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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
João Fernando de Bomfim Pinto
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO EXCLUDENTE DE
TIPICIDADE E SUA APLICABILIDADE ATUAL
CURITIBA
2010
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO EXCLUDENTE DE
TIPICIDADE E SUA APLICABILIDADE ATUAL
Curitiba
2010
João Fernando de Bomfim Pinto
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO EXCLUDENTE DE
TIPICIDADE E SUA APLICABILIDADE ATUAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Luiz Renato Skroch Andretta
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAÇÃO
João Fernando de Bomfim Pinto
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO EXCLUDENTE DE
TIPICIDADE E SUA APLICABILIDADE ATUAL
Esta Monografia foi julgada e aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2010.
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. Dr. Luiz Renato Skroch Andretta
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná – Membro da Banca
Prof. Universidade Tuiuti do Paraná – Membro da Banca
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a Deus, por me abençoar na conclusão de mais esta etapa.
A minha família, pelo apoio, compreensão e auxílio incondicional ao logo de toda esta jornada.
A Taylla, por estar com seu amor e carinho compartilhando comigo a busca pelos objetivos e
sonhos almejados.
RESUMO
Este trabalho busca apresentar à moderna concepção que vem orientando a aplicação
do Direito Penal, onde tal instituto pauta-se por intervir minimamente na resolução dos
conflitos sociais, pois se configura como a ultima ratio. Para tanto é apresentado o
princípio da insignificância, onde através de minuciosa abordagem sobre os aspectos
que envolvem o tema, desde sua base histórica e concepção dada por Roxin, até sua
atual aplicabilidade, possibilitou a visualização do que vem a ser o referido princípio,
que tem por objetivo tornar atípica toda conduta delitiva que de forma ínfima atinja os
bens jurídicos tutelados. O trabalho pautou-se por buscar fundamentação na palavra
dos mais diversos doutrinadores, bem como na jurisprudência existente sobre o tema.
Como será verificado, o princípio da insignificância vem sendo aplicado em vários
delitos, entendimento esse pacificado pelos reiterados julgados realizados por STF e
STJ, sempre enaltecendo que o Direito Penal prima-se pelo seu caráter fragmentário e
subsidiário, objetivando a intervenção mínima.
Palavra-chave: princípio da insignificância; tipicidade material; atipicidade da conduta.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................06 1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .........................................................................08 1.1 HISTÓRICO ..........................................................................................................08 1.2 CONCEITO ...........................................................................................................11 1.3 NATUREZA JURÍDICA ..........................................................................................13 1.4 FUNDAMENTOS ...................................................................................................16 1.4.1 Princípio da Legalidade ......................................................................................16 1.4.2 Princípio da Intervenção Mínima ........................................................................19 1.4.3 Princípio da Fragmentariedade e Subsidiariedade do Direito Penal ..................21 1.4.4 Princípio da Ofensividade ...................................................................................24 1.4.5 Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade ................................................25 1.5 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL..28 2 TIPICIDADE .............................................................................................................30 2.1 CONCEITO ............................................................................................................30 2.2 TIPICIDADE FORMAL E TIPICIDADE MATERIAL ...............................................32 2.3 TIPICIDADE CONGLOBANTE ..............................................................................34 2.4 DESVALOR DA AÇÃO E O DESVALOR DO RESULTADO .................................36 2.5 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO EXCLUDENTE DE TIPICIDADE........39 3 APLICABILIDADE ATUAL DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .......................42 3.1 ENTENDIMENTO ATUAL DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE O TEMA ....42 3.2 APLICAÇÃO ATUAL DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ...............................46 3.3 DELITOS QUE SÃO ABRANGIDOS PELA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO ............48 3.3.1 Crime de Furto ...................................................................................................48 3.3.2 Crime de Dano ...................................................................................................50 3.3.3 Crime de Estelionato ..........................................................................................50 3.3.4 Crime de Descaminho e Crime Tributário ..........................................................53 3.3.5 Crime Previdenciário ..........................................................................................54 3.3.6 Crime Contra o Meio Ambiente ..........................................................................55 3.3.7 Crime Militar .......................................................................................................56 CONCLUSÃO .............................................................................................................59 REFERÊNCIAS ...........................................................................................................61
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho desenvolvido tem como finalidade apresentar de que
maneira o Princípio da Insignificância vem sendo aplicado, a fim de ratificar e aplicar a
moderna concepção dada ao Direito Penal, a qual dispõe que este ramo do
ordenamento jurídico não deve se ater a condutas delitivas insignificantes, intervindo
assim minimamente na resolução dos conflitos sociais.
Para tanto e como forma de melhor abordar o tema, foi desenvolvido o trabalho
dividindo o assunto em três capítulos.
No primeiro capítulo é realizada a explanação a respeito do histórico do
princípio da insignificância, onde é abordado o surgimento da moderna conotação dada
ao referido princípio que foi apresentada por Claus Roxin no ano de 1964, assim como
a divergência a respeito das raízes mais remotas do mesmo, bem como do brocado
minimis non curat praetor, que é tido como a base fundamentadora do princípio.
Neste momento é apresentado ainda o conceito e a natureza jurídica do
princípio da insignificância, assim como os fundamentos do mesmo, onde se aborda os
princípios que mais são citados como os que fornecem base para sua aplicação, como
o princípio da legalidade, intervenção mínima, fragmentariedade, entre outros, que
assim como estes também são basilares para o Direito Penal.
Por fim neste primeiro momento é apresentada uma análise diferenciadora do
princípio da insignificância e o princípio da adequação social, pois apesar de ambos
realizarem a descaracterização de um delito, isso ocorre de maneira diferente.
Dando seguimento ao trabalho, o segundo capítulo procura explorar os
aspectos que envolvem a tipicidade. Inicialmente é apresentado o conceito de tipicidade
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e sua diferenciação da figura do tipo penal, como forma de melhor demonstrar o que
caracteriza cada instituto.
Em seguida é realizada a diferenciação entre tipicidade formal e material, sendo
este momento muito importante para o entendimento do princípio da insignificância,
uma vez que é o viés material da tipicidade que determina se uma conduta delitiva
perfaz-se ensejadora ou não da incidência do princípio, como forma de descaracterizar
o delito praticado.
Também será apresentada a concepção desenvolvida a respeito da tipicidade
conglobante idealizada por Zaffaroni e mencionada por diversos doutrinadores. Outro
aspecto a ser abordado refere-se ao desvalor da ação e o desvalor do resultado,
fatores estes que são determinantes para definição da contemplação ou não do viés
material da tipicidade na conduta realizada.
Finalizando este tópico é demonstrado como o princípio da insignificância
realiza a exclusão da tipicidade de forma a descaracterizar o delito, pois conforme
apresentado, a simples ocorrência da tipicidade formal, ou seja, da conduta se amoldar
ao tipo incriminador, por si só não caracteriza a ocorrência de um delito.
Já no terceiro e último capítulo, o objetivo é demonstrar como o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando a respeito do
princípio da insignificância, de forma a apresentar sobre quais fundamentos os mesmos
aceitam sua aplicação, assim como em quais crimes é passível tal incidência. Para
finalizar, são apresentados exemplos de julgados realizados por ambos os Tribunais,
que possibilitam uma melhor visualização a respeito da fundamentação e
argumentação que vem sendo realizada na aplicação do princípio.
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1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Num primeiro momento neste trabalho, será discorrido sobre alguns pontos que
fornecem base ao Princípio da Insignificância, como seu histórico, conceito, natureza
jurídica, fundamentos e algumas distinções com outros conceitos do Direito Penal, a fim
de disponibilizar uma base teórica capaz de facilitar a compreensão no segundo tópico,
de como o princípio deve ser aplicado e como se sustenta tal premissa.
1.1 HISTÓRICO
Segundo Bitencourt, “o princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez
por Claus Roxin em 1964, [...] partindo do velho adágio latino minima non curat praetor”.
(BITENCOURT, 2008, p. 20).
Neste ponto, a respeito de ser Claus Roxin quem desenvolveu a moderna e
atual concepção a respeito do princípio da insignificância, não há grande controvérsia
entre os doutrinadores, sendo tal afirmação reforçada por Ivan Luiz da Silva, o qual diz
que “o recente aspecto histórico do Princípio da Insignificância é, inafastavelmente,
devido a Claus Roxin, que, no ano de 1964, o formulou como base de validez geral
para a determinação do injusto, a partir de considerações sobre a máxima latina minima
non curat praetor”. (SILVA, 2010, p. 87).
Destarte que, o próprio Ivan Luiz da Silva, entende que em outras obras já era
possível ser verificado um viés do princípio da insignificância, antes mesmo do
desenvolvimento realizado por Roxin, isso ao menos no que se refere a sua base
fundamentadora estabelecida pelo referido brocado latino, pois
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conquanto a formulação atual do Princípio em debate tenha sido realizada por Roxin, encontramos vestígios dele na obra de Franz Von Liszt, que, em 1903, ao discorrer sobre a hipertrofia da legislação penal, afirmava que a legislação de seu tempo fazia uso excessivo da pena e, ao final, indaga se não seria oportuno restaurar a antiga máxima latina mínima non curat praetor. (2010, p. 87).
Todavia, o início mais remoto do referido princípio, ou seja, suas raízes
históricas e fundamentadoras, vem de muito tempo antes, sendo que neste ponto existe
discordância na doutrina a respeito da base que originou o desenvolvimento do
princípio da insignificância.
Para Vico Manãs e a maior parte da doutrina, “no que diz respeito à origem,
pode-se afirmar que o princípio já vigorava no direito romano, pois o pretor, em regra
geral, não se ocupava de causas ou delitos insignificantes, seguindo a máxima contida
no brocado minimis non curat pretor”. (MAÑAS, 1994, p. 56).
Porém, parte minoritária da doutrina entende que o princípio da insignificância
não provém da máxima minima non curat praetor, sendo esse entendimento
desenvolvido principalmente por Maurício Ribeiro Lopes e José Guzmán Dalbora.
Para Ribeiro Lopes (1997 citado por SILVA, 2010, p. 89 - 90), o brocado minima
non curat praetor provém do Direito Romano, mas era desenvolvido na esfera cível e
não na penal. Também entende o referido autor que o princípio da insignificância
originou-se do pensamento jurídico dos iluministas através do desenvolvimento e
evolução do princípio da legalidade.
Já para Guzmán Dalbora (1996 citado por SILVA, 2010, p. 90 - 92), nem sequer
o brocado minimis non curat praetor foi desenvolvido pelo Direito Romano, de forma
que a máxima latina foi desenvolvida pelo pensamento liberal e humanista dos juristas
renascentistas, na luta contra o absolutismo e a rigidez das sanções penais que se
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apresentava naquele momento, sendo essa a base do desenvolvimento do princípio da
insignificância.
De qualquer forma, ultrapassada a questão referente às bases originárias do
princípio da insignificância, a idéia de afastar da apreciação do Direito Penal delitos
insignificantes, se deu ao longo de toda a história da humanidade, assim como observa
Vico Mañas, demonstrando que nos mais diversos momentos da evolução da
sociedade e da concepção a respeito do Direito Penal, sempre houve o sentimento de
despenalizar condutas ínfimas, sendo tal fato demonstrado através de citações
realizadas, pois
[...] Montesquieu afirmava que “quando um povo é virtuoso, bastam poucas penas”. Beccaria, por sua vez, lembrava que “proibir uma enorme quantidade de ações indiferentes não é prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos”. Na mesma linha, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prescrevia que a lei não estabelecesse senão penas “estritas e evidentemente necessárias” (art. VIII). (1994, p 56).
Por fim, reafirmando essa idéia de que ao longo da história sempre existiu
posicionamentos favoráveis a despenalização de delitos insignificantes, Flávio Gomes e
Molina observam também que os mais diversos autores já pediam pela recuperação de
tal preceito, pois
[...] se por um lado não se pode duvidar que é muito controvertida a origem histórica da teoria da insignificância, por outro, impõe-se sublinhar que o pensamento penal vem (há tempos) insistindo em sua recuperação (pelo menos desde o século XIX). São numerosos os autores que desde esse período a invocam e pedem sua restauração: assim CARRARA, VON LIST, QUINTILIANO SALDAÑA, ROXIN, BAUMANN, BLASCO E FERNANDEZ DE MOREDA, SOLER, ZAFFARONI etc [...]. (2007, p. 316).
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1.2 CONCEITO
O Direito Penal tem por objetivo proteger os bens jurídicos de maior relevância
para a sociedade, de forma que, através do trabalho do legislador são definidas quais
as condutas devem ser sancionadas pelo Estado, onde este através do seu poder jus
puniendi, vem a aplicar as sanções penais a todo aquele que não observar a lei e
cometer um ato ilícito.
Todavia, quando o legislador está desenvolvendo as normas que irão de forma
abstrata prescrever quais condutas devem ser sancionadas pelo Direito Penal, por
muitas vezes, com o intuito de abarcar a maior gama possível de situações que possam
ocorrer e delitos que possam ser cometidos, acaba por criar normas que venham a
sancionar condutas que não se mostram significantes na esfera criminal, tão pouco
deveriam ser reprimidas por tal ramo do direito.
Por esse motivo, o princípio da insignificância foi concebido com a finalidade de
afastar da incidência penal os delitos insignificantes, ínfimos, de pouca ou nenhuma
afetação aos bens jurídicos, para que tanto o Direito Penal possa apenas se voltar a
reprimir condutas que realmente afetam os bens jurídicos relevantes, como também
possa desafogar seu sobrecarregado sistema punitivo, analisando caso a caso quando
deve tal princípio incidir.
Sendo assim, segundo Vico Mañas
o princípio da insignificância, portanto, pode ser definido como instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente
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típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal. (1994, p. 81).
Também esse é o entendimento Ivan Luiz da Silva, que define o princípio da
insignificância “como aquele que interpreta restritivamente o tipo penal, aferindo
qualitativamente e quantitativamente o grau de lesividade da conduta, para excluir da
incidência penal os fatos de poder ofensivo insignificante aos bens jurídicos penalmente
protegidos”. (SILVA, 2010, p. 95).
Como pode ser observado, o princípio da insignificância deve ser utilizado como
uma ferramenta disposta a favor do Direito Penal, a fim de que através da análise de
cada caso concreto, possa auxiliar o jurista a fim de interpretar de forma restritiva as
normas penais, onde condutas por mais que formalmente típicas não sejam
sancionadas, por não contemplarem o viés material da norma, não possuindo
lesividade suficiente para serem reprimidas.
Para Flávio Gomes e Molina, o crime insignificante “em outras palavras, é uma
conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não
necessita da) intervenção penal”. (GOMES E MOLINA, 2007, p. 303).
Por sua vez, Diomar Ackel observa que o referido princípio “pode ser
conceituado como aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua
inexpressividade, constituem ações de bagatela, desprovida de reprovabilidade, de
modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois, como
irrelevantes”. (ACKEL, 1988, p. 73, citado por SILVA, 2010, p. 94).
Como última menção a conceituação do princípio, segundo Regis Prado, “o
princípio da insignificância postula que devem ser tidas como atípicas as ações ou
omissões que afetem infimamente um bem jurídico-penal”. (PRADO, 2008, p. 153).
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Conforme se observa pelas definições expostas pelos referidos autores, o
princípio da insignificância tem como objetivo analisar caso a caso quando se faz
necessária a incidência do sancionamento penal em uma conduta realizada, pois por
mais que a primeira vista o fato possa ser formalmente típico, realizando uma
interpretação mais restritiva da norma sob seu viés material, constatando a real
lesividade da conduta e a afetação que causou ao bem jurídico, poderá o referido
princípio incidir a fim de evitar o constrangimento da sanção criminal sobre uma conduta
insignificante, sem que com isso seja mitigada a segurança jurídica, possibilitando
ainda o desafogamento do sistema punitivo estatal.
1.3 NATUREZA JURÍDICA
Para que se entenda como o princípio da insignificância deve ser aplicado,
primeiro deve-se saber como o mesmo é concebido no âmbito penal e para tanto, se
faz necessário observar a lição trazida por Regis Prado, que aduz
o Direito Penal, como também os demais ramos do ordenamento jurídico, fundamenta-se em determinados princípios jurídicos, como elementos essenciais e diretores, em sua maioria jurisdicizados, seja em nível constitucional, seja não-constitucional. Derivados, em sua maioria, dos valores ético-culturais e jurídicos vigentes em determinada comunidade social, numa certa época, foram se impondo num processo histórico-político contínuo como basilares à sociedade democrática. (2008, p. 128).
Conforme demonstrado, os princípios jurídicos são de extrema importância em
uma sociedade democrática, podendo os mesmos constar na Constituição ou não,
derivando da própria sociedade e seus anseios. O mesmo autor continua a explanação
dizendo que os princípios
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constituem o núcleo essencial da matéria penal, alicerçando o edifício conceitual do delito – suas categorias teoréticas -, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias de um Estado democrático e social de Direito. Em síntese: serve de fundamento e de limite à responsabilidade penal. (2008, p. 128 – 129).
Sendo assim, pode-se evidenciar que os princípios possuem uma
importantíssima função no Direito Penal, pois devem dar base, limitar e garantir que
tanto no momento de se criar as normas, como no da aplicação, sejam respeitados os
direitos fundamentais do indivíduo, de forma que tanto o legislador, como o intérprete
da lei utilize os princípios de forma a pautar seus atos com observância aos preceitos
constitucionais inerentes e indissociáveis em um Estado Democrático de Direito.
Destarte que, os princípios podem ou não estar expressos em lei, sendo que
por muitas vezes não estão, mesmo assim cabe ao aplicador da norma observá-los e
aplicá-los de forma irrestrita, pois os princípios são basilares no ordenamento jurídico,
não havendo possibilidade de existir um sistema jurídico completo só baseado em
normas. Esse também é o entendimento de Rogério Greco, pois
podemos visualizar e apontar os princípios como orientadores de todo o sistema normativo, sejam eles positivados ou não. Dissemos positivados ou não porque os princípios podem estar previstos expressamente em textos normativos, a exemplo do que ocorre com o princípio da legalidade, cuja previsão se encontra no texto de nossa Constituição, ou outros que, embora não positivados, são de obediência obrigatória. (2005, p.56 – 57).
Alguns princípios como o da insignificância, por vezes não se mostram
positivados na lei, mas provém da interpretação das próprias normas e construção
doutrinária, devendo ser observado e aplicado sem restrições aos casos em que o
mesmo seja cabível. Tal afirmação pode ser observada na lição de Ivan Luiz da Silva,
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pois para ele consiste “[...] o Princípio da Insignificância em matéria penal em um
autêntico princípio jurídico decorrente da concepção unitarista do moderno Direito
Penal, que exige a concreta ofensa ao bem jurídico atacado como justificação para
fazer incidir a pena criminal sobre o agente da conduta típica”. (SILVA, 2010, p. 96).
Esse também é o entendimento de Vico Mañas, pois “a norma escrita, como é
sabido, não contém todo o direito. Por esse motivo, no campo penal, a construção
teórica de princípio como o da insignificância não fere o mandamento constitucional da
legalidade ou reserva legal”. (MAÑAS, 1994, p. 67).
Como se observa, a norma deve estar sempre conjugada com um princípio
para fazer valer e realmente fundamentar um preceito legal, de forma que o
ordenamento jurídico só se encontra totalmente completo quando um princípio junta-se
a norma para não deixar dúvida quanto o dever de incidência de uma pena, por
exemplo, mas também como é o caso do princípio da insignificância, quando o mesmo
se faz necessário ser conjugado com uma norma, a fim de fazer valer a observância de
outros direitos da pessoa, como da liberdade.
Por fim, a justificativa apresentada pelos autores citados, de que o Direito Penal
não se limita somente as normas e deve pautar-se em princípios para justificar suas
decisões, pode ser perfeitamente visualizada e também se fundamenta em nossa
Constituição, onde em seu artigo 5º, § 2º, preceitua que “os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados [...]”.
Desta forma, quando a Constituição Federal faz referência a “princípios por ela
adotados”, não há como não associar a outra garantia constitucional apresentada no
mesmo artigo 5º, caput, ou seja, “à liberdade”, que é tida como princípio fundamental
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que objetiva salvaguardar a dignidade da pessoa humana, por conseqüência, a adoção
de outros princípios tais como o da insignificância, além de possuir amparo
constitucional para sua plena aplicação, visa garantir outro direito que só deve ser
restringido em último caso.
1.4 FUNDAMENTOS
Neste tópico serão apresentados alguns princípios que alicerçam a existência e
aplicação do princípio da insignificância, demonstrando que o mesmo possui base
sólida para sua plena aplicação no sistema penal como ferramenta de interpretação da
norma, a fim de afastar a incidência da pena em delitos de ínfimo desvalor de ação ou
resultado. Os princípios que serão apresentados não são os únicos a embasar o
princípio da insignificância, podendo outros também constituir base para sua aplicação,
porém, os princípios escolhidos para serem apreciados neste trabalho, mostram-se
suficientes e mais constantemente utilizados pelos doutrinadores para demonstração de
sua aplicabilidade devidamente fundamentada.
1.4.1 Princípio da Legalidade
Conforme explana Regis Prado, “a partir da Revolução Francesa, o princípio da
legalidade – verdadeira pedra angular do Estado de Direito – converte-se em uma
exigência de segurança jurídica e de garantia individual”. (PRADO, 2008, p. 131).
Todavia, com o passar do tempo o princípio da legalidade foi sendo amoldado à
realidade da sociedade à sua época, sendo que o que antes era visto apenas em seu
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aspecto formal, ou seja, estar ou não explícito em lei, hoje necessita de um olhar mais
aprofundado, para que além do aspecto formal incluso no diploma penal, esteja
presente também seu viés material, que deve coadunar com os preceitos
constitucionais. Tal observância é realizada por Rogério Greco, o qual explica que
[...] hoje em dia, não se sustenta um conceito de legalidade de cunho meramente formal, sendo necessário, outrossim, investigar a respeito de sua compatibilidade material com o texto que lhe é superior, vale dizer, a Constituição. Não basta que o legislador ordinário tenha tomado as cautelas necessárias no sentido de observar o procedimento legislativo correto, a fim de permitir a vigência do diploma legal por ele editado. Deverá, outrossim, verificar o conteúdo, a matéria objeto da legislação penal, não contradiz os princípios expressos e implícitos constantes de nossa Lei Maior. (2005, p. 142).
Por sua vez, Regis Prado adentra ainda mais na explanação sobre o assunto,
discorrendo que
o princípio da reserva legal dá lugar a uma série de garantias e consequências em que se manifesta o seu aspecto material – não simplesmente formal -, o que importa em restrições ao legislador e ao intérprete da lei penal. Daí traduzindo no sintético apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege previa, scripta et estricta. Esse postulado apodítico cumpre funções reciprocamente condicionadas: limitações das fontes formais do Direito Penal e garantia da liberdade pessoal do cidadão. Faz-se, também, distinção entre a mera legalidade, que tem na lei condição indispensável do delito e da pena (nulla poena, nullum crimen sine lege), e o postulado da estrita legalidade, como modelo regulativo, que exige as demais garantias como fundamento da legalidade penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). (2008, p. 131).
Como se observa, a legalidade baseada pura e simplesmente no que a lei penal
diz não satisfaz as necessidades atuais da sociedade, pois hoje é de extrema
necessidade que tanto o legislador como o aplicador da norma penal, além de respeitar
o aspecto formal, atente-se de forma irrestrita ao aspecto material, que deve embasar
tanto a elaboração como a aplicação da lei penal, pois os preceitos constitucionais
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dentre eles o da liberdade, devem estar sempre pautando a sua intervenção, a fim de
que a reprimenda estatal não alcance mais do que realmente se faz necessário, ou
seja, delitos que de forma grave atinjam os bens jurídicos relevantes para a sociedade.
Outrossim, o princípio da legalidade deve coadunar com o preceito da estrita
legalidade no âmbito do Direito Penal, para que se restrinja ao estritamente necessário
à aplicação da sanção penal, pois delitos insignificantes não devem ser apreciados por
este ramo do direito. Essa é a visão que hoje o princípio da legalidade deve
transcender, reduzindo a área de atuação do Direito Penal, não ampliando o alcance da
norma pelo fato da mesma ser revestida por uma previsão meramente abstrata e
ampla, pois como explana Vico Mañas
apesar da inegável evolução teórica do conceito de tipo penal, constata-se que a tipicidade continuou a ser, acima de tudo, um juízo formal de subsunção, ou seja, de adequação de um fato à descrição que dele se faz na lei penal. Tal postura, contudo, não satisfaz a moderna tendência de reduzir ao máximo a área de influência do direito penal, pois, como os tipos penais são conceitos abstratos, é impossível evitar que sua previsão legal tenha um alcance maior que o desejado. (1994, p. 80).
Diante o apresentado, não resta dúvida ser necessário restringir a interpretação
da norma penal, para que a mesma não venha alcançar fatos e condutas além
daquelas para as quais foi estritamente elaborada, de forma que, o princípio da
insignificância vem a ser a ferramenta a ser disponibilizada para a função limitadora e
restritiva necessária do alcance da sanção penal. Esse também é o entendimento de
Mañas, que complementa seu raciocínio anterior afirmando que
o princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do direito penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra
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constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal. (1994, p. 56).
1.4.2 Princípio da Intervenção Mínima
O princípio da Intervenção Mínima estabelece um preceito importante para o
Direito Penal, qual seja, ser ele a ultima ratio na atuação de sancionar as condutas
realizadas pelas pessoas, pois este ramo do direito não pode ser usado como a solução
para reprimir todas as condutas delitivas que possam ocorrer na sociedade, devendo
ater-se tão somente a delitos que realmente causem danos significativos aos bens
jurídicos relevantes.
Este respectivo princípio, não vem explicitamente apresentado no ordenamento
jurídico, contudo, junto com os demais princípios existentes e inerentes a um Estado
Democrático de Direito, garantidor dos direitos fundamentais da pessoa humana, se faz
presente em nosso sistema jurídico, devendo ser sempre observado pelo Direito Penal.
Assim também entende Nilo Batista, mencionando que
o princípio da intervenção mínima não está expressamente inscrito no texto constitucional (de onde permitiria o controle judicial das iniciativas legislativas penais) nem no código penal, integrando a política criminal; não obstante, impõe-se ele ao legislador e ao intérprete da lei [...] por sua compatibilidade e conexões lógicas com outros princípios jurídicos-penais, dotados de positividade, e com pressupostos políticos do estado de direito democrático. (2001, p. 85).
A intervenção mínima estabelece e exige assim como o princípio da
insignificância, que a incidência da sanção penal somente se realize sobre condutas
que realmente sejam lesivas aos bens jurídicos mais relevantes para a sociedade,
limitando o jus puniendi do Estado, pois antes que a norma penal venha a incidir sobre
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uma conduta delituosa realizada, deve-se ater se não deveria tal conduta ser reprimida
por outro ramo do direito, pois por ser a ultima ratio, o Direito Penal só deve ser
utilizado quando não houver outro ramo jurídico capaz de garantir a tutela necessária
aos bens relevantes. Desta forma preleciona Bitencourt, mencionando que
o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. (2008, p. 13).
Assim, o princípio da intervenção mínima serve como fundamento para o
princípio da insignificância, pois dá a este legitimidade para que atue a fim de restringir
a aplicação da sanção penal, objetivando que a reprimenda criminal só recaia sobre os
delitos que afetem significativamente o bem jurídico, isso ainda quando outro ramo do
direito mostrar-se impotente para tutelar tal fato. Desta forma é possível valorizar o
Direito Penal, não o tornando um remédio a ser aplicado a qualquer delito, retirando de
si sua função meramente negativa. Essa é também a visão de Regis Prado, ao citar
que o princípio da intervenção mínima
aparece ele como uma orientação político criminal restritiva do jus puniendi e deriva da própria natureza do direito Penal e da concepção material de estado democrático de Direito. O uso excessivo da sanção criminal (infração penal) não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica negativa. (2008, p. 138).
21
Por fim, para Rogério Greco, “o princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio,
é responsável não só pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial
atenção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada
descriminalização”, demonstrando desta forma que este princípio está diretamente
ligado e fundamentando a aplicação do princípio da insignificância. (GRECO, 2006, p.
53).
1.4.3 Princípio da Fragmentariedade e Subsidiariedade do Direito Penal
Os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade são complementares e por
muitas vezes até se confundem ou se somam aos preceitos do princípio da intervenção
mínima, uma vez que todos buscam demonstrar que o Direito Penal só deve por em
prática o seu poder sancionador, quando o bem lesado realmente for relevante para a
sociedade e não for capaz outro ramo do direito de prestar a devida tutela jurídica a fim
de defendê-lo.
Para iniciar o entendimento sobre o tema referente à natureza subsidiária do
Direito Penal, faz jus atermos a lição de Claus Roxin, o qual menciona que
o direito penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou direito público, o direito penal deve retirar-se. (1986, p. 28).
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Vico Mañas complementa que “a
subsidiariedade do direito penal, por seu turno, resulta de sua consideração como
22
“remédio sancionador extremo”, que, portanto, só deve ser ministrado quando outros se
revelem insuficientes”. (MAÑAS, 1994, p. 57 – 58).
Conforme é demonstrado, o princípio da subsidiariedade do direito penal está
atrelado ao fato de ser o sancionamento criminal a medida extrema, o último recurso a
ser utilizado a fim de garantir os direitos das pessoas frente às agressões significativas
que as mesmas possam vir a sofrer, isso desde que não seja evidenciado existir outro
meio no ordenamento jurídico capaz de satisfazer tal anseio social de proteção. Desta
forma, não basta haver uma conduta ilícita para que incida a reprimenda estatal, pois
essa conduta deve ofender de forma significativa o bem jurídico tutelado, sendo que
neste ponto a subsidiariedade da ensejo a aplicação do princípio da insignificância. Tal
observação é trazida novamente por Mañas, o qual menciona que
a tendência é hoje reduzir ao máximo a área de incidência do direito penal, reconhecendo-se o seu caráter subsidiário. Com efeito, não mais se questiona que os autores de lesões a bens jurídicos só podem ser submetidos à pena quando isto seja absolutamente necessário para a ordenada vida em sociedade. A incriminação só se justifica quando estiver em jogo um bem ou um valor social importante, não podendo alcançar fatos que se situem exclusivamente na ordem moral, nem situações que, embora ilícitas, não atinjam significativamente a ordem externa. (1994, p. 23).
Por sua vez, ao que se refere à fragmentariedade do Direito Penal, este
princípio norteador tem por finalidade demonstrar que nem todas as condutas ilícitas
devem fazer parte do rol que merece sanção criminal, pois se deve procurar destinar a
tutela penal somente atos que por sua lesividade ao interesse da sociedade, não
poderiam estar dispostos em outro ramo do direito, pois merecem uma reprimenda mais
enérgica e extrema, assim como demonstra Rogério Greco
23
o caráter fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentária. (2006, p. 65).
Complementado, a fragmentariedade do Direito Penal está diretamente ligada
ao fato de que as ilicitudes existentes na sociedade se apresentam das mais diversas
formas e a política criminal escolhe para cuidar e tutelar somente as que realmente
lesam significativamente os bens jurídicos mais importantes para a vida em sociedade.
Tal fato pode ser observado nas palavras de Paulo de Souza Queiroz, pois
é sabido que o direito penal não outorga proteção absoluta aos bens jurídicos; que não constitui um sistema exaustivo de ilicitudes, e sim descontínuo. Ou seja, não protege todos os bens jurídicos, e sim os mais fundamentais, e nem sequer os protege em face de qualquer classe de atentados, mas tão-só dos ataques mais intoleráveis. Daí dizer-se fragmentária essa proteção (caráter fragmentário), pois se concentra não sobre o todo de uma dada realidade, mas sobre fragmentos dessa realidade, é dizer, sobre interesses jurídicos relevantes cuja proteção penal seja imprescindível. (2002, p. 95).
Desta forma, analisando os conceitos desenvolvidos pode-se concluir que além
dos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade serem complementares, pois
demonstram que o Direito Penal só deve atuar sobre condutas delitivas onde os demais
ramos do direito tornam-se impotentes frente aos ilícitos produzidos, bem como sobre
uma pequena gama de condutas tipificadas como penalmente relevantes, por somente
estas afetarem bens jurídicos importantes para a sociedade, são também
fundamentadores da aplicação do princípio da insignificância, pois da análise de ambos
os referidos princípios constata-se que o sancionamento penal não deve operar sobre
todo e qualquer delito, mas somente aquele significante, consequentemente afastando
24
a apreciação de condutas que apesar de ilícitas, geram ínfimas lesões, remetendo-as a
apreciação de outro ramo do direito se cabível for.
Sobre o raciocínio desenvolvido, Ivan Luiz da Silva conclui que,
portanto, o Princípio da Fragmentariedade – bem como a natureza subsidiária do Direito Penal – é realizado pelo Princípio da Insignificância, que diante de ações típicas insignificantes atua como mecanismo de seleção qualitativo-quantitativo das condutas mais graves contra os bens jurídicos atacados, objetivando, assim, estabelecer um padrão de aplicação da lei criminal, denominado de “mínimo ético” do Direito Penal, e compor um sistema razoável para obliterar as injustiças formais da lei penal, firmado nos pressupostos de defesa dos interesses humanos fundamentais. (2010, p.127).
1.4.4 Princípio da Ofensividade
Este princípio assim como os demais anteriormente apresentados, possui o
condão de fundamentar a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que no
momento em que o interprete da lei penal vai realizar a aplicação da norma criminal, o
mesmo deve aferir se a conduta delitiva possui ofensividade mínima a fim de ensejar a
incidência do sancionamento penal, pois somente condutas lesivamente danosas aos
bens jurídicos devem receber tal reprimenda.
Neste ponto, Bitencourt observa que “o princípio da ofensividade no Direito
Penal tem a pretensão de [...] servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete
legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico
protegido”. (BITENCOURT, 2008, p. 22).
Complementando tal entendimento, Flávio Gomes acentua que o princípio da
ofensividade “é uma função que pretende ter natureza “material” (garantista) e significa
25
constatar ex post factum (depois do cometimento do fato) a concreta presença de uma
lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido”. (GOMES, 2002, p. 99).
Como se observa, a lesividade de uma conduta tida como ilícita deve ser
medida no momento em que o interprete da lei vai decidir sobre a incidência ou não da
norma penal, pois deverá ser observado se existe ou não ofensividade suficiente a fim
de ensejar que a reprimenda criminal seja aplicada.
Desta forma, o princípio da ofensividade objetiva os mesmos requisitos do
princípio da insignificância, pois em ambos os princípios por mais que a conduta seja
típica formalmente, deve à mesma oferecer ofensividade relevante do ponto de vista
material para a incidência do sancionamento penal, caso contrário deve ser afastada a
incidência da reprimenda criminal de tal fato, pois a conduta será tida como atípica por
não contemplar a tipicidade em sua plenitude. Por esse fato é que o princípio da
ofensividade fundamenta a incidência do princípio da insignificância.
Concluindo a observação realizada, Flávio Gomes expõe que
o mais relevante efeito prático da função dogmática do princípio da ofensividade, como se vê, consiste em permitir excluir do âmbito do punível as condutas que, mesmo que tenham cumprido formalmente ou literalmente a descrição típica, em concreto mostram-se inofensivas ou não significativamente ofensivas para o bem jurídico tutelado. Não resultando nenhuma lesão ou efetivo perigo de lesão a esse bem jurídico, não se pode falar em fato típico. (2002, p. 106).
1.4.5 Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade
Para finalizar a apresentação dos princípios que oferecem a fundamentação
necessária para a aplicação do princípio da insignificância, faz-se necessário pontuar
sobre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois todo o sistema punitivo
26
estatal deve ser norteado por tais premissas, visto que o sancionamento criminal deve
alcançar somente as condutas que afetem significativamente os bens jurídicos
tutelados, assim como sobre tais condutas deve incidir a correta e devida sanção.
Sobre este ponto, observa Regis Prado que
no tocante à proporcionalidade entre os delitos e as penas (poena debet commensurari delicto), salienta-se que deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal (desvalor da ação e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta. (2008, p. 141).
Sendo assim, constata-se que o princípio da proporcionalidade deve guiar todo
o caminho a ser transcorrido pela norma penal, desde sua produção a ser realizada
pelo legislador até a aplicação da mesma, momento em que muitos serão os pontos a
serem analisados caso a caso.
Ao que se refere à aplicação das sanções penais, o juiz deve sempre buscar
analisar o caso concreto a fim de aferir a real necessidade da aplicação da pena, pois
se a conduta apesar de formalmente típica for insignificante, seja em relação ao
desvalor da ação ou do resultado, não é minimamente recomendável a aplicação da
sanção penal devido à desproporcionalidade que gerará entre a conduta ínfima
realizada e os danos que uma reprimenda estatal pode causar a uma pessoa.
Desta forma, quando a conduta realizada por mais que seja tipicamente formal,
mostre-se ínfima, deve incidir o princípio da insignificância, a fim de não se tornar
desproporcional o sancionamento realizado frente à conduta realizada. Confirmando tal
afirmação, Vico Mañas aduz que
27
outro fundamento do princípio da insignificância reside na idéia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime. Nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, o conteúdo de injusto é tão pequeno que não subsiste qualquer razão para a imposição da reprimenda. Ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à insignificação social do fato. (1994, p. 58).
Outrossim, Ivan Luiz da Silva possui o mesmo entendimento, complementando
ainda que
a aplicação do Princípio da Insignificância materializa a necessidade de proporcionalidade que permeia a ordem jurídica, uma vez que a incidência da sanção criminal, quando desproporcional ao dano provocado pela conduta penalmente insignificante, viola o ideal de proporcionalidade imanente ao sistema jurídico do Estado de Direito. (2010, p. 129 – 130).
Destarte ainda que como já visto, a proporcionalidade deve nortear sempre a
aplicação da sanção penal frente à conduta ilícita realizada, para que não ocorra
injustiça, porém deve ser utilizada a razoabilidade como forma de auxiliar o julgamento
da sanção a ser aplicada para que o melhor e mais adequado resultado seja alcançado
do raciocínio desenvolvido sobre o caso concreto. Assim entende Bitencourt, o qual diz
que “a razoabilidade exerce uma função controladora na aplicação do princípio da
proporcionalidade. Com efeito, é preciso perquirir se, nas circunstâncias, é possível
adotar outra medida ou outro meio menos desvantajoso e menos grave para o
cidadão”. (BITENCOURT, 2008, p.27).
Como se observa, proporcionalidade e razoabilidade estão diretamente ligados
ao princípio da insignificância, ainda mais em um Estado Democrático de Direito que
visa sempre garantir os direitos fundamentais da pessoa, só privando-a de seus direitos
básicos, como por exemplo, o da liberdade, quando realmente se fizer necessário.
28
1.5 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
O princípio da insignificância e o princípio da adequação social a primeira vista
podem parecer parecidos, pois parecem atuar sobre os mesmos fatos e fundamentos,
todavia guardam diferenças e características distintas.
Iniciando a diferenciação entre os princípios, Vico Mañas vem a salientar que
o princípio da adequação social (Sozialadäquanz), formulado por H. Welzer, surgiu como uma regra geral de hermenêutica. Por seu intermédio, são excluídas da esfera de incidência do tipo penal as condutas que, embora formalmente típicas, não mais são objeto de reprovação social. (1994, p. 31).
Observando a explanação realizada, pode ser constatado que o princípio da
adequação social está diretamente ligado ao fato de que existem condutas que a
sociedade entende como normais, aceitáveis, que não merecem ser sancionadas por já
não serem mais reprováveis, apesar de que algumas ainda estarem inseridas no rol de
condutas penalmente puníveis. Assim também entende Francisco de Assis Toledo, para
o qual “a ação socialmente adequada está desde o início excluída do tipo, porque se
realiza dentro do âmbito de normalidade social”. (TOLEDO, 1994, p. 131 – 312).
Sendo assim, pode ser entendido como princípio da adequação social aquele
que propicia que condutas socialmente aceitáveis, mesmo que ainda inclusas no rol de
condutas penalmente puníveis, estejam desde o início excluídas da apreciação do
judiciário, por não serem tidas pela sociedade como ilícitas ou reprováveis. Também, tal
princípio pode vir a servir de base para o legislador na escolha das condutas que a
29
sociedade venha a entender como lesivas ou não aos seus interesses e ao convívio em
sociedade, no momento da elaboração da norma penal.
Por sua vez, o princípio da insignificância como já visto no decorrer deste
trabalho, tem sua aplicação ligada ao fato de que condutas por mais que tipicamente
formais, todavia, tidas como insignificantes, ou seja, que afetem de maneira ínfima os
bens jurídicos tutelados, não devem ser sancionadas pelo Direito Penal, pois este deve
ser a medida extrema e última a ser utilizada pelo Estado.
Sendo assim, fica possível visualizar a diferença existente entre os referidos
princípios, sendo tal diferença salientada por Vico Mañas que entende que “a
adequação social pressupõe a aprovação do comportamento pela coletividade,
enquanto o princípio da insignificância leva em conta a tolerância do grupo em relação
à determinada conduta de escassa gravidade”. (Manãs, 1994, p. 33).
Comparando ainda a aplicabilidade de tais princípios, Francisco de Assis
Toledo assim se manifesta observando que
Welzel considera que o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes. É discutível que assim seja. Por isso, Claus Roxin propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. (1994, p 133).
Pelo apresentado, pode-se constatar que ambos os princípios auxiliam na
interpretação da norma penal, sendo que ambos excluem a tipicidade da conduta
realizada, de forma a possibilitar que tais condutas não sejam penalmente punidas,
porém, a grande diferença está na maneira que incidem sobre as condutas a serem
30
analisadas, pois o princípio da adequação social exclui a tipicidade da conduta por ser a
mesma aceita pela sociedade, ao passo que o princípio da insignificância exclui a
tipicidade da conduta realizada, por ser a mesma ínfima, insignificante, não merecedora
do sancionamento penal.
2 TIPICIDADE
A partir deste ponto será dado início a segunda parte deste trabalho, onde será
desenvolvida a explicação a respeito dos fatores que envolvem a tipicidade, para que
seja possível o entendimento de como o princípio da insignificância possibilita que
condutas que apesar de se apresentarem formalmente típicas, podem ser afastadas da
incidência do sancionamento penal a ser realizado pelo Estado, por não afetarem
significativamente os bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico, tornando tais
condutas atípicas para o Direito Penal.
2.1 CONCEITO
Para apresentar e conceituar devidamente a tipicidade faz-se necessário
também conceituar tipo penal, bem como demonstrar a diferença existente entre ambos
os institutos.
Segundo preleciona Zaffaroni e Pierangeli “o Tipo Penal é um instrumento legal,
logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por
função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem
penalmente proibidas)”. (ZAFFARONI E PIERANGELI, 2008, p. 383).
31
Desta forma, tipo penal vem a ser a descrição abstrata do que é tido como uma
conduta penalmente punível, sendo realizada em um momento antecedente, pois
devido à premissa nullum crimen sine lege, para que a conduta seja passível de
receber a reprimenda penal, deve à mesma estar prevista em lei, sendo essa a função
do tipo penal, apresentar a descrição legal da conduta que se realizada seja
merecedora de sancionamento.
Todavia, a tipicidade apresenta-se em um segundo momento, pois não tem por
objetivo como o tipo penal descrever o que venha a ser crime, mas sim observar se a
conduta realizada amoldou-se ao tipo penal, para que possa vir a incidir um
sancionamento criminal sobre a mesma.
Destarte, a tipicidade pode ser entendida e é conceituada por Fernando Capez
como “[...] a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral
correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo
constante da lei (tipo legal)”, ou seja, a tipicidade ocorre quando analisando uma
conduta praticada, comparando suas características com a descrição do tipo penal,
chega-se a conclusão que os fatores amoldaram-se a prescrição normativa,
configurando assim a existência da prática de um delito. (CAPEZ, 2008, p.188).
Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci considera que tipicidade “é a
adequação do fato ao tipo penal, ou em outras palavras, é o fenômeno representado
pela confluência dos tipos concretos (fato do mundo real) e abstrato (fato do mundo
normativo)”. (NUCCI, 2008, p. 214).
Desta forma, apresentando os conceitos de tipo penal e tipicidade, não há o
que se falar em serem tais institutos uma mesma coisa, pois se apresentam como
instrumentos totalmente distintos, tanto é assim que Zaffaroni e Pierangeli apresentam
32
a diferenciação entre ambos, onde “o tipo é a fórmula que pertence à lei, enquanto a
tipicidade pertence à conduta”. Os mesmo autores pontuam finalizando a respeito do
assunto, mencionando que “a tipicidade é a característica que tem uma conduta em
razão de estar adequada a um tipo penal, ou seja, individualizada como proibida por um
tipo penal”. (ZAFFARONI E PIERANGELI, 2008, p.384).
2.2 TIPICIDADE FORMAL E TIPICIDADE MATERIAL
Definido o que venha ser tipicidade, cabe agora pontuar sobre os dois vieses
que se abrem sobre o tema, ou seja, tipicidade formal e material, diferenciação está que
apresenta a real justificação que possibilita que o princípio da insignificância venha a
incidir sobre a conduta típica, a fim de possibilitar a exclusão da tipicidade e
consequentemente do delito.
Destarte que, tipicidade formal nada mais é do que a simples correlação entre o
fato praticado e a letra da lei, ou seja, é a conduta delitiva amoldada ao que preleciona
o texto codificado da norma penal. Conforme salienta Ivan Luiz da Silva, “[...] tipicidade
formal, que consiste na mera adequação do fato realizado com a descrição
abstratamente prevista”. (SILVA, 2010, P. 81).
Vale observar que a tipicidade formal, apesar de se configurar pela simples
correlação entre o fato praticado e a descrição abstrata da norma penal, necessita do
acontecimento prévio de certos requisitos para sua configuração, como a existência de
uma conduta humana (dolosa ou culposa), a ocorrência de um resultado naturalístico,
bem como o nexo de causalidade, para que desta forma possa vir a ser aferida a sua
existência.
33
Por sua vez, tipicidade material requer para sua configuração não apenas a
correlação da conduta ao predisposto na letra da lei, requer uma aferição valorativa da
conduta e do resultado produzido, a fim de se evidenciar a ocorrência de lesividade e
ofensa suficiente no ato praticado frente ao bem jurídico tutelado, para que se
determine se existe necessidade da incidência do sancionamento penal.
Melhor explanação sobre o tema é dada por Ivan Luiz da Silva, o qual aduz que
“a concepção material da tipicidade penal consiste na exigência de a conduta típica ser
concretamente lesiva ao bem jurídico tutelado em razão do conteúdo valorativo,
verdadeiro modelo de conduta proibida, do tipo penal [...]”. (SILVA, 2010, p. 80).
Como se percebe, a tipicidade material vem a exigir um adentramento mais
aprofundado na análise do ato praticado, para que se possibilite aferir a real lesividade
da conduta praticada e do resultado produzido, pois a tipicidade não pode limitar-se tão
somente ao enquadramento do fato à norma, necessita haver a verdadeira ocorrência
da lesividade e ofensa da conduta realizada frente ao bem jurídico protegido pelo
ordenamento jurídico. Esse também é o entendimento de Francisco de Assis Toledo, o
qual expõe que
modernamente, porém, procura-se atribuir ao tipo, além desse sentido formal, um sentido material. Assim, a conduta, para ser crime, precisa ser típica, precisa ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito (nullum crimen sine lege). Não obstante, não se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um só tempo, materialmente lesiva a bens jurídicos, ou ética e socialmente reprováveis. (1994, p. 130 – 131).
Desta forma, haja vista a moderna forma de se analisar a tipicidade, forma está
que disponibiliza ao intérprete da lei uma melhor base para análise do caso concreto,
buscando aferir os reais aspectos que constituem uma conduta praticada, observando
34
não só o ato frente à letra codificada da lei penal, mas também a real afetação do bem
jurídico lesionado, surgindo à possibilidade de que através do viés da tipicidade
material, condutas que apesar de formalmente típicas, não sejam sancionadas pelo
Direito Penal, por não afetarem significativamente os bens jurídicos de maior relevância
para a sociedade.
Ivan Luiz da Silva vem a ratificar o raciocínio desenvolvido, afirmando que,
“portanto, o exercício do jus puniendi só se encontra legitimado quando tiver por função
reprimir condutas materialmente lesivas ao bem jurídico atacado, já que sua missão do
Direito Penal é tutelar os bens jurídicos penalmente relevantes”. (SILVA, 2010, p. 80).
2.3 TIPICIDADE CONGLOBANTE
A visão global que deve ser realizada sobre a tipicidade, ao que se refere ao
seu viés formal e material, foi o que possibilitou que não mais o intérprete da lei aplica-
se só apenas e secamente a norma penal, mas também, princípios como o da
insignificância para o fim de excluir da reprimenda criminal condutas típicas, porém de
ínfima afetação para os bens jurídicos protegidos.
E quem desenvolveu a ideia da tipicidade global ou conglobante foi Zaffaroni,
que junto Pierangeli, observaram que “a tipicidade conglobante é um corretivo da
tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que
apenas aparentemente estão proibidas [...]”. (ZAFFARONI E PIERANGELI, 2008, p.
396).
Os referidos autores dão continuidade ao desenvolvimento de seu raciocínio
sobre a tipicidade conglobante, lecionando que
35
[...] a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, à adequação à formulação legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal. (2008, p. 474).
Finalizando o assunto, os referidos autores acabam por salientar a interligação
entre a aplicação do princípio da insignificância e a tipicidade conglobante, concluindo
que
a insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda a ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada. (2008, p. 485).
Conforme se observa pela lição dada pelos referidos autores, a tipicidade
conglobante ou conglobada é o que permite que o princípio da insignificância venha a
incidir sobre condutas que, por mais que a primeira vista possam ser formalmente
típicas, analisando sobre o viés material não oferecem a lesividade ou ofensa
significativa aos bens jurídicos tutelados, a fim de se fazer necessária a incidência da
reprimenda penal, pois só a configuração do viés formal da tipicidade não representa
fundamento suficiente para a movimentação de todo aparato estatal, tendo em vista
que o sancionamento penal recairia sobre uma conduta ínfima.
Reafirmando tal entendimento, Rogério Greco observa que “a tipicidade
conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada
pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta
36
ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal
(tipicidade material)”. (GRECO, 2006, p. 166).
2.4 DESVALOR DA AÇÃO E O DESVALOR DO RESULTADO
Sabendo já o que vem a ser tipicidade, suas características e concepções,
neste momento será demonstrado sobre quais aspectos do delito vem a ser aferida a
lesão ao bem jurídico causado, para que seja constatado se cabe ou não a aplicação
do princípio da insignificância a fim de se excluir a tipicidade da conduta realizada,
consequentemente não ser a mesma sancionada criminalmente.
Sendo assim, haja vista que para a configuração de um delito deve o mesmo
ser significante, atingir de forma lesiva e intolerável os bens jurídicos de maior
relevância para a sociedade, deve estar presente nesta conduta delitiva tanto o
desvalor da ação quanto o desvalor do resultado, pois ambos é que possibilitam aferir
se o delito cometido possui relevância ou não para o Direito Penal. Neste ponto, Regis
Prado vem a salientar que “para a fundamentação completa do injusto, faz-se
necessária a coincidência ou congruência entre o desvalor da ação e o desvalor do
resultado, visto que a conduta humana só pode ser objeto de consideração do Direito
Penal na totalidade de seus elementos subjetivos e objetivos”. (PRADO, 2008, p. 312).
Como se observa, para que uma conduta tida como delitiva seja apreciada pelo
Direito Penal, para que ocorra um possível sancionamento futuro, deve à mesma
contemplar a totalidade dos elementos subjetivos e objetivos do injusto penal, ou seja,
deve haver a concomitância entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado na
37
conduta delitiva realizada, a fim de se concluir ser aquele delito realizado é passível de
sofrer a incidência da reprimenda criminal.
Esse também é o entendimento de Flávio Gomes, o qual complementa ainda
que “desvalor da ação ou desvalor do resultado, ambos são imprescindíveis para o
injusto penal. [...] Ambos são relevantes para a configuração da tipicidade em sentido
material”. Desta forma, tendo em vista que a incidência do princípio da insignificância se
dá sobre o viés material da tipicidade, pode-se constatar que tanto o desvalor da ação
quanto o do resultado são os pontos a serem analisados na conduta delitiva, a fim de
se aferir se a mesma é ínfima ou não para o Direito Penal. (GOMES, 2002, p.38).
Destarte, faz-se necessária a definição do que venha a ser desvalor da ação e
desvalor do resultado, aspectos estes do delito que possibilitam a incidência do
princípio da insignificância e consequentemente determinam atipicidade da conduta,
bem como a não aplicação do sancionamento penal. Merece assim atenção a lição de
Ivan Luiz da Silva, o qual define que
ocorre a insignificância do desvalor da ação quando a probabilidade da conduta realizada de lesionar ou pôr em perigo o bem jurídico tutelado apresenta-se material e juridicamente irrelevante, evidenciando que o grau de lesividade do fato típico praticado é qualitativa e quantitativamente ínfimo em relação ao bem jurídico atacado. (2010, p. 153).
Dando continuidade a conceitualização, o mesmo autor observa que “por seu
turno, a insignificância do desvalor do evento ocorre quando o resultado do ato
praticado é de significado juridicamente irrelevante para o Direito Penal; a gravidade do
dano provocado não chega sequer a pôr em perigo o bem jurídico atacado”. (SILVA,
2010, p. 153).
38
Como se percebe, são estes aspectos analisados do delito, desvalor da ação e
desvalor do resultado, que determinam se a conduta delitiva realizada, por mais que
formalmente típica, é ou não materialmente relevante para o Direito Penal, pois se
constatar que a conduta não possui significativa relevância ou reprovabilidade perante a
sociedade, ou que não produz um dano significante ou ínfima lesão ao bem jurídico
afetado, não há o que se falar sobre a existência de um crime, devendo sobre tal
conduta incidir o princípio da insignificância a fim de tornar a conduta atípica e não mais
passível de sofrer uma sanção na esfera penal.
Neste ponto, vem Ivan Luiz da Silva demonstrar quais os parâmetros utilizados
para que seja aferida a lesividade da conduta delitiva e a determinação da irrelevância
da mesma para o Direito Penal, uma vez que
o índice desvalor da ação refere-se ao grau de probabilidade da conduta para realizar o evento na concreta modalidade lesiva assumida pelo agente. O índice desvalor do resultado é inferido da importância do bem jurídico atacado e da gravidade do dano provocado. A insignificância concorrente desses índices qualifica o fato como irrelevante para o Direito Penal. (2010, p. 152).
Por fim, existem doutrinadores que incluem a culpabilidade dentre os aspectos
que envolvem o delito a serem analisados para se aferir ser a conduta delitiva
significante ou não para o Direito Penal, como Flávio Gomes e Mirabete, todavia, esse
entendimento é minoritário, pois para maioria da doutrina a culpabilidade deve ser
analisada em momento futuro, haja vista que se a conduta for tida como atípica, não há
delito, nem o que se falar em analisar a culpabilidade do agente.
39
2.5 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO EXCLUDENTE DE TIPICIDADE
Finalizando a segunda parte deste trabalho, será agora apresentada a
conclusão de todo raciocínio desenvolvido até o momento sobre o princípio da
insignificância, pois, haja vista que já foi demonstrado seus fundamentos e aspectos
que delimitam sua aplicação, faz-se necessário neste momento pontuar como o referido
princípio exerce sua real e importantíssima função como excludente de tipicidade.
Conforme apresentado, o princípio da significância possui amparo
constitucional para sua aplicação, bem como são inúmeros os princípios constantes no
Direito Penal que fornecem base sólida e incontestável para a sua aplicação.
Desta forma, sabendo que o Direito Penal é a última ratio e também é o ramo
do Direito responsável por proteger os bens jurídicos mais importantes para a
sociedade, de forma que só cabe ao Estado aplicar o jus puniendi quando os demais
ramos do ordenamento jurídico mostrarem-se incapazes de garantir a devida tutela a
tais bens, constata-se que o princípio da insignificância, conjugado com os demais
princípios que norteiam este instituto, tem por finalidade auxiliar o intérprete da lei na
análise e solução do caso concreto, servindo como limitador do poder de
sancionamento penal.
Sendo assim, devido ao caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal,
bem como por estar o mesmo submetido ao princípio da intervenção mínima, deve este
ramo do ordenamento jurídico incidir somente sobre condutas tidas como intoleráveis e
realmente lesivas aos bens jurídicos tidos como imprescindíveis para o convívio
harmônico em sociedade. Por este fato, hoje não é mais possível aceitar que uma
conduta seja analisada simplesmente sobre seu aspecto formal, ou seja, que a conduta
40
adéqua-se ao que secamente prescreve a norma penal. Hoje se faz necessário a
análise do aspecto material da tipicidade, pois só este é capaz de possibilitar a aferição
verdadeira da lesividade da conduta, concluindo ser a mesma merecedora ou não da
reprimenda estatal.
Este é o entendimento da maior parte da doutrina e jurisprudência atual, sendo
tal constatação observada nas palavras de Ivan Luiz da Silva, pois
[...] o conteúdo jurídico do Princípio da Insignificância concretiza-se em sua função interpretativa do tipo penal, buscando atribuir-lhe um conteúdo material, pois não se pode admitir, em razão da natural imperfeição legislativa, que a acomodação típica seja realizada apenas de modo formal, sendo, portanto, mister reconhecer a concepção material do delito para justificar a utilidade e justiça da imposição da pena. (2010, p. 112).
Desta forma, o princípio da insignificância atualmente possui um papel muito
importante, pois o mesmo serve como instrumento de interpretação com caráter
restritivo no auxílio ao jurista, possibilitando que o Direito Penal exercer sua real função,
ou seja, voltar seu foco somente para condutas delitivas realmente lesivas aos bens
jurídicos mais importantes, contemplando assim seu viés constitucional na aplicação de
penas na medida da premissa nullum crimem sine lege, pois a norma penal não deve
ser alargada no momento de sua aplicação, devendo restringir-se ao seu objetivo de
punir a conduta delitiva significante com observância a estrita legalidade e
proporcionalidade devida.
Para tanto, o princípio da insignificância vem a excluir a tipicidade da conduta
penalmente insignificante, aquela que atinge infimamente o bem jurídico protegido, pois
por mais que uma conduta seja tida como típica, se for realizada uma análise sobre sua
real lesividade levando em conta o aspecto material da tipicidade e ficando evidenciado
41
ser a mesma insignificante, ao que se refere ao desvalor da conduta e o desvalor do
resultado, não deve sobre esta conduta incidir uma pena devido à desproporcionalidade
que realizaria, haja vista não ser do interesse do Direito Penal sancionar condutas
ínfimas, de pouca ou nenhuma significância para a sociedade.
Apesar da maioria da doutrina entender que o princípio da insignificância atua
sobre a tipicidade da conduta, existe na doutrina apontamentos a respeito de sua
atuação como excludente de antijuridicidade e até culpabilidade, porém tais
entendimentos não merecem respaldo, pois conforme já apresentado anteriormente, o
princípio em foco deve incidir sobre a aferição da lesividade material da conduta
praticada, onde se analisa o quesito tipicidade, sendo que, se constatado ser ínfima a
conduta delitiva praticada, não há o que se falar em prosseguir na análise dos demais
aspectos que envolvem o injusto penal, como a antijuridicidade e culpabilidade, pois se
atípica for considerada a conduta, não haverá crime e nem pena. Desta forma também
entende Rogério Greco, afirmando que
o princípio da insignificância, portanto, em que pesem as posições em contrário, permissa venia, tem por finalidade afastar a tipicidade do fato, não permitindo que o intérprete ingresse no estudo das características seguintes que integram a infração penal, vale dizer, a ilicitude e a culpabilidade. (2005, p.102).
Pelo exposto, o princípio da insignificância possui função interpretativa e
restritiva frete a norma penal, de forma a conduzir a exclusão da tipicidade da conduta
sempre que ficar evidenciado que a mesma for, apesar de típica, materialmente
insignificante, não sendo assim merecedora da incidência da reprimenda penal.
42
3 APLICABILIDADE ATUAL DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Por fim, nesta terceira e última parte deste trabalho, será apresentada de que
forma os Tribunais Superiores de nosso país vêm analisando as questões referentes ao
princípio da insignificância, observando sobre que aspectos e fundamentos aceitam a
sua aplicação e em quais crimes reconhecem ser possível sua incidência.
3.1 ENTENDIMENTO ATUAL DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE O TEMA
Como é sabido a jurisprudência desenvolvida pelos Tribunais Superiores de
nosso País, servem de base e fundamentam decisões proferidas em esferas inferiores
do Judiciário, desta forma as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça vem construindo base sólida e fundamentadora ao que se
refere à aplicação do princípio da insignificância.
Destarte, há muito tempo vem sendo aplicado o princípio da insignificância
como forma de descaracterização da tipicidade de uma conduta pelos Tribunais
Superiores, porém, faz-se necessário grifar que o referido princípio recebeu a devida
fundamentação que delineou os critérios para sua aplicação, no famoso Acórdão
proferido pela Segunda Turma do STF no ano de 2004, onde no mesmo atuou como
relator o Ministro Celso de Mello, realizando a apreciação do HC 84412 provindo de
São Paulo. O referido Acórdão firmou entendimento de ser o referido princípio aplicável
para o fim de considerar atípica toda conduta que se mostre infimamente lesiva ao bem
jurídico tutelado, além de definir quais os vetores devem estar presentes para
caracterizar a atipicidade da conduta. Para melhor visualização da fundamentação
43
apresentada no Acórdão proferido na apreciação do HC 84412, realizada pelo Ministro
Celso de Mello, alisemos:
E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
Como se observa, o STF vem a partir do citado julgado aceitar e firmar
entendimento a fim de aplicar o princípio da insignificância como forma de tornar
atípicas condutas que apesar de formalmente típicas, não contemplam seu requisito
material e, desta forma, por não afetarem significativamente os bens jurídicos mais
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relevantes para a sociedade, não oferecem fundamentos necessários para que a
conduta receba a reprimenda penal, pois por ser o ramo do ordenamento jurídico que
oferece o sancionamento extremo e mais grave, não deve o Direito Penal incidir sobre
condutas delitivas ínfimas, devendo ficar a cabo de outros ramos do sistema oferecer a
devida tutela em tais casos. Todo este raciocínio deve sempre se pautar pelos ditames
que delimitam e fundamentam o Direito Penal, como seu caráter fragmentário e
subsidiário, além da intervenção mínima que deve se realizar no convívio em
sociedade, visto que o mesmo por ser a ultima ratio, só deve chegar tutelar casos
extremos onde se exige uma atuação mais enérgica para que reine a segurança social.
O entendimento firmado pelo STF sobre o princípio em foco, estabeleceu ser
necessário para a caracterização da insignificância em uma conduta e
consequentemente a descaracterização da tipicidade do ato, quatro requisitos
essenciais, sendo eles: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma
periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Com base nos requisitos apresentados, observa-se que o entendimento
consiste em que na avaliação de cada caso concreto, deve-se aferir o aspecto material
da tipicidade, de forma que se efetuará a avaliação sobre o desvalor da ação e o
desvalor do resultado, para que seja possível averiguar ser cabível ou não a incidência
do princípio da insignificância a fim de tornar a conduta atípica e consequentemente
não ser o fato passível de sofrer a reprimenda penal, pois passa a inexistir o delito.
O Superior Tribunal de Justiça seguindo entendimento do STF, também vem
utilizando o princípio da insignificância em seus julgados, como forma de afastar a
tipicidade de condutas que não afetam minimamente os bens jurídicos tutelados, não se
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revestindo tais condutas de lesividade significante a fim de sofrerem o sancionamento
penal.
O STJ também utiliza os mesmos argumentos como forma de fundamentar a
incidência do princípio da insignificância sobre condutas delitivas ínfimas, fato este que
pode ser constatado através do Acórdão proferido pela Quinta Turma do respectivo
Tribunal, na análise do HC 118203 de Minas Gerais no ano de 2010, com os seguintes
argumentos:
PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PREJUÍZO DE R$ 30,00. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima. 2. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico. 3. A conduta delituosa praticada pelo paciente, que resultou prejuízo de R$ 30,00 à vítima, embora se amolde à definição jurídica do crime de estelionato, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de sanção penal, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva [...].
Conforme se verifica, tanto o STF quanto o STJ pacificaram o entendimento de
que o princípio da insignificância deve ser utilizado como forma de descaracterizar a
tipicidade de certas condutas delitivas, tendo em vista que as mesmas não contemplam
o viés material da tipicidade, sendo assim por não apresentarem um desvalor da ação
ou desvalor de resultado significativo ao ponto de ser cabível o sancionamento penal,
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devem tais condutas serem consideradas atípicas e não merecedoras da incidência do
Direito Penal.
Observando ainda o julgado realizado pelo STJ, pode-se evidenciar que a
aplicação do princípio da insignificância vem sendo caracterizado como Teoria
Constitucional do Delito, isto devido ao fato de que a aplicação do referido princípio vem
a propiciar que os direitos e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição
Federal, sejam realmente estendidos e utilizados por todos.
3.2 APLICAÇÃO ATUAL DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Atualmente o Princípio da Insignificância vem tendo a sua aplicação ampliada,
pois cada vez mais o mesmo é aplicado em um rol maior de condutas delitivas
insignificantes.
Vale ressaltar que, os requisitos necessários para sua incidência conforme já
visto, a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da
ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade
da lesão jurídica provocada, devem ser analisados para que quando constatado ser o
desvalor da ação e do resultado ínfimos, possa ser descaracterizada a tipicidade da
conduta e, desta forma, descaracterizado o delito.
Todavia, apesar de se observar que o princípio incide sobre uma gama
considerável de delitos insignificantes, existem certos crimes que não contemplam sua
aplicação, como por exemplo, o roubo, crimes contra a vida e nos crimes contra a
administração pública.
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No crime de roubo (art. 157, Código Penal), por mais que o objeto fruto da ação
delituosa seja de pequena monta e não represente um valor significativo para o
patrimônio da vítima, não é aceita a incidência do princípio uma vez que devido à
característica presente no tipo penal deste delito, qual seja, “mediante grave ameaça ou
violência à pessoa”, fica impossível a aplicação do princípio da insignificância, pois
neste caso o tipo não tem por finalidade proteger somente o patrimônio da vítima, mas
também a integridade da pessoa, fato este que não pode ser tido como insignificante.
Também nos crimes contra a vida, por ser este o bem de maior relevância para
o Direito Penal, no qual o objetivo é igualmente proteger a integridade da pessoa, não
há o que se falar na incidência do princípio da insignificância em hipótese alguma.
Por sua vez, não é possível aplicar o referido princípio nos crimes cometidos
contra a administração pública, uma vez que o que se procura resguardar não é
somente o patrimônio, mas em especial a moral administrativa, sendo pacífico o
entendimento neste sentido. Todavia, não se deve confundir crimes contra
administração pública com crimes como descaminho, previdenciários, tributários, entre
outros, pois estes são sim passíveis de incidir o referido princípio. Merece ser
ressalvado, porém, a existência de julgados proferidos pelos Tribunais Superiores
aplicando o princípio da insignificância nos crimes como o de peculato praticado por
militar contra a administração militar.
Ponto importante a ser enaltecido, ao que se refere ao porte ilegal de arma de
fogo e a posse de drogas, ambos os crimes ainda perante o STF e STJ não são
passíveis da incidência do princípio da insignificância, estando esse entendimento
pacificado pelos mesmos, porém julgados realizados por instâncias inferiores já aplicam
o referido princípio em casos que a conduta delitiva é ínfima, como por exemplo, estar
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de posse de uma cápsula de munição de uso permitido não deflagrada, ou estar de
posse de quantidade irrisória de substância entorpecente.
Todavia, no caso de posse de droga existem julgados no STF e STJ que
aplicam o princípio da insignificância, mas tão somente perante a esfera militar e sendo
constatado ser mínima a quantidade de entorpecente encontrada, de forma a ser o
entendimento firmado sobre a incidência do referido princípio sobre tal caso, por
atipicidade da conduta.
3.3 DELITOS QUE SÃO ABRANGIDOS PELA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO
A seguir serão apresentados alguns delitos em que é possível incidir o princípio
da insignificância, a fim de descaracterizar a tipicidade e consequentemente o delito. A
apresentação dos referidos exemplos possibilitam a melhor análise sobre a
fundamentação dada para a aplicação do princípio, bem como a argumentação utilizada
pelo STF e STJ em seus julgados.
3.3.1 Crime de Furto
Ao que se refere ao crime de furto, analisando os julgados realizados por STF e
STJ, percebe-se que por mais que se busque sempre avaliar o desvalor da ação e o
desvalor do resultado da conduta delitiva, por muitas vezes somente o valor do furto é
levado em consideração para incidência do princípio, não havendo manifestação
quanto ao desvalor da ação no delito praticado.
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De qualquer forma, a aplicação do princípio da insignificância possibilita a
correção no sancionamento de certas condutas que não merecem a incidência penal,
como nos crimes de furto falimentar ou de pequena monta, de forma a restringir o
alcance do tipo incriminador.
Para exemplificar, merece análise o julgamento do HC nº 96688, realizado pela
Segunda Turma do STF, nos seguintes termos
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA NO CASO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pelo paciente com base no princípio da insignificância. 2. Considero, na linha do pensamento jurisprudencial mais atualizado que, não ocorrendo ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, por ser mínima (ou nenhuma) a lesão, há de ser reconhecida a excludente de atipicidade representada pela aplicação do princípio da insignificância. O comportamento passa a ser considerado irrelevante sob a perspectiva do Direito Penal diante da ausência de ofensa ao bem jurídico protegido. 3. Como já analisou o Min. Celso de Mello, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP). 4. No presente caso, considero que tais vetores se fazem simultaneamente presentes. Consoante o critério da tipicidade material (e não apenas formal), excluem-se os fatos e comportamentos reconhecidos como de bagatela, nos quais tem perfeita aplicação o princípio da insignificância. O critério da tipicidade material deverá levar em consideração a importância do bem jurídico possivelmente atingido no caso concreto. 5. Habeas corpus concedido.
Também merece atenção o julgamento do HC nº 161800, realizado pela Quinta
Turma do STJ
PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da
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fragmentariedade e da intervenção mínima. 2. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico. 3. A subtração de 3 peças de picanha, avaliadas em R$ 87,70 e restituídas à vítima, embora se amolde à definição jurídica do crime de furto, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de pena privativa de liberdade, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva [...].
3.3.2 Crime de Dano
Também no crime de dano é possível verificar a aplicação do princípio da
insignificância, conforme se verifica no julgamento do HC nº 147388, realizado pela
Sexta Turma do STJ
Patrimônio público (dano). Coisa destruída (pequeno valor). Princípio da insignificância (adoção). 1. A melhor das compreensões penais recomenda não seja mesmo o ordenamento jurídico penal destinado a questões pequenas – coisas quase sem préstimo ou valor. 2. Antes, falou-se, a propósito, do princípio da adequação social; hoje, fala-se, a propósito, do princípio da insignificância. Já foi escrito: "Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se." 3. É insignificante, dúvida não há, a destruição e inutilização de fios de sensores do alarme de cadeia pública. 4. A insignificância, é claro, mexe com a tipicidade, donde a conclusão de que fatos dessa natureza evidentemente não constituem crime. 5. Ordem concedida.
3.3.3 Crime de Estelionato
Por sua vez, o crime de estelionato também pode ser descaracterizado se a
tipicidade material não for contemplada na conduta delitiva, fato este que se observa
sobre várias facetas em que o crime se apresenta. Vale ressaltar que no estelionato o
desvalor da ação e o desvalor de resultado são sempre analisados e ambos devem ser
51
ínfimos conjuntamente para a aplicação do princípio da insignificância, conforme se
verifica nos julgados realizados.
Observemos então, o julgamento do HC nº 83526 realizado pela Primeira
Turma e do HC nº 93453 realizado pela Segunda Turma do STF
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de moeda falsa exige, para sua configuração, que a falsificação não seja grosseira. A moeda falsificada há de ser apta à circulação como se verdadeira fosse. 2. Se a falsificação for grosseira a ponto de não ser hábil a ludibriar terceiros, não há crime de estelionato. 3. A apreensão de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras notas verdadeiras, nas circunstâncias fáticas da presente impetração, não cria lesão considerável ao bem jurídico tutelado, de maneira que a conduta do paciente é atípica. 4. Habeas corpus deferido, para trancar a ação penal em que o paciente figura como réu.
E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - ESTELIONATO (CP, ART. 171, "CAPUT") - UTILIZAÇÃO, EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL, DE CHEQUES DE TERCEIRO, EXTRAVIADOS - CÁRTULAS NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 267,00 - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu
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processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUÍDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIÇÃO CRIMINAL DO RÉU. - A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu (CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal. Precedentes.
E também o julgamento do HC nº 150635, realizado pela Quinta Turma do STJ
HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PAGAMENTO DE MERCADORIAS NO VALOR DE R$ 80,00 COM CHEQUE FURTADO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE APESAR DE SE TRATAR DE RES FURTIVA QUE PODE SER CONSIDERADA DE PEQUENO VALOR. EXISTÊNCIA DE OUTRAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO QUE INDICAM A IMPROPRIEDADE, IN CASU, DA APLICAÇÃO DO REFERIDO PRINCÍPIO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, POR FALTA DE JUSTA CAUSA. 1. Considerando-se que a tutela penal deve se aplicar somente quando ofendidos bens relevantes e necessários à sociedade, posto que é a última dentre todas as medidas protetoras a ser aplicada, cabe ao intérprete da lei repressora delimitar o âmbito de abrangência dos tipos penais abstratamente positivados no ordenamento jurídico, de modo a excluir de sua proteção aqueles fatos provocadores de ínfima lesão ao bem jurídico protegido, abrindo ensejo à aplicação o princípio da insignificância. 2. Verificada a excludente de aplicação da pena, por motivo de política criminal, é imprescindível que a sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (1) a mínima ofensividade da conduta do agente; (2) a ausência total de periculosidade social da ação; (3) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (4) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.2004) 3. O caso em apreço, ao meu sentir, não mereceria a aplicação do postulado permissivo, eis que a conduta do paciente não pode ser tida por irrelevante, tendo em vista a periculosidade de sua ação, que utilizou-se de cheque furtado para pagar as mercadorias no valor de R$ 80,00 em estabelecimento comercial. 4. Ademais, a folha de antecedentes criminais do paciente, que indica três condenações com trânsito em julgado, noticia a reiteração ou habitualidade no cometimento de crimes. 5. Todavia, entende esta Corte Superior de Justiça que a habitualidade na prática de furto não impede a aplicação do princípio da insignificância, pois os fatos devem ser considerados de forma objetiva (HC 120.972/MS, Rel. Min. NILSON NAVES, Dje 23.11.2009) [...].
53
3.3.4 Crime de Descaminho e Crime Tributário
Para fazer a apreciação da incidência do princípio da insignificância no crime de
descaminho, já se faz útil também analisar o crime tributário, uma vez que os dois são
praticados com a mesma conduta, uma vez que quando uma pessoa tenta adentrar no
território nacional com mercadorias sem o recolhimento do devido imposto, está
cometendo ambos os delitos.
Também é importante ressaltar que nos crimes de descaminho e tributário, o
STF e STJ firmaram entendimento de que conforme observa o art. 20 da Lei 10.522/02,
com redação dada pela Lei nº 11.033/04, valores sonegados inferiores a R$ 10.000,00
(dez mil reais) são tidos como insignificantes, de forma a serem arquivadas as ações
fiscais cujo objeto contemple valores inferiores ao estabelecido.
Mesmo assim, além do valor ser menor do estabelecido como teto, devem
também ser contemplados os demais requisitos para aplicação do princípio da
insignificância na conduta delitiva.
Para melhor análise, é apresentado o julgamento do HC nº 95749, realizado
pela Segunda Turma do STF
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INFERIOR AO VALOR PREVISTO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ARQUIVAMENTO. CONDUTA IRRELEVANTE PARA A ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. Crime de descaminho. O arquivamento das execuções fiscais cujo valor seja igual ou inferior ao previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/02 é dever-poder do Procurador da Fazenda Nacional, independentemente de qualquer juízo de conveniência e oportunidade. 2. É inadmissível que a conduta seja irrelevante para a Administração Fazendária e não para o direito penal. O Estado, vinculado pelo princípio de sua intervenção mínima em direito penal, somente deve ocupar-se das condutas que impliquem grave violação ao bem juridicamente tutelado. Neste caso se impõe a aplicação do princípio da insignificância. Ordem concedida (grifo meu).
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Observemos também o julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial
nº 1084790, realizado pela Quinta Turma do STJ
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. TRIBUTO DEVIDO NO VALOR DE R$ 1.120,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça com base na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão segundo a qual os créditos tributários que não ultrapassem R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme art. 20 da Lei 10.522/02, são alcançados pelo princípio da insignificância (REsp 1.112.748/TO, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 13/10/09). 2. No caso dos autos, verifica-se que o tributo devido perfaz a quantia de R$ 1.120,00, o que autoriza a aplicação do princípio da insignificância. 3. Agravo regimental improvido (grifo meu).
3.3.5 Crime Previdenciário
Também no crime previdenciário, tanto STF como STJ vem firmando
entendimento de que deve existir um valor que delimite a aplicação do princípio da
insignificância, de forma que, através do art. 1º, I, da Lei 9.441/97, foi fixado que débitos
previdenciários com valor inferior a R$ 1.000,00 (um mil reais) devem ser extintos,
sendo assim, quando houver crédito pendente de valor inferior ao fixado, tal crédito é
tido como insignificante, devendo assim não incidir sobre tal conduta a reprimenda
penal.
Tal fato pode ser observado no julgamento do HC 100004, realizado pela
Segunda Turma do STF
PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DÉBITO QUE SUPERA O VALOR FIXADO NO ART. 1º, I, DA LEI 9.441/97. ORDEM DENEGADA. 1. A impetrante pretende a aplicação do princípio da
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insignificância alegando que a quantia não repassada à Previdência Social pelo paciente é inferior ao valor mínimo fixado na Portaria MPAS 4.943/99, para o ajuizamento de ação de execução. 2. O art. 4º da Portaria MPAS 4.943/99 determina somente o não-ajuizamento da execução, quando o débito inscrito como Dívida Ativa do INSS for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (valor modificado pela Portaria MPAS 1.105/02), sem, entretanto, que haja extinção do crédito. 3. Não se pode invocar tal dispositivo legal para fazer incidir o princípio da insignificância, visto que, nesses casos, não há extinção do crédito tributário, mas mera autorização para o não-ajuizamento de execução, que, no entanto, poderá ser ajuizada, quando o valor do débito ultrapassar o limite indicado. 4. A extinção do crédito fiscal está prevista no art. 1º, I, da Lei 9.441/97 e atinge, apenas, os débitos inscritos em Dívida Ativa que não ultrapassarem o montante de R$ 1.000,00 (mil reais). 5. Foi apurado pelo INSS um crédito previdenciário no valor total de R$ 13.884,71 (treze mil oitocentos e oitenta e quatro reais e setenta e um centavos), decorrente do não-recolhimento de contribuições pelo paciente. 6. Habeas corpus denegado.
O STJ através do julgamento do Recurso Especial nº 966637, realizado pela
Quinta Turma assim também entende
PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PATAMAR DE EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LEIS 10.522/02 E 9.441/97. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orienta no sentido de que, quando o montante do tributo é superior ao valor estabelecido na norma legal que rege a extinção dos créditos tributários, não há falar na aplicação do princípio da insignificância. 2. Para débitos previdenciários, o parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância, por se tratar de legislação especial, é regido pelo disposto no art. 1º da Lei 9.441/97 e pela Portaria 4.910/99 do Ministério da Previdência e Assistência Social, a qual consolidou a extinção do crédito para valores iguais ou inferiores a R$ 1.000,00. 3. In casu, o valor dos tributos previdenciários não-repassados ao INSS corresponde a R$ 3.770,84, não sendo aplicável o princípio da insignificância. 4. Recurso especial conhecido e provido para anular o acórdão recorrido e manter a condenação do réu.
3.3.6 Crime Contra o Meio Ambiente
Ao que se refere aos crimes contra o meio ambiente, apesar de tal delito estar
em evidência no momento e as leis estarem mais rígidas, a fim de se evitar a
degradação ambiental, também nestes delitos é possível a descaracterização da
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tipicidade quando a conduta delitiva se mostra ínfima, isto desde que estejam presentes
os vetores que delimitam a insignificância no delito praticado.
Para melhor constatar tal aplicação, deve ser observado o julgamento da Ação
Penal nº 439, realizado pelo Plenário do STF
CRIME - INSIGNIFICÂNCIA - MEIO AMBIENTE. Surgindo a insignificância do ato em razão do bem protegido, impõe-se a absolvição do acusado.
Por sua vez, o STJ vem realizando julgado com o mesmo entendimento, haja
vista como se manifesta a Quinta Turma no HC nº 143208
HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 34 DA LEI N. 9.605/98. AUSÊNCIA DE DANO AO MEIO AMBIENTE. CONDUTA DE MÍNIMA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. TRANCAMENTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Hipótese em que, com os acusados do crime de pesca em local interditado pelo órgão competente, não foi apreendido qualquer espécie de pescado, não havendo notícia de dano provocado ao meio-ambiente, mostrando-se desproporcional a imposição de sanção penal no caso, pois o resultado jurídico, ou seja, a lesão produzida, mostra-se absolutamente irrelevante. 3. Embora a conduta dos pacientes se amolde à tipicidade formal e subjetiva, ausente no caso a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado [...].
3.3.7 Crime Militar
Como último exemplo, os crimes cometidos na esfera militar também perante o
STF e STJ, são passíveis da incidência do princípio da insignificância como forma de
tornar condutas delitivas ínfimas atípicas.
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Como já citado anteriormente, crimes como posse de drogas e o peculato
cometido contra a administração militar, no entendimento dos referidos tribunais, fazem
jus a descaracterização do delito por meio do supracitado princípio, apesar de que os
mesmo delitos cometidos por pessoas civis não serem contemplados com tal
incidência.
Sendo assim, visualizemos o julgamento do HC nº 87478 realizado pela
Primeira Turma e do HC nº 94809 realizado pela Segunda Turma do STF, para melhor
entender
EMENTA: HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQÜÊNCIAS DA AÇÃO PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A circunstância de tratar-se de lesão patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela, autoriza a aplicação do princípio da insignificância, ainda que se trate de crime militar. 2. Hipótese em que o paciente não devolveu à Unidade Militar um fogão avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinqüenta e cinco) reais. Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo seu Comandante, a ficar com o fogão como forma de ressarcimento de benfeitorias que fizera no imóvel funcional. Da mesma forma, é significativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido ao erário. 3. A manutenção da ação penal gerará graves conseqüências ao paciente, entre elas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no particular, desproporcionalidade entre a pretensão acusatória e os gravames dela decorrentes. Ordem concedida.
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" IMPETRADO POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - CRIME MILITAR (CPM, ART. 290) - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - QUANTIDADE ÍNFIMA, PARA USO PRÓPRIO - DELITO PERPETRADO DENTRO DE ORGANIZAÇÃO MILITAR - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA - PRECEDENTES - PEDIDO DEFERIDO. "HABEAS CORPUS" IMPETRADO, ORIGINARIAMENTE, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. – [...]. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima
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do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. APLICABILIDADE, AOS DELITOS MILITARES, INCLUSIVE AO CRIME DE POSSE DE QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, PARA USO PRÓPRIO, MESMO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR (CPM, ART. 290), DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicabilidade, aos crimes militares, do princípio da insignificância, mesmo que se trate do crime de posse de substância entorpecente, em quantidade ínfima, para uso próprio, ainda que cometido no interior de Organização Militar. Precedentes.
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CONCLUSÃO
Conforme verificado no desenvolvimento deste trabalho, o Direito Penal
Moderno configura-se como o instituto tido como ultima ratio, como medida extrema e
só aplicável quando os demais ramos do ordenamento jurídico mostrarem-se incapazes
de prestar a tutela devida e pretendida pela sociedade.
Outrossim, devido ao seu caráter fragmentário e subsidiário, deve o Direito
Penal realizar a intervenção mínima sobre os conflitos que se apresentam em
sociedade, buscando não incidir com toda sua rigidez característica, sobre condutas
delitivas que infimamente ofendem aos bens jurídicos tutelados.
Sendo assim, para que seja possível colocar na prática a moderna concepção a
respeito do referido instituto, apresenta-se como ferramenta de auxílio interpretativo e
restritivo da norma penal o Princípio da Insignificância.
Como foi demonstrado, o princípio da insignificância deve ser aplicado sempre
que uma conduta delitiva, por mais que se apresente formalmente típica, não venha a
contemplar o viés material da tipicidade, pois este requisito é que possibilita aferir não
ser a conduta merecedora da reprimenda penal, passando assim a inexistir o delito.
Desta forma, percebe-se que o referido princípio, idealizado modernamente por
Roxin, tem como objetivo exigir a apreciação e aplicação efetiva dos demais princípios
que norteiam o Direito Penal Moderno, para que não se desvirtuem a definição dada
aos mesmos, como por exemplo, o princípio da legalidade, de maneira que a norma
penal não tenha um alcance maior do que aquele para a qual foi criada.
Pode ainda ser evidenciado, que o princípio da insignificância possibilita que o
Judiciário volte todo seu aparato para resolução de delitos que realmente causam
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insegurança e temor à sociedade, não se atendo a questões insignificantes que só vem
a sobrecarregar ainda mais o seu já abarrotado sistema punitivo.
Destarte, tudo o que foi abordado a respeito do princípio mencionado, vem a
ser ratificado ao que se refere à solidez em torno da argumentação e fundamentação
utilizada, quando se remete ao capítulo deste trabalho que apresenta a visão do
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, pois ambos os Tribunais não
só reconhecem a sua aplicação, como já pacificaram o entendimento a respeito dos
requisitos que se fazem necessários no caso concreto para sua aplicação.
Data vênia, apesar de ainda existir a resistência de certos juristas sobre a
aplicação do princípio da insignificância, não há como negar ser o Direito Penal
responsável por tutelar somente os bens jurídicos mais importantes, sendo assim com a
aplicação do mencionado princípio, o sancionamento penal passa a não incidir sobre
conflitos ínfimos, onde os demais ramos do direito sejam capazes de prestar a tutela
almejada.
Em suma, o princípio da insignificância conforme demonstrado é mais uma
ferramenta disponibilizada ao interprete da lei a fim de efetivar a justiça, devendo em
cada caso concreto ser analisado a lesividade na conduta praticada, para que o Direito
Penal não seja usado de maneira a furta-se da sua real destinação, pois como
menciona Paulo de Souza Queiroz “a intervenção penal – traumática, cirúrgica e
negativa – há de ficar reservada para a repressão de fatos que assumam magnitude
penal incontestável [...]”. (QUEIROZ. 2002, p.100).
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REFERÊNCIAS
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