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7/29/2019 Villey%Grocio y El Derecho

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Grocio y el derecho1

Vamos a ocuparnos a continuacin de un personaje clebre. Grocio es la gloria de su pas

que, al carecer de grandes hombres que cultiven su memoria, an contina estudiando su

Introduccin al derecho Holands ; Holanda nos ha enviado recientemente una importante

muestra de obras y retratos de Grocio; y es bien sabido que su reputacin supera ampliamente lo

que se ha dicho hasta aqu. El Tratado sobre La Verdad de la Religin Cristiana fue un best-

seller mundial y su autor fue considerado - algo excesivamente, a mi modo de ver - como un

apstol de la O.N.U.. Existe tambin una asociacin que celebra jornadas Grocianas y que,

incluso, ha llegado a publicar un catecismo grociano. Con relacin al Tratado de la Guerra y la

Paz, hay innumerables trabajos fruto de la pluma de especialistas en derecho internacional pblico.

Sin embargo, este autor, es menos estudiado desde el punto de vista que nos interesa, es

decir, como creador de un sistema jurdico, que abarca todas las ramas del derecho, cuyos

principios hemos recibido a travs de la Escuela de Derecho Natural. No creo que nuestros

manuales de derecho civil o los de historia del derecho, le hayan otorgado el lugar que Grocio,

debera tener. Tal descuido se explica, hoy en da, porque el mtodo jurdico racionalista est

pasado de moda, y buscamos apartarnos de l; hemos perdido el gusto por el estilo del

racionalismo jurdico. Sin embargo, poco debieran importar stas preferencias cuando se trata de

comprender el ser y el origen de las instituciones que nos rigen, y en este sentido, no podemos

ignorar la obra de la Escuela Moderna de Derecho Natural. Grocio podra ser llamado, con justicia,

el legislador de Europa moderna, en el mismo sentido que Licurgo, lo fue de Esparta y Cicern,

de todos los sistemas jurdicos en general. Europa no slo le debe parte de la relativa paz o la

moderacin en las guerras que ha gozado durante dos siglos y que han contribuido sin duda a su

1El presente trabajo fue publicado en lengua Francesa: Villey Michel, La formation de la pense juridique moderne- Cours

dhistoire de la philosophie de droit 1961-1966. Les ditions Montechrestien, 1968, Pars. Texto en castellano: Patricia Ins

Bastidas bajo la supervisin de Carlos Ral Sanz.


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podero, sino tambin la estructura de su derecho privado. Digo toda Europa porque la influencia

de Grocio no estuvo confinada, como la de Althusius, simplemente a Europa Central; Grocio

escribi en Francia, el Tratado de la Guerra y de la Paz, dedicado a Luis XIII y traducido al

francs a principios del siglo XVIII en la edicin de Barbeyrac, texto que an es posible encontrar

en la mayor parte de las bibliotecas de nuestros juristas. Tambin en Alemania tuvo discpulos,

comentadores y adversarios ( por ejemplo: Feldenus, Struve, Bceler y, cuarenta aos ms tarde

Pufendorff), Y, si bien su obra fue elegida como manual oficial de estudios en numerosas

facultades de derecho alemanas (desde Heidelberg hasta Wittemberg) no por ello dej de

impregnar tambin la cultura jurdica francesa: el hecho es que no solamente Montesquieu, Diderot

y Rousseau, como lo ha probado Derath, sino tambin Domat, Pothier y Portalais lo tenan en sus

bibliotecas. Un amplio sector del pensamiento jurdico de Europa moderna, se origina en Grocio.

Fue uno de los mediadores ms eficaces que la historia haya conocido, entre la visin

filosfica del mundo y la ciencia del derecho. Ms jurista que filsofo, sensible a los problemas de

su tiempo y sobre todo deseoso de darles una solucin prctica, Grocio perteneci a esa clase de

juristas que, apartados de las rutinas profesionales y provistos de una amplia cultura, eran lo

suficientemente audaces y clarividentes como para encontrar soluciones nuevas.


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A.- Biografa - Circunstancias - Obras

Un signo de su aptitud para la actividad es su agitada vida (1583-1645 segn las obras de

Eyzinga, Rehberg, y el captulo de Erik Wolf en Grosse Rechtsdendker, pg. 253 y ss.). Grocio no

slo recibe una educacin tradicional, es adems un humanista, un nio precoz formado a la

sombra de grandes eruditos como Justo Lipse y Scaliger; ms destacado que Montaigne, a los

once aos es un brillante estudiante de la Universidad de Leyde; ms tarde escribe poemas en

latn, un libro de fato , libros de historia, mantiene una abundante correspondencia y edita

Germania de Tcito, Pharsale de Lucano y algunos fragmentos de Eurpides. Participa activamente

en la vida pblica; como jurista, a los veinte aos es abogado de la Compaa Holandesa de

Indias, a los veinticuatro es Procurador General de Holanda; comprometido en la poltica de su

pas, es nombrado husped de Roterdam en 1613. Luego de la victoria del demcrata Maurice

dOrange es encarcelado en la fortaleza de Gorkum, lugar del que escapa dentro de una caja de

libros; llega a Pars, se hace presentar a Luis XIII y es acogido por la familia del presidente de

Mesmes, cerca de Senlis. Escribe El Tratado de la Guerra y de la Paz. Tambin tiene un

importante papel que cumplir en la vida internacional: en 1598, a la edad de quince aos es

incluido en una embajada enviada a Enrique IV; aprovecha esa oportunidad para graduarse como

doctor utriusque juris en la Facultad de derecho de Orlans; en 1613 cumple una misin en

Inglaterra, en la corte de Jacobo I. Al final de su vida, ser embajador de Suecia en Francia, tarea

que no desempea con demasiado celo, ya que se encuentra por entonces ms interesado en las

cuestiones teolgicas, que le preocuparon durante toda su vida, por motivos polticos, como

veremos a continuacin. Persigue la unin de las Iglesias que es tambin la unin de Europa. En

1625 es recibido por la reina Cristina de Suecia, protectora de Descartes; muere en un naufragio

en el viaje de regreso. En fin, una vida plena de acontecimientos.

Desgraciadamente, no es su historia personal la que debe acaparar nuestra atencin, sino

el compromiso que Grocio tiene con la vida de su tiempo, en virtud de los problemas del

momento. Por eso, consideraremos en primer trmino las situaciones a las que se enfrent, para


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luego analizar la respuesta que aport a travs de sus obras.

La situacin poltica

Todos saben que los albores del siglo XVIII son todava un perodo conflictivo. No se

comprenderan las motivaciones doctrinarias de Hobbes o de Bodin, si no se hiciera referencia a

la situacin de violencia y desorden que se vive en esta poca como secuela de las guerras de

religin. La guerra no est en modo alguno terminada, ni en el interior de las naciones ni en el

plano internacional.

En la esfera interna, pareciera que el orden se ha restablecido mediante la aplicacin del

principio: cujus regio, ejus religio, segn el cual el poder secular dicta la solucin en las rupturas

nacidas a raz de las querellas confesionales; el catolicismo se impone en Italia y Espaa, el

luteranismo en la mayor parte de los principados alemanes, el anglicanismo en Inglaterra. Lutero,

basndose en la Sagrada Escritura, sostiene esta dictadura del soberano civil en materia religiosa.

Jacobo I de Inglaterra,- que se considera a s mismo, telogo -, apoya tesis anlogas a pesar de

sus tendencias catlicas. Pero este principio no es aceptado por todos. Por un lado, los

escolsticos espaoles (Surez , Vzquez, Mariana o el cardenal Belarmino) se aferran a la

doctrina medioeval de la soberana del Papa en materia espiritual y, con mayor rigor an, apoyan

la rebelin en los reinos protestantes llegando incluso a defender la tesis del tiranicidio. Por otro

lado, en el campo opuesto, los seguidores ms estrictos de Calvino quieren imponer la dictadura

de los snodos en lo concerniente a la vida religiosa. Una solucin moderada parece haber

prevalecido en Francia, ya que Enrique IV instituy un rgimen de tolerancia, que no conform ni a

los catlicos ni a los protestantes. En todos los pases de Europa el fuego no ha cesado de

alimentarse.

Incluso en los Pases Bajos, nacin que si bien desde el principio adhiri al calvinismo


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(Confesio Belgica, 1562), tiene en su seno dos sectores en pugna: el partido republicano,

representante de una burguesa rica que se inclina en favor de la tolerancia y defiende la

soberana del poder civil; a l se opone el partido Orangista - que encubre, en el fondo, las

ambiciones del Stathooder Guillermo de Orange y de las clases populares-, rigurosamente

calvinista y partidario de la supremaca de los snodos. Grocio est comprometido en esta violenta

lucha interna, del lado de los republicanos; llega a sufrir la crcel y el exilio. Todos los pases de

Europa estn sumidos en luchas semejantes.

Cierto es que, por esta poca, el conflicto tiende a desplazarse, trasladndose a la esfera

de las relaciones internacionales. Las guerras de religin estn tomando este nuevo cariz, dejan

de ser guerras civiles internas para enfrentar, a travs de toda Europa, a las grandes potencias

catlicas, Espaa y Austria, con las protestantes, Pases Bajos, Gran Bretaa y los principados

luteranos. En este estado de cosas, Francia juega un papel ambiguo. Al estallar la guerra de los

Treinta Aos (1618 - 1648) Grocio escribe, all, El Tratado de la Guerra y de la Paz , obra que

dedica a Luis XIII.

De este modo, la guerra entre estados ms que los desrdenes internos, ocupa un lugar

preponderante en la coyuntura poltica, ltimo efecto de la ruptura confesional europea. En la Edad

Media, estas contiendas se atemperaban de algn modo en virtud de la unidad espiritual; el

arbitraje del Papa y del clero podan aportar la solucin; como ocurri en 1493, en Tordesillas,

cuando el Papa puso fin a la lucha entre Espaa y Portugal por la posesin de los imperios

coloniales. Pero este camino ya no existe y el estado de guerra tiende entonces, a instalarse en

forma permanente; no hay manera de limitar la violencia; la guerra religiosa es salvaje; a modo de

ejemplo: la destruccin de Haarlem por los catlicos espaoles o todas luchas por la

independencia holandesa; en el mar, el ataque de piratas y corsarios y finalmente, la guerra de los

Treinta Aos.

En ambos lados los fanatismos religiosos impulsan la violencia; los catlicos no han

renunciado a restablecer la autoridad suprema de Roma y en Holanda los orangistas sostienen la

guerra a ultranza contra Espaa. Sin embargo, la burguesa comerciante - a la que pertenece


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Grocio- necesita la paz y, ms all de las querellas de los telogos, necesita extender sus

posesiones coloniales, desarrollar el comercio, las artes, la cultura y el lujo; la burguesa sirve a la

causa de la riqueza y del podero de la Europa moderna. Grocio fue abogado de la Compaa de

las Indias Holandesas y se convirti en el abogado de la paz y de la humanizacin de las guerras.

La Cultura de Grocio

Si supo dar a estos problemas una respuesta que implic la reestructuracin de todo el

sistema de derecho, fue porque perteneca a esta rara clase de juristas dotados de una cultura

general capaz de cuestionar los principios del arte jurdico. Examinemos los componentes de su

formacin.

1.-.El derecho romano no parece tener un lugar preponderante, an cuando Grocio fuera

jurista, y se hubiera inscripto como estudiante en la Facultad de Derecho de Leyde y haya recibido

en Orlans el grado de doctor utriusque juris. ( hecho que bast a Molire para que en 1640 con

escasas finanzas sacara un pasaje de ida y vuelta Pars - Orlans, a fin de obtener los mismos

grados acadmicos, en la misma facultad).

Pero sin duda, Grocio es un romanista. Ley el Corpus Juris Civilis mil veces ms que

nuestros civilistas, y har uso de estas lecturas. Sin embargo, el derecho romano no ser para l

ms que una materia primera, algo as como lo que son las columnas de los templos antiguos para

los constructores de los palacios modernos.

El humanismo no es partidario que en la formacin de sus juristas se pierda mucho tiempo

en los textos jurdicos romanos, tampoco que exista una discusin minuciosa a la manera de los

bartolistas, ni de eternizar los cursos en la Facultad de Derecho. Los ingleses todava consideran

que se puede ser buen abogado sin estar licenciado en derecho. Para el humanismo, es suficiente

una visin de conjunto de los textos romanos. Por otra parte, estos textos slo tienen autoridad si


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concuerdan con la razn universal. Grocio, en su Introduccin al Derecho Holandes, no dudar

en atribuir a la ciencia jurdica romana, soluciones propias del derecho consuetudinario o incluso

de otras fuentes; tal como lo hizo Althusius y como lo harn Domat o Pothier. Esta bienaventurada

semi-ignorancia permitir construir un sistema jurdico nuevo, libre de la verdadera tradicin

romana, que era casi desconocida; as, se harn pasar por romanas soluciones que no

pertenecan histricamente a ese derecho, sino al derecho moderno.

2.- Grocio recibi una formacin protestante. El cristianismo era para l un asunto serio

fuera de todo cuestionamiento. Gran parte de su obra estar dedicada a tratar cuestiones

religiosas: el famoso Tratado sobre la Verdad de la Religin Cristiana, su Apologa personal, un

libro sobre el restablecimiento de la unidad cristiana, Via ad Pacem Ecclesiasticam de 1642, etc.

Todo su pensamiento tiene una dimensin religiosa y veremos el Tratado del Derecho de

la Guerra y de la Paz salpicado de citas de los Santos Padres o de la Sagrada Escritura.

Grocio fue tambin telogo. Por eso comprendi que la fuente de las luchas, internas y

externas, que desgarraban a Europa en esa poca, era religiosa; sinti que el nico mtodo

posible para restaurar la paz y atacar el mal desde su raz, pasaba por la teologa. A sus ojos, los

telogos tenan la llave de la paz. (Cf. Ambrosetti, I presupposti, teologia e speculativi delle

concezioni giuridiche di Crozio, 1955)

_Cul era su posicin en materia de dogma? Ciertamente no era un calvinista estricto,

aunque en sus primeras obras ( De Jure Praedae) notaremos an el eco de las enseanzas de

Calvino. En Holanda, Grocio se sita (contra la secta de los Gomarrianos, calvinistas a ultranza,

negadores del mrito humano y defensores de la tesis extrema de Calvino sobre la predestinacin)

en el partido de los Arminianos, que rehusan seguir esta doctrina dura y salvaguardan el mrito y

el posible valor de las obras, la libertad del hombre. Los orangistas son Gomarrianos, La mayor

parte de los republicanos, pertenecientes a la burguesa rica, optan por la doctrina ms moderada

y humana de Arminio. Grocio fue uno de los responsables del Decreto de 1614, que inspirado en

las tesis de Arminio, promulgan los Estados de Holanda a fin de restablecer la paz en las Iglesias


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holandesas.

Expulsado de Holanda, perseguir la unin de las Iglesias en Europa. Su obsesin es el

ecumenismo. Los versos compuestos en su honor, que a continuacin se transcriben, nos

permitirn comprender porqu tanto los calvinistas como los luteranos, los arminianos, los

socinianos, los catlicos e incluso los arrianos (segn la mtrica del poema) podan dejarse

aconsejar por l:

Smyrna, Rhodes, Colophon, Salamis, Pylos, Argos, Atenae

Siderei certant vatis de patria Homeri

Grotida certant de religione Socinus,

Arius, Arminius, Calvinus, Roma, Lutheris

(en E. Wolf, op. Cit.)

Y segn una semblanza de 1727:

As fue este sabio y prudente hombre

Que sin tener por destino Ginebra o Roma

confundi a la vez al obstinado judo

al mahometano, al idlatra

probando la verdad de la Ley de Cristo.

En otras palabras, este telogo no es muy estricto en materia de dogma, cuando es

necesario encontrar una va de entendimiento entre las dos partes en pugna. (Cf. A. Droetto, La

formula giuridica dell oecumenismo groziano, R.I.D.F. 1964, pg. 515). Pero educado, en su

juventud, en el culto a la Sagrada Escritura, viendo a sus maestros perderse en querellas

teolgicas, slo dese conservar una moral de paz y unin:


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Ab adulescentia institus in sacris literis, unsus autem magistris non idem circa divina

sentientibus, facile vidi id voluisse Christum, tu omnes qui ab ipso nominari et per ipsum

beatudinis compotes fieri vellent unum essent inter se

(Votum pro pace eclesisatica. Op. Theol. III, 653).

Poco importan los detalles del dogma frente a la utilidad moral; el cristianismo sirve al

hombre, como decimos actualmente. La teologa de Grocio tiene como fin la paz temporal. En su

ltimo libro, Jacques Ellul refiere entre los lugares comunes del ecumenismo de hoy, la consigna:

poltica de principios y se pregunta si la finalidad de las Iglesias no sera ms que comprender y

formular la verdad,. Conducir a los hombres hacia Jesucristo. Grocio parece pensar que su

tarea consista, mas bien, en contribuir al orden, a la paz y al progreso.

El ecumenismo que postul en aqul tiempo no triunf; sus libros fueron incluidos en el

Index, fue mal recibido por Richelieu y Mazarino. La poca no estaba an lo suficientemente

madura para ese cristianismo insulso que presagiaba la obra de Grocio, pero lo estar pronto, a

medida que una progresiva indiferencia sobre el contenido de los dogmas revelados se instale en

el pensamiento; llegado ese momento, ser fcil resolver lo que es necesario conservar de los

Evangelios: todo aquello que la Razn pueda confirmar y que resulte socialmente til.Sin llegar a

tal afirmacin, Grocio inicia el camino hacia esta versin que se originar en el protestantismo. Sin

embargo, esta breve visin sobre su postura teolgica, sirve para demostrar que es ms humanista

que calvinista.

3_.- El rasgo caracterstico de la cultura de la burguesa holandesa, pas de Erasmo, de

Justo Lipse y de Scaliger es principalmente el humanismo, por encima de la influencia de Calvino,

de San Agustn y de los Santos Padres.

Ya nos referimos a su educacin humanista; Grocio destin gran parte de su vida a

realizar trabajos de erudicin , a editar textos de los trgicos griegos y de poetas e historiadores

latinos; participa de un movimiento que redescubre con entusiasmo un nuevo sector de las obras

de la antigedad.


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Toda su obra, no solamente la erudita, est dominada por esta corriente. Incluso su

pensamiento religioso: Grocio recurre, a fin de probar la existencia de Dios y la verdad del

Evangelio, a las doctrinas de los sabios estoicos ( Tratado sobre la Verdad de la Religin Cristiana,

pg. 25 y ss.) Sntesis, a la manera de Erasmo, entre Cicern y el Evangelio. Slo un cristianismo

simplificado y reinterpretado con la ayuda de la razn estoica, podr ser capaz de restablecer la

unidad en la Iglesia cristiana, as , pretendindose evanglicas, sern de hecho la razn y la moral

estoicas las que prevalecern. He aqu lo que el ecumenismo de Grocio retuvo del cristianismo: el

estoicismo.

La misma influencia estar presente en sus obras jurdicas. Grocio es el continuador de la

jurisprudencia humanista, y sobre todo, de la doctrina del derecho de la escolstica espaola,

totalmente penetrada por el humanismo. Los tratados de derecho de la jurisprudencia humanista

tienen esta particularidad: referirse tanto a los textos jurdicos romanos como a la literatura y a la

filosofa antiguas. En el Tratado de la Guerra y de la Paz veremos mezclados extractos del

Corpus Juris Civilis con citas de Marco Aurelio, Sneca, Salustio, Tcito, Lucrecio, Lucano, Ovidio,

Tucdides, Plutarco, Sexto Emprico; incluso Homero y los trgicos griegos.

Entre estas fuentes paganas Cules son predominantes en el humanismo? Ya lo

sabemos. Si Grocio menciona las tesis de Aristteles, es a menudo para combatirlas sin haberlas

comprendido bien; Cicern es quien domina su sistema, Grocio traslada la moral estoica al

derecho. La filosofa de Platn tambin pesa en su formacin. Al estudiar el siglo XVI, no

concedimos espacio suficiente a otro hecho importante: el renacimiento de la filosofa platnica.

Grocio le debe a Platn su creencia en el mundo de las ideas, su gusto por una construccin

jurdica puramente ideal, de tipo geomtrico (Cf. Cassirer: Die philosophie der Aufklrung, pg.

321). Ms que Althusius, va a construir una ciencia del derecho completamente separada de los

hechos. Siempre la misma observacin: al reunir en l las principales fuerzas culturales del

humanismo del siglo XVI, Grocio presagia a Descartes y al idealismo moderno. No hay ruptura

entre Descartes y aquello que inmediatamente lo precedi.

El caso de Grocio es por excelencia revelador de las relaciones que existen entre la


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filosofa y el derecho y, de la necesidad que el derecho acompae los movimientos de la filosofa.

Ciertamente no era posible restablecer la calma en Europa, desgarrada por el problema

religioso, recurriendo a ninguna de las viejas doctrinas teolgicas del medioevo; ni el renacido

agustinismo ni el positivismo de Lutero, ninguna doctrina confesional podra realizar esta tarea;

tampoco el aristotelismo agonizante o alguno de los mtodos heredados de la tradicin medioeval

o del derecho romano; ninguna de las prcticas tradicionales de los juristas ligados a otras visiones

del mundo. El derecho slo poda ser restaurado aproximndose a las generalidades de esta

nueva cultura que estaba en vas de triunfar entre la elite intelectual europea.

Primeras obras

Debemos considerar a continuacin las obras que nos ha dejado. No tenemos suficiente

tiempo para detenernos en sus trabajos eruditos ni en sus escritos especficamente religiosos o

teolgicos por ms que sean abundantes.

Su primera obra importante de derecho fue el tratado de Jura Praedae, escrito en 1604.

De l slo se publica un extracto: Mare Liberum. El conjunto de la obra fue redescubierta a

mediados del siglo XIX y puede encontrarse en la edicin Scott (1950, Cf. los estudios de

Basdevant y de Eric Wolf en el captulo sobre Grosse Deutsche Rechtsdendker).

Lo ms curioso de ese libro es, a la vez, la oportunidad que le da nacimiento y las fuentes

en las que Grocio basa sus soluciones. Se trata de un caso particular: la captura hecha por los

holandeses en 1603, en el estrecho de Mlaga, de un navo portugus llamado Catharine; asunto

de derecho internacional que toca los intereses del comercio martimo. La piratera, no slo

inquieta a la comunidad religiosa, sus incursiones en el mar son, adems, un obstculo al

desarrollo del incipiente comercio y de los imperios coloniales. Grocio, que era por entonces


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abogado de la Compaa de las Indias Holandesas toma parte en el debate, haciendo gala de su

gusto por las interpretaciones generales y de su aptitud para los sistemas. Defiende, en particular,

la tesis de la libertad de los mares, ms favorable para los negocios. (Captulo XII, Mare Liberum),

Teora refutada por el jurista ingls Selden, con la tesis del Mare clausum.

En esa obra, ya se pone de manifiesto su mtodo; como ocurre generalmente a los veinte

aos, uno cuenta con grandes intuiciones personales. Cmo resolver entonces, estos casos

nuevos? El derecho romano no los haba previsto. Al ser Holanda una nacin protestante, el

arbitraje del Papa est excluido y no es posible esperar nada de los telogos separados por

rivalidades religiosas. La doctrina del derecho de Aristteles (del dkaion politicn) tampoco aborda

los litigios internacionales. As, Grocio desarrollar una teora nueva sobre las fuentes del derecho

(Pars Dogmatica, en el comiezo del libro). Enuncia una serie de reglas, la primera de ellas

tributaria de la herencia calvinista, voluntarista y bblica (Quo Deus se velle significat id jusest) (

Cf. Ambrosetti, Op. Cit. Pg. 95). Se trata de una frmula de la que se pueden extraer algunas

consecuencias. La verdadera fuente ser la moral neo-estoica y la razn. Dios ha inscripto en el

corazn del hombre: (in sensibus animisque singularum) una ley comn, que vale por su propia

naturaleza (suapte natura), independientemente de las opiniones y costumbres particulares que

se impone a todos por igual; ms all de cualquier frontera, ya que existe entre los hombres un

parentesco natural (naturalem inter se societatem esse atque congnationem). Son los mismos

trminos de Cicern (Dedicatio del Mare Liberum). Esta ley ordena la conservacin de cada uno

(vitam tueri), permite apropiarse de las cosas tiles para la existencia, convirtindose en poseedor

de ellas (adjungere sibi quae ad vivendum sunt utilia eaque retinere). Con respecto a las

relaciones sociales, prohibe daar (en quis alterum laedat); en particular, apropiarse de los bienes

de otro (en quis occupat alteri occupata). Esta ley comn, obliga tambin a mantener las

promesas, de all resulta el valor de los tratados internacionales. Las reglas consentidas por todos,

tienen valor de derecho quod consensua hominum valle cunctossignificaverit, id jus est(regla II).

Es ya un esbozo del Tratado de la Guerra y la Paz; veremos de qu manera Grocio deducir su

sistema.


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El segundo Tratado, tambin fue fruto de las circunstancias. Grocio colabor en la

redaccin del Decreto de 1614, por el cual los Estados de Holanda, a fin de restaurar la paz entre

las Iglesias (Pro pace ecclesiarum), tomaron partido en favor de la doctrina teolgica de Arminio.

Los orangistas se rehusaron a aceptar esta decisin, negando la potestad del estado para legislar

en esta materia; slo los snodos son competentes en cuestiones de fe. Grocio replic con su

tratado De imperio summarum potestatum arca sacra. La derrota de su partido le impidi

publicarlo, pero a partir de 1647 tendr cinco ediciones sucesivas. En l trata sobre los conflictos

de ndole religiosa que, en esa poca, originaban desrdenes internos; tambin sobre el problema

primordial del derecho constitucional, como lo harn posteriormente, Hobbes y Spinoza. Quin

debe resolver este tipo de cuestiones, abundantes por entonces, con alcance poltico y quines

deben prevalecer mientras no se instale la tolerancia en materia religiosa? . Abolida la autoridad

de Roma, deber ser reemplazada por los snodos, como en Ginebra y como pretenden los

orangistas? . O ser necesario, tal como lo sostiene la doctrina brutal de Lutero y de Jacobo I,

someterse a la autoridad del Csar? Grocio se inclin por esta ltima solucin, pero con algunos

matices: deber ser seguida siempre que est interesado el orden pblico y que la paz de una

provincia est en peligro. En ese caso, los Estados de Holanda, tienen el derecho de imponer

disciplina y los sbditos debern someterse. De otro modo, volveran a renacer las guerras civiles

religiosas. Ese es el derecho circa sacradel soberano poder civil: summa potestas.

A grandes rasgos, fue la solucin que prevaleci en Francia bajo el rgimen del

galicanismo, aunque Francia haya hecho profesin de permanecer catlica. Pero a lo mejor, sin

pretender en modo alguno poner en duda el carcter cristiano del estado, Grocio pudo estar

fascinado por el recuerdo del estado pagano, griego o romano, donde las autoridades civiles tenan

tambin potestad sobre la religin y los cultos. Por qu razn no transportar ese mismo rgimen

natural a los estados cristianos? Sin duda, por su cultura y su humanidad, cuya fuente es el

humanismo, tiene ms confianza en la razn natural de la elite gobernante que en la de los

telogos, especialistas del dogma revelado. Slo esta razn puede procurar la paz entre sectas

religiosas rivales, ella se transformar en fuerza hegemnica. La solucin de Grocio, consiste -


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segn Wolf- en constituir un derecho cannico natural ein Natrliches kirchenrecht. En palabras

del mismo autor, es tributario, en mayor medida, del humanismo ms que del calvinismo, mehr

humanistisch als calvinistich. La supremaca del estado frente a la Iglesia, significa la

preeminencia del derecho natural racional en el orden poltico interno. (Cf. el estudio de Solari: Il

jus circa sacra nelleta e nelle dottrina di Ugone Grozio, en Studi Storici di filosofia del diritto, 1949,

pg. 25 y ss.).

Quedara an por considerar la obra escrita durante su cautiverio en la fortaleza de

Gorkum, muy difundida en Holanda: Inleydinge tot de Hollandsche Rechtsgeleertheid, (Introduccin

a la enseanza del derecho holands), publicada en 1631 y que es posible consultar en su

traduccin inglesa (Lee, The jurisprudence of Hollandby H. Grotius, 1926 y 1936). Prueba que los

horizontes de Grocio -en tanto continuador de la obra de Connan, Doneau y Althusius-, desbordan

los horizontes del derecho pblico para llegar a ser uno de los artesanos de esos derechos

comunes, mitad romanos y mitad consuetudinarios, que bajo la gida de la razn, tienden a

reemplazar en la Europa moderna, a los mltiples derechos de la sociedad medioeval. Grocio es

tan sensible al desorden y al desarraigo en las fuentes del derecho privado como en el derecho

internacional o en el constitucional; su propsito de reconstruir el derecho tiene un alcance

universal.

Sus primeras obras nos interesan solamente como etapas preparatorias de ese clsico de

la ciencia jurdica moderna: el Tratado de la Guerra y de la Paz.

B.- El derecho en el Tratado de la Guerra y de la Paz

Este libro tambin fue dictado por las circunstancias: el comienzo de la Guerra de los

Treinta Aos, la necesidad vital que tena Europa de limitar las guerras. La obra persigui ese fin


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prctico y tal vez lo haya obtenido. Trata de la esencia de la guerra y del derecho que la

reglamenta (Libro I), las causas de la guerra justa (Libro II) y la manera en que se lleva a cabo

(Libro III).

A primera vista, podra parecer una obra de derecho internacional; al menos, tratamos la

guerra al estudiar esa materia; lo que, en mi opinin, es insuficiente.

El genio de Grocio desborda el de muchos de nuestros especialistas, es esencialmente un

genio totalizador. Concibi, a partir de la guerra, bajo el ngulo de la guerra, toda la ciencia del

derecho. Esto es digno de destacar, porque revela el especial inters que tena en los problemas

prcticos de su tiempo y es tambin rico en consecuencias con respecto al conjunto de su

doctrina. En principio, la guerra para Grocio, como en el lenguaje de la Edad Media (por ejemplo

en el De bello de la Suma Teolgica), no es nicamente la guerra internacional.

Grocio ha tenido cuidado de precisarlo desde el comienzo del Libro I, al clasificar las

especies de conflictos: hay guerras pblicas, que se entablan entre estados, pero tambin hay

guerras privadas, entre particulares; tan frecuentes en esos tiempos como en el medioevo.

Grocio no imagina que puedan desaparecer la violencia, los asesinatos, los raptos; inclusive, el

duelo est an vigente entre las costumbres; ni siquiera Richelieu conseguir su supresin. Una

tercera especie, son las guerras mixtas que son revueltas internas de particulares contra el

estado; ellas tampoco han desaparecido y Grocio sabe que durarn tanto como la naturaleza

humana. Entonces, bajo el ttulo De bello, encara todo el derecho: el derecho pblico, todos los

problemas internos de la soberana (por ejemplo I, 3), el derecho penal (ejemplo I, 20) y, bajo la

ptica del derecho penal, atendiendo al orden y a la paz a restaurar, considera incluso el

matrimonio (II, 5), las sucesiones (II, 7) o los efectos de la posesin de buena fe (II, 10) etc., etc.,.

Todo el derecho depende de los mismos principios.

Grocio tena tal conciencia del alcance universal del Tratado de la Guerra y de la Paz,

que en el prefacio se declara continuador de la obra general de sistematizacin jurdica iniciada por

Althusius, Doneau y Connan. Otra cosa que me comprometi a escribir es que me encuentro


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desterrado indignamente de mi patria, a pesar de tantos trabajos en los cuales trat de honrarla,

como simple particular, estado al que estoy reducido, creo que puedo prestarle un mejor servicio a

la jurisprudencia. Varios autores tuvieron la intencin de reducir esta ciencia a un sistema, sin

embargo, nadie lo consigui hasta ahora (Prolegomena 31, Barbeyrac par. 28).

En todo caso, el porvenir le conferir ese alcance universal a su sistema. Pufendoff y sus

sucesores tomaron los principios de Grocio para reconstruir todo el derecho y no solamente los

alemanes de la escuela moderna de derecho natural

Por nuestra parte, no dejaremos de lado las soluciones particulares, por ejemplo el libro III,

donde trata sobre la conducta de los estados durante la guerra. Destacamos que en el Tratado de

la Guerra y de la Paz, Grocio sienta los principios de un sistema de derecho acorde con las

situaciones de la poca y con una nueva cultura. Consultamos la traduccin de Barbeyrac (Edition

Basilea, 1729) cotejndola con el texto en latn, edicin de 1646, reeditado por LInstitution

(Washington, 1913).

I.- La doctrina de las fuentes

No es difcil penetrar la concepcin de Grocio sobre las fuentes del derecho. Por un lado,

su amor por la claridad y el orden casi cartesiano y por otro, su estilo, ms barroco que clsico,

adornado con citas y referencias literarias, hacen surgir plenamente su pensamiento. Como en el

De Jure Praedae , define metdicamente desde el comienzo del Derecho de la Guerra y de la

Paz, los medios para restablecer la paz o reglamentar la guerra; es decir las fuentes del derecho

(Cf. Ottenwlder, Zur Naturrechtslehre des Hugo Grotius, Tbingen, 1950).

Sin embargo, esta teora de las fuentes ha dado lugar a mltiples interpretaciones, a

menudo falsas, en la doctrina contempornea. Se ha honrado a Grocio como inventor del


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derecho natural, opinin bastante difundida, cuando en realidad, la nocin de derecho natural ya

estaba vigente cerca de dos mil aos antes de Grocio. Primero en Grecia, luego en el derecho

romano, y posteriormente en la Edad Media y entre los escolsticos espaoles. En mi opinin,

Grocio es uno de los numerosos deformadores del derecho natural, uno de los que contribuyeron

a cambiar el sentido del trmino. No hay historiador serio que actualmente no reconozca este

hecho.

Laicizacin del derecho

.Se enseaba hace treinta aos atrs que la originalidad de Grocio haba sido laicizar la

doctrina del derecho natural. Algo que tena fundamento pues, habida cuenta que los estados

pertenecan a credos opuestos, slo un derecho natural profano sera capaz de imponer reglas

comunes. El estoicismo, con su sentido de comunidad humana, fue entonces la tabla de

salvacin. Lo mismo ocurri en el interior de los reinos todava divididos por cuestiones religiosas:

todos padecan an las consecuencias de las guerras de religin y la progresiva liberacin de la

dominacin del clero. El orden comn, slo poda resultar de una regla desacralizada. Por lo tanto,

ser necesario que la supremaca del pensamiento racional pagano de la cultura humanista se

traslade al terreno del derecho. En esta tarea, hubo algunos precursores como Althusius, pero

Grocio hizo de la doctrina del derecho natural una ciencia profana y laica, ganando el crdito de los

modernos.

En el prefacio del tratado, encontramos su clebre frmula: Todas stas reglas que

acabamos de mencionar habran tenido lugar de todos modos, an cuando sostuviramos -a pesar

de ser un crimen horrible - que Dios no existe o que, como sostienen los epicreos, se desinteresa

de los asuntos humanos (par. 13). Etiamsi daremus non esse Deum. Dios mismo nada puede

cambiar, del mismo modo que le es imposible hacer que dos ms dos no sea cuatro (L. I, cap. 1,

pg., 10.- Cf. Montesquieu, Lettre persane n 83 .- Esprit des Lois I, 1; Entre les deux, Leibniz).


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Los preceptos de la ley natural se imponen a Dios, son a Deo necessarie precepti (I, pg.

64). Hemos referido los textos ms conocidos.

Pero no los tomemos al pie de la letra. Primero, porque Grocio dud antes de tomar este

camino. En un principio, haba profesado una doctrina ms calvinista, prxima a la de Althusius:

Quod Deus se velle significavit, id jus est, era una de las primeras reglas enunciadas en el De

jure Praedae; all sostena, en sentido contrario, la existencia de un derecho sacral, fundado en

las Sagradas Escrituras y basado en la interpretacin que daban sus exgetas, los telogos. Si

bien ms tarde reniega de este voluntarismo, eso no le impidi recurrir a las Escrituras para

apoyar sus soluciones jurdicas. Europa, en el siglo XVII, es una comunidad cristiana y, por ms

que no cuente con la ventaja de tener una teologa unitaria, al menos reconoce como fuente

comn a la Biblia; y la razn a la que apelar Grocio es, al modo de Erasmo, una razn

cristianizada, fruto de la alianza entre el cristianismo y la cultura humanista.

Ms all de stas consideraciones. No imaginamos que la idea de desacralizar el

derecho natural sea original de Grocio! La misma formula (etsi daremus Deum non esse) est

copiada casi literalmente de varios maestros de la escolstica espaola: Surez, De legibus, II, 6;

Gabriel Vzquez y antes que ellos, en Gabriel Biel (Super Sentent. II, dist. 3, art. 2) y en Gregorio

de Rmini. En cuanto al fondo, si Santo Toms tom de Aristteles la doctrina del derecho natural,

fue precisamente para restablecer la competencia de la inteligencia humana, contra los excesos

del agustinismo y del clericalismo de los sucesores de San Agustn, en su pretensin de deducir el

derecho de la Revelacin Divina. El derecho natural, desde Aristteles, es profano de nacimiento.

Sorprende entonces, que todava existan prejuicios en contrario.

Sera posible sostener tambin que la frmula de Grocio podra haber sido extrada

literalmente del pensamiento de Marco Aurelio VI, 4: Si los dioses no se ocuparan de nosotros, lo

que no puede creerse sin impiedad Por qu no decidir por mi mismo? Porque a m corresponde

deliberar sobre aquello que me conviene. Y lo que conviene a cada uno est adecuado a su

constitucin natural Ahora bien, mi naturaleza es la de un ser razonable y sociable (P.

Dognin, La justice de Dieu et le droit naturel, en Revue des sciences philosophiques et


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thologiques, 1965, pg. 73). Sobre este primer punto, el estoicismo estaba de acuerdo con

Aristteles y Cicern con Santo Toms.

Triunfo de la doctrina estoica

Esta laicidad del derecho estaba muy discutida en tiempos de Grocio, tanto por los

protestantes como por los catlicos clericales; por eso, merece nuestro reconocimiento al haber

optado claramente por ella, con esa mezcla de firmeza y prudencia que lo caracterizan. Sin

embargo, es necesario buscar en esta obra su impronta personal, la que creo se manifiesta en la

adopcin completa de la doctrina estoica sobre las fuentes del derecho.

Es un descubrimiento propio?. Luego de haber asistido al renacimiento y a las conquistas

sucesivas de las ideas neo-estoicas en el humanismo del siglo XVI, en la escolstica espaola, en

Bodin o en Althusius, no podramos afirmarlo. La grandeza de Grocio est en haber elegido: frente

al derecho natural clsico, opta decididamente por el derecho natural estoico.

Ya mencion que Grocio se refiere a Aristteles; llega incluso a rendirle homenaje, pero ha

perdido la llave para comprender la doctrina del derecho aristotlica. Extraer el derecho de la

observacin de las ciudades, de los grupos sociales, que el Estagirita consideraba naturales, dista

mucho de la ptica de Grocio. Tambin es cierto, que en esta poca la filosofa jurdica de

Aristteles y de Santo Toms estaba en completa decadencia, en manos de malos intrpretes que

traicionaban su espritu apegndose a soluciones rutinarias, en lugar de seguir, como lo hubiera

querido esta filosofa, la movilidad de la naturaleza. Ya no pareca constituir sino una fuerza de

estancamiento, comprimida en la masa de conclusiones, que tanto los juristas romanos como los

medioevales haban extrado de ella y, que la Escuela se aferraba por conservar. As, esta filosofa

pareca haberse vuelto incapaz para procurar la renovacin del derecho, en una poca de rpida

transformacin


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Grocio desconoca, por completo, la autntica doctrina del derecho natural y se sita en

sus antpodas. Profesa una separacin radical entre el hecho y el derecho; est dicotoma,

esbozada por Bodin y perfectamente expresada en las obras de Althusius, ser la caracterstica

del derecho moderno; consiste en abstenerse de extraer el derecho de los hechos de la

naturaleza exterior: sostengo de buena fe que, como los matemticos que al examinar las figuras

hacen abstraccin de los cuerpos que ellas modifican, yo tambin, al explicar el derecho, desvi mi

pensamiento de la consideracin de todo hecho particular Ab omni singulari facto abduxisse

animam (Prefacio, par. 40, pg. 47). Los tiempos han cambiado: el derecho ya no surge ms de

la naturaleza de las cosas, por eso, es necesario buscar otra fuente.

Sin embargo, la doctrina de Grocio se torna incierta cuando se trata de determinar la fuente

del derecho; este hecho se comprueba por la numerosa variedad de lecturas que elige: los

escolsticos espaoles - cuya doctrina trata de conciliar con el protestantismo - , los humanistas

alemanes y franceses, adems de las antiguas fuentes del humanismo. Todo este material no es,

ciertamente, homogneo. De una rama particular de la escolstica espaola ( Molina, Vzquez y

parcialmente Surez), Grocio pudo haber tomado la idea que las reglas de derecho son

asimilables a las verdades matemticas, Ni Dios mismo podra cambiarlas..del mismo modo

como le resultara imposible que dos y dos no sean cuatro (I. 1, 9, pg. 67); ellas llevan la verdad

en s, son nociones tan ciertas que nadie podra negarlas notiones tam certas ut eas nemonegare

possit (Pref. XXXIX, pg. 31), su evidencia es tan firme, como la que proporcionan los sentidos

externos principia en juris...per se patent atque evidentia sunt ferme ad modum eorum quae

sensibus externis percimus (Ibid. XL, pg. 31). Reciben su autoridad, estrictamente, de la lgica.

He aqu un anticipo del cartesianismo, que podra muy bien ser atribuido al platonismo de Grocio,

sino reconociramos en l, el dogmatismo y racionalismo estoicos.

Con total certeza, lo que domina la teora de Grocio es la tradicin estoica de Marco

Aurelio, en el texto transcripto ms arriba y, sobre todo, la enseanza de Cicern, principal

maestro de la jurisprudencia humanista. Las reglas de derecho, sern deducidas entonces de la

naturaleza humana: esta referencia a la naturaleza opera como transicin y permitir a la escuela


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surgida de Grocio conservar la etiqueta de jusnaturalista, entendiendo ya , que la naturaleza a la

que se alude, no es ms externa. Por cuanto ya no puede haber ms derecho fuera del

pensamiento subjetivo de Dios o del hombre. Grocio rechaza (sin haber hecho el menor esfuerzo

por comprender) la tesis aristotlica que sostiene que lo justo se sita en las cosas, mientras que

la fortaleza, la prudencia y la templanza, por el contrario, tendran su sede en el corazn del

hombre. (Prol. Pg. 38). Para Grocio, lo justo slo puede estar en el hombre y su fuente, tambin,

ser la razn, esencia de la naturaleza humana. El derecho procede ex principiis homini internis

(Prol. XI, pg. 13). El derecho natural es el dictamen rectae rationis (I. 1, 10, pg. 64).

Tocamos ya el nervio de esta doctrina. Una vez ms, no hay nada nuevo en todos estos

principios, las ideas nuevas son bastante raras. La nica diferencia, es que Grocio tendr la fuerza

necesaria para ser consecuente con su pensamiento.

El dominio de la moral

Vayamos ms lejos. La fuente ltima de las normas jurdicas es la moral. Recordemos la

formacin de Grocio, donde se mezclan el calvinismo y el neo-estoicismo: la razn del hombre,

expresin de su naturaleza, dicta una moral que Grocio confunde con la moral cristiana.

No nos sorprende volver a encontrar ese fenmeno de absorcin del derecho por la moral

en un autor cuya formacin es la sntesis de la cultura del siglo XVI, cuyo legado se transmitir a

los juristas del futuro. Los reformadores protestantes estn interesados en dirigir la conducta del

individuo hacia la salvacin, prescribiendo una vida conforme a la ley divina; el derecho, entonces,

era la ltima de sus preocupaciones; lo entendan como un anexo o como una sancin de la moral

(cf. para Calvino, ut supra, pg. 322 y ss) Del mismo modo que los directores espirituales de la

escolstica espaola o los humanistas neoestoicos, ya que la filosofa estoica haba sido

esencialmente, tanto en Grecia como en Roma, una doctrina moral (ut supra, pg. 421, 433, etc.).


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Grocio, nutrido de Cicern, de Sneca y del Evangelio, ms que de la jurisprudencia romana,

encuentra natural citar en cada pgina de su tratado de derecho a esos moralistas de la

antigedad y, cuando se refiere a los juristas romanos, lo hace como si pertenecieran a la misma

familia; todos incluidos dentro de la ciencia moral. As, los barbarismos de Triboniano y, a

posteriori, de los glosadores o de los bartolistas, no parecen merecer una referencia literal; sin

embargo, no ocurre lo mismo cuando se trata de las grandes obras literarias que hacen las delicias

del humanismo. Grocio aprendi a concebir el fin del derecho como si fuera idntico al fin de la

doctrina moral. De all esta definicin del derecho: Jus est....regula actuum moraliumobligans ad

id quod rectum est(I, 1, 9).

Los primeros principios del derecho son las reglas morales inscriptas en la conciencia del

hombre, tal como lo expresaban las obras morales estoicas. Especialmente, Cicern en el De

Oficiis: deberes de sociabilidad Algo propio del hombre es el deseo de vivir en sociedad, es decir,

una cierta inclinacin a vivir con sus semejantes, no de cualquier modo sino pacficamente y en

una comunidad de vida tan bien regulada como la luz de su razn le indique; disposiciones que

los estoicos llaman con un palabra tomada de los sentimientos que se profesan los miembros de

una misma familia. Esta preocupacin por mantener la sociedad de un modo conforme a las luces

del entendimiento humano es la fuente del Derecho propiamente dicho y, se reduce en general a lo

siguiente: abstenerse religiosamente del bien de otro y restituir la ganancia presente o la que se

hubiera obtenido; se debe cumplir con la palabra empeada; y reparar todo dao causado por

culpa. Toda violacin a stas reglas merece ser castigada (Prolegmenos, par. VI y ss., pg. 5 y

8; cf. pg. 15, 16, 38). Volveremos luego sobre este texto, cuidadosamente ubicado por Grocio al

comienzo de su obra y extrado, en forma evidente, del De Oficiis (Cf. ut supra, pg. 436 y ss.) por

cuanto es la clave de todo el sistema sobre el que Grocio construir el derecho.

. Todo lo dicho, simplifica excesivamente su doctrina de las fuentes? Es cierto, los

axiomas precitados, no fueron suficientes en la prctica. Ser necesario tener en cuenta otras

reglas que, al no poder ser deducidas estrictamente de esos primeros principios, encontrarn su

apoyo en el consentimiento universal de la humanidad, formando el jus gentium (I, pg. 75 y ss.)


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En este aspecto, se basar en las enseanzas de los sabios de la antigedad: Plutarco, Eurpides,

Sneca y desde luego, los juristas romanos ya que su pensamiento generalmente coincide con la

doctrina de la razn (Proleg. Par. 55, pg. 45): aun cuando ensee que es justo apropiarse de un

pas segn el derecho de conquista (III, 6) o reducir a la esclavitud a los prisioneros de guerra (III,

5 y III, 7, pg. 358 y 359); la razn cristiana aportar algunas precisiones, al resto de la doctrina.

As, se incorporarn una cantidad de reglas cuya autoridad reside en uno de los axiomas

mencionados en el texto referido, el deber de cumplir con la palabra empeada. De all proviene el

derecho voluntario (I, pg. 74 y ss), es decir, todo el derecho positivo propio de cada grupo

particular; que tiene por madre, a la voluntad concordante de los individuos, y por abuela a la

naturaleza humana; debe quedar en claro que tanto la razn como la ley moral obligan siempre a

respetar las convenciones (I, 1, 9, pg. 64 y I, 1

El derecho voluntario no tendr, por lo dems, un lugar considerable en la exposicin

que hace Grocio sobre el derecho internacional., 14 pg. 74- Proleg. Pg. 16). (Inter hostes scripta

quidemjura id est civilia non valere(Proleg. XVII, pg. 29). Menciona su existencia, al slo efecto

de librarse de tratarlo. Para los juristas de la escuela a la que pertenece, la gran tarea consiste,

por un lado, desembarazarse de ciertas soluciones romanas que no se compadecen ya con las

necesidades de la moderna sociedad burguesa o no resultan lo suficientemente racionales y, por

otro lado, socavar la influencia del derecho romano. Para ello bastar con clasificar esas reglas,

que no se desea conservar, entre las del derecho voluntario, propio del antiguo mundo romano;

por este medio, Grocio descarta (como lo har Domat) el derecho sucesorio de los romanos (II, 8)

o los textos contrarios al consensualismo (II, 11 y 12, pg. 462 y 480). De esta manera, slo se

retendr del derecho romano lo que ste tenga de racional, .construyendo as el nuevo derecho

natural de la Europa moderna.

El Jus gentium, es definido como el conjunto de reglas fundadas en el consentimiento

universal o certificadas por la autoridad de los juristas romanos. Incluso las reglas del derecho

voluntario: el contrato social que establece el rgimen de los estados modernos, los pactos y los

tratados, van a suministrar, de hecho, la substancia al sistema de Grocio. Pero todo el esfuerzo de


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su doctrina consiste en referir ficticiamente esas reglas a una fuente primera, la razn, es decir, la

ley moral.

La moral y el jus belli

La moralizacin del derecho, aunque parezca una paradoja, es la esencia del derecho

racionalista de la Europa moderna. Sin embargo, la actitud de Grocio era, en cierto modo

explicable, habida cuenta que al tratar el derecho de la guerra, tanto civil interna como

internacional, exista una antigua tradicin que remita estas cuestiones a la competencia

exclusiva de la ley moral. Queda por considerar lo que Grocio tomar y lo que agregar a esta

tradicin.

El ao pasado, asistimos a una conferencia del Dr. Chamoux en el Intitut de Droit Romain,

sobre la ausencia de derecho internacional en la Grecia antigua. Si bien no haba derecho

internacional en Grecia, exista ya en tiempos de Homero una moralinternacional. La diferencia,

que podra parecer algo vaga, est perfectamente explicada en la doctrina de Aristteles, que

atribuye al derecho en sentido estricto (dkaion politicn) la funcin especfica de dar a cada uno lo

suyo; lo que es posible realizar - piensa Aristteles - slo en el interior de una ciudad, organizada

para tal fin. Entre ciudades, no pueden existir ms que deberes morales, algo imprecisos, como los

de humanidad, caridad, amistad, misericordia; pero falta la base necesaria para efectuar un

riguroso reparto de bienes.

Roma tampoco posee un verdadero derecho internacional, entendido en trminos

modernos. El jus gentium fue algo distinto. En la Edad Media, es muy significativo que en ese

compendio de conocimientos medioevales que es la Suma Teolgica, Santo Toms haya incluido

su clebre tratado sobre la guerra, teniendo especial cuidado de ubicarlo fuera del tratado de la

justicia, donde se ocupa del derecho. La guerra es estudiada en la seccin de la Suma relativa a la

caridad, virtud cuyo fruto es la paz. Dije que, desde tiempos remotos, existi una tradicin que

trataba las relaciones internacionales dentro de la doctrina moral; esta prctica continu en los


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tratados de Teologa de la escolstica espaola: Vitoria, De Soto, Surez, todos ellos maestros de

Grocio.

Por lo tanto, nada ms natural que Grocio recurra a los principios morales para tratar el

tema de la Guerra y de la Paz; al hacerlo, no haca ms que seguir el camino de sus predecesores.

Pero la diferencia es que Grocio, por su parte, aborda esos problemas con otras ambiciones: no

solamente pretende apartarlos del dominio de la teologa, tal como lo exiga la situacin de Europa

dividida por motivos religiosos donde ya no era posible la reconciliacin mediante una doctrina

confesional; su propsito era aportar respuestas estrictas y precisas - a las que llama jurdicas - al

problema de las guerras internacionales . Se le discute, a veces, la gloria de haber sido el

fundador del derecho internacional, porque hubo otros precursores, Vitoria, Surez o Alberico

Gentilis; sin embargo, nos parece que merece tal honor por haber sido el primero que traslad las

cuestiones internacionales, anteriormente reguladas por la moral, al campo del derecho.

Agreguemos a esto, el hecho que en el Tratado de la Guerra y de la Paz, tambin se

abordan aspectos de derecho interno, incluso civil y, que en el futuro se utilizarn el mtodo, los

principios, el orden y los planes propuestos por Grocio para la construccin de un sistema que

abarque todo el mundo jurdico. Con l, la decisin de ubicar la moral en la cspide de las fuentes

del derecho, trae consecuencias jurdicas.

II.- El sistema de Grocio

1) Objetivo

Que la ciencia del derecho, en virtud de un equvoco referido al trmino justicia, fuera

confundida con la moral estoica en las obras de Cicern, no presentaba en la prctica, mayores


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inconvenientes: los juristas romanos no reparaban demasiado en esa desviacin. En la

jurisprudencia humanista, el problema fue mucho ms serio. Embriagada, como estaba, por las

fuentes literarias, transport las confusiones de Cicern a los tratados de derecho. Mientras esos

tratados fueron simplemente tericos, no hubo problemas. La obra de Bodin sobre el derecho

(Juris universi distributio) no es ms que una tentativa abstracta y esotrica; la obra jurdica de

Althusius resultaba excesivamente escolar, aluda casi exclusivamente al lenguaje. El caso de

Grocio es distinto, l era un jurista en todo el sentido de la palabra; lejos de ser un terico era un

hombre de accin, con mayor audacia y libertad frente a la tradicin. Su mrito, acabamos de

decir, no es haber inventado ideas nuevas; no hay nada en las pginas que preceden donde no

hayamos encontrado los elementos constitutivos de los sistemas de Bodin, Surez o Althusius,

que se remontan al cristianismo o al estoicismo; pero fue l, quien con estas bases, respondi a

las necesidades prcticas de su tiempo, renovando por completo el derecho. En Grocio, se

conjugan una teora de las fuentes y de los fines prcticos del derecho, que son propios de la

poca. De esta conjugacin, surge un derecho nuevo en cuanto a su fin, a su forma (reglas

generales), a su estructura sistemtica y a su contenido.

Diremos en primer lugar, algunas palabras sobre el fin del derecho. He aqu algunos textos

donde Grocio refuta a Aristteles. El Estagirita, haba enseado que la razn de ser del jurista era

la bsqueda de lo justo; sus seguidores definieron el derecho como id quod justum est. Grocio,

conoce y reproduce esta definicin (I, 1, 3) pero no la usar; la reemplazar por otras frmulas ms

modernas. En definitiva, la corrige y no la acepta tal cual fuera formulada. La bsqueda de un justo

reparto de bienes sera, decididamente, un fin demasiado ambicioso para el jurista alejado de su

oficio o, a lo mejor, carente de sentido. Grocio aparta la justicia distributiva del campo del

derecho propiamente dicho (I, 1, 8, 4, 11, 17, tomo 2, pg. 3 y ss.); tampoco conserva el sentido

de la justicia conmutativa, lo substituye, traicionando el espritu aristotlico, por una justitia

expletrix, nica susceptible de aportar soluciones lo suficientemente firmes como para procurar la

paz entre los adversarios. Del mismo modo, no comprende (Proleg. Par. 44 y 45) la doctrina

aristotlica que sostiene que lo justo consiste en un medio: mi acreedor es libre, por ejemplo, de


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aceptar una suma inferior a la que le debo, al justo precio y como no hay lesin al orden pblico

y, el jurista se desentiende.

. Cul es, entonces, la labor propia del jurista? No es, ciertamente, buscar lo que a cada

uno corresponde. Su tarea no debe ser especulativa sino por el contrario, activa y til; debe

contribuir a la extincin de los desrdenes y a dominar la violencia. Es muy significativo que

Grocio encare el derecho bajo la ptica de la guerra, de la violencia (pblica o privada) a la que

hay que poner fin o sofocar an antes de que comience. Esta es su tarea, su principal deber

segn esta moral activa (de la que se nutrieron Bacon y Descartes ) que ensea el neo-estoicismo.

defensor y custodio de las reglas morales. Entra en escena, nos dice Grocio, cuando existe un

atentado o una violacin a la ley moral, es decir una injusticia, en sentido estoico, que le incumbe

Esta labor, exige que el jurista se transforme en a l rectificar. Jus quod injustum non est.

Est autem injustum quod naturae societatis ratione utentium repugnat De este modo, Grocio

corrige la definicin clsica (I, 1, 3). La moral es el instrumento del orden y de la paz social. La

doctrina de Grocio, esconde la presuncin de que la observancia de las reglas morales es

suficiente para hacer reinar el orden y que todos los problemas sociales se originan en faltas a la

moral neo-estoica.

Moral para el orden y la paz. Las nuevas clases dirigentes exigen el retorno de la paz, civil

e internacional, condicin necesaria para la seguridad de sus posesiones individuales. La moral

estoica es apta para cumplir este servicio, a condicin, veremos luego, de sufrir algunas

alteraciones. La burguesa europea no le pide nada ms al derecho.

2) Las primera reglas generales

Para responder a este fin prctico, el derecho toma la forma de un sistema de reglas

generales. Volvamos sobre el texto citado al comienzo de la obra, el cual contiene como ya

dijimos, la clave del conjunto. El deber de sociabilidad es la fuente, deca Grocio, del derecho

propiamente dicho y, se reduce en general, a lo siguiente: es necesario abstenerse religiosamente

del bien de otro y restituir todo provecho presente o que se hubiera obtenido. Se debe mantener la


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palabra empeada. Reparar todo dao causado por culpa

Tres principios tomados de Cicern que resumirn todo el derecho. Este texto, banal en

apariencia, deja de serlo, cuando est incorporado en una obra jurdica; en tal sentido, considero

que es un acontecimiento notable para la historia del derecho que estas tres mximas, propias de

la moral estoica, hayan sido incorporadas a un tratado jurdico. A partir de entonces, se instalarn

en la cspide del derecho tres reglas cuya generalidad ya hemos apuntado. Las encontraremos en

el mismo orden (puesto que ellas inspiran todo el plan del Libro segundo) en los captulos

respectivos al derecho de propiedad, donde se nos ordena abstenernos de afectar las cosas de

otro (II, 3),al referirse al derecho de crdito nacido del contrato, fundado a su vez, en la obligacin

moral de respetar las convenciones (II, 11 y 12) y en tercer lugar, en la reparacin de daos (II,

17). Fuente lejana de los tres artculos que, como hemos dicho, constituyen la columna vertebral

de nuestro Cdigo Civil: art. 544 sobre el derecho de propiedad, 1134 sobre el contrato y 13822.

He aqu tres mximas morales que llegaron a ser reglas jurdicas.

Al confundir moral y derecho, el mtodo de Grocio consiste en deducir el derecho -a priori-

de los principios de la razn moral; desde el comienzo el derecho est dotado de reglas. Sin lugar

a dudas, a partir de ese momento, el derecho consistir en normas. Despus de haber citado

brevemente y de memoria la antigua definicin dejus - y de criticarla, como acabamos de decir -

Grocio insiste en recalcar su preferencia por la segunda acepcin del trmino: jus como ley, regla

racional que dirige la conducta humana (regula actuum moralium, I, pg. 61. Cf. pg. 53). Es de la

esencia de la moral estoica su consistencia en reglas. Este hecho presagia, de algn modo, el

anlisis que Kant har sobre la moral: reglas extradas de la razn que deben ordenar los hechos

en nombre de la misma razn de la que surgen; normas independientes de los hechos,

orgullosamente instaladas por encima de las situaciones particulares; vlidas universalmente,

aplicables tanto al derecho privado como al internacional; inmutables y vigentes en todos los

2N. del T. el autor refiere aqu artculos del Cdigo Civil Francs.Con relacin a nuestro derecho podramos citar los

siguientes artculos del Cdigo Civil Argentino: 2513 y 2523 en materia de propiedad; 1198, en su redaccin anterior a la ley

17.711, con respecto a los contratos y 1109 sobre responsabilidad.


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lugares sin atender a las circunstancias (Prol. I, 17 pg. 67 y ss.), tal como esos tres principios

generales, presupuestos desde el comienzo del sistema jurdico de Grocio.

Como la historia del derecho, adems de estar mal contada, carece de actualidad,

resultar difcil a nuestros lectores reconocer la novedad. No obstante, no estoy seguro que las

precitadas mximas de la moral estoica hayan sido incluidas con anterioridad en alguna obra de

derecho (a excepcin, desde luego, los tratados de Vitoria o Surez, o Calvino, que estaran

dentro de la teologa moral ) o al menos, que hayan sido puestas de relieve en la forma que

Grocio las utiliza en el derecho. En Roma, esos principios no fueron recibidos ni siquiera en los

tratados jurdicos . Se encuentran referidos en todas las cartas de Cicern y en Sneca, pero no,

en el Digesto o en las Institutas. Los juristas romanos, si bien parecen tener conocimiento de ellas,

por ejemplo, en el desarrollo de la teora del damnum injuria datum, se cuidaron muy bien de

concluir acuando una frmula tan general como la de nuestro artculo 1382. Del mismo modo, no

llegaron o, al menos no se detuvieron, en la doctrina que reproduce en el Digesto el principio del

consensualismo. Salvo en la esfera bien definida donde reinan la determinaciones del derecho

positivo arbitrario. Porque los romanos desconfiaban de las reglas, no pensaban que las

soluciones pudieran ser deducidas de ellas: Jus non a regula sumatur, sed a jure quod est, regula

fiat. El mtodo casustico extrae el derecho de los casos particulares, adaptando las soluciones a

cada uno de ellos, como lo sostiene la filosofa clsica del derecho natural, a diferencia de Grocio

que deduce el derecho de la razn..

Este cambio de forma no deja de tener consecuencias: el juez romano no est obligado a

seguir la regla elaborada por la doctrina, que poda establecer por ejemplo, la definicin de

furtum. El juez moderno, por el contrario, est atado a las reglas generales: en principio, debe y lo

har en el siglo XIX, condenar en nombre de la norma que establece el respeto por la propiedad, al

ladrn de un miserable pedazo de pan, o bien obligar, en virtud del artculo 1382, al autor de

cualquier dao a repararlo si hay culpa.


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Estas reglas que no son el producto de un simple proceso de abstraccin o de una

simplificacin a partir de los textos jurdicos romanos, son en realidad fruto de la irrupcin de un

cuerpo extrao al derecho. Al ser extradas de la moral, se instalan a partir de ese momento como

soberanas del mundo jurdico. Este es el resultado del triunfo de la doctrina de Cicern sobre las

fuentes del derecho, concretado a travs de Grocio. Sin duda, la justicia del derecho perder

mucho, las sentencias sern menos equitativas, menos adaptadas a las circunstancias particulares

de cada caso; la jurisprudencia perder su autonoma; los jueces estarn obligados a seguir las

leyes sancionadas (con el sello de la autoridad pblica) con anterioridad a lo que establezca la

propia doctrina. Europa dej de interesarse en la justicia, (entendida en sentido aristotlico)que, a

partir de ahora, tendr otros fines. Esta metamorfosis del derecho responde a los deseos, a las

necesidades de la burguesa mercantil, que requiere seguridad para mantener la riqueza y para

efectuar las transacciones comerciales; es necesario, entonces, un derecho reglamentado, rgido,

con soluciones previsibles (Cf. Max Weber). Dejaremos para ms adelante el examen de las

consecuencias prcticas.

3 ) Desarrollo del sistema

Quede bien entendido, el sistema jurdico de Grocio no se sustenta solamente en las tres

mximas que enunciramos ms arriba. Es un conglomerado de normas, muy numerosas y

precisas. Grocio se afana en prescribir con precisin, en el Libro II, en qu casos est permitido

hacer la guerra; en el Libro III, cmo declararla en debida forma, cmo debe estar conducida, cul

ser la suerte de los prisioneros, del botn o de las tierras conquistadas, etc., etc. Al desbordar las

cuestiones internacionales, la obra, es tambin rica en reglas especficas de derecho privado.

Esta proliferacin de leyes o racionalizacin del derecho, ser una de las caractersticas

de la cultura jurdica de la Europa moderna. Lo comprobamos, no slo en Grocio, sino tambin en

la escolstica espaola, particularmente en Surez, quien ms que tratar de comprender o de

consagrarse, como Santo Toms, a realizar una tarea especulativa, cumple una labor prctica e


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utilitaria: prescribir al prncipe la conducta que debe seguir en cada circunstancia (ut supra, pg.

373, 388). Grocio, simplemente, sigue el ejemplo de la ciencia moral de su tiempo; es

contemporneo del apogeo de la casustica, ciencia moral de cuo jesuita contra la cual se

elevarn los ataques de Pascal, veinte aos despus del Tratado de la Guerra y de la Paz. El

casuista se aplica a la tarea, vana y artificial, segn Pascal (aunque no haya advertido la causa

profunda de la inutilidad de este mtodo), de aplicar la regla moral a la multitud de casos

singulares de la vida prctica, tratando de extraer de las normas generales, por va estrictamente

deductiva, un cmulo de reglas particulares.

Segn la crtica de Pascal, la voluminosa obra de los casuistas habra servido sobre todo a

la hipocresa; no se puede esperar otra cosa de una moral legalista que slo reconoce la norma

como fundamento de la vida moral. (Ver sobre este punto las atinadas observaciones,

lamentablemente mezcladas con algunos errores histricos, del Abad Oraison, en Une morale

pour notre temps).

Todo lo referido anteriormente, es comparable a la tarea que el Tratado de la Guerra y de

la Paz, llevar a cabo en el terreno jurdico, habida cuenta que el derecho no es para Grocio ms

que un sector dentro de la moral. Ya dije que este autor tuvo conciencia de continuar la obra

emprendida por Connan, Doneau y Althusius, con relacin a la sistematizacin del derecho y quiso

tener xito all donde todos sus precursores haban fracasado: dar a la ciencia jurdica la forma de

un sistema ordenado, hacer de ella un arte como deca Cicern: artis formam ei imponere multi

ante destinarunt; perficit nemo(Prol. XXXI, pg. 28). Las pretensiones de estos primeros autores

no eran ms que didcticas, apuntaban a clasificar las soluciones jurdicas tradicionales; a veces

se conformaban con utilizar el orden tripartito de las Institutas (aunque deformando su sentido);

otras veces se animaban a utilizar planes nuevos. Decamos de Althusius y del mtodo ramusiano

que le serva de instrumento, que toda su ambicin se limitaba a conseguir la clasificacin de los

trminos del lenguaje jurdico y las soluciones del derecho culto. Pero respetaban, en principio, el

tenor de esas soluciones. Como Grocio opta de un modo terminante por la asimilacin del derecho

a la moral racional, explotando con audacia todas las consecuencias, puede usar un mtodo


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todava ms ambicioso: deducira partir de los primeros axiomas de la moral racional, una serie de

normas de derecho. As, el derecho tomar la forma de una sucesin deductiva de normas,

transformndose en un sistema axiomtico cuyo contenido esta sometido a la lgica.

La lgica de Grocio merecera un examen exhaustivo, lo que nos permitira comprobar, una

vez ms, que el espritu de Descartes est ya anunciado cuando aparece el Tratado de laGuerra

y de la Paz, es decir, aproximadamente diez aos antes del Discurso del Mtodo. Amor a la

evidencia y al orden, ms marcados, por otra parte, en la traduccin de Barbeyrac. En esta

obra, me he propuesto principalmente tres cosas: 1) fundamentar lo que establezco sobre las

razones ms evidentes que he podido encontrar (ut definiendi rationes redderem quam maxime

evidenter), 2) poner en buen orden mis materias (ut quae erant tractanda ordine disponerem), 3)

distinguir claramente las cosas que pueden parecer semejantes aunque de hecho sean

diferentes... (Prolegmenos par. 38) Antes de Descartes, asistimos al triunfo de la lgica deductiva

en el derecho. El propsito de Grocio es demostrarlas reglas de derecho, disponindolas en buen

orden, relacionndolas deductivamente con los primeros principios evidentes de la razn y de la

moral.

No nos dejemos engaar. As como los casuistas tenan la habilidad de conducir sus

deducciones llegando siempre al resultado esperado, - en la opinin de Pascal, de hacer fcil y

agradable el ejercicio de la moral cristiana -, tambin Grocio tendr esa destreza para llegar a

conclusiones aceptables. Cuando la lgica deductiva se instala en el derecho ( al que no conviene

ms que a la verdadera ciencia moral), nunca lo es sin ir acompaada de engaosos

subterfugios. Para justificar una solucin, Grocio dispondr de un variado arsenal de argumentos

sofsticos; el principal, es el recurso al supuesto consentimiento de los sbditos. Lo observbamos

recientemente al tratar la doctrina de las fuentes, Grocio tuvo el arte de integrara su sistema de

derecho racional, un gran nmero de reglas extradas, en apariencia del jus gentium o del

derecho voluntario.

Sin embargo, reconoce que no es posible deducira priori, todo el conjunto de soluciones

jurdicas de los tres principales axiomas cuya evidencia pareca racionalmente indiscutible.


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Confiesa haber recurrido, a ttulo subsidiario, a un mtodo que llama a posteriori. Esto anuncia de

algn modo, la forma en que Descartes llamar a la experiencia (Cf. ut. supra pg. 573). Es

suficiente establecer, de hecho, que una regla es consentida desde tiempos lejanos por la

universalidad de los hombres - o la mayor parte de los sabios - para que se la presuma racional.

As, la casi totalidad de los hombres han practicado desde antiguo alguna religin: es una prueba

de la existencia de Dios. O bien, todos los pueblos han reconocido que se deba respetar la

persona y los bienes de los embajadores.

Lo mismo ocurre con las soluciones de los sabios romanos. En efecto, el sistema est

lleno de ellas, al menos las que Grocio eligi para formar parte del derecho racional, es decir, no

voluntario, cuya racionalidad sepresume susceptible de demostracin; mientras tanto, bastar con

fundar estas soluciones en la autoridad de los grandes jurisconsultos romanos.

Tambin utiliza otro artificio. El recurso al consentimiento universal, que no es slo un

ndice de probable racionalidad; adems puede ser, en virtud del derecho natural, creador de

derecho voluntario3

. No es acaso uno de los postulados que acabamos de ver como evidentes

por s, que se debe mantener la palabra empeada? Por ejemplo, los hombres han convenido

instituir la propiedad y respetar en todo momento los derechos del primer ocupante; fundar el

estado y no atentar contra la autoridad del soberano ni resistir sus rdenes. Segn Grocio, ellos

habran convenido universalmente muchas otras reglas ms. . Cmo poner en duda la autoridad

jurdica de esas soluciones si los hombres deben mantener sus promesas?

De este modo, Grocio se encuentra en condiciones de incorporar a su sistema una gran

cantidad del derecho positivo, propio de las instituciones de su poca. Ensea un sistema jurdico

que es, de hecho, extraamente conformista: admite el absolutismo del prncipe, rechaza el

derecho de resistencia, reconoce el derecho de conquista... Todo ello, si bien bastante arbitrario,

es admitido por el sistema en nombre del consentimiento de los pueblos. Tenemos derecho a

3

N. del T.: Es menester recordar que Grocio llamaba derecho racional, al derecho natural deducido a partir de la naturaleza


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poner en duda que este consentimiento popular haya existido realmente. El racionalismo jurdico,

para alcanzar soluciones viables, est obligado a recurrir a suposiciones gratuitas; construyendo

un sistema, que no reposa sobre principios verdaderamente racionales, sino sobre postulados

arbitrarios, subrepticiamente insertados en el cuerpo de la demostracin: por ejemplo los mitos del

contrato social, del consentimiento universal o de la sabidura de algunos textos jurdicos

romanos. El derecho racionalista moderno, est constituido sobre mitos; slo es slido en

apariencia, ya que reposa sobre falsas premisas.

No importa; queda la apariencia, que es suficiente para aceptar un conjunto de soluciones

nuevas y, provisoriamente, tan tiles como justas, revestidas de un falso ropaje de rigurosa

moralidad y de estricta racionalidad. Igual que la conciencia del fiel, que est tranquila por las

falaces deducciones de los tratados de moral casustica. Tambin Europa encuentra su provecho

en las conclusiones de Grocio, ya que en la prctica, tratarn de restablecer la paz, procurar la

tranquilidad pblica y la seguridad de los bienes. Es suficiente para el pragmatismo de la moderna

sociedad burguesa. Aunque especulativamente, esta teora no valga nada, es oportuna. Con

respecto al mtodo deductivo consagrado por Grocio, gozar de una fortuna considerable.

4) Contenido: los derechos subjetivos

Es el momento de considerar lo esencial, es decir, los resultados de este sistema

axiomtico o que se tiene por tal. No vamos a insistir sobre los servicios que le ha prestado al

derecho internacional, de los que no se puede ignorar ni su valor ni su utilidad. Basado en la

filosofa humanista que haba impregnado las elites culturales, profesaba la existencia de una

sociedad universal del gnero humano asociada al cristianismo, Grocio logr, en la medida de sus

posibilidades, hacer aceptar esta idea en toda Europa, consiguiendo reglas que suavizaran las

guerras y que disminuyeran su frecuencia. Slo nos ocuparemos aqu de las conclusiones que

humana ( concepto que, as entendido era desconocido por la filosofa clsica) y derecho voluntario al derecho positivo.


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interesan al conjunto del sistema jurdico. Las encontramos, sobre todo, en el Libro II donde son

examinados los derechos cuya lesin autoriza el recurso a las armas. La teora es la misma, ya se

trate de los derechos del estado o de los derechos de los individuos, de ah el alcance general de

este segundo libro, que servir de inspiracin a la doctrina de la Escuela Moderna de Derecho

natural. (ms que en el libro I que contiene premisas generales sobre el mtodo, el fin y las

fuentes del derecho).

Teora de los derechos subjetivos. Tuve la ocasin de decir en otra parte (Les origines de

la notion du droit subjectif , en Leons dhistoire de la philosophie du droit, 1962, pg. 221) que

Grocio fue el autor de una definicin particulamente precisa y muy clebre en la ciencia jurdica

alemana: Jus est qualitas moralis personae competens ad aliquid juste habendum ver agendum

(I,1, 4): jus es una cualidad moral de la persona, que la hace apta par poseer o cumplir cualquier

accin , siempre que no se transgreda la moral. El derecho, estrictamente entendido, esta

calificado como facultad o potestad. Grocio sabe que esta definicin no es la de los juristas

romanos que carecan de un trmino abstracto para designar el derecho del sujeto sobre una cosa

que le pertenece (Facultatem juris consulti nomine sui appellent: nos posthac jus propiae aut stricte

dictum appellabimus (ibid. ).

Grocio repudia la antigua acepcin de lo justo ( id quod justum est) por considerarla

carente de sentido y desprovista de utilidad; la substituye por la moderna nocin de derecho

subjetivo. En el Libro II nos brinda una detallada clasificacin y un estudio minucioso de los

derechos subjetivos. Se distinguir lo que es nuestro de aquello que nos es debido (II, 1, 2, pg.

247). Lo que es nuestro (nostrum est) puede ser un poder sobre nosotros mismos (libertad,

legtima defensa); un poder para realizar ciertas acciones (como el derecho de paso en territorios

extranjeros), un poder sobre otro (patria potestad, poder del amo sobre el esclavo, los derechos de

soberana del prncipe), o un poder sobre las cosas: dominium, derecho de propiedad (II, captulos

2, 3, y 4). Con respecto a lo que nos es debido, tambin llamado derecho de crdito ( quod nobis

debetur) puede resultar de una promesa, de un contrato (II, captulos II y ss.) o de un delito

(Captulo 17 y ss.). No resulta til para nuestro propsito profundizar ms en stas subdivisiones.


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Hasta ahora, nada original. Ya hemos comprobado en reiteradas oportunidades que el

nominalismo moderno basa el derecho en el individuo, que el neo-estoicismo participa en este

cambio de lenguaje y, que los sistemas del siglo XVI construyen el saber jurdico como ciencia de

los derechos subjetivos. El plan de Grocio no hace ms que reproducir, si se quiere torpemente, el

pensamiento de Doneau o de Althusius. (el vocabulario definitivo, las expresiones tales como

derecho real, derecho personal, etc. sern fruto de elaboraciones posteriores de la escuela que

surgir a partir de Grocio). El utilitarismo moderno, no apunta ms que a defender derechos; el

punto de vista del abogado triunf sobre el del juez, del jurisconsulto y de la justicia. Pero, slo

estamos en el umbral de la inmensa historia que tendr la nocin de derecho subjetivo en el arte

jurdico de los modernos. . Cul fue la contribucin de Grocio?

Grocio trat de establecer, tanto en beneficio de los estados como de los particulares,

derechos subjetivos absolutos, con contornos bien determinados, rigurosamente exigibles, que

merezcan el nombre de derechos en sentido propio (jus proprie dictum, I, 1, 4). Su gran empresa

consisti en fundarracionalmente la existencia de estos derechos, tarea que continuarn, por vas

completamente distintas, casi todos los filsofos del derecho de la Europa moderna: Hobbes,

Locke, Spinoza, Leibniz, Wolff...

Para conseguir su propsito, Grocio no escatim esfuerzos. Aprovech todos los

materiales de la doctrina anterior, los reuni, generando su sntesis. Recurri al jus gentium, a los

textos jurdicos romanos. Cul fue entonces, su aporte? El recurso a la regla moral.

Con respecto a la propiedad, Grocio es el primer autor (en Althusius y en Doneau no

encontramos ms que un esbozo) de una teora sistemtica sobre los modos de adquisicin de

ese derecho (II, cap. 3 y ss); y de la distincin capital entre modos de adquisicin originaria (II, 3,

4, y 5) y derivada (cap. 6).La adquisicin originaria (segn surge de la lectura de ese captulo)

es anterior a la existencia del estado, independiente del derecho positivo arbitrario y de los

repartos sociales. Su mayor problema consiste en probar, tarea nada fcil, el derecho del primer

ocupante. Para ello, alegar el consentimiento universal y la regla deljus gentium surgida de una

supuesta convencin entre todos los hombres (una vieja tradicin estoica y teolgica a la vez,


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prohiba atribuir la apropiacin privada a la naturaleza originaria). Grocio invocar la autoridad de la

doctrina jurdica romana, hecho que constituye un tpico ejemplo de la libertad con que se vale del

derecho romano. El Digesto, casi no hablaba de ocupacin salvo para referirse a la apropiacin de

pjaros, peces y bestias salvajes por medio de la caza o de la pesca. No obstante, Grocio atribuye

a este modo de adquisicin un alcance universal: por medio de la ocupacin originaria se

justificarn no solamente las posesiones inmobiliarias de cualquier particular, sino tambin la

soberana de los estados sobre sus respectivos territorios y sobre sus colonias. Si un capitn

holands pisaba el territorio de un isla de Oceana, este simple hecho, converta esa isla en

colonia holandesa. Lo extrao fue la acogida que tuvo esta construccin falaz en la Europa

moderna. El principio del primer ocupante, es una ley sabia? dir el conejo de La Fontaine a la

comadreja que usurp su madriguera. (Sobre esta teora grociana de la ocupacin y su relacin

con los textos romanos, cf. la resea de Arnaud presentada en Estrasburgo).

Sin embargo, todo el esfuerzo de Grocio tiende a fundar directamente, en la medida de lo

posible, el derecho sobre la regla de razn; es decir, sobre la regla moralque resulta de este modo

la fuente ltima del derecho, en el sistema racionalista. Comprendemos ahora, porqu Grocio

introdujo en su tratado las tres normas fundamentales de la moral social estoica y lo que ellas

deban demostrar. Porque la moral nos obliga a mantener cualquier promesa, sin importar su

contenido y la forma en que se presta el consentimiento; cualquier contrato consensual brinda un

derecho estricto al acreedor. En este aspecto, Grocio toma la posta de la tradicin cannica; para

ello, se tergiversarn los textos romanos, que decan lo contrario, a fin de que concuerden con esta

doctrina. De este modo, se llega a la solucin de nuestro Cdigo Civil sobre el derecho de crdito.

A partir de la regla moral que ordena reparar los daos causados por culpa, nace un derecho a la

reparacin: Grocio es el padre de la frmula del artculo 1382. La tendencia que aflora en muchos

lugares de su obra, es fundar la propiedad sobre la regla moral que prohibe atentar contra el bien

de otro, basndose en el Declogo que prohibe el robo y en la justicia estoica. (quae tota in alieni

abstinentia posita est, Prol. Pg. 38). El fondo del pensamiento de Grocio es que el derecho de

propiedad no es solamente, como pretenda la tradicin escolstica, una creacin del jus gentium,


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sino que depende del derecho racional, no debe nada a la convencin. Tal como lo expresa

nuestra Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano.

Hobbes, Spinoza, Locke, Wolff y Kant, tambin intentarn fundar el derecho subjetivo;

algunos de ellos, tratarn de deducirlo directamente de la esencia del hombre. En la Escuela de

Grocio, sin embargo, el derecho esta indirectamente ligado a la naturaleza del sujeto por medio de

la ley que est inscripta en la conciencia del hombre: reflejo de la obligacin moral. Este

procedimiento, no es el ms apropiado para conferirle solidez a la fundamentacin. Se dotar al

derecho del mismo absolutismo de la regla moral, de la que no es ms que su corolario: el jus

dejar de ser el problema abierto, el objeto incierto de bsqueda de la antigua filosofa clsica,

para convertirse, desde entonces, en la deduccin cierta a partir de una mxima indiscutible. Sea

por la razn, sea por la naturaleza y a pesar de las contingencias del derecho positivo arbitrario,

los estados poseen derechos estrictos y rigurosamente definidos al igual que los particulares,

plenamente confirmados mediante la posesin de tierras, oro o crditos.

He aqu el resultado del sistema. Para esto, sirve la recepcin de la moral estoica en el

derecho. Este es el sustituto del derecho natural aristotlico; la nueva filosofa, que abrazar gran

parte de la sociedad europea. Para finalizar De qu vale esta demostracin? Es el mejor ejemplo,

creo

villey%grocio y el derecho

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