44FERNANDO REINOSO BARBERO

COORDINADOR

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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y HORIZONTE ACTUALP

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Este libro es el resultado del esfuerzo colectivo de investigadores de treinta y seis universidades, las de Ankara, Atenas, Bari, Bolonia, Colonia, Ferrara, Génova, Helsinki, Iasi, Jerusalén, La Laguna, Madrid (Complutense, Uned, Autónoma y Cunef), Mesina, Milán (UNIMI, Bicocca y Commerciale L. Bocconi), Nápoles (Federico II, UNINA2 y Parthenope), Navarra, Nueva York, Padua, Palermo, Parma, Santiago de Chile, São Paulo, Sevilla, Teramo, Turín, Trieste, Valencia, Valladolid, Valparaíso y Varsovia. El propósito de la obra es generalista y pretende abarcar un campo amplio de conocimientos y puntos de vista sobre los principios generales del derecho. Por eso, junto a una mayoría de romanistas, intervienen también catedráticos de filosofía del derecho, de derecho tributario, de derecho comparado, de derecho civil, de derecho internacional y ex magistrados del Tribunal General de la Unión Europea.

Esta multitud de autorías polícromas, unida a la extensión casi inagotable de la propia problemática de los principios generales del derecho, ha exigido una distribución de materias provista de la tensión estructural presente en obras de esta naturaleza. Así, un buen número de los artículos aquí recogidos tratan de forma monográfica sobre principios jurídicos concretos –reunidos por orden alfabético en la parte tercera del libro–, pero incluso en ese grupo aparentemente más compacto se abordan las investigaciones con criterios y perspectivas tan diversas y distantes entre sí como lo pueden ser, por un lado, el método historiográfico del «higher criticism» sobre las fuentes primarias del derecho romano o, por otro, el examen epistémico –a forma de escalpelo– de la jurisprudencia actual. Con todo, el coordinador ha estado atento a la pretensión de componer un discurso general no tanto sistemático como lógico en la presentación de los asuntos tratados por los autores.

C. M.: 10347

ISBN 978-84-9059-236-6

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THOMSON REUTERS

Primera edición, 2014

El presente libro ha sido i nanciado por el Proyecto de Investigación Fundamental no orientada del Plan Nacional I+D+i, con referencia DER2010-19341, titulado Fuentes históricas de los principios generales del derecho español y de la Unión Europea, dirigido por el prof. Fernando Reinoso Barbero.

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográi cos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70/93 272 04 45).

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Editorial Aranzadi, S. A.

Camino de Galar, 1531190 Cizur Menor (Navarra)

Imprime: Rodona Industria Grái ca, S.L.Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-1131013 - Pamplona

Depósito legal: NA 138/2014

ISBN: 978-84-9059-236-6

Printed in Spain. Impreso en España

INDICE

ABREVIATURAS Y SIGLAS ESPECIALES ........................................................................................... V PRESENTACIÓN ..................................................................................................................... IX

PARTE I

INTRODUCCIÓN ALEJANDRO GUZMÁN-BRITO

La idea de «principio» mentada en la expresión «principios generales del Derecho» ....................................................................................................................................... 1

GERGELY DELI How did Good Morals become a General Clause? ................................................................ 11

FULVIO TESSITORE Diritto, storia e scienza secondo Rudolf von Jhering: princìpi generali ............................. 31

FERNANDO REINOSO-BARBERO Los principios generales del derecho en la modernización del lenguaje jurídico ............. 69

PARTE II

ORÍGENES MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

Los principios contractuales visigóticos en la tradición romanística medieval ................. 91 LUIGI GAROFALO

Principi e ordinamento romano: una riflessione sulle orme di Fritz Schulz ...................... 99 ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

Ius fiscale: principios informadores del sistema tributario romano .................................. 109 SALVATORE PULIATTI

Giudizio di fatto e nuovi principi nel processo romano tardoantico. La regola unus testis nullus testis ............................................................................................................ 131

ELIO DOVERE Sistema delle fonti e legge-Codice: il Codex Theodosianus .............................................. 149

EMILIO VALIÑO Fiducia cum precario .............................................................................................................. 163

II

ANDREA LOVATO La giurisprudenza romana come fattore di sviluppo degli ordinamenti giuridici tardo-antichi .............................................................................................................................. 169

FERNANDO BETANCOURT-SERNA De regulis iuris en el ius commune y en el ius patrium español y colombiano ............... 185

OSVALDO SACCHI L’interpretazione del giurista romano come fonte creativa del diritto: problemi della contemporaneità e certezze del passato ....................................................................... 209

ALEKSANDR KOPTEV Principles of the Nexum and Debt Law in the Twelve Tables ........................................... 227

ANA MOHINO MANRIQUE Los nova negotia y el principio de libertad contractual ...................................................... 247

PAOLA BIAVASCHI Vetiti furoris audacia. Il principio della tutela delle acque pubbliche nel Tardo Antico e il problema delle derivazioni abusive dagli acquedotti pubblici ........................ 269

CARLOS FELIPE AMUNÁTEGUI PERELLÓ La prehistoria de los principios de Derecho natural. La racionalización del concepto de Derecho en el mundo griego desde Hesíodo a Aristóteles ........................... 287

ROBERTO SCEVOLA Archeologia e genealogia della donatio ex sola cogitatione mortalitatis ......................... 299

ROSANNA ROPERTO Analisi del rischio da inquinamento ambientale. Principi generali dal diritto romano ....................................................................................................................................... 329

MARIA CASOLA Principi e regole in tema di gravidanza ................................................................................. 343

PARTE III

PRINCIPIOS CONCRETOS EN SU GÉNESIS HISTÓRICA: DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA

LA ACTUALIDAD MARIAGRAZIA RIZZI

Accessio cedit principali: Die Fälle der scriptura und pictura ........................................... 361 FRANCESCA PULITANÒ

Actio aquae pluviae arcendae non in rem, sed personalis est ........................................... 373 ISRAEL HERNANDO AGUAYO

Actio nondum nata non praescribitur: el dies a quo en la prescripción extintiva ........... 389 JULIO HERNANDO LERA

Ad impossibilia nemo tenetur ................................................................................................. 419 FRANCISCO J. ANDRÉS SANTOS

Audiatur et altera pars: el principio de audiencia en el derecho romano y en el derecho común europeo .......................................................................................................... 439

ALFREDO MORDECHAI RABELLO Il principio della buona fede precontrattuale: la base romanistica della teoria di Rudolf von Jhering sulla culpa in contrahendo .................................................................... 471

ANDREA AMATUCCI Le fondamenta del vigente principio di capacità contributiva nel pensiero di San Tommaso d’Aquino ................................................................................................................. 495

LAURA OSTOS-PALACIOS Causa causae, causa causati .................................................................................................. 507

III

FABIANA TUCCILLO Cogitationis poenam nemo patitur ........................................................................................ 517

PATRICIO LAZO La regla commodum eius esse debet cuius periculum est: para la historia dogmática del artículo 1.820 del Código civil chileno ........................................................ 529

STEFANIA RONCATI Il principio consensualistico nella vicenda del mutuo: da contratto reale a contratto consensuale ............................................................................................................... 541

ALEJANDRO VALIÑO Probatio incumbit qui dicit, non qui negat: el onus probandi en el Derecho romano ....................................................................................................................................... 571

M. FLORIANA CURSI Il divieto degli atti di emulazione: le contestate origini romane di un principio moderno ..................................................................................................................................... 603

MARTA NATALIA LÓPEZ GÁLVEZ El principio impossibilium nulla est obligatio: litigio sobre el cumplimiento de la normativa de aguas de baño en la UE ............................................................................... 635

FRANCISCO BARTOL HERNÁNDEZ In homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest ...................................................... 649

ADELAIDE CARAVAGLIOS … male nostro iure uti non debemus: abuso di diritto o eccesso di potere nell’esercizio di un diritto? ..................................................................................................... 663

PAOLO FERRETTI Nasciturus pro iam nato habetur si de eius commodo agitur: storia di un principio ..................................................................................................................................... 685

ANNA TARWACKA Nihil consensui tam contrarium est quam vis atque metus. The Origins of Provisions against Duress in Roman Law ............................................................................ 707

LUCETTA DESANTI Poena maior absorbet minorem ............................................................................................. 717

ANDREAS WACKE Potior est qui certat de damno evitando quam qui de lucro captando. Den Vorzug verdient im Rechtsstreit, wer Schaden vermeiden, gegenüber dem, der Gewinn erzielen will –insbesondere: Im Zweifel keine Schenkung und Durch Schenkung vom Nichtberechtigten kein gutgläubiger Erwerb .......................................... 737

PAOLO GALLO Il principio della prescrizione: dal diritto romano ai testi di Soft Law ............................. 753

SIMONA TAROZZI Il principio qui habet commoda ferre debet onera e la responsabilità del titolare di un'impresa commerciale gestita da un institore ............................................................... 761

ANA MARTÍN MINGUIJÓN Qui suo iure utitur neminem laedit ........................................................................................ 769

FEDERICO PERGAMI Il principio Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere

nell’esperienza giuridica romana ........................................................................................... 807 ANTONINO METRO

Rebus sic stantibus ................................................................................................................... 817 ALESSIA SPINA

Unum testamentum duarum hereditatum: su alcune applicazioni giurisprudenziali dei principi generali del diritto ereditario romano ................................ 827

IV

PIETRO CERAMI D. 1.7.25 pr. (Ulp. 5 opin.) e il brocardo venire contra factum proprium ........................ 855

SELDAῷ GÜNEΑ PESCHKE The reflection of volenti non fit ıniurıa in personality rights in modern laws ................. 869

PARTE IV

PRINCIPIOS JURÍDICOS Y LEY MARIO SERIO

Nuovi assetti del diritto inglese: alcune considerazioni ...................................................... 879 ANTONIO PALMA

La clausola generale di buona fede in senso oggettivo: tipicità e fluidità di una regola. Profili di comparazione .............................................................................................. 889

YURI GONZÁLEZ ROLDÁN El principio bonae fidei possessor fructus suos facit y su incorporación en los códigos civiles actuales. .......................................................................................................... 907

ELIANE MARIA AGATI MADEIRA & HÉLCIO MACIEL FRANÇA MADEIRA Precedente histórico do princípio da defesa do meio ambiente no sistema jurídico romanístico luso-brasileiro ....................................................................................... 925

CARLOS CUADRADO PÉREZ Perspectiva histórica sobre el relativismo de los derechos subjetivos .............................. 947

MARYCRUZ OLIVER Los “Principios Generales del Derecho Navarro” en la ley 2 del Fuero Nuevo .............. 969

ATHINA DIMOPOULOU-PILIOUNI Il diritto privato romano nella giurisprudenza dei tribunali ellenici ................................ 1025

SALVADOR IGLESIAS MACHADO Principios apodícticos del recurso de apelación civil ........................................................ 1031

PARTE V

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EUROPEA CLARIBEL DE CASTRO SÁNCHEZ

Los principios generales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: especial referencia a los derechos humanos ........................................... 1065

VALERIUS M. CIUC; Euronomosofia sous le parapluie du jus actionum. Les principes qui donnent la substance de l’extraordinaria cognitio, comme héritage ontologique du procès européen modern .................................................................................................................... 1079

MARÍA JOSÉ TORRES PARRA Patere legem quam ipse fecisti en la jurisprudencia comunitaria .................................... 1087

GIOVANNA COPPOLA BISAZZA Il diritto di proprietà nella prospettiva europea: un ritorno al modello romanistico? ............................................................................................................................ 1101

TERESA MARCOS MARTÍN El principio de la buena fe en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre derecho de la competencia .............................................................. 1129

FEDERICO FERNÁNDEZ DE BUJÁN Damnum y reparatio. Daño resarcible y principio de reparación ................................... 1139

VALERIUS M. CIUC; Ancien juge du Tribunal de l’Union Européenne, Luxembourg

EURONOMOSOFIA SOUS LE PARAPLUIE DU JUS ACTIONUM. LES PRINCIPES QUI

DONNENT LA SUBSTANCE DE L’EXTRAORDINARIA COGNITIO, COMME

HÉRITAGE ONTOLOGIQUE DU PROCÈS EUROPÉEN MODERN

Argumentum

La recherche suivante a été entreprise suite l’invitation de la part de nos illustres confrères de l’Université Complutense, mais, également, dans le sillage d’une autre invitation, pour celebrer, dans le cadre d’un Symposium international „2013 – Année anniversaire de Saint Constantin et de Sainte Hélène” (mai 2013) auprès de la Faculté d’histoire de l’Université “Alexandru Ioan Cuza” d’Iasi. J’ai eu l’intention, pas encore finalisée, d’en parler en roumain de “Cognitio extra ordinem à l’époque constantinienne ou l’avancement d’une «écrevisse» juridico-philosophique. Un paralogisme incontournable”. De plus, cette recherche, traduite, sera préfacée par la présentation, en roumain (ma langue maternelle), d’un article correspondant dans la revue Epifania d’Iasi, pour marquer les 1700 ans écoulés depuis l’Édit de Milan.

Motto: La cognitio extra ordinem. Non esiste. Esistono le cognitiones extraordinariae,

esistono gli extraordinaria judicia, esistono le extraordianariae actiones. Ma la cognitio

extra ordinem (...) non esiste1

Memento

“Constantin Ier, Edicta et Constitutiones – The Edicts and Laws de l’empereur sont reparties en plusieurs sources. Le texte latin du célèbre Édit de Milan a été cité par Lactantius dans sa De mortibus persecutorum, 44 avec une traduction en grec par Eusebius Caesariensis dans Historia ecclesiastica, X.5. Les textes latins des lois impériales ont été inclus dans le célèbre Codex Theodosianus du Vème siècle (édité par Theodor Mommsen en trois volumes en 1905 sous le titre Theodosiani Libri XVI cum Constitutionibus

Sirmondianis)... Eusèbe de Césarée a fourni la traduction grecque et / ou des résumés de nombreuses lois de l’empereur qui favorisaient l’Église dans le Livre X de son Historia

Ecclesiae et dans quatre livres de sa Vita Constantini.”2 ***

Pendant l’époque postclassique du droit romain, en faisant référence circonstancielle à la période du Dominat et, surtout, au règne de l’empereur Constantin Ier , cognitio extra

ordinem, cognitio extraordinaria (la procédure extraordinaire), dont on peut trouver les bases historiques en pleine Époque Classique3, chez Octave Auguste (quand, sous

1 RICCARDO ORESTANO, La ‘cognitio extra ordinem’: una chimera, în SDHI 46, 1980, 236-237. 2 CHARLES MATSON ODAHL, Constantin și Imperiul creștin, Traducere de Mihaela Pop, Ed. All,

București, 2006, 339. 3 WILLIAM TURPIN, ‘Formula, cognitio’, and proceedings ‘extra ordinem’, RIDA, 46, 1999, 499-

574.

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l'impulsion d'un cas particulier de fidéicommis amical qui impliquait le Princeps lui-même, et à l’incitation d’un fameux jurisconsulte originaire de Vélia, Caius Trebatius Testa – né dans la ville natale de l’école éléate fondée par Parménide – le maître de Marcus Antistius Labeo, tous les deux faisant partie de l’entourage du Prince4-, on préface ”la justice impériale”, réservée à l’empereur – un type de justice extra ordinem judiciorum

privatorum, différente de la justice civile de la procédure de formulation consacrée-)5 est devenue une procédure courante, généralisée et ontologiquement pérenne (préservée jusqu'à aujourd'hui dans le droit privé continental – européen d’origine romano-germanique).

Pendant l’Epoque Classique, seuls quelques domaines juridiques étaient réservés au jugement princier. Nous en étudions les suivants: les successions vacantes et les legs caducs d'intérêt pour les finances publiques et le fisc; les obligations découlant du principe juridique prétorien de l'amour du prochain, du familial de la famille communi jure –

officium pietatis erga proximos -, expliquées par certains auteurs par le paternalisme– valeur sociétale romaine caractéristique de cette époque – là; et finalement les fidéicommis ou autrement les ”services”6 personnels (”les commissions” – to run errands, qui, dans le Common Law, introduisent l’institution du trust - )7.

La généralisation du système extra ordinem est importante surtout pendant la période de la dyarchie, la ” collégialité impériale”8 Constantin - Licinius, période très prolifique en règles de droit privé innovantes (”règles de droit civil qui ont occupé à Constantin tout son temps libre”)9. Mais Constantin a été un innovateur inépuisable. Nova Roma

10, consacrée le 11 Mai 330 apr. J.-C. (la pierre angulaire ayant été placée dans le périmètre de Byzantium le 8 Mai 324)11, en tant que capitale secondaire de l’Empire est, de ce point de vue, un épitomé. Quelle vision non-conformiste de stratège illustre a-t-il pu avoir en choisissant de construire sur la location de l’ancien Byzantium, au détriment d’endroits tels Milan ou Ravenne ! Pour compléter le tableau de la nouvelle orientation chrétienne de Constantin, il suffit de mentionner ici la consécration dans cette nouvelle capitale de deux cathédrales sous le signe de la Croix, mais ayant aussi un patron inspiré de la philosophie néoplatonicienne: Sainte Sagesse et Sainte Paix (Sancta Sapientia sive Sophia & Sancta

Pax sive Irène)12 deux exemples magnifiques de sage syncrétisme, de lien entre les

époques et de vision éclairée.

4 Justinian, Institutionum sev elementorum, Liber secundus, Titulus XXIII-2, 25, apud MIHAIL-

VASILE JAKOT;, Drept roman, Ed. Cugetarea, Iași, 2002, 190. 5 Justinian, Digestorum sev Pandectarum, Liber L, Titulus XIII. 6 MIHAIL VASILE JACOT;, cit., 191. 7 BRUNO SCHMIDLIN, Droit privé romain. Origines et sources. Famille. Biens. Successions, Univ.

De Genève, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2008, 63. 8 GEORGES TATE, Justinien. L’épopée de l’Empire d’Orient (527-565), Ed. Fayard, Paris, 2004, 13. 9 EDWARD GIBBON, Istoria declinului și a prăbușirii Imperiului roman, Traducere de Dan

Hurmuzescu, Vol. II, Ed. Minerva, București, 1976, 29. 10 STÉPHANE YERASIMOS, Constantinople. De Byzance à Istanbul, Ed. Place des Victoires, Paris,

2000, 16. 11 ANIK BLAISE (dir.), ROBERT MAILLARD (édit.) et alii, Chronique de l’humanité, Ed. Jacques

Legrand S.A., Paris, 1990, 253: “Le philosophe néoplatocien Sôpatros préside à la dédicace de Constantinople”.

12 Idem: “Bien que les églises de Byzance aient des noms plus néoplatoniciens que chrétiens

(Sainte-Sophie: la Sagesse; Sainte-Irène: la Paix), la ville n’est pas comme Rome écrasée par le poids du paganisme et peut devenir une capitale chrétienne. Constantin veut en faire une seconde Rome: sept régions rappellent ainsi les sept collines de la Ville éternelle. Il y installe un Sénat recruté sur place, lui accorde le jus Italicum, c’est-à-dire qu’il l’exempte d’impôt; il la gratifie en outre de distributions frumentaires (pain gratuit, n.m.). Un proconsul la gouverne. L’empereur y fait construire son palais, relié à l’hippodrome et, déjà son mausolée.”

EURONOMOSOFIA SOUS LE PARAPLUIE DU JUS ACTIONUM. LES PRINCIPES …

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L’époque de Constantin est, du point de vue juridique, une période suivant une autre d’important développement et de multiplication des procédures juridiques sous l’autorité des fonctionnaires impériaux (cognitiones Caesariane), cette période ”constantinienne” démontrant des propensions évidentes pour la reproduction dans d’autres domaines de l’État de l’architecture de l’administration impériale en tant que modèle structural-constructiviste.

Parmi ces nouveaux domaines de l'Etat, en dépit des apparences privatistes et individualistes, on peut distinguer les deux suivants: premièrement, la justice publique13 et deuxièmement, un peu plus tard, même l’Eglise (laquelle a été même autorisée à recevoir des biens en tant que dons et legs testamentaires). Cette dernière institution porte jusqu'à présent l’empreinte unique de l’empire constantinien en ce qui concerne la structure, la hiérarchie et l’administration propre, ce qui manque de son profil actuel étant seulement l’invention de Constantin appelée jugement épiscopal 14 (reprise aussi pour une longue période de temps dans le Common Law anglo-saxon). Au jugement épiscopal on ajoute l’institution de la médiation épiscopale, de sorte que les avocats (oratores) pouvaient opter pour cette médiation, même pendant le procès devant les tribunaux civils.

L’influence du jugement épiscopal constantinien mentionné auparavant (dans l’Angleterre des Anglo-Saxons, des Normands, des Angevins et des Plantagenêts)15 a été visible dans les soi-disant Manor Courts - cours seigneuriales anciennes- et Christian

Courts - jugeant ratione pecatti-; par exemple, les contrats doublés d’un serment sous la sanction d’une peine d’ordre spirituel-, juridictions découragées, quand même, par la Clarendon Constitution of 1164)16.

Le premier code civil postclassique plus significatif, le Codex Theodosianus (438 apr. J.-C., promulgué par Théodose II en Orient, respectivement par Valentinien III en Occident), utilise des principes fondamentaux impériaux parmi ceux institués par Constantin Ier. L’esprit de ce code est évidemment inspiré de sa nouvelle vision centraliste-étatique (”comme si les empereurs avaient voulu montrer que la justice était rendue par leurs subordonnés”;17 e.g., les magistrats municipaux et les defensores civitatis qui ont des juridictions limitées aux minores causae

18). Cette vision sera corrigée par le Code de Justinien (Codex Justinianeus repetitae praelectionis, 534 apr. J.-C., qui reprend aussi des principes impériaux antérieurs à l’époque constantinienne) grâce à l’attachement intellectuel de cet empereur à la richesse conceptuelle de l'époque classique.

Ce code est un modèle judiciaire du centralisme impérial de type constantinien (un empire – un empereur, situation qui allait durer jusqu'à la scission, en 395 apr. J.-C.; un

13 ”Mais fort de divers pouvoirs accumulés, Auguste déjà se permit d’intervenir directement dans la

juridiction ordinaire. Il pouvait casser des jugements et les renvoyer à d’autres instances si la chose lui semblait justifiée” (BRUNO SCHMIDLIN, cit., 63).

14 Bien que quelque peu inhabituel, voir INDRO MONTANELLI, Roma. O istorie inedită, Traducere de George Miciacio, Ed. Artemis, București, 1995, 335.

15 VALERIUS M. CIUC; (coord.) et alii, Lecții de drept privat comparat, Vol. II (Instituții în dreptul

privat comparat. Putere judiciară, jurisdicții și acțiuni), Ed. Fundației Academice AXIS, Iași, 2005, 25 sq.

16 VALERIUS M. CIUC;, Droit privé comparé. Méta-systèmes juridiques. Droit romain, droit civil

européen & Common Law. Une philosophie des convergences juridiques européennes ou l’Alphée

nomothète et nomologue par-dessous la Manche, et ensuite par-dessous l’Atlantique. Prolegomena.

Syllabus, University of Ottawa, January session, 2013, nepublicat, slide 10, apud RENÉ DAVID ET

DAVID PUGSLEY, Les contrats en droit anglais, LGDJ, Paris, 1985, 15. 17 EDOUARD CUQ, Les institutions juridiques des Romains, Tome second. Le droit classique et le

droit du Bas-empire, Librairie Plon, Paris, 1902, 867. 18 Constantin, Codex, VII, 1,4, apud Ed. Cuq, cit., 867.

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procès – un juge; un système pyramidal et hiérarchique, ”scalariforme”19; ses fondements conceptuels se situent sur une représentation ”géométrique” idéale; plus concrètement, on peut observer un nouveau paradigme, une monarchie qui a réussi à supprimer les souvenirs récents par rapport au moment de référence – les années 320 apr. J.-C.-, de l’anarchie militaire et des autres archies politiques: dyarchie, tétrarchie, hexarchie, et, à un moment donné, même heptarchie).

La méthode d’avancement de l’écrevisse dans certaines situations illustre métaphoriquement la réforme constantinienne dans le domaine du droit des actions (jus

actionum); il s’agit ici d’un progrès par des moyens ”réactionnaires”; un progrès à rebours, la reprise et la généralisation d'une procédure qui transforme le juge en ”roi de la justice ”, en sommet de la pyramide judiciaire imaginaire, en centre absolu, spécialiste et seul détenteur du pouvoir judiciaire (jusqu’au point où ni même les audiences des magistrats ne sont plus publiques...20), monôme parfait, centre de la sagesse, de la science et de l’équité mais, surtout, du pouvoir pur, non-négociable, parfaitement indépendant.

L’empereur lui-même prend la ”robe” du juge lorsqu’il rend un jugement, en présidant le Consistorium (l’ancien Concilium principis, tel qu’il fut rebaptisé par Constantin)21, dans les cas juridiques ayant le droit d’appel à l’empereur. Même son ”premier ministre et vice-empereur”, le préfet du prétoire, est réduit au rôle de juge d’appel.22

Le juge constantinien (qui doit être un humaniste, tout comme l’empereur, ou, comme mentionné auparavant, ”de nature humaine”23), devient un ”roi des choses menues”, tout comme l’empereur, à un niveau supérieur du ”colimaçon”, de la spirale vers les Cieux, est ”le roi des grandes choses”. Ils avancent ”main dans la main” vers la consécration du succès et de l’importance24 du concept d’”État de droit”, d’instrument d’un centre administratif puissant; tellement puissant, qu’il réussit, pour la première fois, à créer une méritocratie étatique impériale, en gardant seulement de façon formelle, sans une autorité réelle, l’aristocratie traditionnelle et sénatoriale du sang (cependant, même les sénateurs acquièrent des fonctions publiques, actives et lucratives, en étant ainsi introduits par Constantin dans le réseau dense et pléthorique des fonctionnaires publics au service de son projet centralisateur et dirigiste, sens dans lequel ils saisirent des hauts fonctionnaires équestres de Dioclétien, la gestion des diocèses récemment crées – 12 superstructures des provinces, réunissant environ huit telles unités administratives;25 nous allons nous pencher, de la perspective de la philosophie du droit européen, sur le cas particulier de la province Europa de la diocèse de Thrace, ayant la capitale à Héraclée - ).

19 VLADIMIR HANGA, Drept privat roman. Tratat, Editura Didactic< și Pedagogic< București, 1978,

153. 20 Constantin, Codex Theodosianus, I,12,1, apud Ed. Cuq, cit., 869. 21 GEORGES TATE, cit., 165. 22 MICHEL HUMBERT, Institutions politiques et sociales de l’Antiquité, 7ᵉ édition, Dalloz, Paris,

2000, 461: “Premier ministre et vice-empereur jusqu’à Constantin, le préfet du prétoire est réduit par cet empereur au rôle d’un agent, subordonné, de la centralisation provinciale. Ecarté de la cour et du gouvernement, il devient un préfet de région. Trois ou quatre … préfectures sont créées par Constantin. (…) Les pouvoirs des préfets du prétoire sont restreints aux affaires civiles. Ils sont juges d’appel (mais pas d’appel de leurs jugements à l’empereur); (…); ils inspirent de nombreuses constitutions impériales qui leur sont spécialement adressées en réponse”.

23 VLADIMIR HANGA, cit., 30. 24 ”L’importance de la cognitio extraordinaria alla de pair avec la consolidation de l’administration

impériale. De toute façon, le procès formulaire, qui n’avait jamais pu s’éteindre à toutes les provinces, subissait la concurrence de la procédure impériale et fut finalement aboli au cours du IIIème siècle même dans la ville de Rome” (voir BRUNO SCHMIDLIN, cit., 63).

25 MICHEL HUMBERT, cit., 461.

EURONOMOSOFIA SOUS LE PARAPLUIE DU JUS ACTIONUM. LES PRINCIPES …

1083

Par rapport aux nouveaux fonctionnaires impériaux de l’État constantinien investis de ”dignités auliques”, dont premièrement les juges permanents désignés (non-”contractualistes”, de l’ album judicum, pour l’étape in judicium, tout comme à l’époque classique prétorienne et républicaine), même les généraux connaissaient l’anxiété du pouvoir26; par la bouche de cette pléthore de fonctionnaires parlait l’empereur lui – même, et ils étaient tous nommés et maintenus grâce à leurs mérites, mais aussi à leur fidélité

L’humanisme de Constantin Ier est clairement visible, exempli gratia, dans le fait d’avoir interdit le pacte fiduciaire, cette lex comissoria qui, selon les explications de Julius Paulus, permettait au créancier fiduciaire (quasi-gagiste) de garder (jus retentionis) le bien reçu en tant que garantie en cas de défaut de l'emprunteur, ce qui ne faisait qu’affaiblir davantage la situation patrimoniale de ce dernier. En suivant le modèle de Constantin, l’empereur Justinien interdit ce pacte qui épuisait matériellement l’emprunteur. Ce sera Napoléon qui le permettra, suivi par le common law anglo-américain moderne (The Law Day: the mortgage upon failure of mortgagor to pay)

27

La centralité, l’ipséité et la gloire, dans des proportions explicitement différenciées, font des deux hommes de pouvoir, le roi (l’empereur) et le juge ”d’État”28 (ensemble à l’évêque) les piliers fondamentaux philosophico-juridiques de l’Époque Postclassique, précurseurs de la modernité et de l’humanisme justicier, arbitral et indépendant d’aujourd’hui, mis sous le signe du prestige et non pas du pouvoir politique.29

Le paralogisme inévitable, admirablement illustré par la nouvelle philosophie impériale de Constantin semble renfermer non seulement une, mais deux erreurs (deux ”erreurs” nécessaires ...):

prima, une erreur par rapport à l’esprit dual de son époque (comme dans le cas de toutes les civilisations hybrides; par exemple, dans le christianisme des Andes, dans celui des Grands Lacs, ayant comme protagonistes les amérindiens, dans le christianisme qui cohabitait avec le mithraïsme et d'autres religions païennes de son temps etc.);

secunda, une erreur purement juridique par rapport au modèle classique, qui traitait le procès de façon dualiste: le préteur, spécialiste en droit, et le juge, un ”saint en habits civils” (expression désignant, en dehors de notre contexte, à Robert Schuman...) honnête et courageux, source vivante d’équité et de juste interprétation des éléments de preuve; essentiellement, on voit ici l’image dualiste du système judiciaire du Common Law anglo-américain d’aujourd’hui: le juge, dans le système de débat contradictoire, limité à son rôle de personnalité intègre, qui officie dans le grand ”temple” de l’équité, respectivement les jurés, ”les herméneutes” de la factualité, les grands maitres de la compréhension démocratique de tous les ”dessous” des faits présentés en justice et du message central du modèle normatif en fonction de ceux – ci: un message sur le plan de la responsabilité du verdict: coupable ou bien innocent (une autre dualité philosophico-juridique constante).

26 GEORGES TATE, cit. 174 (”… ce n’est que depuis Dioclétien et Constantin, et de plus en plus sous

leurs successeurs, que des fonctionnaires investis de dignités auliques deviennent omniprésents et redoutés. Ils sont devenus les instruments de la toute-puissance impériale et du système centralisé d’administration et inspirent de la crainte aux généraux eux-mêmes”).

27 WILLIAM L. BURDICK, The Principles of Roman Law and their Relation to Modern Law,

Published: Rochester, N.Y., Lawers Co-operative Publishing, c. 1938, 381. 28 GEORGES TATE, cit., 425. 29 “Traits: La procédure des années 312-337 apparaît essentiellement comme un épanouissement de

la cognitio extra ordinem classique, marqué par le régime politique du bas empire, et le tempérament de Constantin: assurant le respect du droit, elle exprime en outre la conception du pouvoir du souverain, lui permettant de poursuivre des objectifs techniques aussi bien que moreaux ou religieux.” (Voir, en ce sens, C. DUPONT, ”La procédure dans les constitutions de Constantin” en Revue Internationale des

Droits de l'Antiquité, 21, 1974, 191-213).

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Dans le système inquisitorial constantinien (interrogationes in jure), le juge a un rôle actif (tout comme, en partie, dans les anciennes actio interrogatoria de l’Époque Classique, il pouvait, ”par ses questions, provoquer la révélation des faits de nature à faciliter la preuve”30) et il est le seul officiant, tant du droit (unique herméneute), que de la justice (unique régulateur du conflit) et on peut le rencontrer dans cette hypostase dans tous les coins de l’empire, afin de réduire les distances, d’être à la disposition des citoyens, des justiciables et pour rendre la justice accessible, dans l’expression moderne, à valeur du principe fondamental du droit européen.

Voilà donc que ce qui se passait pendant l’Epoque Classique sur le terrain des exceptions et du jeu dialectique (y compris exceptio exceptionis causa), se déroule maintenant, grâce aux deux visions ”hérétiques” constantiniennes, dans un espace nouveau et sous la nouvelle autorité d’un seul personnage digne d’illustrer la Justice : le juge.

Ce juge postclassique, épitomé du Dominat, allait devenir le model universel qui continue à attirer l’attention de tous ceux qui croient dans les vertus de la justice humaine en tant que justice qui puise ses fondements divins dans les rêves de l’humanité.

Je ne fais pas une jérémiade de circonstance. Un article publié récemment par Alain Supiot, dans l’esprit de son œuvre comparatiste Homo juridicus, a appelé mon attention sur l’inadéquations de la perception de la dynamique intrinsèque du droit romain, en particulier pendant cette courte période de réveil de son état léthargique déterminé par l’anarchie politico-militaire de la fin du IIIème siècle post Christum; un réveil particulièrement évident pendant la dyarchie de Constantin et de Licinius.

Revenons à Supiot et à son article ”The public–private relation in the context of today’s refeudalization”, un article très plaisant à lire tout comme Homo juridicus, le livre du même auteur, très apprécié et traduit aussi en roumain. Supiot part, cependant, de la prémisse erronée que jus publicum, marqué par une certaine sacralité (comment pourrait-il être autrement, vu son caractère principal ontologique, non-tribaliste, non-familial...) prévalait par rapport à jus privatum.

La vision d’Alain Supiot est discutable. Le droit public romain a été, même dans son Age Ancien et Très Ancien, un droit minimaliste, de l’exception, souvent purement accidentel. Supiot renforce l’iconographie de l’étatisme centraliste, très peu pertinente même dans l’époque constantinienne, même après la restauration du culte impérial pendant le Dominat (Imperator est dominus et Deus), même après les réformes étatistes minutieuses de Dioclétien et même après l’ accomplissement provisoire du rêve restaurateur, unificateur et centraliste de Justinien.

L’anthropologie juridique de Supiot, à rebours, se présente dans des tons romantiques. Je soutiens une autre thèse, symétrique à celle de l’article: jus publicum usurpe du haut en bas, complètement contre nature et le fait insatiablement, de façon pantagruélique, sans restriction raisonnable. Huxley aurait été plus acceptable ici; lui, au moins, il ne traite pas des questions anthropologiques en utilisant en excès des méthodes sociologiques.

Je ne dispose pas des instruments de travail nécessaires pour observer et étudier le processus de "hybridation" des deux branches ulpiennes, le droit public et le droit privé (en effet, dans le domaine du droit rien n’est tout à fait ”pur”), tel qu’envisagé par Supiot. Tout au contraire, on assiste aujourd’hui, encore une fois et de façon inattendue, paradoxalement à l’esprit du droit roman du temps de Constantin Ier, à une constante et indirecte usurpatio

subtila, de sorte que, du sage principe de la subsidiarité (du juriste et philosophe allemand Johannes Althusius), il ne nous reste que le souvenir d’une obsession de la dignité de l’individu à l’aube de l’époque moderne.

30 Constantin, Codex Theodosianus, II,18,1, respectivement, Codex Justinianeus, III,1,9, apud Ed.

Cuq, cit., 880.

EURONOMOSOFIA SOUS LE PARAPLUIE DU JUS ACTIONUM. LES PRINCIPES …

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Féodalité sans fiefs et individus sans pouvoir... Cela ne pourrait pas constituer une base ontologique à présent, tout comme il ne pouvait non plus être dans l’œuvre juridique cristallisée dans les fondements impériaux de Constantin Ier (tels qu’ils ont été présentés surtout dans le Codex Theodosianus, justement le Code qui a marqué le destin occidental jusqu'à la découverte, pendant le XI-XIIIème siècles, du trésor incomparable de sagesse de l’inégalable Corpus juris civilis de Justinien, le message immortel de Rome antique).

Il est vrai que dans le jus actionum, Constantin Ier avait été plus exigeant avec les propriétaires de fiefs (en les obligeant, exempli gratia de présenter, lors d’un procès de revendication formulé par une tierce personne, le titre de propriété mais aussi l’auteur de ce titre ou bien la personne au nom de laquelle et pour laquelle ils exerçaient la propriété du bien). Cette exigence constantinienne (laudare auctorem suum)31 n’a, cependant, aucun effet majeur sur le caractère individuel des rapports de jus rerum et la réclamation procédurale constantinienne n’est pas une ingérence, mais une sollicitation ultérieure au rapport juridique civil, pour une meilleure clarification des relations juridiques entre revendicateur et titulaire.32 La même chose est arrivée à la ”réforme” augustinienne en matière de procédure (une réforme paisible, ponctuelle, apparemment bénigne, qui au fil du temps révéla son véritable pouvoir et sa vraie importance... ; je cite ici une superbe page de sociologie juridique du vrai Magister noster, Mihail Vasile Jacot<, une page qui illustre la thèse du raffinement, de la finesse nécessaire pour réformer le droit et le rendre viable et surtout la thèse de la réforme juridique premièrement par la force du prestige et deuxièmement grâce au pouvoir, thèse à laquelle je suis personnellement très attaché).33

Comme nous le voyons, ni même dans cette réforme processuelle proposée par la constitution impériale de Constantin Ier , le caractère public de jus actionum n’interfère pas avec le caractère privatiste de jus rerum

34, ne rend pas ”hybride” le jus privatum et ne

31 CONSTANTIN STOICESCU, Curs de drept roman. Bunuri, Edité selon les notes sténographiques de

IOAN M. SIDOR, București, 1922, 223. 32 ” Dans ce cas, cependant, il peut survenir alternative (sic) soit que le procès continue entre le

revendicateur et le titulaire dénoncé, qui vient commencer le procès, soit que le procès ne se déroule pas parce que le propriétaire n'est pas présent et, dans ce cas, le préteur transfert la possession du titulaire au revendicateur, de sorte que, s’il se présente plus tard pour solliciter le règlement de la question de droit, ce sera lui qui prendra le rôle de revendicateur, tandis que l’ancien revendicateur deviendra défendeur.”(CONSTANTIN STOICESCU, cit., 223).

33 ”Le jugement formulaire a permis à la réglementation de faire des progrès importants; ne même les préteurs ne pouvaient pas enfreindre certains principes fondamentaux traditionnellement acceptés pendant des siècles. Quel serait le préteur à admettre que la fille puisse être en procès avec son père, pater familias, le titulaire du pouvoir masculin? Ou bien que l’esclave puisse être en procès avec son maitre ? Le jugement formulaire avait certaines limites qu’on ne pouvait pas transgresser. Mais la société avait évolué rapidement dans le dernier siècle de la République. Le progrès social, économique et politique imposaient une nouvelle approche des vieux principes du droit et du procès civil. Ce ne pouvait être qu’Auguste, dont personne ne contestait plus l’autorité, qui puisse initier des réformes audacieuses dans le domaine du procès, mais nous doutons que les habitants du monde romain aient envisagé à ce moment-là les conséquences énormes des reformes dans un avenir plus ou moins lointain. Les écarts par rapport à la loi applicable et la procédure semblaient se référer à des problèmes particuliers et mineurs, apparément sans importances et qui apparurent à des intervalles raisonnables, de sorte qu’ils ne perturbaient pas brutalement les conceptions de vie traditionnelles; au contraire, ils apparaissaient comme des mesures partielles, de détail, provisoires et bienvenues.” (MIHAIL VASILE

JAKOT;, cit., 191). 34 ”(...) les plus importantes de ses institutions sont étroitement liées au nouveau système politique et

religieux, qui n’a pas été parfaitement configuré jusqu’aux dernières et plus paisibles années de son règne. Bon nombre de ses lois relatives aux droits, à la propriété personnelle et à la pratique des avocats concernent plutôt le droit privé que le droit public de l’empire; il a publié de nombreux édits d'un intérêt tellement local et transitoire, qu’ils méritent à peine d'être pris en compte dans une histoire générale.” (voir Ed. GIBBON, cit., 29)

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féodalise pas, per se, la vie économique du Dominat, même si, d’un autre point de vue (celui de l'expansion et de la diversification des formules juridiques des domaines des colonies et celui de la favorisation de la fondation de colonies), on assiste à la genèse de la vie féodale en Europe dans cette même période constantinienne (où l'on trouve, cependant, la prescription extinctive longue, de 30 ans, l’espoir de vie d’une génération, ou le double appel35, ce qui nous rappelle l’esprit contractualiste et privatiste classique romain)

Finalement, je ne veux pas être trop critique, mais si je devais trouver un correspondant de notre époque je le découvrirais plutôt dans l’ultra-formaliste époque ancienne romaine, que dans la féodalité précoce, qui gardait au moins certaines réminiscences libertaires, quelque chose du charme de l’asile, des différences ”de l’autre côté de la colline”, de la compétition entre communautés et de précoce réaffirmation de la pluralité des sources formelles de droit. Les gens rêvaient vraiment qu’un jour ils vivraient comme ils le voudraient et que la question de l’équité serait dans les mains de juges merveilleux comme des saints. Les sujets du Common Law en rêvent encore, sans beaucoup se soucier des différences épistémologiques, souvent fallacieuses, telle la différence ("fondamentale") entre jus publicum versus privatum…

35 Constantin, Codex Justinianeus, VII, 62, 1, apud Ed. Cuq, cit., 882.