31

extensão da sua existência. No entendimento de Bittar, citado na obra de Menezes

(2007, p. 70):

(...) os direitos de personalidade podem ser divididos em dois grupos: os próprios da pessoa humana em si e os referentes às suas projeções para o mundo exterior. Neste último, estariam os direitos morais de autor. Trataria-se, ainda, de um direito de personalidade extrínseco, uma vez que a obra não pertence ao corpus do autor, mas, é considerada extensão dele.

Dessas constatações é possível perceber algumas distinções do direito

autoral em relação ao restante do ordenamento e, ainda que se possa ter mais

dúvidas quanto à natureza do instituto, é possível traçar alguns paralelos para

aprimorar a compreensão da sua natureza jurídica.

Resta, ainda, a seguinte questão: o direito autoral integra-se no direito

público ou privado?

Devido às inúmeras qualidades já estudadas, o atual sistema de proteção à

propriedade da obra está inserido no ramo do direito privado. No entender de

Ascensão (1997, p. 19),

Sabemos que a distinção padece da insegurança dos critérios utilizados, mas não vale a pena aprofundar a analise porque é patente que o Direito Autoral respeita à situação dos particulares e não, de qualquer maneira, à estrutura e funcionamento dos órgãos públicos. Regras de índole pública, como as respeitantes à competência de órgãos administrativos, são meramente complementares em relação a disciplina e são aliás em muito menor número que as que se encontram hoje em qualquer ramo do Direito Privado, exceção feita ao Direito das Obrigações. É pois claro que o Direito de Autor pertence ao Direito Privado ou, como preferimos dizer, a um amplo Direito dos Particulares, que regula a situação dos particulares no seio da sociedade.

A interpretação de Ascensão sobre o direito autoral, constituindo-o como um

direito privado, pode ser controvertida, devido à função social da propriedade,

elencada anteriormente. Isso porque, uma vez que a obra atinge repercussão

considerável no seio da sociedade, é possível que os seus valores tornem-se

populares, passando a integrar a riqueza cultural de toda a nação. Desse ponto de

32

vista, é importante ter cautela sobre os critérios utilizados para a análise das obras.

Daí a importância de saber em quais casos esse objeto de tutela é eminentemente

público ou privado, pois o interesse público e social prevalece naturalmente sobre o

interesse privado – “princípio da supremacia do interesse público sobre o privado”.

33

4 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL E DIREITO AUTORAL

As ideias que repercutem nas massas populares ora estão de acordo com

os interesses do poder estatal, ora estão em conflito. Contudo, visa-se à abordagem

de um instituto fundamental, embora pouco considerado, devido às demasiadas

discussões a respeito da propriedade, pirataria e distribuição, que é a função social

da obra de arte.

Apenas para separar as modalidades artísticas, fundamentais para este

estudo, são as obras musicais com letras e audiovisuais. Isso devido à capacidade

que essas formas de arte têm de se proliferar e agregar pensamentos para a cultura

popular.

Pimenta (2007, p. 134), em sua tese de mestrado, analisa o estudo da

seguinte forma:

Nos direitos autorais é nítido o interesse social, sobretudo quando recai na forma de expressão intelectual denominada: obra audiovisual. A obra audiovisual cumpre um papel diferenciado das demais manifestações do intelecto protegidas pelos direitos autorais. Fato desta importância funda-se na percepção dos sentidos estimulados com a obra audiovisual que, além do visual, tem o estimulo da audição.

Ou seja, embora não tratando especificamente da música, o autor enfatiza

que, por meio da produção artística, as mensagens podem passar a assumir

posições de interesse social e de combate a diversas atitudes e pensamentos, entre

eles o aspecto crítico com relação à prática de condutas ilícitas, como, por exemplo,

a homofobia, o racismo, a corrupção e assuntos que passam a ser explorados pelos

produtores, escritores e artistas em geral e que têm importante função social.

À livre expressão é atribuído o objetivo de garantir o direito de denúncia

coletiva de qualquer natureza, com previsão expressa na Constituição Federal

34

brasileira. Sua instigação aos valores morais que importam à sociedade está

diretamente ligada ao direito da personalidade e aos direitos individuais que cada

pessoa possui para expressar a sua opinião sobre os acontecimentos. Contudo,

quando essa opinião é transformada em arte, passa a ter relevância social muito

mais abrangente e séria.

Essa liberdade é limitada juridicamente e pode ser arbitrada pelo Código

Penal e pelo Código Civil, o que implica um conflito de regras, que na maioria das

vezes tem como fundamento princípios e normas constitucionais que, em

determinados casos, entram em discordância, gerando o que é chamado de

antinomia, ou seja, conflito de normas constitucionais.

No entanto, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, não se tem

posicionamento fixo quanto a isso, podendo o direito autoral ter posicionamentos

distintos de acordo com o entendimento.

Na Constituição Federal brasileira de 1988, em seu artigo 5o, inciso XXIX,

alguns dos direitos intelectuais são fundamentados nos interesses sociais e no

desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Segue a letra da Carta Magna:

O art. 5o da Carta Magna prevê expressamente: XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

A Constituição Federal deixa claro o interesse social quanto às propriedades

industriais. Contudo, utiliza termos vagos, “outros títulos distintivos”, o que deixa em

aberto o entendimento sobre a relevância social dos outros objetos de tutela

definidos na legislação autoral. Sherwood entende que “(...) existe, naturalmente,

uma literatura crescente sobre o papel desempenhado pela propriedade intelectual

35

no estímulo à pesquisa e à nova tecnologia nos países desenvolvidos, (...). (1992, p.

73).

Como se percebe na doutrina, a arte, de forma indireta, juntamente com a

educação e o lazer, está referida no artigo 6o da Carta como um direito social, para

que não deixe haver interpretação diferente do seu caráter público e social.

Sobre essa constatação, Costa Netto (2008, p. 17) entende o seguinte:

A Carta Constitucional Brasileira de 1988, ora vigente, antes de relacionar os “direitos sociais” como “a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, à proteção maternidade, à infância e assistência aos desamparados” (artigo 6o), elenca, entre os “direitos e garantias fundamentais”.

Quanto às garantias fundamentais, o autor as enumera uma a uma, com

referência ao artigo 5o, entre elas: a liberdade de manifestação do pensamento,

prevista no inciso IV; a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e

de comunicação, independentemente de censura ou licença, inciso IX.

Para encerrar o respectivo raciocínio, Costa Netto (2008, p. 19) diz que:

Pela simples leitura dos dezesseis itens (rol de incisos dos direitos fundamentais, art. 5o) referentes ao que, entre outros, destacamos – no amplo contexto dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo – é evidente a sua relevância na direção da tendência evolutiva da condição humana na sua integração social. Esse enfoque constitucional é sintetizado por CELSO BASTOS como “uma maximização do atingimento dos interesses sociais pelo exercício normal dos direitos individuais”.

Conclui-se, portanto, que a Constituição Federal colocou o direito do autor

sob o enfoque dos interesses individuais e deixou oculto o seu caráter como direito

público e social, ficando este em posição desfavorável ou instável frente ao poder do

Estado. Dessa maneira, o pensamento contido na obra intelectual, ao invés de se

perpetuar em prol do interesse social, poderá sofrer interferência de normas de

direitos individuais, especialmente pelo inciso X do artigo 5o, que trata da

36

inviolabilidade da vida privada. Diz o artigo: “X - são invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo

dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Essa previsão sustenta a liberdade de expressão e a difusão do pensamento

em igual hierarquia normativa, com normas de cunho eminentemente individual.

Contudo, é pela consciência da coletividade que será delimitado o tipo de

informação de interesse coletivo, pois, na liberdade de expressão, a opinião do

artista não agrega naturalmente nem juridicamente a opinião pública.

4.1 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DIREITO AUTORAL

Neste tópico serão analisados alguns aspectos do entendimento jurídico, da

doutrina e da legislação que dizem respeito aos direitos à exposição de ideias por

parte dos autores de obras tuteladas pelo direito autoral.

É sempre bom observar que, no nosso ordenamento jurídico, brasileiro, as

normas se comunicam, de tal forma que a liberdade de expressão pode sofrer

interferência de outras normas de mesma hierarquia. Esse conflito, quando afeta a

desenvoltura do referido princípio, da liberdade de expressão, pode causar um sério

problema social, que é a limitação dos artistas para criar e, consequentemente, uma

gradativa perda da elite intelectual. Sherwood (1992, p. 37), com relação à conexão

entre o direito e a liberdade criativa, enfatiza:

Embora tenha havido conversações e empréstimos de país a país, a evolução da proteção relativa a cada categoria de propriedade intelectual tem se processado, de modo geral, dentro de cada país. E isto faz com que seja espantoso o fato de evoluções paralelas chegarem a resultados semelhantes. O que sugere que, ao encararem o problema de como encorajar a tendência humana para criar e inventar, as sociedades que deram atenção ao caso descobriram que certas respostas fundamentais atendiam, de modo geral, ao seu interesse.

37

Logo, sem proteção, não existe criação; sem criação, não se desenvolve a

cultura e, sem a cultura, tem-se o enfraquecimento da nação. Nasce, então, a

importância de um direito autoral eficaz para a sociedade e para os problemas que

esse sistema, quando defeituoso, poderá produzir na formação cultural e

educacional do país.

Na concepção de Lowenfeld (1977, p. 27), a humanidade está à beira de

uma crise existencial:

Atualmente, os indivíduos perderam, em grande parte, sua capacidade de identificação com o que fazem. Poucos são os que podem assinalar a sua contribuição pessoal para a sociedade. (...) Numa sociedade democrática, é essencial que o indivíduo esteja capacitado para saber o que pensa, dizer o que sente e ajudar a reconstruir o mundo que o cerca. A necessidade de autoidentificação deve ser uma preocupação vital do nosso sistema educacional. (...) É muito difícil identificar-se com seu trabalho, quando este nada mais é do que um meio de ganhar dinheiro. Atualmente, é raro encontrar alguém que sinta prazer no trabalho em si. Este passou a ser, meramente, um meio de adquirir dinheiro para sobreviver, e as recompensas e alegrias da vida são procuradas nos entretenimentos e diversões.

É necessário compreender que o que nos importa, embora exista uma crise

material no atual sistema autoral mundial, devido às reproduções digitais, é o valor

da sua concepção fundamental, que traz esse direito para o universo jurídico. Ou

seja, a essência da sua existência, independentemente de normatização, deve ser

analisada no seu aspecto estrutural, pois a importância que se dá ao direito autoral é

como a raiz do pensamento, que pode diferenciar um país com forte comércio

cultural de um país com problemas em proteger seus artistas e consequentemente,

com dificuldades em conseguir espaço intelectual no âmbito internacional.

Sobre esse enfoque Ascensão (1997, p. 27-28) ilumina o sentido do direito

autoral, aduzindo que:

(...) a obra literária ou artística pertence ao mundo da cultura, (...). Logo, todo o Direito de Autor é necessariamente Direito da Cultura. A componente

38

cultural tem de ser aqui muito forte, não se deixando absorver por preocupações comercialistas ou egocêntricas, por exemplo.

Com outro ponto de vista, o professor Staut Júnior (2006, p. 30) leciona que,

“(...) o direito deve ser compreendido como um fenômeno social, fruto das relações

em sociedade e que está inserido em um determinado tempo e lugar, ou seja, o

direito é um ‘produto’ histórico”.

Compreende-se que, mais importante do que o direito autoral como forma

de comercialização das obras, é a sua função para a sociedade. Sendo assim,

qualquer entendimento que tire o autor do centro da questão, juntamente com a sua

obra, estará indo contra essa concepção do direito autoral.

Isso implica em dizer que a lei autoral não pode ser interpretada como uma

ameaça ao autor, mas, sim, como algo para auxiliá-lo nas suas conquistas e no

desenvolvimento de sua arte. Ou seja, o autor não deveria ser prejudicado

faticamente pelo direito autoral, tendo em vista o princípio da restritividade, que

visa protegê-lo, em face da interpretação da lei, através da condição mais benéfica

ao autor.

Sobre este princípio, Bittar (1999, p. 22-23) aduz que:

Em face da restritividade da interpretação, são limitados todos os ajustes firmados pelo autor em função do respeito devido aos direitos morais. O alcance dos contratos fica submetido aos respectivos termos e às normas de ordem pública ditadas pela lei, prosperando, em caso de dúvida, a diretriz mais favorável ao autor.

Daí a importância da contextualização sistemática da história, doutrina e

legislação do direito autoral, para análise do fato concreto, realizada com mais

ênfase no tópico a seguir.

39

4.2 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DIREITO À HONRA

Existem contestações e limitações no direito autoral a respeito da sua

origem normativa, um estudo complexo, que ainda está em desenvolvimento, sobre

a ligação entre o direito autoral e a liberdade de expressão. Há argumentos acerca

do fato de esse ramo do direito se localizar na esfera do direito privado, da mesma

forma que se constata a sua essencialidade no direito público.

De forma contrária àquela estabelecida por Ascensão, ao tratar do direito

autoral como integrante da esfera privada, Menezes (2007, p. 2) coloca outro ponto

de vista:

O chamado direito de autor, amplamente apresentado e analisado nos capítulos subsequentes, não se restringe à esfera das relações privadas. Inicialmente, encontra respaldo na própria Constituição Federal. Daí a importância, antes mesmo do estudo de suas particularidades, de posicionar este instituto no sistema jurídico brasileiro. Sua inserção na esfera do Direito Público se fez desde o surgimento do próprio Direito do Autor, isso porque parte do próprio Estado a premissa do respeito à criação intelectual do indivíduo.

O conflito, seja qual for a sua natureza, é algo constante para o direito, e, no

ramo do direito intelectual, não poderia ser diferente. Em uma constatação, Costa

Netto (2008, p. 16) nos situa frente ao problema, citando José Cretella Jr., que diz o

seguinte:

(...) nas regras jurídicas constitucionais, o sentido do social é contraposto na acepção de individual, como a ideia do atributo público, na expressão, ‘interesse público’, entra em conflito, porque antinômica, com a ideia do qualificativo privado, na expressão ‘interesse privado’.

Ao dividir o direito autoral em duas frentes antagônicas, privado e público,

inicia-se o duelo sem fim para averiguar como se deve tratar o referido direito. Pode-

se dizer que o cunho patrimonial do direito autoral é eminentemente privado, pois

40

trata-se unicamente da movimentação econômica do seu objeto de tutela, seja pelo

autor ou por terceiro. No entanto, quando entra no mérito da função social da

propriedade imaterial, pode-se afirmar que tal característica é de direito público.

A liberdade de expressão, no rol dos direitos intelectuais, foi abordada

enfaticamente em Castiñeira (1990, p. 17), com um enfoque crítico, que afasta as

abordagens preconceituosas, raciais e individualistas da concepção sobre a

liberdade de expressão, buscando o discurso verdadeiro para o mundo real:

así se intentaba, en una publicación de urgencia, estudiar la ley civil en un contexto constitucional que era incluso más amplio que el ofrecido por nuestro propio derecho positivo. Y, en segundo lugar, se pretendía hacer hincapié en una concepción global y homogénea de la regulación relevante: no se oponía derecho civil a derecho constitucional, interés privado en no ser difamado a interés público en expresarse libremente, sino que se quería hacer hincapié en que todos y cada uno de los ciudadano tienen un doble interés, que éste se puede conciliar y que una buena idea rectora de principio es que el derecho, en ambos casos, tratar de conseguir que la verdade resplandezca.

Basicamente, o que os componentes do Grupo de Estudios de Técnica

Legislativa (Gretel) pretenderam afirmar é que o indivíduo, quando se defende de

uma difamação, incidirá no exercício privado do seu direito e que, em contrapartida,

o direito do outro, em expressar-se livremente, pertence a um direito público, pois

este busca discutir a verdade real. Portanto, há um enfoque duplo nos direitos de

todos os cidadãos, que é o de criticar e ser criticado, em que as duas frentes

pretendem ser conciliadas para delimitar a verdade.

Quanto à legislação brasileira que regula a liberdade de manifestação do

pensamento e de informação, em seu artigo 1o, diz a Lei nº 5.250, de fevereiro de

1967:

Art. 1º É livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos têrmos da lei, pelos abusos que cometer.

41

Essa visão crítica é fundamental para conseguir um estudo com menor

parcialidade a respeito da liberdade de expressão, pois é possível abordar os três

pontos de vista que envolvem uma lide nesse sentido. Em primeiro lugar, o ponto de

vista do autor da obra; por segundo, o ponto de vista do “incomodado” com a obra e,

em terceiro, o ponto de vista crítico, ou seja, a contribuição cultural do conflito.

No artigo primeiro da lei, já é tratada, em negrito, uma limitação para a

liberdade. Por sua vez, o texto diz, genericamente, sobre abuso: “respondendo cada

um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer”.

Determinar o que é abusivo é outra missão árdua, subjetiva e polêmica, que

varia de acordo com os conceitos da sociedade. No entanto, para o estudo do

progresso da liberdade de expressão na obra autoral, é necessário ter mais cautela

ao traçar esses limites, pois é através da arte que se desenvolve a criatividade e as

evoluções culturais. Castiñeira Palou (1990, p. 56-57) tentou delimitar em duas

formas o que seria um abuso, objetiva e subjetivamente, elencando no caso a seguir

a difamação, no seu conceito objetivo:

En ¿qué ES difamar? Se explicitó que Se trata de un concepto factual –refiere descriptivamente a hechos y lo hace de manera contratable en términos de verdad y falsedad- y objetivo, sociológico, de honor – honor como buena fama, como reputación.

A autora trabalhou com conceito de verdade e falsidade, atribuindo à honra

o conceito de “bom nome”, na expressão buena fama, e tratando a violação desse

direito da seguinte forma:

Ese es el concepto e honor que tutela la regulación sobre difamación en las sociedades abiertas, en aquéllas en que los hombres y mujeres deciden libremente con base en lo conocimiento que tienen de los hechos, es decir, en aquéllas en que se reconoce que la acción libre y racional solo puede ser tales cosas si está fundada en la verdad. Por eso, en ellas el derecho a no ser difamado es, principalmente, derecho a no ser rebajado frente a los demás y a no ser aislado de los otros conciudadanos por causa de afirmaciones falsas acerca del comportamiento de uno. (1990, p. 56-57).

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Na concepção da referida autora, não basta que a vítima seja rebaixada

moralmente frente às demais pessoas, mas, necessariamente, que seja rebaixada

com declarações falsas. Obviamente, a essa altura, o que é verdadeiro e o que é

falso para o direito poderá ser estabelecido apenas com a sentença judicial. Porém,

o autor de um livro ou de uma música, quando aborda agressivamente, em sua obra,

aspectos que o levaram à indignação, estará exercendo o seu direito à construção

da consciência, sua e das demais pessoas que assimilarem o seu raciocínio.

Um exemplo é o do artista Gabriel Contino (nascido no dia 4 de março de

1974), cujo nome artístico é “Gabriel o Pensador”, que, entre 1992 e 1996, deu

origem aos seguintes fatos, retirados do site Wikipédia:

Gabriel frequentava aulas de comunicação social na PUC-Rio, onde se sentia terrivelmente inconformado com o conformismo, quando decidiu levar às rádios do país, através de uma fita demo, a música "Tô Feliz (Matei o Presidente)", que seria censurada cinco dias depois pelo Ministério da Justiça por diversos motivos, que incluíam o incentivo ao assassinato do presidente e conter frases ofensivas ao mesmo, mas que antes disso havia sido muito pedida e chegado a ficar em primeiro lugar entre as mais tocadas. A música falava do então presidente do Brasil, Fernando Collor de Mello, que passava por um processo de impeachment. Segundo ele a música não chamou a atenção da Sony Music e ainda afirmou que "as gravadoras são meio 'cabeça dura' quando você está começando".4

Não seria sensato imaginar que a indignação do artista, quando escreveu a

letra da música, foi baseada em fatos falsos a respeito da reputação do então

presidente da República, muito menos imaginar que uma sentença transitada em

julgado, confirmando a veracidade dos fatos, bastaria para autorizar a veiculação da

música. Esse embate, entre a inspiração do artista e a veracidade dos fatos, não

deve recair como ônus contra o artista, por não ser competência deste, mas, sim, da

imprensa. O artista é, na maioria das vezes, um qualquer do povo, que absorve a

realidade e as informações que o cercam e as transforma em arte.

                                                                                                               4 Informação retirada do site, http://pt.wikipedia.org/wiki/Gabriel_o_Pensador, 15/04/2012.

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De toda forma, legal ou proibida, a música foi lançada, mesmo o autor

afirmando que foi solicitada a censura pelo então presidente:

Já fui censurado pelo presidente Collor, meses antes dele ser expulso do poder, devido aos escândalos de corrupção no seu mandato. Meu disco saiu com a mesma versão censurada por ele e ele nada pôde fazer. Não cheguei a receber nenhuma ameaça direta de políticos...5

Olhando pelo lado da gravadora, ela nada teria a ver com uma repercussão

negativa da música, no âmbito judicial, pois o único acusado seria o autor, devido

aos próprios princípios do direito autoral, como sendo personalíssimo. Agora, seria

justo imaginar que, em meio a tanta repercussão, o autor seria a única pessoa

culpada em meio a tantas outras que passaram a consentir com a ideia do artista?

Analisando o ocorrido, compreende-se que existe um caráter público na

obra, que transforma seus valores intrínsecos em ferramentas culturais que

acrescentam conhecimento à coletividade. Muitas vezes, o conteúdo de

determinadas obras de arte passa a defender interesses comuns ou de

determinadas classes, que podem ser das mais variadas, através da exposição de

ideias.

Sobre a interpretação constitucional a respeito da liberdade de imprensa,

afirmou o Supremo Tribunal Federal, no dia primeiro de julho de 2011:

A plena liberdade> de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma <liberdade> de atuação ainda maior que a <liberdade> de pensamento, de <informação> e de <expressão> dos indivíduos em si mesmos considerados. O § 5º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é,

                                                                                                               5 “Gabriel o Pensador”, ano 13 de agosto de 2004, retirado do site dia16/04/2012:

<http://www.samba-choro.com.br/s-c/tribuna/samba-choro.0408/0284.html>.

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ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art. 220 da CF). A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado ‘poder social da imprensa’." (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009.) No mesmo sentido: ADI 4.451-MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenário, DJE de 1º-7-2011.

Portanto, o autor, baseado nas informações que estavam sendo transmitidas

pela imprensa da época, tentou mostrar o seu grau de indignação frente a toda a

polêmica. Quando afirmou que “as gravadoras são meio ‘cabeça dura’”, também

quis dizer que a sua obra poderia ser facilmente recusada por elas. Contudo,

conseguiu lançar o seu primeiro disco devido aos inúmeros pedidos do público, que,

por vezes, brilharam aos olhos da gravadora, Sony Music.

Caso contrário, se tivesse repercussão negativa na mídia, os efeitos seriam

inversos. Vejamos o que a jurisprudência prevê para as acusações e ofensas

veiculadas pelo artista:

<Liberdade> de <expressão>. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre <expressão> não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria CF (CF, art. 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de <liberdade> de <expressão> não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004).

Logo, o autor poderia ter sido processado e condenado, pois, como dizem

os fatos, a sua obra já havia sido qualificada pelo Ministério da Justiça como obra de

instigação ao crime de homicídio. No entanto, o interesse da sociedade prevaleceu e

agregou a arte de “Gabriel o Pensador”, com as suas críticas. Foi esse o motivo

principal que impulsionou a gravadora a patrocinar o trabalho do artista, o interesse

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pecuniário. Já o ex-presidente Fernando Collor de Mello optou por não ingressar

judicialmente contra o artista, mesmo tendo sido ofendido publicamente.

Resta a conclusão de que o direito à honra desse indivíduo, atacado pela

imprensa e pelo artista, não foi suficiente para impulsionar o político a propor uma

ação contra o autor. Porém, os motivos pelos quais o ex-presidente da República

não desejou ingressar judicialmente contra o artista são desconhecidos.

Quanto à música, passou a ser incorporada na forma de composição dos

artistas posteriores, constituindo um marco na liberdade da expressão musical.

Sobre esse enfoque, (2008, p. 22), citando A. Penha Gonçalves, observa:

toda esta evolução legislativa que assim se processa sob nossos olhos e os apoios teóricos com que vem sendo alimentada, tem certamente motivações complexas que se reduzem, todavia, à preocupação fundamental de reforçar a defesa da personalidade do homem e, por aí, da própria dignidade da pessoa humana.

Assim, o embate entre direito à honra e à liberdade do artista em criar tem

ligação direta. Muitas vezes, determinado artista transmite os seus valores por meio

da própria honra, de tal forma que, para o artista, os riscos foram menos importantes

do que o problema que ele estava presenciando. Esse fator é tão forte que o motivo

da música, que poderia ter sido encarado como uma ofensa à honra do ex-

presidente, é o mesmo motivo que feriu o conceito de honestidade e dignidade do

autor, fator este que o fez pronunciar-se. Em outras palavras, o autor julgou que

seus conceitos e valores estavam sendo feridos pelas notícias da mídia e que

continuariam a sê-lo, caso permanecesse omisso.

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5 CONCLUSÃO

O sistema jurídico, que caminha a passos lentos, não pode acompanhar as

mudanças tecnológicas a par da ciência. No entanto, pode formular princípios que

permaneçam eficazes mesmo com a evolução da comunicação e dos recursos

disponíveis no mercado. Esses aspectos permitem que as gerações posteriores,

ainda que em outro contexto histórico, percebam a atemporalidade das obras de arte

e seu valor cultural para a arte das gerações seguintes.

Essa valoração só será possível quando a sociedade passar a atribuir

dignidade e respeito às pessoas que criam. Só assim as novas gerações poderão

compreender que as ideias depositadas nas composições artísticas não constituem

um sentimento qualquer e que, mesmo quando transmitirem algo vulgar, será, bem

ou mal, o consentimento de uma gama da sociedade. Com isso é possível ter uma

visão mais crítica a respeito da atual cena cultural do nosso país e assim estimular

os artistas que quiserem inovar o conceito e a qualidade da liberdade de expressão,

vista com objetividade.

Como elencado no livro do professor Staut Júnior (2006), as obras que

antigamente eram proibidas, não raro, se tornaram best sellers do mundo moderno.

Assim, precisa-se de uma elaboração doutrinária e de todo um mecanismo jurídico

para amparar os artistas, estimular a sua criação e facilitar a sua divulgação, para

que seja possível formar uma consciência mais diversificada do que os padrões já

conhecidos e permitir a seleção natural de ideias.

Com a arte desenvolvida, poderemos lutar pelo aumento do nível

educacional do nosso país, pois, enquanto estivermos alimentando um sentimento

fútil com a nossa arte, serão ineficazes os investimentos em educação, já que o

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problema está na base. Continuaremos formando ladrões de colarinho branco,

ladrões analfabetos e cidadãos inertes, com medo, frente às ameaças aos nossos

valores.

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REFERÊNCIAS

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2. ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. revista. São Paulo: Malheiros, 2004. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor na obra feita sob encomenda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito do autor. 2. ed. revista, atualizada e ampliada de conformidade com a Lei 9610/98, por Eduardo Carlos Bianca Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. BITTAR, Carlos Alberto. A lei de direitos autorais na jurisprudência. São Paulo: RT, 1988. BULGARELLI, Waldirio. Problemas do direito brasileiro atual: ensaio sobre o direito em ação. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa. El mercado de las ideas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990. CHAVES, Antônio. Criador da obra intelectual: direito de autor: natureza, importância e evolução. São Paulo: LTr, 1995. CHAVES, Antônio. Direito de autor: princípios fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1987. COSTA NETTO, José Carlos Direito autoral no Brasil. 2. ed. revisada e ampliada. São Paulo: FTD, 2008. CRETELLA JÚNIOR, José. O direito autoral na jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1987. DIREITO AUTORAL. Série Jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Esplanada; ADCOAS, 1997. DIAS, Maurício Cozer. Utilização musical e direito autoral. Campinas: Bookseller, 2000. EBOLI, João Carlos de Camargo. Palestra Proferida no I Ciclo de Debates de Direito de Autor – "De Gutenberg a Bill Gates". Instituto dos Advogados do Brasil, Comissão Permanente de Direito de Propriedade Intelectual. LOWENFELD, Viktor. Desenvolvimento da capacidade criadora. Tradução Álvaro Cabral. São Paulo: Mestre Jou, 1977.

49

MANSO, Eduardo Vieira. O que é direito autoral. 2. ed. São Paulo: Brasiliense,1992. MENEZES, Elisângela Dias. Curso de direito autoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. PEREIRA, Albino dos Santos. fl. 175 do livro 4.º do Registro de Cartas, Leis e Alvarás. – Secretaria de Estado dos Negócios do Império, em 17 de agosto de 1827. – Epifanio José Pedrozo. PIMENTA, Eduardo S. A função social dos direitos autorais da obra audiovisual. 156 f. Dissertação (Mestrado em Direito - Fadisp. São Paulo, 2007. Disponível em: <http://www.fadisp.com.br/download/5.1_.pdf>. Acesso em: 05/02/2012. PIMENTA, Eduardo S. Dos crimes contra a propriedade intelectual. São Paulo: RT, 1994. SHERWOOD, Robert M. Propriedade intelectual e desenvolvimento econômico. Tradução Heloísa de Arruda Villela. São Paulo: Edusp, 1992. STAUT JÚNIOR, Sérgio Said. Direitos autorais: entre as relações sociais e jurídicas. Curitiba: Moinho de Verbo, 2006.

OBRAS CONSULTADAS

BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de direito público e de direito privado. 11. ed. revista. São Paulo: Saraiva, 1998. GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg à internet: direitos autorais na era digital. 4. ed. Rio de Janeiro: Record, 2001. MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 26.. ed. revisada e atualizada. São Paulo: RT, 2004. Sites consultados: http://www.samba-choro.com.br/s-c/tribuna/samba-choro.0408/0284.html, 05/04/2012: http://pt.wikipedia.org/wiki/Gabriel_o_Pensador, 10/04/2012. www.stf.jus.br, 05/04/2012. www.portalmj.gov.br, 05/04/2012.

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ANEXOS

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CENSURA NO BRASIL Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre. Ir para: navegação, pesquisa A Censura no Brasil ocorreu por praticamente todo o período posterior à colonização do país, seja ela cultural, seja ela política. De certa maneira, mas sob um aspecto diferenciado, o Brasil ainda possui formas de censura desde a redemocratização. CENSURA NO PERÍODO COLONIAL Ver também Censura em Portugal A coroa portuguesa possuía uma listagem de obras que não poderiam circular em seus territórios, incluindo todas as suas colônias. Foram proibidas de circular principalmente obras de teor iluminista ou que criticassem a Igreja Católica e a monarquia absolutista instituída em Portugal. Essa proibição não estava vinculada com a Inquisição, mesmo porque, a fé não era a principal preocupação da coroa naquele momento. De certa forma, a Inquisição possuiu certo caráter censurador, uma vez que ela investigava, punia e, em alguns casos, matava pessoas que fugissem do pensamento católico, seja por seus atos, seja por suas crenças. Destaca-se que a censura não era um órgão que utilizava métodos investigativos muito apurados para realizar seu trabalho. Bastaria que uma pessoa fizesse uma acusação sem maiores provas que o acusado seria submetido a torturas. Antes da Inquisição, durante e um pouco depois, os padres catequizadores, cuja grande maioria eram jesuítas, proibiam que os indígenas brasileiros mantivessem vários de seus hábitos, tais como, a antropofagia em algumas tribos, suas festividades religiosas e seus idiomas locais. Foram estabelecidas pelos catequizadores as línguas gerais (tais como o Nheengatu), idiomas por eles criados com base nas línguas de diversas tribos de uma região que [1] deveriam ser faladas por todos os indígenas, a fim de facilitar a comunicação comercial entre os diversos grupos e entre os europeus. Os escravos também encontravam problemas em relação às suas culturas originais. No entanto, o surgimento dos quilombos (dos quais indígenas e brancos pobres também se beneficiavam) e a criação do candomblé representavam pontos em que poderiam se manifestar. Também era permitido que, em dias de folga, realizassem algumas comemorações, como a "coroação" de reis e rainhas em festitivades periódicas. CENSURA NO PERÍODO MONÁRQUICO Apesar do período monárquico brasileiro ser caracterizado por um regime liberal, as características específicas do mesmo fazem com que o período tenha certas particularidades. Os movimentos de rebelião facilmente repreendidos pelo Estado eram aqueles que defendiam a abolição da escravidão e o poder laico. Também sofriam certa perseguição todos aqueles que queriam a reunificação das coroas brasileiras e portuguesas, e todas as rebeliões que tentassem tornar determinada região como um país autônomo, sendo que, neste último caso, a Guerra dos Farrapos constitui o exemplo mais notório. Não ocorreram significativas mudanças de resistência cultural entre os indígenas e os escravos no período.

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CENSURA NA REPÚBLICA VELHA A República velha baniu a família real brasileira do território nacional até 1943. A república reprimia violentamente qualquer manifestação ou apoio de cunho monárquico. No início do século XX, um dos exemplos de censura mais conhecidos é o do Barão de Itararé. Em 1932, após mais de cinco anos de implacáveis sátiras à sociedade e à política em geral, Apparício é seqüestrado e espancado por policiais da marinha, nunca identificados. Todavia, o episódio não o fez abandonar seu ofício. Mantendo o espírito satírico, afixou o seguinte aviso na porta de seu escritório: entre sem bater. CENSURA DURANTE O REGIME MILITAR Mas durante o regime militar iniciado em 1964, todas as formas de perseguição são intensificadas, além de outras serem elaboradas. Após a promulgação do AI-5, todo e qualquer veículo de comunicação deveria ter a sua pauta previamente aprovada e sujeita a inspeção local por agentes autorizados. [2] Obviamente, muitos materiais foram censurados. As equipes envolvidas, impossibilitadas de publicar maiores esclarecimentos, tomavam medidas diversas. Algumas publicações impressas simplesmente deixavam trechos inteiros em branco. Outros, publicavam receitas culinárias estranhas, que nunca resultavam no alimento proposto por elas. Além de protestar contra a falta de liberdade de imprensa, tentava-se fazer com que a população brasileira passasse a desconfiar das torturas e mortes por motivos políticos, desconhecidas pela maioria. A violência do Estado era notada nos confrontos policiais e em conhecidos que desapareciam, mas, não era possível a muitos imaginar as proporções reais de tudo isso. Aparentemente, o silêncio imposto em relação às torturas era para que menos pessoas se revoltassem e a situação se tornasse, então, incontrolável. Além de censurar as torturas, muitas outras coisas também não poderiam ser veiculadas. Em 15 de setembro de 1972, o seguinte telegrama exemplificador foi recebido pelo diretor da sucursal de Brasília do jornal O Estado de São Paulo De ordem do senhor ministro da Justiça fica expressamente proibida a publicação de: notícias, comentários, entrevistas ou critérios de qualquer natureza, abertura política ou democratização ou assuntos correlatos, anistia a cassados ou revisão parcial de seus processos, críticas ou comentários ou editoriais desfavoráveis sobre a situação econômico-financeira, ou problema sucessório e suas implicações. As ordens acima transmitidas atingem quaisquer pessoas, inclusive as que já foram ministros de Estado ou ocuparam altas posições ou funções em quaisquer atividades públicas. Fica igualmente proibida pelo senhor ministro da Justiça a entrevista de Roberto Campos. [1] Dessa forma, a imagem de uma estabilidade política e de uma nação que prosperava era mantida. Além da resistência ora camuflada, ora explícita da imprensa, artistas vinculados à produção musical encontraram como forma de protesto e denúncia compor obras que possuíssem duplo sentido, tentando alertar aos mais atentos, e tentando despistar a atenção dos militares, que geralmente descobriam que a música se tratava de uma crítica a eles apenas após a aprovação e sucesso entre o público das mesmas. Um dos exemplos mais marcantes do jogo linguístico e musical presentes do período é a música Cálice, composta por Chico Buarque e Gilberto Gil.

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Além do título da composição ter som idêntico à expressão Cale-se, seus versos poderiam ser confundidos com uma divagação religiosa, tal como no trecho transcrito a seguir. Pai, afasta de mim esse cálice De vinho tinto e de sangue Como beber dessa bebida amarga Tragar a dor, engolir a labuta Mesmo calada a boca, resta o peito Silêncio na cidade não se escuta [editar] CANÇÕES-PROTESTO Alguns artistas usavam a própria música para protestar contra a censura. Algumas destas músicas ganharam um caráter histórico dentro do movimento da MPB. Por outro lado, algumas canções eram censuradas apenas por não condizer com os valores morais da época, como é o caso de "Como Eu Quero" de Paula Toller e Leoni, cuja personagem principal exige de seu namorado que "tire essa bermuda". Também é famoso o caso de censura à canção "Tortura de Amor" de Waldick Soriano, lançada no auge da repressão. Outro caso conhecido de censura por razões não políticas foi a imposta a Adoniran Barbosa, que compunha de acordo com o dialeto caipira, obrigado a corrigir as letras de suas canções de acordo com a Gramática, caso quisesse gravá-las. Adoniran preferiu esperar pelo fim da censura prévia para voltar a gravar. ▪ "Apesar de Você" – Chico Buarque ▪ "Pra Não Dizer que Não Falei das Flores" – Geraldo Vandré ▪ "Cálice" – Chico Buarque e Gilberto Gil ▪ "É Proibido Proibir" – Caetano Veloso ▪ "Acorda, Amor" – Leonel Paiva e Julinho da Adelaide (Chico Buarque) ▪ "Que as Crianças Cantem Livres" – Taiguara ▪ "Animais Irracionais" – Dom e Ravel ▪ "Sociedade Alternativa" Raul Seixas ▪ "Opinião" Zé Keti CENSURA APÓS A REDEMOCRATIZAÇÃO Mesmo após os militares terem deixado o poder, ainda é possível verificar algumas formas de censura. Muitas ocorrem tendo em vista proteger os cidadãos de atitudes intolerantes, mas, várias outras ocorrem por motivos mais complexos, frutos da persistência do patrimonialismo na cultura brasileira. CENSURAS POR VALORES BIDÊ OU BALDE No ano de 2005, um conjunto musical do Rio Grande do Sul, Bidê ou Balde, passou a enfrentar problemas judiciais. A música "E por que não?", do conjunto, selecionada para uma coletânea da MTV, possui letra acusada judicialmente de fazer apologia à pedofilia. Em entrevista dada ao site Vagalume (Uol), em 25 de julho de 2006, o vocalista Carlinhos Carneiro disse que: "Eu só acho que a interpretação de uma obra de arte não é do autor e sim de quem está recebendo a obra, algo totalmente subjetivo e para mim o legal é a liberdade das pessoas terem diversas interpretações da mesma música". A música teve sua execução proibida. A SERBIAN FILM O filme sérvio Terror sem limites (sr: Српски филм; en: A Serbian Film) chegou a

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ser exibido no VII Festival de Cinema Fantástico de Porto Alegre, em julho de 2011.[13] Selecionado para o Festival de Cinema Fantástico do Rio de Janeiro (RioFan), no mesmo mês, na Caixa Cultural, foi retirado da programação por ordem da Caixa Econômica Federal, patrocinadora do festival, devido às cenas contendo estupro, necrofilia e pedofilia. A proibição gerou notas de repúdio tanto da organização do festival [14][15][16][17] quanto da Associação Brasileira de Críticos de Cinema.[18] Com o veto à exibição na Caixa Cultural, os organizadores do RioFan programaram uma sessão no Cine Odeon, no mesmo dia que havia sido marcado para a exibição no festival (23 de julho de 2011). Na véspera, porém, o filme foi apreendido por ordem da juíza Katerine Jatahy Nygaard, da 1a Vara da Infância e da Juventude do Rio de Janeiro, atendendo a uma ação ajuizada pelo diretório regional do DEM.[19][20] BEYOND CITIZEN KANE Ver artigo principal: Beyond Citizen Kane Em 1994, o documentário Beyond Citizen Kane, que trata da influência da Rede Globo sobre as decisões políticas no Brasil, tem a sua circulação proibida. DOCUMENTÁRIO "DI CAVALCANTI", DE GLAUBER ROCHA O documentário "Di Cavalcanti" (1976), um curta de 18 minutos realizado pelo cineasta Glauber Rocha numa homenagem ao pintor brasileiro Di Cavalcanti (1897-1976), por ocasião de sua morte, teve sua divulgação no Brasil proibida judicialmente a pedido da filha de Di. No filme, foram incluídas algumas cenas do velório de Di no Museu de Arte Moderna (MAM) do Rio de Janeiro, bem como de seu enterro. Segundo matéria publicada na Folha de São Paulo, [4] o sobrinho de Glauber, João Rocha, teria driblado a proibição colocando o vídeo na Internet em provedores fora do Brasil, para o internauta baixar livremente). REQUERIMENTOS DO GOVERNO AO GOOGLE No dia 20 de abril de 2010,[5] o Google lançou uma ferramenta que mostra o número de requerimentos feitos pelos governos de diversos países diretamente ao Google ou ao YouTube. Intitulada Government requests (requerimentos governamentais), a ferramenta mostra um mapa do mundo com o número de requerimentos realizados por alguns governos para remoção de conteúdo ou obtenção de material de acesso restrito. Os dados apresentados no dia do lançamento são de 1o de julho de 2009 a 31 de dezembro de 2009. O governo brasileiro aparece como o que mais enviou requerimentos, tanto para remoção de conteúdo como para obtenção de material restrito. Um exemplo da atuação do governo brasileiro é a censura ao sítio euqueroserra.blogspot.com, hospedado pelo Google. [6] Em 16 de junho de 2010, o Ministério Público Eleitoral (MPE) entrou com uma ação contra o Google para que o blog fosse tirado do ar e os autores fossem identificados. A alegação foi de que o blog continha propaganda em favor do candidato José Serra. Ação semelhante foi movida contra o sítio amigosdopresientelula.blogspot.com. Nesse caso, o blog era em favor da candidata Dilma Rousseff. [7].

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CENSURA DO LIVRO MINHA LUTA O livro Minha Luta escrito por Adolf Hitler foi proibido de ser comercializado até o ano de 2015. Isto foi por imposição do governo Alemão junto a sua embaixada no Brasil. [8] Este livro já foi normalmente comercializado [9] desde os tempos que os nazistas estavam no poder (Primeira edição em 1934 [10]) até 2005 pela editora Centauro. [8]. CENSURA NA TELEVISÃO XUXA MENEGHEL AMOR ESTRANHO AMOR Um dos filmes mais polêmicos do século foi protagonizado pela apresentadora infantil Xuxa Meneghel em que compartilhava cenas fortemente sexuais com um garoto de 12 anos. O filme foi banido do Brasil, Xuxa paga uma mensalidade até hoje pelos direitos autorais do filme em que proíbe que ele seja exibido ou vendido no país, porém fora do Brasil existem vários discos e na Internet há várias cenas reveladas. GOOGLE Xuxa Meneghel fez alguns requerimentos ao Google no Brasil, em que solicitava que o Google não associasse seu nome a pacto com o diabo, pedofilia, fotos nua o ao filme Amor Estranho Amor, o Google porém não acatou os requerimentos, pois considera que o site não é responsável pelas buscas efetuadas. NOVELAS MULHERES DE AREIA Na novela Mulheres de Areia de 1993 também houve uma polêmica relacionada a abertura, nela era exibida uma silhueta de uma mulher nua com os seios expostos, porém não houve cortes e ela continuou sendo exibida normalmente.

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Advogados divergem sobre caso Planet Hemp Leis causam conflito de opiniões Agência Folha 13/11/97 19h50m De São Paulo Também sob o aspecto jurídico, a prisão da banda carioca Planet Hemp por suposta apologia ao uso de maconha, consumada no último domingo, em Brasília (DF), é motivo para polêmica. Advogados discordam quanto a sua legitimidade. ''A liberdade de expressão é garantida pela Constituição'', afirmou o advogado criminalista José Luis Mendes de Oliveira Lima. ''Se não for assim, um deputado que fosse à televisão defender a legalização deveria ser preso. Se se interpreta que há apologia nas letras do Planet Hemp, por que os CDs não são apreendidos? Por que não se processa a gravadora que lançou os CDs?'', disse. A Sony, gravadora da banda, continua afirmando que não tem nada a declarar sobre o caso. O advogado Celso Bastos vê a questão de forma oposta à de Lima. ''Estou convencido de que as letras, o nome da banda, tudo configura a apologia à droga. A polícia, o que é raro no Brasil, atuou de forma britânica'', disse. Ele completa: ''Eles não têm nada de inocentes. São maconheiros e ganham a vida do crime. Estão muito bem na cadeia, por ora''. Impulsiona a polêmica a Lei nº 6.368 (Lei de Entorpecentes), que em seu artigo 12 classifica como criminoso quem ''induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica'' ou ''contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente''. A pena prevista para tal infração é de reclusão de três a 15 anos. A discórdia se move no confronto entre a Lei de Entorpecentes e o artigo 5º da Constituição, que assegura a plena liberdade de manifestação do pensamento e afirma que é livre ''a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença''. Lima, por sua vez, afirma, com base no auto de prisão em flagrante da banda, que o ato é ilegal. ''Na minha maneira de ver, eles estarem presos é uma arbitrariedade. A conduta de contribuir para o incentivo ou difusão do uso de entorpecentes não é comprovada pelo auto, que não especifica como eles infringiram a lei no show''. O advogado do Planet Hemp, Nabor Bulhões, solicitou pedido – negado – de relaxamento da prisão afirmando que o auto de flagrante não declara quais os títulos e as letras das músicas cantadas faziam apologia à droga. ''A decisão é um absurdo jurídico'', disse Lima. ''O juiz não fundamenta sua decisão de manter a prisão, apenas diz que o auto 'está perfeito e formal materialmente'. Mas não diz porque está perfeito – o juiz não pode só citar, tem que dar as circunstâncias.'' Para Bastos, ''a retórica favorável é evidente. Ir a um palco, todo mundo delirando, jogar maconha e ligá-la a elementos sensuais do momento é ato de proselitismo. Aquilo é uma grande orgia''. Igualmente polêmica é a questão sobre se as letras da banda fazem apologia de droga. No final de junho, logo depois do lançamento do CD ''Os Cães Ladram mas a Caravana Não Pára'', o advogado Técio Lins e Silva emitiu à Sony parecer sobre as letras do disco. ''Trata-se do exercício da liberdade de criação e expressão, no qual o pensamento flui de acordo com os padrões, o estilo e a geração do grupo musical

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Planet Hemp, não fazendo nenhum sentido lógico ou humano supor que o mesmo não esteja no mais legítimo direito de pensar e expressar, em licença poética, o sentimento que tem das coisas da vida que o cercam'', diz o texto do advogado. Quanto à letra de ''Queimando Tudo'' (''eu canto assim porque fumo maconha''), ele afirma: ''É absolutamente claro que a letra faz parte de um conjunto musical que fala de realidades percebidas com a liberdade de criação, sem a motivação de fazer com que as pessoas venham a praticar algum crime''. Celso Bastos discorda: ''Cantar de forma fanfarrona como eles fazem é, sim, apologia''. ''Falar que fuma maconha não é crime, não pode dar processo. Não há crime, onde está a maconha? Os juízes agem como se eles fossem traficantes'', disse Lima. ''Certas expressões, como 'legalize já' até poderiam ser defensáveis, a sociedade admite movimentos em favor da legalização'', afirmou Bastos. ''Não é o caso deles. Se discorda, a pessoa deve estar empenhada em modificar a lei, não ofendê-la, desmoralizá-la''. Quanto ao complemento da letra de ''Legalize Já'' (''uma erva natural não pode te prejudicar''), ele é taxativo: ''Querer fazer uma afirmação dessas passar por informação de caráter pseudocientífico é, sem dúvida, proselitismo''.

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Rafinha Bastos (http://blogs.pop.com.br/tv/rafinha-bastos-pode-ir-em-cana/)

No segundo episódio de “Os Fanfarrões da Justiça”, o comediante mais famoso da atualidade e personalidade mais influente do Twitter pode ser preso por apologia ao estupro. Como você leu ontem, a atriz Nívea Stelmann acabou perdendo seu papel na novela “Morde e Assopra” por conta de uma decisão questionável do Ministério da Justiça. Hoje, Rafinha Bastos pode perder a liberdade. Em uma entrevista concedida à revista Rolling Stone Brasil, o comediante soltou uma piada de humor negro que incomodou alguns grandalhões do governo e que agora querem vingança. De acordo com a piada, estupradores que cometem abuso sexual com mulheres feias mereciam um abraço – uma anedota que não me deu a mínima vontade de rir, mas não necessariamente por ser de mal gosto. De qualquer forma, não me senti ofendido por ela. Com certeza alguma vítima deste crime bárbaro deve ter se revoltado quando leu a entrevista e esta mesma pessoa pode ter dado risada com uma piada que fala sobre paulistas, portugueses ou até mesmo negros. Nos Estados Unidos e em boa parte dos outros países do Primeiro Mundo, já existe tolerância e compreensão de que, na comédia, ninguém está a salvo. Brasileiros sempre comparam o rápido avanço no desenvolvimento socioeconômico do país com a terra do Tio Sam, não é mesmo? Se é para nos espelhar neles, então vamos começar com mudanças básicas na sociedade. Rir de diferenças e problemas globais faz parte até mesmo da superação do preconceito, basta ter bom senso. Se essa ficha não cair logo, daqui a pouco até mesmo Jô Soares pode parar atrás das grades, por Luis Andion.

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STF julga RExt 414.426 Publicado em 2 de agosto de 2011 por André Farias da Rocha Pelo voto da Ministra Ellen Gracie não é possível saber como o STF irá se posicionar a respeito do Exame de Ordem. Contudo, a profissão de advogado foi citada expressamente, ao lado da medicina e da engenharia, como sendo uma atividade técnica e de grande interesse social, ao revés da música, que a par de extremamente relevante, não reclama requisitos técnicos para ser exercida e praticada. Enfim, nos resta aguardar. O link para o áudio do julgamento está no final do post.

“O exercício da profissão de músico não está condicionado a prévio registro ou licença de entidade de classe. Esse foi entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) que, por unanimidade dos votos, desproveu o Recurso Extraordinário (RE) 414426, de autoria do Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil (OMB), em Santa Catarina. O caso: O processo teve início com um mandado de segurança impetrado contra ato de fiscalização da Ordem dos Músicos do Brasil (OMB), que exigiu dos autores da ação o registro na entidade de classe como condição para exercer a profissão. O RE questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que, com base no art. 5º, incisos IX e XIII, da Constituição Federal (CF), entendeu que a atividade de músico não depende de registro ou licença e que a sua livre expressão não pode ser impedida por interesses do órgão de classe. Para o TRF, o músico dispõe de meios próprios para pagar anuidades devidas, sem vincular sua cobrança à proibição do exercício da profissão. No recurso, a OMB sustentava afronta aos artigos 5º, incisos IX e XIII, e 170, parágrafo único, da CF, alegando que o exercício de qualquer profissão ou trabalho está condicionado pelas referidas normas constitucionais às qualificações específicas de cada profissão e que, no caso dos músicos, a Lei nº 3.857/60 (que regulamenta a atuação da Ordem dos Músicos) estabelece essas restrições. Em novembro de 2009, o processo foi remetido ao Plenário pela Segunda Turma da Corte, ao considerar que o assunto guarda analogia com a questão do diploma para jornalista. Em decisão Plenária ocorrida no RE 511961, em 17 de junho de 2009, os ministros julgaram inconstitucional a exigência de diploma de jornalista para o exercício profissional dessa categoria.

Voto da relatora “A liberdade de exercício profissional – inciso XIII, do artigo 5º, da CF – é quase absoluta”, ressaltou a ministra, ao negar provimento ao recurso. Segundo ela, qualquer restrição a esta liberdade “só se justifica se houver necessidade de proteção do interesse público, por exemplo, pelo mau exercício de atividades para as quais seja necessário um conhecimento específico altamente técnico ou, ainda, alguma habilidade já demonstrada, como é o caso dos condutores de veículos”. A ministra considerou que as restrições ao exercício de qualquer profissão ou atividade devem obedecer ao princípio da mínima intervenção, a qual deve ser baseada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Em relação ao caso concreto, Ellen Gracie avaliou que não há qualquer risco de dano social. “Não se trata de uma atividade como o exercício da profissão médica ou da profissão de engenheiro ou de advogado”, disse. “A música é uma arte em si, algo sublime, próximo da divindade, de modo que se tem talento para a música ou não se tem”, completou a relatora. Na hipótese, a ministra entendeu que a liberdade de

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expressão se sobrepõe, como ocorreu no julgamento do RE 511961, em que o Tribunal afastou a exigência de registro e diploma para o exercício da profissão de jornalista.

Totalitarismo

O voto da ministra Ellen Gracie, pelo desprovimento do RE, foi acompanhado integralmente pelos ministros da Corte. O ministro Ricardo Lewandowski lembrou que o artigo 215, da Constituição, garante a todos os brasileiros o acesso aos bens da cultura “e as manifestações artísticas, inegavelmente, integram este universo. De acordo com ele, uma das características dos regimes totalitários é exatamente este, “o de se imiscuir na produção artística”. Nesse mesmo sentido, o ministro Celso de Mello afirmou que o excesso de regulamentação legislativa, muitas vezes, “denota de modo consciente ou não uma tendência totalitária no sentido de interferir no desempenho da atividade profissional”. Conforme ele, “é evidente que não tem sentido, no caso da liberdade artística em relação à atividade musical, impor-se essa intervenção do Estado que se mostra tão restritiva”. Para o ministro Gilmar Mendes, a intervenção do Estado apenas pode ocorrer quando, de fato, se impuser algum tipo de tutela. “Não há risco para a sociedade que justifique a tutela ou a intervenção estatal”, disse.

Liberdade artística

O ministro Ayres Britto ressaltou que no inciso IX do artigo 5º, a Constituição Federal deixa claro que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação. “E, no caso da música, sem dúvida estamos diante de arte pura talvez da mais sublime de todas as artes”, avaliou. Segundo o ministro Marco Aurélio, a situação concreta está enquadrada no parágrafo único do artigo 170 da CF, que revela que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. “A Ordem dos Músicos foi criada por lei, mas a lei não previu a obrigatoriedade de filiação, nem o ônus para os musicistas”, salientou. Por sua vez, o ministro Cezar Peluso acentuou que só se justifica a intervenção do Estado para restringir ou condicionar o exercício de profissão quando haja algum risco à ordem pública ou a direitos individuais. Ele aproveitou a oportunidade para elogiar o magistrado de primeiro grau Carlos Alberto da Costa Dias que proferiu a decisão em 14 de maio de 2001, “cuja decisão é um primor”. “Esta é uma bela sentença”, disse o ministro, ao comentar que o TRF confirmou a decisão em uma folha.

Casos semelhantes

Ao final, ficou estabelecido que os ministros da Corte estão autorizados a decidir, monocraticamente, matérias idênticas com base nesse precedente.”"

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Tribunais viraram instrumento de censura no Brasil, diz Deutsche Welle

(http://knightcenter.utexas.edu/pt-br/blog/tribunais-viraram-instrumento-de-censura-no-brasil-diz-deutsche-welle)

Em estudo lançado na última segunda-feira, 2 de maio, a Freedom House considerou o Brasil “parcialmente livre” e o posicionou em 90º no ranking mundial de liberdade de imprensa. O país ocupou um modesto 22º lugar em um total de 35 nações das Américas. O mau desempenho pode ser explicado por uma prática cada vez mais comum: o assédio judicial a jornalistas.

Uma análise do site alemão Deutsche Welle (DW) sobre a situação da liberdade de imprensa brasileira constatou que os interessados em impedir que uma informação venha a público encontram na justiça um instrumento de fazê-lo.

O site cita os casos do jornalista paraense Lúcio Flávio Pinto e do jornal Estado de S. Paulo. As inúmeras denúncias de corrupção, desmatamento ilegal e tráfico de madeira renderam a Pinto, único editor do Jornal Pessoal, mais de 33 processos, lembrou DW. Já o Estado está há quase dois anos sob censura prévia, proibido judicialmente de publicar matérias relacionadas à operação Boi Barrica.

Para o sociólogo Benoît Hervieu, chefe da organização Repórteres Sem Fronteiras para as Américas, é com dificuldades que muitos profissionais brasileiros expressam sua opinião. "A questão da insegurança é mais grave no Norte e no Nordeste. Os jornalistas têm confrontos com as autoridades e também com o crime organizado e com traficantes de maneira muito violenta", avalia Hervieu, entrevistado pela DW.

Apesar das avaliações negativas de organismos internacionais e dos recentes casos de atentados contra jornalistas no Brasil, a ministra da Secretaria de Comunicação Social, Helena Chagas, afirmou à publicação alemã que o país possui plena liberdade de imprensa e todos publicam o que querem.

Chagas atribuiu a perseguição nos tribunais às falhas do sistema judiciário. “Não é um problema da liberdade da imprensa. É um problema de segurança, de Justiça, um outro tipo de mazela da nossa sociedade", disse a ministra.

A tradicional concentração dos veículos de imprensa brasileiros, mantidos, muitas vezes, por poucas famílias ou por políticos, também foi apontada como um entrave à liberdade de imprensa. "Deveria ser um objetivo do poder federal garantir mais pluralismo na imprensa", acrescentou Hervieu.

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ATO INSTITUCIONAL Nº. 5

Art. 1º - São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições estaduais, com as modificações constantes deste Ato Institucional.

Art. 2º - O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio ou fora dele, só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República.

§ 1º - Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios.

§ 2º - Durante o período de recesso, os Senadores, os Deputados federais, estaduais e os Vereadores só perceberão a parte fixa de seus subsídios.

§ 3º - Em caso de recesso da Câmara Municipal, a fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios que não possuam Tribunal de Contas, será exercida pelo do respectivo Estado, estendendo sua ação às funções de auditoria, julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos.

Art. 3º - O Presidente da República, no interesse nacional, poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios, sem as limitações previstas na Constituição. Parágrafo único - Os interventores nos Estados e Municípios serão nomeados pelo Presidente da República e exercerão todas as funções e atribuições que caibam, respectivamente, aos Governadores ou Prefeitos, e gozarão das prerrogativas, vencimentos e vantagens fixados em lei.

Art. 4º - No interesse de preservar a Revolução, o Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, e sem as limitações previstas na Constituição, poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais.

Parágrafo único - Aos membros dos Legislativos federal, estaduais e municipais, que tiverem seus mandatos cassados, não serão dados substitutos, determinando-se o quorum parlamentar em função dos lugares efetivamente preenchidos.

Art. 5º - A suspensão dos direitos políticos, com base neste Ato, importa, simultaneamente, em:

I - cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função;

II - suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais;

III - proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política;

IV - aplicação, quando necessária, das seguintes medidas de segurança:

a) liberdade vigiada;

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b) proibição de freqüentar determinados lugares;

c) domicílio determinado,

§ 1º - o ato que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados.

§ 2º - As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo Ministro de Estado da Justiça, defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário.

Art. 6º - Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, mamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por prazo certo.

§ 1º - O Presidente da República poderá mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo, assim como empregado de autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polícias militares, assegurados, quando for o caso, os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de serviço.

§ 2º - O disposto neste artigo e seu § 1º aplica-se, também, nos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

Art. 7º - O Presidente da República, em qualquer dos casos previstos na Constituição, poderá decretar o estado de sítio e prorrogá-lo, fixando o respectivo prazo.

Art. 8º - O Presidente da República poderá, após investigação, decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido, ilicitamente, no exercício de cargo ou função pública, inclusive de autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. Parágrafo único - Provada a legitimidade da aquisição dos bens, far-se-á sua restituição.

Art. 9º - O Presidente da República poderá baixar Atos Complementares para a execução deste Ato Institucional, bem como adotar, se necessário à defesa da Revolução, as medidas previstas nas alíneas d e e do § 2º do art. 152 da Constituição.

Art. 10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.

Art. 11 - Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.

Art. 12 - O presente Ato Institucional entra em vigor nesta data, revogadas as disposições em contrário.

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Brasília, 13 de dezembro de 1968; 147º da Independência e 80º da República.

A. COSTA E SILVA, Luís Antônio da Gama e Silva, Augusto Hamann Rademaker Grünewald, Aurélio de Lyra Tavares, José de Magalhães Pinto, Antônio Delfim Netto, Mário David Andreazza, Ivo Arzua Pereira, Tarso Dutra, Jarbas G. Passarinho, Márcio de Souza e Mello, Leonel Miranda, José Costa Cavalcanti, Edmundo de Macedo Soares, Hélio Beltrão, Afonso A. Lima, Carlos F. de Simas.

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