GRUPO DE SUPERVISIÓN DE BEPS

Evaluación Global del Proyecto G20/OCDE BEPS sobreLa Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios

Este informe es publicado por el Grupo de Supervisión BEPS (en inglés, BEPS Monitoring Group-BMG). El BMG es un grupo de expertos sobre diversos aspectos de la fiscalidad internacional, creado por una serie de organizaciones de la sociedad civil que hacen investigaciones y campañas por la justicia fiscal, en particular la Alianza Global para la Justicia Fiscal, Red de Justicia Fiscal de América Latina y el Caribe, Tax Justice Network, Christian Aid, ActionAid, Oxfam, TaxResearch UK. Este documento no ha sido aprobado previamente por estas organizaciones, que no aceptan necesariamente cada detalle o punto específico hecho aquí, pero apoyan el trabajo del BMG y avalan sus perspectivas generales. Su elaboración ha sido coordinada por Sol Picciotto, con contribuciones y comentarios de otros miembros del Grupo, en particular, Anders Dahlbeck, Antonio Gambini, Veronica Grondona, Jeff Kadet, Martina Neuwirth, Annet Oguttu y Francis Weizig.

Este documento se basa en los informes detallados que hemos producido en respuesta a todos y cada uno de los informes y borradores para discusión producidos para el proyecto BEPS.1Somos los únicos comentaristas independientes que han contribuido de manera integral, y han sido representados en todas las consultas públicas. Hemos sido inevitablemente ampliamente superados en número por el ejército de asesores de impuestos pagados y representantes de las empresas multinacionales. Somos conscientes de la necesidad de consultar a los que tendrá que cumplir con las reglas, para evitar resultados inesperados. Sin embargo, este tipo de consulta no es un sustituto para un debate público más amplio y democrático. Por ello, esperamos que tanto nuestros comentarios anteriores y esta evaluación ayudarán a facilitar este debate, y animar a otros comentaristas independientes para colaborar con este proceso de rediseño de un elemento clave de la gobernanza económica mundial.

Esta evaluación global será complementada por un análisis más detallado comentando todas las propuestas.

Resumen

El mandato del G-20 para el proyecto BEPS era que las normas fiscales internacionales debíanser reformadas para asegurar que las empresas multinacionales (EMN) pudieran someterse a imposición donde sus actividades económicas tuvieran lugar y se creara valor’. Esto implicó un nuevo enfoque,tratar a los grupos corporativos de una empresa multinacional como una sola empresa, y asegurarse de que su base impositivase atribuye de acuerdo con sus actividades reales en cada país. Lamentablemente, el proyecto BEPS ha seguido haciendo hincapié en el principio de entidad independiente, que parte del supuesto ficticio que las filiales de un grupo corporativo actúan como personas jurídicas independientes, mientrasintenta contrarrestar sus consecuencias nocivas. Las acciones de BEPS proporcionaránun fortalecimiento de las reglas existentes, proveyendo mejores herramientas a las autoridades tributarias si estas tienen suficiente capacidad y quieren usarlas. A nivel general, sin embargo, las propuestas ofrecen una emparchede las normas vigentes, haciéndolas aún mpas complejas y en muchos casos contradictorias, y no proporcionan un conjunto de reformas coherente y comprensible. Pese a ello, este es un importante primer paso en una carrera más larga..

Algunas de las propuestas símarcan un importante paso adelante, permitiendo que se considerea la EMN como una sola empresa y asegurando que los beneficios se relacionan con

1 Disponible en nuestro sitio web BEPS MonitoringGroup.

1

la actividad económica en cada país. La plantilla propuesta para el informe país porpaís es un avance importante, aunque los arreglos para el acceso de todas las autoridades fiscales pertinentes crean obstáculos innecesarios: la publicación sería una solución mucho mejor. También se hicieron propuestas para limitar las deducciones de interés medianteel prorrateo de los costes de intereses a pagar a terceros consolidados del grupos , pero éstos fueron suavizados a recomendaciones priorizando una capitalización fija. Del mismo modo, asegurar la tributación de las ganancias en todo el mundo de los beneficios globales de un grupo podría haber sido alcanzadamediante normas más estrictas sobre empresas extranjeras controladas (controlledforeigncorporations, en inglés), pero el informe final contiene únicamente recomendaciones débiles, que seguirán fomentando la competencia entre los países para reducir los impuestos a las empresas, y motivandoa las empresas multinacionales a desplazar sus utilidades. Las propuestas sobre las prácticas fiscales nocivasharán poco para frenar la competencia fiscal, ya que siguen el enfoque que se remonta a 1998, basado en normas voluntarias y de auto-vigilancia secreta, que han tenido efectos muy limitados. Ya se puede observar que el intento de aplicar los principios generales de "nexo" y "sustancia" a las cajas de innovación está llevando solamente a un sistema complicado que intentarestringir algunos aspectos, mientras que legitima el concepto. En lugar de eliminar este tipo de esquemas, esto ya está dando lugar a lo contrario: el aumento de su adopción por parte de muchos estados y la consiguiente disminución de los impuestos a las empresas.

El objetivo de los tratados fiscales ha sido únicamente el de prevenir la doble imposicióndesde hace demasiado tiempo, sin tener en cuenta el propósito igualmente importante de garantizar la tributación adecuada, lo que nos propusimos que debería ser una disposición explícita en todos los tratados. En su lugar, se propone la inclusión de una reglaanti-abuso, que al menos debería incluir un criterio estándar de objetivo principal del tratado. Para ser eficaz, ello necesitará del intercambio sistemático de información para verificar la situación fiscal de los beneficiarios, al igual que las propuestas para hacer frente a los abusos de los tratados mediante el uso de entidades o instrumentos híbridasmediantereglas complejas para negar las deducciones. El abuso del principio de la entidad separada por la fragmentación de funciones corporativas será sólo parcialmente tratado por la propuesta para considerar que una entidad tenga un establecimiento permanente (presencia imponible) en circunstancias limitadas, si se puede decir que las actividades son‘preparatorias o auxiliares'a las ventas. Este muy limitado enfoque permite que las empresas continúen fragmentado las funciones no relacionadas con las ventas y atribuyendo mayores beneficios a los países donde serán más ligeramente gravados.

La continua dependencia en la ficción de la entidad separada también ha llevado a un aumento de la complejidad de las normas sobre precios de transferencia, por ejemplo permitiendo a las autoridades fiscales recaracterizar transacciones entre partes relacionadas, pero sólo después de un detallado análisis ad-hoc de 'hechos y circunstancias' y una busca de 'comparables '. Este enfoque subjetivo y discrecional aumentará los costos de aplicación y cumplimiento y generará conflictos. Reconociendo esto, y respondiendo a las preocupaciones de las empresas, se propone fortalecer los procedimientos de solución de controversias, incluyendo un mayor uso del arbitraje. Sin embargo, es inapropiado e ilegítimo tratar de remediar la falta de acuerdo sobre reglas claras proporcionando procedimientos llevados a cabo en absoluto secreto para hacer frente a los inevitables desacuerdos desu aplicación.

Estos resultados son claramente sólo un comienzo. La puesta en práctica por parte de los Estados tomará tiempo y deberá ser monitoreada, y las cuestiones clave aún no se han abordado. El principal defecto es la falta de desarrollo de reglas claras para elrepartode beneficios. Se planifica más trabajo futuro en el método de reparto de beneficios, lo que podría proporcionar un camino a seguir. El informe sobre la digitalización de la economía

2

reconoce que plantea cuestiones fundamentales que van más allá del proyecto BEPS, incluidos los conceptos básicos de la residencia y la fuente, y dónde debe debe considerarse que se ha generado el beneficio. Aunque el proyecto BEPS por sí solo puede decirse que ha tenidoen el mejor de los casos un éxito parcial, ha logrado abrir el espacio para cambios de mayor alcance. Debe ser visto como parte de un proceso más largo,que involucre una gama más amplia de organizaciones y países, especialmente los países en desarrollo. Esto debería tener como objetivo último la reforma de las normas fiscales internacionales para garantizar la justicia para todos, y hacerlas aptas para el siglo 21.

A. El enfoque general y efectos del proyecto BEPS

Los líderes mundiales del G-20 en 2013 dieron un mandato al proyecto BEPS para producir reformas de normas fiscales internacionales que aseguraran que las empresas multinacionales puedieran someterse a imposición ‘donde las actividades económicas tienen lugar y dónde se crea valor’, y que los países en desarrollo deberían también poder beneficiarse.2

El proyecto BEPS tiene el potencial de poner fin a la elusiónfiscal delas empresas multinacionales por vía de paraísos fiscales y otros mecanismos, y por lo tanto para garantizar una imposición más equitativa, y así ayudar a aumentar los ingresos de los gobiernos para financiar los servicios públicos y el desarrollo sostenible tanto en los países desarrollados como en desarrollo. Retirar la motivación de las empresas multinacionales para explotar los paraísos fiscales y el sistema secreto ‘offshore’ también contribuiría en gran medida a poner fin a su uso para facilitar la fuga de capitales y el blanqueo de los frutos delcrimen y de la corrupción.

La reforma de las normas existentes,que ahora tienen casi un siglo de antigüedad,es una necesidad desde hace mucho tiempo,. Su fallafundamental es que han sido interpretadas para requerir la fiscalidad de las empresas multinacionales como si sus diversas entidades constitutivas fueran independientes entre ellas y negociando entre sí sobre la base de la plena competencia. Este concepto de la entidad independiente genera un incentivo perverso para crear estructuras societarias complejas y fragmentadas, localizando las afiliadas en jurisdicciones convenientes para minimizar elimpuesto. Las empresas multinacionales han tomado cada vez más ventaja de esto, y ahora consisten en estructuras corporativas a menudo complejas con cientos de dichas entidades. La capacidad de reducir al mínimo el impuesto se ha convertido en una ventaja competitiva clave, explotada por algunas empresas multinacionales de manera más agresiva que otras, dañandolas empresas puramente nacionales, especialmente las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES), y distorsionando ampliamente las decisiones de inversión internacional.

El mandato del G-20 implicó un nuevo enfoque para tratar al grupo corporativo de una empresa multinacional como una sola empresa, y atribuir su base imponible en función de sus actividades reales en cada país. Por desgracia, la Organizaciòn para la Cooperaciòn y Desarrollo Econòmico (OCDE) se ha negado a hacer esto explícito, yha seguido haciendo hincapié en el principio de entidad independiente, a la vez que intenta contrarrestar sus consecuencias nocivas. En consecuencia, los resultados de BEPS no proporcionan un enfoque coherente y global, y ofrecen en cambio propuestas para emparchar las normas existentes, haciéndolos aún más contradictorias y complejas.3

2 Anexo Fiscal a la Declaración de San Petersburgo, de septiembre de 2013.3 Esto también ha sido señalado por otros comentaristas independientes. Por ejemplo, el profesor Michael Devereux, al comentar sobre el objetivo del Plan de Acción BEPS para ‘mejores alinear los derechos a imponer con la actividad económica’, dijo: ‘Veo esto como un nuevo principio, esto está diciendo impongamosdonde la actividad económica o sustancia es relevante. Creo que si la OCDE hubiera vuelto atrás y dicho que necesitamos revisar estos principios, y quizá remplazarls con un nuevo principio que es este, yo lo hubiera aplaudido y

3

Lamentablemente también, varias de las propuestas que inicialmente parecían inteligentes fueron debilitadas en gran medida por la insistencia de algunos poderosos estados de la OCDE en la preservación de sus exenciones fiscales preferentes para las empresas, en general en nombre de la ‘competitividad’ nacional. Esto ha resultado, por ejemplo, en las débiles propuestas sobre Compañías Foráneas Controladas (CFCs), la deducción de intereses y esquemas de caja de patentes o de innovación, favorecidos sobre todo por el Reino Unido. Mientras tanto, otros países, especialmente los EE.UU., han defendido obstinadamente eldisfuncional principio de plena competencia para los ajustes de precios de transferencia, y han resistido alternativas. Por lo tanto, a pesar de los mejores esfuerzos de los funcionarios de la OCDE mismos para tratar de lograr un paquete fuerte, la falta de una dirección clara, preocupaciones políticas para preservar exenciones fiscales consideradas para beneficiar la 'competitividad' nacional, y la necesidad de consenso entre un amplio grupo de países, han llevado a un paquete que tiende al mínimo denominador común.

El resultado es que las propuestas harán las normas fiscales internacionalesaún más complejas, y conservaran en gran medida las posibilidades de los países paraofrecer exenciones de impuestos, mientras que aumenta los costos de cumplimiento para las empresas multinacionales, pero preservando los incentivos sistémicos para ellos para diseñar estructuras de elusiòn. La consecuencia de la escasa coordinación será una aceleración de las medidas unilaterales: algunas ya se han iniciado enpaíses como el Reino Unido y Australia, y es probable otros países sigan el mismo camino, para proteger su base imponible.

Sin embargo, el ejercicio en sí ha sido enormemente valioso en un número de maneras. Se ha educado a muchos gobiernos e innumerables funcionarios en un tema de gran importancia. Ha atraído la atención y el análisis útil de algunos académicos y otras partes interesadas, incluyendo una serie de organizaciones de la sociedad civil, que realmente se preocupan por la financiación de los servicios públicos para todos los miembros de la sociedad. También ha obligado a la comunidad de asesores fiscales internacionales, al menos a considerar la necesidad de volver a examinar el sistema. Ellos se han enfrentado a presiones sostenidas para desafiar sus supuestos arraigados, lo que lleva al menos algunas de aceptar que un cambio cultural significativo es necesario.

En nuestra opinión, es esencial mantener este impulso. Aunque del proyecto BEPS en sí solo puede decirse que ha tenidoun éxito parcial, se ha logrado abrir el espacio para cambios de mayor alcance. Por lo tanto, debe considerarse como sólo la primera etapa de un proceso más largo, que debe apuntar a reformar las normas fiscales internacionales para garantizarla equidad para todos, especialmente en los países en desarrollo, y hacerlos aptos para el siglo 21.

B. El tema central

Las debilidades de las propuestas son el resultado de un fracaso para hacer frente a la realidad de que la competencia entre los países para ofrecer desgravaciones fiscales a los negocios se

hubiera dicho que esto es justo lo que necesitamos. Pero actualmente eso no parece ser lo que esta ocurriendo, lo que verdaderamente parece estar ocurriendo es que estamos manteniendo todos los viejos principios y superponiendo un nuevo principio encima, que es en realidad inconsistente con los principios existentes, y con que nos quedamos entonces? Bueno, nos quedamos con tantos diferentes principios que no sabemos si estamos yendo o viniendo.’ (Presentación en la Conferencia del Centro de la Universidad de Oxford para la fiscalidad de las empresas sobre competencia fiscal y BEPS, junio de 2014, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=PLVTrhuQDwA&list=PLtXf43N26ZidJfK8KN-ffHkfYfFsidivv&index= ). Prof. Edward Kleinbard comentó sobre el proyecto BEPS: 'Yo les deseo lo mejor, pero creo que han hecho sus vidas muy duras para sí mismos al insistir en el el principio de plena competencia como una especie de axioma intocable' (entrevista para un blog en la TaxFoundation, 15 de Mayo de 2015, http://taxfoundation.org/blog/making-sense-profit-shifting-edward-kleinbard).

4

encuentra en el corazón mismo del problema, y socava la potestad tributaria de todos los estados. La continuación de los sistemas que eximen ciertos ingresos extranjeros del impuesto incluso si el ingreso no ha sido gravada de manera significativa en el extranjero, y de los sistemas que permiten el aplazamiento de impuestos sobre tales ingresos, en la práctica socava la capacidad de los países tanto de origen comode acogida de imponer losingresos de las MNE que se ganan a nivel mundial.

Reconocemos que era tal vez comprensible que el proyecto BEPS, en su corto periodo de tiempo de dos años, eligieraexpresamente no considerar un sistema de reparto por fórmuladel beneficio consolidado de las empresas multinacionales, que en todo caso requeriría trabajos preparatorios cuidadoso. Sin embargo, el proyecto BEPS también optó por ni siquiera discutir las posibles alternativas que se podrían adoptar con mayor rapidez y que podrían garantizar una imposición de los ingresos en todo el mundo de las empresas multinacionales si fueran tratadas como empresas unitarias. Esto podría lograrse, por ejemplo, a través de mecanismos tales como las reglas de CFC de plenainclusión o basado en un enfoque de consolidación de beneficios en todo el mundo bien diseñado, con créditos por impuestos pagados en el extranjero. Tal sistema, si fueraaprobadoúnicamente por los relativamente pocos países que albergan a las entidades matrices dela mayoría de empresas multinacionales más importantes, anularía gran parte de los beneficios creados porlos incentivos fiscales en el país fuente y disuadiría fuertemente deldesvíode beneficios a regímenes de bajos impuestos. El proyecto BEPS debería haber dejado claro a los países pertinentes cómo sus sistemas territoriales y de aplazamiento son una parte importante de los incentivos sistémicos para el desplazamiento de beneficios. Igualmente, la formalización y sistematización del método del reparto de beneficios podría marcar un importante paso adelante, pero dichotrabajo se ha aplazado para una próxima etapa.

Creemos que el hecho de que el proceso de BEPS, desde el principio, simplementehaya bloqueado todo debate concerniente tanto al sistema unitario o este enfoque de inclusión total constituyen uno de sus mayores errores y fracasos. Necesitábamos un verdadero diálogo internacional en esta cuestión tan básica como que los sistemas territoriales y de diferimiento defectuosos son una parte seria del problema BEPS. Dado que la discusión nunca podría comenzar durante esta primera fase de BEPS de dos años, instamos firmemente a un verdadero diálogo sobre este tema que debe ser una parte explícita de la agenda post-BEPS.

C. Los productos del proyecto BEPS

Aquellas propuestas resultantes del proyecto BEPS que podrían hacerse efectovas se mueven verdaderamente hacia el tratamiento de las empresas multinacionales como empresas unitarias. Otras propuestas que continúan adhiriéndose al concepto ficticio de entidad independiente, darán lugar a normas cada vez más complejas que serán difíciles de administrar y crearán mayores costos de cumplimiento tanto para los contribuyentes como para los gobiernos.

Los informes país por país.

El avance más importante y principal es la plantilla para presentación de informes país por país (IPpP: Acción 13), que por primera vez permitirá a las autoridades fiscales evaluar los riesgos fiscales en base de una visión más completa de las operaciones de las empresas multinacionales. Cabe señalar que se trataba de un mandato específico de los líderes del G-20, que los negociadores inicialmente trataron de subsumir a los requisitos de documentación ampliadas para los precios de transferencia. En la actualidad se acepta con razón que losIPpPs seránimportante para evaluar la totalidad de riesgos de BEPS, para comprobar que las empresas multinacionales sonefectivamente gravadasdonde sus actividades económicas

5

tienen lugar y se crea valor. Los requisitos para un Archivo Maestro y de Archivos Locales para la documentación de precios de transferencia son también importantes, pero cumplen con diferentes propósitos, y los estados deben asegurarse de que tienen la legislación necesaria para obtenerlos.

Sin embargo, el umbral para IPpPs de € 750m es demasiado alto. Se ha elegido teniendo en cuenta la importancia relativa de las empresas en las economías de los países grandes del G-20, pero dejaría a los países más pequeños (especialmente los países en desarrollo) sin acceso a la información sobre muchas empresas multinacionales, así como sobreinversionistas emergentes globales, que desempeñan un papel significativo en importantes sectores de su economía pero todavía están por debajo del umbral. La orientación sobre sólo las empresas multinacionales muy grandes puede tener sentido para las grandes economías de la OCDE y del G-20, pero dejará a los países más pequeños sin la debida información sobre algunas empresas multinacionales que son importantes para ellos.

Además, las modalidades de presentación y acceso oportuno a IPpP son débiles, y francamente parecen diseñadas para obstruir el acceso en lugar de promoverlo. Todos los países relevantesdeben tener acceso fácil, oportuno y automático a estos informes. Sin embargo, eso va a ser problemático en virtud del régimen engorroso propuesto, que da prioridad a la presentación de los IPpPs a la autoridad fiscal del país de la entidad matriz de la empresa multinacional. Esto depende de que los países de origen sean capaces y se encuentren dispuestos a adoptar la legislación necesaria para obtener y compartir los informes, a celebrar acuerdos que les permitirían intercambiarlos, y a cumplir con rapidez y de buena fe con estos arreglos. Instamos a que los países deberían tener libertad de acción para superar estos obstáculos para el acceso a la información, mediante el mecanismo secundario propuesto de presentación de IPpPs directamente en cada país que crea razonable que una empresa multinacional puede tener una presencia imponible.

Adicionalmente, los IPpPs deben ser públicos. Las empresas como personas jurídicas son criaturas de la ley estatutaria y no tienen derecho al secreto; por el contrario el privilegio de constitución debe ser condicionadoen la revelación adecuada de datos a los inversores, tal como otras partes interesadas y el público en general. Pueden ser ‘personas jurídicas', pero no son personas individuales que tienen derecho a la privacidad. Además a nivel internacional en la actualidad hay leyes de libertad de información, que requieren que los datos sean accesibles y los países individuales están consagrando tales disposiciones no sólo en sus constituciones, sino también en la legislación y la política. No hay, en cualquier caso, ya pesar de la retórica utilizada, ningún argumento convincente de que la información en el IPpP podría ser comercialmente confidencialnormalmente. El intento de mantener la confidencialidad inevitablemente fracasará, pero dará lugar a revelaciones parciales y poco fiables. La publicación debe estar debidamente organizada y en formato estándar. Sólo un proceso tan abierto puede tranquilizar a la población y restablecer la confianza en la fiscalidad internacional.

La publicación también proporcionaría datos importantes para los gobiernos; organizaciones internacionales como la OCDE, el FMI y el Banco Mundial; organizaciones de la sociedad civil y académicos. Como se señala en el informe marco de la Acción 11, hay una falta de datos adecuados para cuantificar el alcance y el impacto de BEPS, y para ayudar a rastrear si las reformas a cumplir con sus objetos declarados, y permitir nuevas mejoras. Los IPpPs serían una fuente de datos de enorme valor. Incluso si no se publican, se deben hacer arreglos para que estén disponibles, bajo la protección adecuada, para fines de investigación.

6

Limitación de las deducciones

El trabajo bajo la Acción 4 se encontraba confinado a limitarla deducción de intereses. La deuda intra-grupo, que a menudo supera con creces el endeudamiento global de la empresa a terceros, es una causa importante de BEPS. Las propuestas comenzaronsensatamente tratando a las empresas multinacionales como unitarias, y sugirieron el prorrateo de los gastos financieros consolidados del grupo basado en los EBITDA (resultadosantes de intereses, impuestos, deducciones y amortizaciones), figuras que se encuentran fácilmente disponibles. Sin embargo, las propuestas iniciales se fueron debilitando, y ahora recomiendan un límite a la deducción de intereses dentro de una banda sugerida, con la opción de utilizar los costos por intereses consolidados prorrateados si los intereses fueranmás altos. Un límite fijo parece especialmente inapropiada en vista de las pruebas aportadas por las mismas asociaciones empresariales de que los ratios de deuda de los grupos empresariales varían ampliamente tanto entre sectores económicos como entre empresas.4

En nuestra opinión, es necesaria una regla firme de que las deducciones de interés no deben ser mayores cuando son consideradas de forma agregada, que los costos consolidados por intereses de cada grupo empresarial conterceros. Instamos a los países a considerar,de forma coordinada,ir más allá de las propuestas e introducir normas que aseguren esto, en la medida de lo posible. Los países que insistan en utilizar un límitefijoa las deducciones por intereses deben utilizar el límite más bajo.

Reglas de CFC

Como ya se mencionó, la exención o aplazamiento de los impuestos sobre la renta foránea crean fuertes incentivos a las empresas multinacionales para desviarlos beneficios fuerade las filiales operativas localizadas en los países fuente y de aparcarloslibres de impuestos en los países con tasas efectivas de impuesto inferiores. Reglas fuertes sobre Compañías Foráneas Controladas(CFCs) podrían hacer mucho para reducir esta motivación. En cualquiercaso, las propuestas (Acción 3) no son más que recomendaciones débiles, con un bajo umbral para la definición de los beneficiosde CFC. Este será un elemento disuasorio inadecuado para que las empresas desvíenlos beneficiosde los países de origen, y permitirá a otros países a seguir intentandoatraer a la sede corporativa, ofreciendo bajas tasas efectivas de impuestos sobre la renta extranjera o la exención de dicha renta por completo. Esto sólo alentará una carrera continua a la baja en el impuesto, dañando a todos los países. La falta de apoyo a fuertes reglas CFC parece debido a las decisiones políticas de los países como el Reino Unido para mantener sus incentivos fiscales, que desmienten sus afirmaciones de que ellos desean ver soluciones efectivas al problema de la fiscalidad de las empresas multinacionales.

Prácticas Tributarias Nocivas

Las propuestas para la regulación de las prácticas tributarias nocivas(Acción 5) continuarían sustancialmente el enfoque que se remonta a 1998, basado en normas voluntarias y de auto-vigilancia secreta, que ha tenido efectos muy limitados. Ya se puede observar que el intento de aplicar los principios generales de ‘nexo’ y ‘sustancia’ a las ‘cajas de innovación’está dando lugar a un sistema complicado, que restringe algunos aspectos de estos esquemas. Sin embargo, tiene el efecto fuertemente negativo de legitimar el concepto, alentandopor lo tanto

4Ver el estudio de PwC incluido en las observaciones presentadas por el Comité Consultivo Empresarial e de la Industria (BIAC) sobre la Acción 4 de febrero de 2015.

7

a todos los países a adoptar sus propios regímenes.5 El resultado inevitable será una mayor erosión de la tasa del impuesto de sociedades en general, perjudicando a todos los países.

Incentivos fiscales económicamente nocivos han proliferado en los últimos años, con muchos países sacrificando grandes ingresos fiscales por utilidades limitadaspara sí mismos, al tiempo que facilitando la erosión de la base fiscal de otros países. Según lo recomendado por el Banco Mundial, la OCDE, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y la Organización de las Naciones Unidas (ONU) para el G-20 en 2011, los miembros del G-20 deben tomar la iniciativa en el seguimiento de las mejores prácticas en materia de transparencia, supervisión, revisión y rendición de cuentas de los incentivos fiscales. El proyecto de guía sobre los incentivos fiscales preparado por el Grupo de Trabajo sobre Desarrollo del G20, publicado para comentarios en julio de 2015, se limitó a un análisis técnico y recomendaciones anodinas sobre que los países deben realizar análisis de costo-beneficio de talesmedidas. Ha ignorado en gran medida los efectosderrame de los incentivos que incentivan el comportamiento BEPS, y el hecho de que los beneficios de las medidas individuales difícilmente se pueden medir.

Apoyamos el llamado de las organizaciones de la sociedad civil a los Líderes del G20 a adoptar una Declaración de Alto Nivel que comprometa a todos los Estados a poner fin a todas las prácticas tributarias nocivasy garantizar la transparencia en especial de los incentivos fiscales y resoluciones fiscales (taxrulings). Como mínimo debe haber reglas mucho más estrictas sobre la sustancia económica y un marco más vinculante, con provisiones para contramedidas.

Precios de transferencia

Las propuestas sobre precios de transferencia (Acciones 8-10) son particularmente decepcionantes. Esto parece ser en gran parte debido a la terca insistencia de los EE.UU. y algunos otros Estados en defensa del principio de plena competencia. Extensas revisiones se han hecho a las Directrices sobre Precios de Transferencia, pero siguen insistiendo en partir dela ficción legal de tratar como independientes a lasfiliales dentro de un grupo empresarial multinacional, y respetando los acuerdos entre ellas, aunque la idea de que estos contratos son negociados libremente es un ficción. Bajo el enfoque de entidad independiente que está siendo sostenido, la distribución de la base imponible de las empresas multinacionales seguirá siendo en gran medida una cuestión de negociación entre las autoridades fiscales y las empresas multinacionales, sin criterios claros para el reparto del beneficio, ya que los conceptos que se aplicarán para atribuir beneficios son discrecionales y subjetivos. Dado que esto se llevará a cabo de forma independiente por las autoridades nacionales, el resultado será una baja imposición o valoracionesconflictivas.

Las revisiones resultarán en unas Directrices sobre precios de transferencia incoherentes y contradictorias. Aunque comienzantratando a las partes relacionadas como independientes entre sí, las autoridades fiscales podrán impugnar los acuerdos intra-grupo pararecaracterizar transacciones. Se han divisado herramientas para atacar los flagrantes abusos incentivados por el principio de la entidad separada, atribuyendo grandes beneficios a filiales que supuestamente desarrollan importantes funciones como la gestión de los derechos de propiedad intelectual o financieros (una “caja de efectivo”). Sin embargo, para aplicarlas será necesario un detallado y ad hoc análisis de‘hechos y circunstancias’sobre funciones,

5 La fuerte defensa del Reino Unido a sus ‘cajas de innovación’ introducidas en 2012 resultó en un compromisoacordado con Alemania, basado en un ‘enfoque de nexus modificado’ y una transición a un nuevo estándar hacia 2021; otros países rápidamente anunciaron que introducirían sus propios esquemas (Irlanda, Italia, Suiza), y las presiones empresariales han llevado a propuestas en otros lugares (Alemania, Estados Unidos).

8

activos y riesgos, y búsquedas de ‘comparables’, que tanto la teoría comola prácticademuestran que no existen.

Esto requerirá considerables recursos calificados, lo cuales un desafío para las autoridades fiscales de la OCDE,6y aún más para países en desarrollo. También aumentarán los costos de cumplimiento, especialmente para las PYMEs, y dejan un amplio margen para decisiones subjetivas y discrecionales. El informe sobre cómo los países en desarrollo deben hacer frente al problema de la falta de comparables, que está preparando para el Grupo de Trabajo sobre Desarrollo del G20, es probable que recomiende un mayor uso de reglas de ‘puerto seguro’. Sin embargo, este enfoque ha sido dado un alcance limitado por los países de la OCDE, ya que da a las propias empresas multinacionales más opciones para elegir el método de fijación de precios más favorable.

Nos complace que se haya comenzado a trabajar en el método de reparto del beneficio, lo que podría ofrecer un camino a seguir hacia un enfoque unitario, pero lamentamosmucho que esto se ha aplazado para la próxima etapa. Es esencial que los países comiencen a trabajar en la formulación de enfoques de atribución de beneficios para proveer claras guías a las compañías en lugar del enfoque arbitrario actual. Mientras tanto las Directrices sobre Precios de Transferencia revisadas deben considerarse como provisionales.

Muchos países en desarrollo están particularmente preocupados con los problemas de precios de transferencia en las industrias extractivas, que pueden ser muy importantes para sus economías. Además de las cuestiones comunes a otros sectores, elreparto de beneficios puede ser altamente dependiente de la valoración de las exportaciones de productos básicos. Varios países en desarrollo han adoptado para hacer frente a esto, el llamado Sexto Método, basado en el uso de los precios de cotizaciones de mercado. El objetivo de este método es el de establecer un punto de referencia claro y fácil de administrar, evitando la necesidad de juicios subjetivos y discrecionales. Sin embargo, las propuestas para la Acción 10 sugieren que talescotizacionesde mercado pueden utilizarse como un ‘precio comparable no controlado', lo que significaría que las autoridades fiscales tendrían todavía que evaluar la posibilidad de utilizar otros precios como comparables; u otros métodos. En nuestra opinión, las cotizaciones de mercado deben utilizarse como una guía, teniendo en cuenta factores de comparabilidad, sobre la base de los cuales la autoridad fiscal debe establecer un precio de referencia definido. Tal precio debe ser uno que se traduce en un nivel apropiado de beneficio para la entidad localen función de sus actividades en el país, y teniendo en cuenta el valor que crea para la multinacional en su conjunto. Esto incluye los beneficios de proporcionar una fuente de recursosy el acceso a las materias primas, junto con la gestión de las existenciasy de la entrega, que son un tipo de ventaja específica de localización. También debe asegurarse que el beneficio no se atribuyaa intermediarios, especialmente ubicados en jurisdicciones de baja tributación y que realizan soloactividades nocionales.

Desajustes híbridos

La explotaciónde las diferencias entre los Estados en su tratamiento de las entidades híbridas e instrumentos híbridosparaobtener ventajas fiscalestambién depende de la ficción legal de la entidad independiente. Las propuestas dela Acción 2 para hacer frente a esto son técnicamente sofisticadas y altamente complejas, y aunque diseñadas para ser aplicadas de forma independiente por los Estados, necesitarían la cooperación para ser eficaces. Al igual que con las propuestas de precios de transferencia, la sofisticación y la complejidad resultan de la reticencia a tomar la ruta más directa de tratar a los grupos transnacionales como

6 El propio Servicio de Impuestos Internos de Estados Unidos se vio obligado a contratar a consultores externos para ayudar con su inspección fiscal de Microsoft, a un costo de más de $2 millones.

9

empresas unitarias, y no tener en cuenta las operaciones intra-grupos. La adopción de normas de CFC de inclusión plena, y de limitación de deducciones de intereses mediante el prorrateo de los costos por intereses consolidadosconterceros, podrían hacer frente a los problemas de híbridos de manera mucho más simple y fácil.

La digitalización y el reparto de beneficios

El problema de elreparto de los beneficios se ha exacerbado en gran medida por la digitalización de la economía, que es parte de un desafío mucho más amplio que resulta de la desmaterialización de la producción, la fragmentación de las funciones y la creación de cadenas de suministro, y el cambio hacíauna economía de servicios. El proyecto BEPS fue nuevamente limitado desde el comienzo por la decisión manifestada en el Plan de Acción de que no debería reconsiderar la división tradicional entre la residencia y la fuente, que ha sido durante mucho tiempo una preocupación para los países en desarrollo, ya que ellos son en gran medida países de acogida para las empresas multinacionales.

El debilitamiento de la imposición en la fuente ahora también se ha convertido en una preocupación para algunos países de la OCDE, debido a la capacidad de las empresas basadas en internet para pagar poco o ningún impuesto sobre los beneficios de la entrega de bienes o servicios en los países en los que tienen grandes ventas, y atribuir dichos beneficios a las filiales en los países donde están gravados a la ligera. El Grupo de Trabajo asignado a estudiar esta cuestión en relación con la Acción 1 del proyecto BEPS encontrócon razón, en su informe en septiembre de 2014, que la digitalización afecta a todos los sectores económicos. Por lo tanto, se necesitan soluciones más generales.

Aplaudimos la aceptación en el informe final de la Acción 1 sobre el hecho de que la digitalización de la actividad económica incrementa los desafíos a las reglas fiscales internacionales existentes, especialmente a los conceptos de fuente y residencia, y la localización de las ganancias. Las opciones que lista son demasiado abarcativas y merecen una seria consideración. Esto es especialmente importante dado que el tema supera por lejos el problema de las ventas digitales de productos físicos, lo cual es la mayor preocupación de los países desarrollados. Las propuestas en el informe de la Acción 7 (discutido debajo) no encaran realmente el problema de la fragmentación de las funciones de pre-venta, o el desvío de los servicios y productos desmaterializados.

Por lo tanto damos la bienvenida al hecho de que el informe de la Acción 1 abra cuestiones mucho más amplias, incluyendo la utilización posible de un nuevo test de presencia económica significativa, y la consideración del reparto por fórmula. Esperamos que otras cuestiones serán también consideradas, tales como la más amplia aplicación del test de anti-fragmentación incluido en la Acción 7. Las cuestiones abordadas claramente afectan a todos los países, quizá a los países en desarrollo más que todo, dado que van más allá de BEPS, y abarcan los conceptos básicos de residencia y fuente. Esto muy claramente demuestra la insostenibiliadad de la arquitectura institucional presente, en la cual los países de la OCDE dominan las dicusiones y negociaciones. También demuestra que el apuro en el proyecto BEPS para realizar rápidas reparaciones a un sistema destartalado pasó por alto la necesidad de comenzar por diagnosticar las causas de su fracaso.

Este informe claramente muestra que aunque el proyecto BEPS ha logrado mucho, es sólo el comienzo. Trabajos futuros deben comenzar por una reconsideración de los principios subyacentes del sistema.

10

Presencia imponible y el concepto de un establecimiento permanente

Un problema clave es que la definición de la presencia imponible todavía descansa en el concepto anticuado del Establecimiento Permanente (EP), que requiere la presencia física durante un período de seis o doce meses en relación con la actividad particular que genera el beneficio atribuido a la misma. La definición de EP se abordó en la Acción 7, pero dentro de un mandato limitado para abordar sólo su ‘abuso’. Las propuestas resultantes, como las relativas a los precios de transferencia, siguen aceptando el principio de entidad independiente; aunque incluye una regla anti-fragmentación, esto se limita a las actividades que se pueda decir que son 'preparatorias o auxiliares' a las ventas. Más aún, los términos ‘preparatorias o auxiliares’ no fueron definidas. Esto será una receta para el desacuerdo y el conflicto.

Estos cambios pueden afectar algunas EMN tales como aquellas dedicadas a ventas basadas en internet que aún conservan depósitos en el país donde se realizan las ventas. Sin embargo, no afectarían a las ventas de productos inmateriales, o servicios, por lo que afectarían a libros físicos pero no electrónicos, y DVDs pero no servicios de streaming. También dejan un continuo alcance para la fragmentación de las funciones de producción y su localización en jurisdicciones donde las ganancias serán ligeramente tasadas. Todavía muchas EMN han reestructurado sus cadenas de producción para separar la manufactura básica, la cual puede ser remunerada de manera ‘rutinaria’, de funciones tales como investigación y desarrollo o diseño, que pueden ser consideradas como generadoras de un alto valor agregado, y pueden ser localizadas donde sean ligeramente impuestas.

Este informe aún no ha abordado tampoco la cuestión del elreparto de beneficios a un EP, que presumiblemente se alineará con las propuestas sobre precios de transferencia. El ‘enfoque autorizado’ de la OCDE de atribución de beneficios a EPs utilizando el enfoque de ‘entidad funcionalmente separada’ puede ser explotado, ya que permite deducciones por pagos internos nocionales que exceden los gastos efectivamente realizados por el contribuyente. Muchos países no han adoptado el enfoque de la OCDE debido a la preocupación de daría lugar a graves consecuencias perjudiciales para la recaudación fiscal particularmente por permitir a las empresas de servicios financieros deducciones por pagos nocionales sobre prèstamos internos y derivados que involucran EPs. Por ello, esperamos que el trabajo que continúe implicarà una reconsideración de este enfoque.

Resolución de conflictos

Comprensiblemente, el mayor margen para la subjetividad y discrecionalidad resultante de muchas de las propuestas ha dado lugar a temores de mayores conflictos. La respuesta en la Acción 14 es proponer más fuertes medidas para la resolución de controversias, incluyendo un compromiso por parte de muchos países de la OCDE para un arbitraje vinculante obligatorio. Es una respuesta totalmente inadecuada para hacer frente a los problemas causados por reglas vagas confiando decisiones que implican a menudo cientos de millones de dólares a un procedimiento secreto y que no rinde cuentas a nadie de adjudicación por un tercero.

En nuestra opinión, el arbitraje sólo puede ser efectivo y aceptado como legítimo si las reglas a aplicar son claras, y se llevaron a cabo bajo estándares de debido proceso. Esto significa que los árbitros deberían ser designados desde fuera del círculo cerrado de asesores fiscales y no deben tener conflicto de intereses, y los procedimientos deben ser abiertos al público y transparentes, incluyendo la publicación de las decisiones razonadas. Los países no deben ser presionados para que acepten el arbitraje si consideran que no es adecuado para ellos. La

11

adjudicación no debe ser vista como un remedio para la falta de acuerdo sobre las normas que deben aplicarse, ya que sólo puede ser eficaz si las reglas son claras y precisas.

Prevenir el abuso de convenios fiscales

El objetivo de los tratados fiscales ha sido considerado durante demasiado tiempo como el de evitar la doble imposición, sin tener en cuenta el propósito igualmente importante de garantizar la tributación adecuada. Por ello es fundamental que los tratados existentes deben modificarse lo antes posible para restablecer este balance, y para poner fin al ‘treaty shopping’ (búsqueda del tratado más favorable) y otros abusos en el futuro. Lamentablemente, nuestra propuesta para la inclusión de una declaración clara en todos los tratados sobre que su propósito es asegurar que el impuesto se pague donde se llevan a cabo las actividades y se crea valor no ha sido aceptada. En cambio, lo que se propone es la inclusión en los tratados fiscales de una declaración en el preámbulo sobre que el objetivo es eliminar la doble imposición sin crear oportunidades para la evasión y elusión fiscal, y de una disposición específica sobre el ‘treaty-shopping’.

Más aún, los países de la OCDE no pudieron llegar a un acuerdo sobre si el ‘treaty shopping’se encara mejor mediante un artículo sobre Limitación de Beneficios (LdB), o un test de propósito principal (‘principal purpose test’ - TPP). Mientras el enfoque propuesto de LdB basado en elementos mínimos podría resultar en reglas más simples de LdB, una proliferación de variantes del artículo sobre LdB específicas a cada tratado crearía también mucha complejidad. Por lo tanto, podría ser preferible que todos los países incluyeran la provisión de TPP propuesta, sin modificaciones, en los tratados nuevos y existentes. Sin embargo, su naturaleza general y discrecional podría hacer más difícil la aplicación por parte de los países en donde la capacidad es débil y el acceso a la información limitado (lo cual sele ser el caso de los países en desarrollo). Por lo tanto, es esencial que las cláusulas anti-abuso se complementan con un intercambio sistemático de información entre las partes intervinientes enel tratado, haciendo más fácil determinar si los pre-requisitos para acceder a los beneficios del tratado se cumplen..

Para evitar la renegociación de miles de tratados bilaterales y prevenir la aparición de nuevas plataformas de ‘treaty-shopping’, es importante que todos los países de la OCDE y del G-20, así como todos los demás países clave, se comprometan a la inclusión de una cláusula anti-abuso efectiva como el artículo central de la convención multilateral propuesta. Estamos complacidos de que según parece, Estados Unidos ha decidido ahora, espués de todo, unirse a la negociación de esta convención, y esperamos que a ello siga su ratificación.

A. El futuro de BEPS

Este paquete de propuestas, aunque importante, es sólo un primer paso. Ahora deben implementarse, y un trabajo contínuo y de seguimiento también son requeridos en cuestiones que permanecen incompletas. Es también claro que este proyecto de dos años ha apuntado principalmente a emparchar el sistema existente, aunque algunas propuestas comienzan a echar los simientos para un nuevo enfoque, lo cual es esencial en nuestra visión.

Implementación y seguimiento

Las propuestas se dividen en tres tipos que implican diferentes formas de implementación. Estas podrían aplicarse a todos los Estados, no sólo aquellos que han sido involucrados en el proyecto. En primer lugar, muchas son recomendaciones de acciones legislativas o administrativas a nivel nacional. Estas requerirán una consideración cuidadosa por parte de todos los países, incluso en los casos apropiados, mediante organizaciones regionales o subregionales.

12

En segundo lugar, algunas toman la forma de estándares internacionales, que podrían tener algunos efectos directos como normativa internacional ‘suave’ (soft law, en inglés). Este es especialmente el caso de las propuestas sobre los precios de transferencia, muchas de las cuales toman la forma de una versión revisada de las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE. Una vez adoptadas, la OCDE considera que sus estados miembros se encuentran comprometidos a aplicarlas en la práctica. De hecho, se les da estatus reglamentario para ser utilizadas como una guía para la interpretación de los tratados de impuestos en algunos Estados, incluso en algunos países que no son miembros de la OCDE (aunque en algunos casos junto con el Manual sobre Precios de Transferencia de la ONU)7. Nuestra recomendación es que los países deben tener en cuenta los cambios cuidadosamente antes de decidir si, cómo y en qué medida ellos los implementan. Mientras que en algunos aspectos las revisiones mejoran las directrices existentes, en general van a añadir mayor complejidad y, por tanto, mayores cargas administrativas. El Comité Fiscal de la ONU ya está comprometido en una evaluación de qué cambios deben hacerse a su Manual como resultado de las revisiones. De hecho, la propia OCDE se ha comprometido a seguir trabajando, sobre todo en el método de reparto de beneficios y la atribución de beneficios a establecimientos permanentes. Existe una clara necesidad de actualizar el Comité Fiscal de la ONU, y dotarlo de recursos suficientes, de modo que pueda desempeñar un rol más efectivo como el único órgano fiscal global.

En tercer lugar, algunas propuestas toman la forma de cambios en los textos del modelo de convenio fiscal de la OCDE y de sus comentarios. Para acelerar el proceso de implementación, que de otro modo implicaría renegociación de miles de tratados bilaterales, la Acción 15 propone la negociación de un instrumento multilateral. Esto se debe hacer a través de un 'Grupo ad hoc', abierto a todos los Estados, alojados y atendidos por la OCDE, que celebrará su reunión inaugural el 5-6 de noviembre de 2015. En vista de la gran importancia de los temas involucrados, instamos encarecidamente a la plena transparencia de este proceso, incluyendo la apertura para el debate y comentarios públicos de las propuestas y los borradores de negociación .

Más allá del proyecto BEPS

En paralelo con el proyecto BEPS, otros temas prioritarios para los países en desarrollo también han sido identificados por el Grupo de Trabajo sobre Desarrollo del G20. Sin embargo, estos temas están siendo abordados únicamente mediante la elaboración de cajas de herramientas, escritas por la OCDE, el FMI y el Banco Mundial. A partir de la evidencia que hemos visto hasta ahora, por lo general se adhieren a los enfoques ortodoxos aprobados por la OCDE.

En nuestra opinión, lo que se necesita son enfoques alternativos más imaginativas, que complementen y vayan más allá del trabajo de la OCDE. Estos deben incluir la cooperación entre los países no-OCDE, a partir de grupos regionales tales como ATAF y CIAT. Soluciones globales adecuadas no pueden emerger solamente desde la perspectiva unilateral de la OCDE. Fue muy lamentable que algunos países clave se hayan opuesto y hayan tenido éxito en bloquear la reforma institucional propuesta desde los países en desarrollo en la 3era Conferencia Internacional sobre ‘Financiamiento para el Desarrollo’. La creación por parte de la OCDE de foros globales y otras estructuras similares no puede rellenar ese vacío. Dado el inadecuado marco institucional, no sorprende que las medidas producidas por el proyecto BEPS vayan a ser cuanto mucho parcialmente efectivas, y amenacen y signifiquen importantes problemas de implementación, especialmente para los países en desarrollo.

7 Por ejemplo, Nigeria, Tanzania.

13

Es claro, a partir de estos resultados, que el proyecto BEPS ha sido solo una primera fase en un más largo proceso. Éste incluye la coordinación y monitoreo de la implementación y provisión de asistencia técnica, los cuales requieren el involucramiento de un mucho más amplio conjunto de partes que la OCDE o incluso el G20. Más aún, el proyecto BEPS ha abierto un conjunto más amplio de cuestiones, que requieren la re-evaluación de algunos conceptos y principios fundamentales del sistema, especialmente los conceptos de entidad separada, residencia y fuente, así como el desarrollo de criterios apropiados para el reparto de beneficios. Esto ha sido clarificado en el informe sobre la Acción 1, el cual prevee un futuro programa de trabajo de 5 años. El trabajo sobre el método de reparto de ganancias que resta por ser realizado podría proveer una importante base sobre la cual construir.

También es claro que todos los países, en especial los menos desarrollados, deben involucrarse en la formulación de esta más amplia agenda. Para el actual involucramiento en esta agenda de trabajo, un nuevo marco institucional es claramente esencial. Las diferentes organizaciones tienen sus distintos tipos de conocimientos especiales para contribuir, los cuales pueden ser combinados de manera fructífera. Por sobre todas las cosas, la tarea de construir un sistema fiscal internacional para el siglo XXI requiere el establecimiento de un cuerpo fiscal intergubernamental verdaderamente global.

14