zampieri adrian vorlesung m&a handout
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Mergers and Acquisitions Handout: Novartis/Alcon I. Inhaltsverzeichnis
I. Inhaltsverzeichnis ........................................................................................................................................ I
II. Literatur-‐ und Quellenverzeichnis ................................................................................................. III
1. Novartis ............................................................................................................................................................ 1 2. Alcon ................................................................................................................................................................... 1
3. Ablauf der Fusion ........................................................................................................................................ 2
4. Gründe der Fusion (Novartis) ............................................................................................................. 5 5. Gründe der Fusion (Alcon) .................................................................................................................... 6
6. Gründe gegen die Fusion (Alcon) ...................................................................................................... 6 7. Auswirkungen ............................................................................................................................................... 6
8. Steuerrechtliche Fragen ......................................................................................................................... 7
8.1. Allgemeines .............................................................................................................................................. 7 8.2. Welches sind die relevanten Steuern bei einer Fusion? ....................................................... 7
8.3. Novartis: Welche Steuern sind auf den Aufkauf der restlichen 23% der Alcon Aktien geschuldet? ................................................................................................................................ 8
8.4. Welches sind die Steuerfolgen der genehmigten Kapitalerhöhung für Novartis? .... 9
8.5. Welche Steuern werden als Folge der direkten Teilliquidation, bzw. Kapitalherabsetzung erhoben? ........................................................................................................ 9
8.6. Welche Steuern muss Nestlé bezahlen? .................................................................................... 10
8.7. Welches sind die Steuerfolgen auf Stufe der Aktionäre? ................................................... 10 8.7.1. Steuerfolgen auf Stufe der Aktionäre von Novartis....................................................10 8.7.2. Steuerfolgen auf Stufe der Aktionäre von Alcon..........................................................11 9. Kartellrechtliche Fragen ..................................................................................................................... 12
9.1. Unterlag der Unternehmenszusammenschluss von Novartis und Alcon der
Meldepflicht? ......................................................................................................................................... 12 10. Gesellschaftsrechtliche Fragen ..................................................................................................... 13
10.1. Ist die Fusion gesetzeskonform abgelaufen? ....................................................................... 13
10.2. Welche Fusionsart wurde gewählt? ......................................................................................... 14 10.3. Wie wurde der Preis pro Alcon Aktien bestimmt? ............................................................ 14
10.4. Was wäre bei einer wesentlichen Änderung der Umstände passiert? ..................... 16 10.5. Woher kam das Geld, bzw. die Aktien für die 100%ige Übernahme? ....................... 16
10.6. Wie wurde der Verwässerung der Novartis Aktien, aufgrund der genehmigten
Kapitalerhöhung, entgegengewirkt? ........................................................................................ 17
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10.7. Warum war keine Zustimmung der Mehrheit der selbständigen Alcon Aktionäre
notwendig? .......................................................................................................................................... 17 10.8. Wie ist der Interessenskonflikt von Herr Buehler zu beurteilen? .............................. 18
11. Betriebswirtschaftliche Fragen .................................................................................................... 18
11.1. Wie wurden in der Praxis die Alcon Aktien in Novartis Aktien umgetauscht? ..... 18 11.2. Was war die Funktion des unabhängigen Verwaltungsratsausschuss? ................... 19
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II. Quellenverzeichnis BROSCHÜRE FUSION NOVARTIS UND ALCON
Broschüre Fusion Novartis und Alcon, Schaffung eines global führenden Unternehmens in der Augenheilkunde, Wichtige Informationen für Aktionäre bezüglich der Fusion zwischen Novartis AG und Alcon, Inc.
DAENIKER DANIEL/ROMERIO FLAVIO
HOMBURGER, Vertragsrecht für die Wirtschaftspraxis, <http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/vdc/cont/Praesentation.pdf>, Seite 13, Stand 8. März 2010, zuletzt besucht am 28.10.2015
EINLADUNG ZUR AUSSERORDENTLICHEN GENERALVERSAMMLUNG
Einladung zur ausserordentlichen Generalversammlung
ERGEBNISSE DER AUSSERORDENTLICHEN GENERALVERSAMMLUNG
Ergebnisse der Abstimmungen an der ausserordentlichen Generalversammlung der Novartis AG, 8. April 2011
HANDELSREGISTERAUSZUG ALCON
Internet-‐Auszug – Handelsregister des Kantons Zug, <http://www.hrazg.ch/webservices/inet/HRG/HRG.asmx/getHRGHTML?chnr=1703017372&amt=170&toBeModified=0&validOnly=0&lang=1&sort=0>, zuletzt besucht am 28.10.2015
MENZ MARKUS/CLÜVER HENDRIK
Erste Anzeichen für Aufschwung?, Der Schweizer M&A-‐Markt 2009, <http://www.unisg.ch/~/media/internet/content/dateien/unisg/hsgservices/hsgmediacorner/aktuell/2010/januar2010/ma-‐studie-‐switzerland-‐rueckblick2009-‐25januar2010.pdf?fl=en>, Seite 147, Stand März 2010, zuletzt besucht am 28.10.2015
NOVARTIS HOMPAGE
Alcon at a glance, <https://www.novartis.com/sites/www.novartis.com/files/3b_Alcon_at_a_glance_EN.pdf>, zuletzt besucht am 28.10.2015
NOVARTIS HOMPAGE
Company History, <https://www.novartis.com/about-‐us/who-‐we-‐are/company-‐history>, zuletzt besucht am 28.10.2015
PRESS RELEASE NOVARTIS FUSION
Media release, Communique aux medias, Medienmitteilung
PROTOKOLL DER AUSSERORDENTLICHEN GENERALVERSAMMLUNG NOVARTIS AG
Protokoll, über die ausserordentliche Generalversammlung der Novartis AG, Basel, abgehalten am Freitag, 8. April 2011, 09.00 Uhr, in der St.Jakobshalle, Basel
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STEINBILD FELIX
Alcon-‐Übernahme: Grünes Licht für Novartis, <http://www.wirtschaft.ch/Alcon+Uebernahme+Gruenes+Licht+fuer+Novartis/450520/detail.htm>, Stand 9. August 2010, zuletzt besucht am 28.10.2015
UNTERNEHMENSFUSION
Steuern auf Stufe der Anteilshaber, <http://www.unternehmensfusion.ch/steuern/steuern-‐auf-‐stufe-‐der-‐anteilshaber>, zuletzt besucht am 28.10.2015
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1. Novartis
! Rechtsform: AG (Holdinggesellschaft)
! Gründung: 1996 ! Novartis entstand 1996 aus einer Fusion der beiden ehemaligen Basler Pharma-‐ und Chemieunternehmen Ciba-‐Geigy AG und Sandoz. Es war damals die grösste Firmenfusion der Welt. Novartis ist seit 2012 das grösste Pharmaunternehmen weltweit.
! Sitz: Basel, Schweiz
! Leitung: Joseph Jimenez (Vorsitzender Geschäftsleitung) + Jörg Reinhardt (VR-‐Präsident) ! Zum Zeitpunkt der Fusion: Dr. Vasella.
! Mitarbeiter: 135'569 (2014)
! Umsatz: 58 Mrd. USD (2014)
! Branche: Biotechnologie und Pharmazie
2. Alcon ! Rechtsform: AG (1992-‐2011 = bis Erwerb durch Novartis) ! Gründung und Geschichte: Alcon wurde 1945 in Fort Worth in Texas, USA, von den Apothekern Robert Alexander und William Conner gegründet, von denen sich auch der Name ableitet. Diese legten schon früh einen Schwerpunkt auf Augenheilkunde. Das Unternehmen wurde 1977 von Nestlé übernommen, das damit in das Pharmageschäft einstieg. 2002 entschied sich Nestlé, Alcon als Spin-‐Off wieder an die Börse zu bringen. Die Aktien von Alcon waren damals an der New York Stock Exchange kotiert. ! Sitz: Hünenberg, Schweiz (Kanton Zug) ! Leitung: Jeff George ! Zum Zeitpunkt der Fusion: Herr Buehler ! Mitarbeiter: 23'900 (2014) ! Umsatz: 10,8 Milliarden USD (2014) ! Branche: Augenheilkundesektor
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3. Ablauf der Fusion: -‐ Zustand vor der Fusion: Nestlé hatte ca. 77% der Aktienanteile von Alcon, die restlichen 23% der Aktien waren öffentlich gehandelte Aktien und standen hauptsächlich im Besitz von US-‐Grossanlegern. Mit dem Verkauf von Alcon an Novartis wollte Nestlé ihre Schulden begleichen, welche Ende Juni 2010 bei CHF 29,6 Mrd. lagen, sowie Reinvestitionen tätigen. Dabei Übernahm Nestlé z.B. das Unternehmen Kraft Foods, welches im Tiefkühlpizzageschäft tätig ist. -‐ Am 6. April 2008 haben Novartis und Nestlé S.A. einen Kauf-‐ und Optionsvertrag abgeschlossen, demgemäss sich Novartis bereit erklärt hat ungefähr 25% der Alcon Aktien von Nestlé abzukaufen. Zusätzlich erlangte Novartis durch diesen Kauf-‐ und Optionsvertrag das Recht, den Rest von Nestlés Mehrheitsbeteiligung zu erwerben. Nestlé hat sich bereit erklärt, an Novartis 74'061’237 Alcon Aktien zu verkaufen (Aktien erster Stufe/Erwerb erster Stufe) für einen Gesamtkaufpreis von USD 10’603’962’009 oder USD 143,18 pro Alcon Aktie, abzüglich der in der Zwischenzeit von Alcon bezahlten oder zugesprochenen Dividenden. -‐ Am 22. Mai 2008 hat Alcon eine Dividende von CHF 2,63 pro Alcon Aktie ausgeschüttet, was zu einem Gesamtkaufpreis von USD 10'416'238’992 geführt hat. -‐ Am 7. Juli 2008 hat Novartis die Aktien erster Stufe erworben und wurde somit ein Minderheitsaktionär von Alcon mit ungefähr 25% der damaligen Alcon Aktien, während Nestlé mit 156'076’263 Aktien oder ungefähr 52% der damaligen Alcon Aktien Mehrheitsaktionär blieb. Der Kauf-‐ und Optionsvertrag enthielt auch Verkaufs-‐ und Kaufrechte mit Bezug auf alle verbleibenden Alcon Aktien (Aktien zweiter Stufe) die im Besitz von Nestlé waren. Jede Partei besass das Recht, ihr Optionsrecht an irgendeinem Geschäftstag zwischen dem 1. Januar 2010 und dem 31. Juli 2011 wie folgt auszuüben: ! (a) Novartis besass das Recht, eine Kaufoption auszuüben (Novartis Kaufoption), um von Nestlé die restlichen Alcon Aktien (52%) zu erwerben. Dabei wurde ein Kaufpreis von USD 143,18 pro Aktie für 4'088’485 Alcon Aktien abgemacht (gleicher Kaufpreis wie beim Erwerb erster Stufe). Für die restlichen 151'987’778 Aktien hingegen müsste Novartis einen Festpreis von USD 181,00 pro Alcon Aktie zahlen. ! (b) Nestlé besass gleichzeitig das Recht, eine Verkaufsoption auszuüben (Nestlé Verkaufsoption), zu den gleichen Konditionen wie bei der Novatis Kaufoption. Im Kauf-‐ und Optionsvertrag haben Novartis und Nestlé auch vereinbart, bis zum Abschluss des Erwerbs zweiter Stufe keine Alcon Aktien zu verkaufen oder zu kaufen. Ausserdem wurden zwei zusätzliche Mitglieder für den Verwaltungsrat von Alcon ausgewählt, wobei einer dieser zusätzlichen Mitglieder von Novartis nominiert werden sollte und einer von Nestlé. -‐ 6. Mai 2008: An der jährlichen Generalversammlung der Alcon Aktionäre wurden Hr. James Singh (Exekutiver Vize-‐Präsident und CFO) und Dr. Daniel Vasella (Verwaltungsratspräsident von Novartis) für eine Amtsdauer von drei Jahren in den Alcon Verwaltungsrat gewählt.
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-‐ Im Dezember 2008 richtete der Alcon Verwaltungsrat einen unabhängigen Ausschuss ein, bestehend aus drei unabhängigen Verwaltungsräten, um die Interessen sowohl von Alcon als auch der Alcon Minderheitsaktionäre zu wahren. -‐ Am 1. Dezember 2009 diskutierte der Novartis Verwaltungsrat die Investition von Novartis in Alcon und gewisse strategische Optionen angesichts der Tatsache, dass die Novartis Kaufoption im Januar 2010 ausübbar werden würde (und Novartis dann der Nestlé Verkaufsoption unterliegen könnte). Dabei prüfte der Verwaltungsrat die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten in Bezug auf Alcon, einschliesslich der Frage, ob die 100%ige Übernahme entweder bereits zum Zeitpunkt der Ausübung der Novartis Kaufoption oder erst zum Zeitpunkt des Vollzugs des Erwerbs zweiter Stufe angestrebt werden sollte, falls die Novartis Kaufoption ausgeübt werden würde. Bei der Beurteilung kam der Novartis Verwaltungsrat zum Schluss, dass der Erwerb der 100%igen Eigentümerschaft diejenige Möglichkeit war, die erhöhte strategische Flexibilität und grössere Synergien bot. Der Novartis Verwaltungsrat war der Auffassung, dass die Absichtsankündigung zum Zeitpunkt der Ausübung zu grösserer Sicherheit und geringeren Marktspekulationen im Aktienmarkt führen würde. -‐ Nach der Sitzung vom 1. Dezember 2009 analysierten Dr. Breu and Mr. Symonds das Umtauschverhältnis, welches vorgeschlagen werden sollte, falls Novartis die 100%ige Eigentümerschaft an Alcon anstreben würde. Dabei empfahl Dr. Breu dem Novartis Verwaltungsrat das Umtauschverhältnis von 2,8. Die Empfehlung eines Umtauschverhältnisses von 2,8 lieferte einen implizierten Preis pro Alcon Aktie von USD 153, was einen Aufschlag von 12% auf den unbeeinflussten Alcon Aktienpreis (welchen Novartis bei USD 137 festsetzte, basierend auf einer Anzahl von Methoden, die im Vorschlag von Novartis vom 3. Januar 2010 offengelegt wurden) ausmachte. Diese Empfehlung stützte sich auf:
-‐ die Analysen von Novartis der vergangenen und aktuellen Umtauschverhältnisse von Novartis und Alcon Aktienpreisen,
-‐ den nicht beeinflussten Aktienpreis von Alcon (wie von Novartis festgelegt), -‐ die Kosten für den Erwerb der Nestlé Beteiligung von 77% und -‐ die wirtschaftlichen Interessen der Novartis Aktionären.
-‐ Am 2. Januar 2010 hat der Novartis Verwaltungsrat die Ausübung der Novartis Kaufoption genehmigt. Zusätzlich genehmigte er den Vorschlag, die verbleibenden etwa 23% (Minderheitsanteile) der öffentlich gehandelten Alcon Aktien mittels einer direkten Fusion, durch Übernahme sämtlicher Aktien gemäss FusG (mit einem Umtauschverhältnis von 2,8 Novartis Aktien für jede Alcon Aktie), zu erwerben. ! Im Anschluss an die Novartis Verwaltungsratssitzung hat Dr. Vasella Hr. Buehler (CEO Alcon) angerufen und ihn informiert, dass Novartis beabsichtige, die Novartis Kaufoption auszuüben und eine Fusion vorzuschlagen. Dr. Vasella und Hr. Buehler haben vereinbart, dass Novartis ankündigen würde, dass Hr. Buehler die neue Augenheilkundedivision bei Novartis führen würde, falls die vorgeschlagene Transaktion zum Abschluss gebracht werden sollte. Weder während dieses Anrufs, noch zu irgendeinem Zeitpunkt danach wurden irgendwelche Anstellungsbedingungen für die Funktion besprochen, die Anstellungsbedingungen sind folglich damals noch nicht festgelegt worden. Nach dieser Besprechung ist Hr. Buehler an späteren Sitzungen des
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Alcon Verwaltungsrats, unter anderem bei der Beratung und der Beschlussfassung über die Fusion, in den Ausstand getreten und hat an den Fusionsverhandlungen nicht teilgenommen. -‐ Am 3. Januar 2010 hat Novartis die Novartis Kaufoption ausgeübt, um die Aktien zweiter Stufe zu erwerben. Dadurch kam es zur Wahl von fünf neuen, von Novartis zu nominierenden, Mitgliedern in den Alcon Verwaltungsrat, welche die amtierenden, von Nestlé nominierten, Verwaltungsratsmitglieder ersetzen sollten. Nach Abschluss des Erwerbs zweiter Stufe hielt Novartis ungefähr 77% (25% + 72 % = Aktie erster und zweiter Stufe) der Alcon Aktien. Die Novartis Kaufoption wurde am frühestmöglichen Datum ausgeübt. Der Novartis Verwaltungsrat (einschliesslich Dr. Vasella) war der Meinung, dass die Gelegenheit der Ausübung der Novartis Kaufoption der günstigste Zeitpunkt war, da andernfalls die Situation in endlosen Spekulationen und Ungewissheit enden würde, ob und wann Novartis die Minderheitsaktien erwerben würde. Tatsächlich hatten die Marktspekulationen, ob Novartis die Minderheitsaktien von Alcon erwerben würde, bereits begonnen. Ausserdem kam der Novartis Verwaltungsrat zu der Ansicht, dass die damals bestandene Eigentümerstruktur von Alcon mit öffentlich gehandelten Minderheitsaktien suboptimal für Alcons Geschäft und Alcons Angestellte, sowie auch für die Minderheitsaktionäre von Alcon sei. Die 100%ige Eigentümerschaft von Alcon durch Novartis würde zu einer zunehmenden operativen Effizienz und Einfachheit, Kapitalmarkts-‐ und Kundenklarheit, sowie eine Beseitigung der doppelten Kosten bringen. Nach sorgfältiger Überlegung kam der Novartis Verwaltungsrat zum Schluss, dass es im besten Interesse aller Interessengruppen ist, wenn Novartis die Eigentümerstruktur von Alcon vereinfacht, indem sie ein Angebot für den Erwerb der Minderheitsaktien mittels einer direkten Fusion von Alcon in Novartis durch Übernahme sämtlicher Aktien gemäss FusG unterbreitet. -‐ 14. Dezember 2010: Nachdem Novartis Alcon einen Entwurf des Fusionsvertrages zugestellt hatte, und die Parteien am 14. Dezember 2010 die Bestimmungen des Fusionsvertrages ausgehandelt hatten, hielt der Alcon Verwaltungsrat eine Besprechung mit Lazard Fr.res & Co. LLC („Lazard“), seiner Investmentbank und Homburger AG, Cravath, Swaine and Moore LLP, seinen Rechtsberatern ab. Gleichzeitig meldete der unabhängige Verwaltungsratsausschuss dem Alcon Verwaltungsrat seinen einstimmigen Beschluss, dem Alcon Verwaltungsrat zu empfehlen, dass der Alcon Verwaltungsrat den Fusionsvertrag, in der am 13. Dezember 2010 zirkulierten Version, genehmigen solle. An dieser Besprechung überprüfte Lazard mit dem Alcon Verwaltungsrat gewisse finanzielle Analysen im Zusammenhang mit der vorgeschlagenen Transaktion und äusserte die Meinung gegenüber dem Alcon Verwaltungsrat, dass die Fusionszahlung von USD 168, die im Zuge der Fusion an Alcon Aktionäre bezahlt wird, aus finanzieller Sicht gegenüber den Alcon Minderheitsaktionären fair ist.
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Anschliessend an die Besprechung stimmten die Anwesenden des Alcon Verwaltungsrates (Dr. Vasella, welcher Präsident des Novartis Verwaltungsrates ist, und Hr. Buehler, der ein Angebot erhielt, nach Vollzug der vorgeschlagenen Fusion Vorsitzender der Novartis Augenheilkundedivision zu sein, traten dabei in den Ausstand) einstimmig für die Genehmigung des Fusionsvertrags und für die Unterzeichnung des Fusionsvertrags. Am selben Tag hielt auch der Novartis Verwaltungsrat eine Sitzung ab. An dieser Sitzung überprüfte Credit Suisse AG mit dem Novartis Verwaltungsrat gewisse Finanzanalysen im Zusammenhang mit der vorgeschlagenen Transaktion und äusserte gegenüber dem Novartis Verwaltungsrat dahingehend die Meinung, basierend auf den festgelegten Faktoren und Annahmen, dass die Fusionszahlung für Novartis aus finanzieller Sicht fair sei. -‐ Am Morgen des 15. Dezember 2010 gaben Novartis und Alcon die Unterzeichnung des Fusionsvertrages bekannt. Novartis gab zudem ihre Absicht bekannt, nach Massgabe anwendbarer rechtlicher Restriktionen und Marktbedingungen, ihr Aktien Rückkaufsprogramm wieder aufzunehmen. -‐ Am 23. Februar 2011 wurde der Fusionsbericht durch die beiden Verwaltungsräte von Novartis AG und Alcon, Inc. verfasst. -‐ Am 7. April 2011 haben die Aktionäre der Alcon, Inc. an der Generalversammlung mit einem grossen Mehr für den Fusionsvertrag gestimmt. -‐ Am 8. April 2011 hielt die Novartis AG eine ausserordentliche Generalversammlung in der St.Jakobshalle. Dabei stimmte die Generalversammlung mit über 2/3 Mehrheit für die Fusion. Zusätzlich ermächtigte die Generalversammlung den Novartis Verwaltungsrat zur Erhöhung des Aktienkapitals (genehmigte Kapitalerhöhung) zum Zweck des Vollzugs, bzw. der Zahlung der Fusion mit Alcon. Noch am gleichen Tag wurde die Alcon aus dem Handelsregister des Kantons Zug entfernt.
4. Gründe der Fusion (Novartis) -‐ Wegen dem Bestehen hoher Wachstumsmöglichkeiten im Augenheilkunde-‐Sektor aufgrund: ! Wachsender Bedarf von Augenheilkundeprodukten in Schwellenländern ! Älter werdende Bevölkerung ! Innovativer Produkte -‐ Ergänzende Portfolios ! Nach der vollständigen Übernahme durch Novartis wurde Alcon mit Ciba Vision (=Unternehmen für Forschung, Entwicklung, Herstellung und Vermarktung von Kontaktlinsen und Kontaktlinsenpflegemittel) fusioniert und bildet seitdem, innerhalb des Novartis-‐Konzerns, eine neue Division für Augenheilkunde (Alcon Vision Care) -‐ Höhere Wertschöpfungsmöglichkeiten -‐ Jährliche Kostensynergien von USD 300 Mio. (durch z.B. gemeinsame Infrastruktur)
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5. Gründe der Fusion (Alcon) -‐ Fusionsvertrag/-‐preis wurde durch verschiedene unabhängige Gutachten beider Seiten als fair bewertet -‐ Kostensynergien von USD 300 Mio. pro Jahr -‐ Beendigung der Marktspekulationen, welche negative Folgen für das Alcon Tagesgeschäft haben könnten -‐ Breitere kommerzielle Reichweite durch die Fusion mit Novartis da beide Unternehmen an teils unterschiedlichen Märkten präsent sind (neue Wachstumschancen) -‐ Verbesserte Möglichkeiten für die Entwicklung neuer und innovativer Augenheilkundeprodukte -‐ Bildung einer neuen Augenheilkundedivision in der Novartis (Alcon Vision Care) nach der Fusion -‐ Usw.
6. Gründe gegen die Fusion (Alcon) -‐ Nach dem Vollzug der Fusion würden die ehemaligen Alcon Aktionäre nur noch einen kleinen Prozentsatz, und somit nur wenig Mitspracherecht, an dem Aktienkapital von Novartis halten -‐ Es gab keine Möglichkeit mehr als 168 USD pro Alcon Aktie zu erhalten (jedoch bestand ein Schutz vor Kursverlust der Alcon Aktien vor dem Vollzug der Fusion) -‐ Für die Fusion war keine Zustimmung der Mehrheit der selbständigen Alcon Minderheitsaktionäre nötig, sondern lediglich die Zustimmung von zwei Drittel der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen und die absolute Mehrheit des von ihnen vertretenen Aktiennennwerts. Diese Mehrheit zu erreichen war für Novartis nicht sehr schwer, da sie bereits Mehrheitsaktionärin mit ungefähr 77% der Aktien war -‐ Es bestanden keine alternativen Angebote von Drittparteien, welche ebenfalls am Aufkauf von Alcon interessiert waren. Dadurch hatte Alcon einen weniger hohen Einfluss auf den Kaufpreis des Unternehmens
7. Auswirkungen -‐ Art. 3 I lit. a, 4 I lit. a FusG: Absorbtionsfusion zweier AGs durch Universalsukzession ! Rechtswirksamkeit der Fusion mittels Eintragung ins Handelsregister (Art. 22 Abs. 1 FusG). In diesem Zeitpunkt gehen alle Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über ! Untergang von Alcon -‐ Vernichtung der Alcon Aktien ! Dekotierung an der NYSE -‐ Bildung einer neuen Augenheilkundedivision im Novartis Konzern (Alcon Vision Care) mit einem Pro-‐forma-‐Jahresumsatz 2010 von USD 8,7 Mrd -‐ Hr. Kevin Buehler (Ehemaliger CEO von Alcon) wird Leiter dieser neu gebildeten Division innerhalb des Novartis Konzerns -‐ Fortbestand der Geschäftsführung, der Geschäftsführungsstruktur, dem Personal, usw. Novartis lässt sich aber die Möglichkeit offen in Zukunft diese zu ändern, jedoch waren zum Zeitpunkt der Fusion keine solchen Veränderungen geplant
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8. Steuerrechtliche Fragen: 8.1. Allgemeines
-‐ Bei einer Fusion muss zwischen der Steuerpflicht des Unternehmens und der Steuerpflicht der Anteilsinhaber unterschieden werden.
-‐ Natürliche Personen sind aufgrund persönlicher (Art. 3 DBG) oder wirtschaftlicher Zugehörigkeit (Art. 4 DBG) in der Schweiz steuerpflichtig.
-‐ Juristische Personen sind ebenfalls aufgrund persönlicher (Art. 50 DBG) oder wirtschaftlicher Zugehörigkeit (Art. 51 DBG) in der Schweiz steuerpflichtig.
-‐ Bei der Fusion zweier Kapitalgesellschaften kann die aufnehmende Gesellschaft die Verlustvorträge der absorbierten Gesellschaft steuerwirksam geltend machen (vgl. BGE 2C_351/2011).
-‐ Holdinggesellschaften sind Gesellschaften, die einen Beteiligungszweck an anderen Unternehmen verfolgen, welcher längerfristig 2/3 ihrer Aktivitäten und Erträge ausmachen muss. Diese Holdinggesellschaften werden sowohl vom Bund wie auch von den Kantonen privilegiert besteuert. Beim Bund werden sie von der Kapitalsteuer ausgenommen und bei der Gewinnsteuer reduziert besteuert (mit 7,8%). Die Kantone befreien die Holdinggesellschaften von der Gewinnsteuer und je nach Kanton auch von der Kapitalsteuer. Bei Alcon und Novartis handelt es sich um solche Holdinggesellschaften, weshalb diese Unternehmen privilegiert besteuert werden.
8.2. Welches sind die relevanten Steuern bei einer Fusion? Verrechnungssteuer ist geschuldet auf (Art. 4 Abs. 1 STG)
-‐ Den Ertrag aus beweglichem Kapitalvermögen wie Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträgen.
-‐ Jegliche geldwerte Leistung an Anteilsinhaber oder diesen nahestehenden Personen, welche keine Rückzahlungen des Grund-‐oder Stammkapitals darstellen (Art. 20 Abs. 1 VSTV i.V.m. Art. 5 Abs.1bis VStG Kapitaleinlageprinzip1).
Emissionsabgabe ist geschuldet auf (Art. 5 STG)
-‐ Ausgabe inländischer Urkunden -‐ Umsatz von Inländischen und ausländischen Urkunden -‐ Zahlungen von Versicherungsprämien
Umsatzabgabe ist geschuldet auf (Art. 13 STG)
-‐ Entgeltliche Übertragung von Eigentum an den in Art. 13 Abs. 2 STG genannten Urkunden sofern einer der Vertragsparteien oder einer der Vermittler ein Effektenhändler nach Art. 13 Abs. 3 STG ist.
Gewinnsteuer ist geschuldet auf (Art. 57 Abs. 1 DBG)
-‐ Den Reingewinn einer juristischen Person (Art. 49 Abs. 1 DBG)
1 Seit dem Wechsel vom Nennwertprinzip zum Kapitaleinlageprinzip unterliegen nur noch diejenigen Beteiligungserträge der Verrechnungssteuer, welche keine Rückzahlung der Einlagen darstellen. Darunter fällt sowohl der Nennwert, wie auch der Agio, welches man zum Zeitpunkt des Erwerbs eingezahlt hat. Das Kapitaleinlageprinzip betrifft auch die Einkommenssteuer auf Ebene der Privataktionäre mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 20 Abs. 3 DBG).
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Einkommenssteuer ist geschuldet auf (Art. 16 Abs. 1 DBG) -‐ Alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte einer natürlichen Person (Art. 3
Abs. 1 DBG) Handänderungssteuer ist geschuldet auf
-‐ Den Grundstückerwerb (kantonal geregelt) 8.3. Novartis: Welche Steuern sind auf den Aufkauf der restlichen 23% der Alcon Aktien geschuldet? Steuerpflicht in der Schweiz Die Novartis mit Hauptsitz in Basel ist unbeschränkt steuerpflichtig in der Schweiz (persönliche Zugehörigkeit). Dies aufgrund der Tatsache, dass sie ihren Sitz und ihre tatsächliche Verwaltung (Art. 50 DBG) in der Schweiz hat. Beteiligungserträge als Fusionsgewinne werden nur insoweit besteuert, als sie die Gestehungskosten der Beteiligung übersteigen. Gewinnsteuer Sofern die Steuerpflicht in der Schweiz bei einer Umstrukturierung fortbesteht und die bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werte übernommen werden, werden die stillen Reserven einer juristischen Person nicht besteuert. Somit fallen dadurch nach Art. 61 Abs. 1 lit. c DBG keine Gewinnsteuerfolgen an. Verrechnungssteuer Von der Verrechnungssteuer ausgenommen sind Reserven und Gewinne einer Aktiengesellschaft, die bei einer Umstrukturierung gemäss Art. 61 DBG in die Reserven der aufnehmenden Gesellschaft übergehen (Art. 5 Abs. 1 lit. a VStG). Würden diese aufgelöst werden, dann wäre eine steuerliche Belastung angebracht.
Eine Steuerpflicht bestünde in denjenigen Fällen, wo zu Lasten der Reserven folgende Transaktionen erfolgen würden:
-‐ Ausgleichszahlungen an die Gesellschafter -‐ Ausgabe von Gratisaktien an die Gesellschafter -‐ Gratisnennwerterhöhungen zugunsten der Gesellschafter
Emissionsabgaben Fusionen lösen keine Emissionsabgabe aus (Art. 6 Abs.1 lit. abis STG).
Umsatzabgabe Fusionsbedingte Übertragungen von steuerbaren Wertpapieren von übernommenen auf übernehmende Gesellschaften sind von der Umsatzabgabe befreit (Art. 14 Abs. 1 lit. i STG). Handänderungssteuer Ändern Grundstücke in steuerneutralen Unternehmensstrukturierung die Hand, so dürfen die Kantone keine Handänderungssteuer darauf erheben (Art. 103 Abs. 1 FusG). Vorbehalten bleiben kostendeckende Gebühren.
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8.4. Welches sind die Steuerfolgen der genehmigten Kapitalerhöhung für Novartis? Gewinnsteuer Durch Kapitaleinlagen wird einer Kapitalgesellschaft zwar Vermögen von den Beteiligten zugeführt, jedoch kein Ertrag erwirtschaftet. Kapitaleinlagen stellen somit keinen steuerbaren Gewinn dar. Der Einsatz von Kapital ist nur Voraussetzung für die Gewinnerzielung und der Ertrag resultiert erst als Folge des Kapitaleinsatzes. Kapitaleinlagen sind schon aufgrund des Massgeblichkeitsprinzips2 steuerneutral. Im Gesetz wird dies zudem ausdrücklich statuiert in Art. 60 Abs.1 lit.a DBG i.V.m. Art. 24 Abs. 1 lit. a StHG. Emissionsabgabe Sowohl offene wie auch verdeckte Kapitaleinlagen unterstehen grundsätzlich der Emissionsabgabe (Art. 4 Abs. 1 STG). Diese wird auf die Ausgabe der Wertpapiere erhoben. Beteiligungsrechte, die in Durchführung von Beschlüssen über Fusionen oder diesen wirtschaftliche gleichkommenden Zusammenschlüssen, Umwandlungen und Spaltungen von Aktiengesellschaften begründet oder erhöht werden, sind von der Emissionsabgabe ausgenommen (Art. 6 Abs. 1 lit. abis STG)
Umsatzabgabe Die Ausgabe der fraglichen Urkunden im Rahmen einer Eigenkapitalbeschaffung unterliegt bereits der Emissionsabgabe, folglich wird die Umsatzabgabe nicht auch noch zusätzlich erhoben.
Verrechnungssteuer Die Bezugsrechte stellen zum Zeitpunkt ihrer Einräumung weder auf Empfängerseite eine Einkommensrealisierung, noch auf der Seite der Gesellschaft eine geldwerte Leistung dar. Die Zuteilung von Bezugsrechten ist deshalb der Verrechnungssteuer nicht unterworfen
8.5. Welche Steuern werden als Folge der direkten Teilliquidation, bzw. Kapitalherabsetzung erhoben?
Der Erwerb eigener Aktien ist nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich (Art. 659 Abs. 1 OR). Dabei muss das Vorsichtsprinzip3 beachtet werden, welches eine Überbewertung verhindern soll. Wird bei einem Unternehmen ein Teil des Kapitals herabgesetzt, so sind die Steuerfolgen grundsätzlich dieselben wie bei einer Liquidation. Gewinnsteuer Wenn die AG vor der Teilliquidation stille Reserven realisiert unterliegen diese der Gewinnsteuer. Bei den Aktionären unterliegt die Ausschüttung der Einkommens bzw.
2Massgeblichkeitsprinzip „Die steuerrechtliche Gewinnermittlung richtet sich nach der handelsrechtskonformen Erfolgsrechnung (Art. 58 Abs. 1 lit. a DBG), sofern keine ausdrücklichen steuerrechtlichen Korrekturvorschriften ein Abweichen vom handelsrechtlichen Gewinnausweis erlauben.“ (Prof. Dr. Simonek) 3 Jede Bewertung erfordert in einem gewissen Ausmass ein pflichtgemässes Ermessen (Art. 958 Abs. 1 Ziff. 5 OR i.V.m. Art. 960 Abs. 2 OR).
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Gewinnsteuer bei Privatvermögen gilt das Kapitaleinlageprinzip bei Geschäftsvermögen das Buchtwertprinzip. Verrechnungssteuer Nach Art. 4a Abs. 1 VStG ist die Verrechnungssteuer geschuldet, jedoch unterliegt nur die Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem einbezahlten Nennwert dieser Beteiligungsrechte der Besteuerung. (Art. 4a Abs. 1 VStG)
Umsatzabgabe Es ist hier keine Umsatzabgabe geschuldet, weil dies eine Tilgung von Urkunden darstellt (14 Abs. 1 lit. e STG).
Emissionsabgabe Es werden hier keine neuen Aktien ausgegeben und auch der Nennwert wird nicht erhöht (Art. 5 STG ff.). Folglich ist hier keine Emissionsabgabe geschuldet.
8.6. Welche Steuern muss Nestlé bezahlen?
Gewinnsteuer Nestlé ist nach Art. 50 DBG unbeschränkt steuerpflichtig in der Schweiz, da ihr Hauptsitz in Vevey ist.
Nestlé war im Besitz von 77% der Alcon Aktien. Da es sich hier um eine juristische Person (Steuersubjekt) handelt muss sie Gewinnsteuer nach Art. 58 ff. DBG auf ihren Reingewinn (Steuerobjekt nach Art. 57 Abs. 1 DBG i.V.m. Art. 24 Abs. 1 StHG) zahlen.
Emissionsabgabe Nestlé schuldet keine Emissionsabgabe (Art. 5 ff. STG), da sie keine Beteiligungsrechte begründet oder erhöht.
Umsatzabgabe Nestlé schuldet eine Umsatzabgabe, da sie entgeltlich Aktien überträgt und als Effektenhändler4 nach Art. 13 Abs. 3 lit. d STG zu qualifizieren ist.
Verrechnungssteuer Es ist hier keine Verrechnungssteuer geschuldet. da es sich nicht um einen Ertrag aus beweglichem Kapitalvermögen handelt (art. 4 Abs. 1 VStG).
8.7. Welches sind die Steuerfolgen auf Stufe der Aktionäre? 8.7.1. Steuerfolgen auf Stufe der Aktionäre von Novartis Einkommenssteuer Allfällige Kursgewinne von Aktien und Obligationen sind steuerfrei so lange sich diese in Privatbesitz befinden. Zinsen auf Sparkonti und Obligationen, sowie
4 Da sich mehr als 10 Mio. Aktien in der Bilanz der Nestlé befinden gilt sie als Effektenhändler nach Art. 14 Abs. 3 lit. d STG.
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Dividendenzahlungen, Bezugsrechte bei Kapitalerhöhungen und Gratisaktien unterliegen der Einkommenssteuer. Verrechnungssteuer Diese Steuer müssten die Aktionäre auf den Ertrag des beweglichen Kapitalvermögens bezahlen (Art. 4 Abs. 1 VStG), aus dem Sachverhalt ist aber kein solcher Ertrag ersichtlich. Umsatzabgabe Sobald ein Aktionär unter die in Art. 13 Abs. 3 lit. b StG genannten Arten von Effektenhändler fällt ist die Umsatzabgabe beim Verkauf der Aktien geschuldet. 8.7.2. Steuerfolgen für die Aktionäre von Alcon Bei den Aktionären muss zwischen privaten und geschäftlichen Anteilsinhabern unterschieden werden, sowie zwischen dem Beteiligungsaustausch und der Ausgleichszahlung. ! Private Anteilsinhaber:
1. Beteiligungsaustausch Dieser wird nur besteuert, wenn eine Zuweisung von mehr Nennwert, bzw. Gratisaktien oder Gratisnennwerterhöhung, stattfindet. Der Bund besteuert dies nach dem Nennwertprinzip und die (Einkommens-‐)Steuerpflicht entsteht im Zeitpunkt des Nennwertzuwachses.
2. Ausgleichungszahlungen (CVA = Contingent Value Amount) Wenn die Ausgleichszahlungen aus dem Vermögen der übernehmenden oder übernommenen Gesellschaft stammen muss der Gesellschafter die Zahlung versteuern (Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG), denn die Steuerbehörden qualifizieren diese Zusatzzahlung als „geldwerte Leistung“, welche nur aufgrund der Beteiligungsverhältnisse gezahlt wird (Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG). Beteiligungserträge aus Fusionsgewinnen werden nur insoweit besteuert als sie die Gestehungskosten der Beteiligung übersteigen (Kapitaleinlageprinzip). Wenn die Zahlung von den Anteilsinhabern der übernehmenden Gesellschaft bezahlt werden würde, so wäre ein steuerfreier Kapitalgewinn gegeben (Art. 16 Abs. 3 DBG). In diesem Fall zahlt Novartis den Betrag von 165 Millionen Novartis Aktien teils aus bereits gehaltenen Aktien und teils aus einer genehmigten Kapitalerhöhung. Die Zahlung der Ausgleichszahlung stammt also direkt vom übernehmenden Unternehmen. Dies führt dazu, dass die Ausgleichszahlung besteuert wird (Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG).5
! Geschäftliche Anteilsinhaber: Als Anteile im Geschäftsvermögen gelten Gesellschaftsanteile eines Selbständigerwerbenden und Anteile im Vermögen einer juristischen Person.
5 Dabei haben die Aktionäre die Möglichkeit die Ausgleichszahlung mit Nennwertverlusten zu verrechnen, wenn die Anteile die sie von der übernehmenden Gesellschaft erhalten einen tieferen Nennwert haben als jene der übernommenen Gesellschaft. Steuerbar ist dann nur der Saldoertrag.
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1. Beteiligungsaustausch Hat keine Steuerfolgen solange die Steuerpflicht in der Schweiz fortbesteht. Ausserdem müssen die bisherigen Einkommens-‐ bzw. Gewinnsteuerwerte in der Schweiz weitegeführt werden. Nennwertzuwächse oder Verluste sind steuerlich irrelevant.
2. Ausgleichszahlungen Die Steuerpflicht berechnet sich nach dem Buchwertprinzip.6
9. Kartellrechtliche Fragen: 9.1. Unterlag der Unternehmenszusammenschluss von Novartis und Alcon der Meldepflicht? Nach Art. 9 Abs. 1 KG sind Vorhaben über Unternehmenszusammenschlüsse vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss gewisse Umsatzgrenzwerte erreicht wurden. Diese Umsatzgrenzwerte wurden von beiden Unternehmen erfüllt, da die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr insgesamt einen höheren Umsatz als CHF 2 Mrd. aufwiesen und sie in der Schweiz je mindestens mehr als 100 Millionen Franken erzielten. Somit musste dieser Zusammenschluss vorgängig der WEKO gemeldet werden. Nach Art. 10 Abs. 1 KG unterliegen meldepflichtige Unternehmenszusammenschlüsse der Prüfung durch die WEKO, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch welche der wirksame Wettbewerb beseitigt werden kann. Falls die Prüfung ergibt, dass durch den Zusammenschluss eine markbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird und dadurch keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnissen in einem anderen Markt bewirkt wird, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegen, kann die WEKO den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen (Art. 10 Abs 2 KG). Der Unternehmenszusammenschluss zwischen Alcon und Novartis wurde von der WEKO nicht untersagt und die Fusion wurde durch die zuständigen Behörden zugelassen, obwohl der neu fusionierte Geschäftsbereich nach der Fusion über 70% des weltweiten Augenheilkundesektors abdeckte. Die EU-‐Kommission hat die Übernahme von Alcon durch Novartis unter gewissen Auflagen genehmigt. Die Auflagen bestanden darin, dass sich Novartis von mehreren Produkten der Sparten Augenheilmittel und Augenpflegemittel im Europäischen Wirtschaftsraum trennen musste. Schlussendlich ist die EU-‐Kommission zum Schluss gekommen, dass die Übernahme keine wesentliche Wettbewerbsbehinderung zur Folge haben wird und hat die Fusion somit zugelassen. 6 Prinzip aus dem Steuerrecht, wonach juristische Personen den Kursgewinn auf gehaltenen Wertpapieren als Einkommen versteuern müssen. Bei natürlichen Personen gilt hingegen das Nennwertprinzip was Steuerfreiheit von Kursgewinnen zur Folge hat.
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10. Gesellschaftsrechtliche Fragen: 10.1. Ist die Fusion gesetzeskonform abgelaufen? Welches sind die Voraussetzungen für eine Fusion? * Gültiger Fusionsvertrag muss erstellt werden ! Siehe Fusionsvertrag vom 14. Dezember 2010 zwischen Novartis AG und Alcon, Inc. ! ✔ * Daran müssen mindestens 2 Gesellschaften beteiligt sein ! Beteiligte Parteien sind die Novartis AG und die Alcon, Inc. ✔ * Die gesetzlichen Verfahrensstadien nach Art. 12 ff. FusG müssen durchlaufen werden. Dabei gibt es 4 Etappen die durchlaufen werden müssen bis zur vollständigen Fusion: ! 1. Fusionsverfahren: -‐ a.) Fusionsvertrag (Art. 12 f. FusG) ! Dieser muss von den
obersten Leitungs-‐ oder Verwaltungsorganen der beteiligten Gesellschaften abgeschlossen werden und bedarf der schriftlichen Form und der Zustimmung der Generalversammlungen beider Gesellschaften. Zusätzlich muss der Fusionsvertrag bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllen (siehe Art. 13 Abs. 1 lit. a-‐i FusG). ! ✔
-‐ b.) Fusionsbericht (Art. 14 FusG) ! Dieser wurde durch die Verwaltungsräte beider Gesellschaften erstellt (am 23. Februar 2011). Darin wurden sowohl die rechtlichen wie auch die wirtschaftlichen Gründe für die Fusion erläutert. Ausserdem genügte sie den inhaltlichen Bestimmungen von Art. 14 Abs. 3 lit. a-‐k FusG. ! ✔
-‐ c.) Prüfung des Fusionsvertrags/-‐berichts durch einen zugelassenen Revisionsexperten (Art. 15 FusG) ! In Übereinstimmung mit Art. 15 Abs. 1 FusG haben die Verwaltungsräte von Novartis und Alcon den Wirtschaftsprüfer Ernst & Young Ltd als gemeinsamen Fusionsprüfer beauftragt. Dieser kam am 23. Februar 2011 zum Schluss das die Fusion (inklusive Fusionsbilanzen) gesetzeskonform ist. ! ✔ -‐ d.) Fusionsvertrag muss den beiden Generalversammlungen zur Beschlussfassung unterbreitet werden (Fusionsbeschluss nach Art. 18 FusG) und der Fusionsbeschluss muss öffentlich beurkundet werden (Art. 20 FusG) ! Am 7. April 2011 haben die Aktionäre der Alcon, Inc. an der Generalversammlung mit einem grossen Mehr für den Fusionsvertrag gestimmt. Am darauffolgenden Tag stimmte die ausserordentliche Generalversammlung der Novartis AG mit über 2/3 Mehrheit für die Fusion. Anschliessend wurde der Fusionsbeschluss öffentlich beurkundet. ! ✔
! 2. Gläubigerschutzverfahren (Art. 25 FusG) ! Es wurde im Fusionsbericht nicht erwartet, dass die Fusion irgendwelche negative Folgen für die Gläubiger von Novartis oder Alcon haben würde, da für die Fusionszahlung hauptsächlich Eigentkapital
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verwendet wurde. Dadurch konnte Novartis ihre gute Bonität weiterhin aufrecht erhalten. ! ✔ ! 3. Konsultation der Arbeitnehmervertretung (Art. 28 FusG), dieser Schritt muss bereits bei der Beschlussfassung passieren, bzw. während dem Fusionsverfahren ! Nach Art. 333a OR müssen die Arbeitnehmer über den Grund, sowie über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs informiert werden. Zusätzlich ist bei einer Übernahme die Arbeitnehmervertretung vor der Beschlussfassung zu konsultieren und ihre Meinung einzuholen nach Art. 14 Abs. 3 lit. i FusG i.V.m. Art. 27 f. FusG. Da Alcon und Novartis Holding-‐Gesellschaften sind und deshalb keine Angestellten haben, gelten diese Regeln grundsätzlich nicht für sie. Trotzdem erhielten die Angestellten beider Unternehmen am 15. Dezember 2010 Informationen bezüglich des Abschlusses des Erwerbs zweiter Stufe und die Novartis und Alcon Aktionäre wurden bezüglich der relevanten Mitarbeiterfragen auf dem Laufenden gehalten. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Ablehnung der Fusion durch die Arbeitnehmervertretung keine Rechtswirkung gehabt hätte, sondern lediglich der Generalversammlung bei der Beschlussfassung mitgeteilt werden würde. ! ✔ ! 4. Eintrag ins Handelsregister (Art. 21 FusG) ! Am 8. April 2011 wurde die Fusion ins Handelsregister eingetragen und die Alcon Inc. wurde aus dem Handelsregister in Zug gelöscht. Mit dem Eintrag ins Handelsregister trat die Fusion in Kraft. ! ✔ 10.2. Welche Fusionsart wurde gewählt? Novartis hat Alcon per Absorptionsfusion (Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG) übernommen. Dies war eine zulässige Fusion (Art. 4 Abs. 1 lit. a FusG) da zwei Kapitalgesellschaften miteinander fusioniert sind. Dabei stellte dies eine echte Fusion dar da alle Aktiven und Passiven auf die übernehmende Gesellschaft (Novartis) per Universalsukzession übertragen wurden und die übertragene Gesellschaft ohne Liquidation aufgelöst wurde. Diese Fusion stellte ferner einen Know-‐how-‐Transfer dar, da das hauptsächliche Ziel von Novartis der Einkauf von Know-‐how des Zielunternehmens (Alcon Inc.) war. 10.3. Wie wurde der Preis pro Alcon Aktie bestimmt? Gemäss dem Fusionsvertrag legten Novartis und Alcon die im Rahmen der Fusion zu zahlende Gegenleistung auf der Basis verschiedener Faktoren, einschliesslich der Marktkapitalisierung und Fundamentaldaten von beiden Unternehmen, fest. Die Bestimmung der Gegenleistung für den Zusammenschluss der Unternehmen basierte auf verschiedenen Bewertungsüberlegungen durch die Verwaltungsräte von Alcon und Novartis, einschliesslich der Discounted-‐Cash-‐Flow-‐Methode. Zur Meinungsbildung bedachte Novartis den Liquiditätswert von Alcon nicht, da sie Alcon als ein gut gehendes Unternehmen betrachtete und keine Pläne hegte, Alcon zu liquidieren. Zusätzlich berücksichtigten die Parteien vor Abschluss des Fusionsvertrages verschiedene unabhängige Gutachten im Hinblick auf die im Rahmen der Fusion zu zahlende Gegenleistung. Die Fusionszahlung wird gemäss den Bestimmungen des Fusionsvertrags einen Wert von USD 168 pro Alcon Aktie haben. Der Gesamtwert der Fusionszahlung von USD 168 pro Aktie entspricht:
-‐ einem Aufschlag von 3,4% auf USD 162.43, den Schlusskurs der Alcon Aktien am
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14. Dezember 2010, dem letzten Handelstag vor der Ankündigung des Fusionsvertrags
-‐ 6,3% auf USD 158.02, den Durchschnittskurs der Alcon Aktien während des Jahres 2010
-‐ einem Aufschlag von 12,2% pro Alcon Aktie gegenüber dem Betrag von USD 149.76, dem letzten Schlusskurs der Alcon Aktien am 1. Dezember 2009, dem Tag vor dem Beginn der Marktspekulation eines öffentlichen Übernahmeangebotes durch Novartis
-‐ ungefähr dem von Novartis an Nestlé, beim Ankauf des rund 77%igen Kontrollanteils, bezahlten Durchschnittspreis (USD 168.16) pro Alcon Aktie
Novartis zog den an Nestlé (im Rahmen des Erwerbs zweiter Stufe) bezahlten Preis von USD 181 pro Alcon Aktie nicht in Erwägung trotz Art. 24 Abs. 2 BEHG, welcher den Anbieter dazu verpflichtet die Besitzer der Beteiligungspapiere derselben Art gleich zu behandeln. Novartis war der Ansicht, dass der Erwerb einer kontrollierenden Mehrheitsposition von Nestlé mit einer Prämie gewürdigt werden sollte, die auf eine Fusionstransaktion, die nicht in ähnlicher Weise Kontrollbefugnisse überträgt, nicht anwendbar ist. Folglich handelt es sich hier nicht um Besitzer von Beteiligungspapieren derselben Art. Folglich war dies nach schweizer Recht zulässig. Die Aktionäre von Alcon (mit Ausnahme von Novartis selbst) erhielten folglich im Rahmen der Fusion für jede ausgegebene und unmittelbar vor dem Vollzug ausstehende Alcon Namensaktie eine Fusionszahlung im Wert von USD 168 bestehend aus: (a) dem Recht, Novartis Aktien im Wert des Umtauschverhältnisses zu erhalten. Dieses Umtauschverhältnis errechnet sich durch die Division von USD 168 durch den Aktienpreis von Novartis unter der Voraussetzung, dass das Umtauschverhältnis (unter Berücksichtigung des Dividendenanpassungsfaktors) 2,8 nicht übersteigt. Dabei können die Alcon Aktionäre selbst entscheiden ob sie entweder (an der SIX Swiss Exchange gehandelte) Novartis Aktien oder (an der New York Stock Exchange gehandelte) Novartis ADS Aktien wollten, wobei beide Aktien den gleichen Wert aufweisen; und (b) dem Recht eine in bar zu begleichende Verkaufsoption von Novartis zu erhalten (Contingent Value Amount). Die Höhe des CVA ist dabei abhängig von den zukünftig ungewissen Ereignissen. Der Contingent Value Amount entspricht USD 168 abzüglich des Werts der Aktiengegenleistung. Dabei entspricht der Novartis Aktienwert dem Durchschnittswert der Novartis Aktien innerhalb der 10 Handelstage, welche dem Tag der jährlichen Alcon Generalversammlung vorgehen. Falls der Aktienumtauschwert gleich oder höher als USD 168 ist, so ist der CVA gleich Null. Beispiel für die Berechnung des Contingent Value Amount: Novartis Aktienwert: USD 54,50 Fusionszahlung im Rahmen der Fusion: USD 168 Umtauschverhältnis: 2,8 ! 2,8 x 54,50 USD = 152,6 USD ! 168 USD – 152, 6 USD = 15,4 USD = Höhe des Contingent Value Amount in diesem Beispiel Diese Struktur der Fusionszahlung beseitigt für die Alcon Aktionäre die Gefahr von
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Marktfluktuationen des Werts der Novartis Aktien zwischen der Ankündigung des Fusionsvertrags und dem Vollzug, denn wenn 2,8 Novartis Aktien zu diesem Zeitpunkt weniger als USD 168 an Wert haben, so erhalten die Alcon Aktionäre eine bedingte Barzahlung in der Höhe des Differenzbetrags. (Contingent Value Amount) Dieser Contingent Value Amount stellt dabei eine Ausgleichzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FusG dar. Diese Ausgleichszahlung darf jedoch nach dem genannten Artikel nicht höher als 10% der Gesamtgegenleistung für die Alcon Aktien sein. Bei einer Fusionszahlung von USD 168 darf diese Ausgleichszahlung folglich nicht höher als 16,8 USD sein. Diese Ausgleichszahlung ist aber nicht zu verwechseln mit der Barabfindung von Art. 8 FusG. Gestützt auf die im Fusionsvertrag vorgesehene 10-‐tägige Berechnungsfrist wurde schlussendlich festgelegt, dass für eine Alcon Aktie 2,9228 Novartis Aktien ausgegeben und zudem USD 8.20 in bar ausbezahlt werden. Dadurch wurden für den Vollzug der Fusion 165 Millionen Novartis Aktien benötigt. 10.4. Was wäre bei einer wesentlichen Änderung der Umstände passiert? Für den Fall einer wesentlichen Änderung nach Art. 17 FusG, in der Zeitspanne zwischen der Unterzeichnung des Fusionsvertrages und den Generalversammlungen von Novartis und Alcon (wobei das spätere Datum massgebend ist), vereinbarten die Parteien, dass sie das in Art. 17 FusG vorgesehene Verfahren einhalten. Dazu gehört zum Beispiel die Pflicht sich gegenseitig über sämtliche Ereignisse zu unterrichten, die voraussichtlich zu einer wesentlichen Änderung führen könnten. Die Parteien vereinbaren, dass eine ,,wesentliche Veränderung’’ bei einer Veränderungen von mehr als 10% des Marktwertes aller ausgegebenen Aktien im konsolidierten Nettovermögen der betreffenden Partei vorliegt, wobei der Marktwert per Unterzeichnungsdatum des Fusionsvertrages bemessen wird. Falls eine wesentliche Veränderung im Vermögen nach Art. 17 Abs. 2 FusG eingetreten wäre, so hätten die Verwaltungsräte beider Gesellschaften überprüfen müssen, ob der Fusionsvertrag hätte abgeändert werden sollen oder ob auf die Fusion gänzlich hätte verzichtet werden sollen. 10.5. Woher kam das Geld, bzw. die Aktien für die 100%ige Übernahme? Der Erwerb zweiter Stufe (52% der Alcon Beteiligungen) in Höhe von 28,1 Mrd. USD (181 USD je Aktie) wurde grösstenteils mit Krediten in Höhe von 16 Mrd. USD finanziert. Der restliche Betrag (12,1 Mrd. USD) wurde durch Liquiditätsreserven von Novartis gedeckt. Für den Umtausch der verbleibenden 23% Alcon Aktion von den Minderheitsaktionären benötigte Novartis 165 Millionen eigene Novartis Aktien für den Umtausch. Diese bestanden einerseits aus der genehmigten Kapitalerhöhung (Art. 651 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 9 Abs. 1 FusG), über dessen Schaffung bei der ausserordentlichen Generalversammlung vom 08.04.2011 positiv abgestimmt wurde, und aus eigenen Aktien, die Novartis zu diesem Zeitpunkt bereits hielt. An dieser ausserordentlichen Generalversammlung stimmten die Aktionäre zu, den Verwaltungsrat zu ermächtigen, das Aktienkapital um höchstens 108 Millionen Aktien zum ausschliesslichen Zweck des Vollzugs der Fusion zu erhöhen. Der Nominalwert der neu ausgegebenen Aktien wurde
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von den freien Reserven von Novartis gedeckt. Vor Vollzug der Fusion hielt Alcon selbst weniger als 3 Millionen eigene Aktien. Diese eigenen Aktien wurden dann in Novartis Aktien umgetauscht und konnten als Teil der Fusionszahlung wieder an die Alcon Aktionäre ausgegeben werden. Die Barleistung des CVA (Contingent Value Amount) wurde hauptsächlich durch interne Mittel finanziert. 10.6. Wie wurde der Verwässerung der Novartis Aktien, aufgrund der genehmigten Kapitalerhöhung, entgegengewirkt? Novartis begann bereits 1999, ihre Aktien zurück zu kaufen. Seither wurden fünf Aktienrückkaufprogramme mit einem Rückkauf von Novartis Aktien im Gesamtwert von CHF 19 Milliarden ausgeführt. An der jährlichen Generalversammlung der Aktionäre von Novartis im Februar 2008 ermächtigen die Aktionäre von Novartis den Novartis Verwaltungsrat, ein sechstes Programm für den Rückkauf von Novartis Aktien bis zu einem Maximalbetrag von CHF 10 Milliarden zu lancieren. 2008 wurde ein Total von sechs Millionen Novartis Aktien zu einem Durchschnittspreis von CHF 49,42 pro Aktie zurückgekauft und vernichtet. Das Aktienrückkaufprogramm wurde jedoch seit April 2008 zugunsten der Schuldenrückzahlung suspendiert. Wie am 15. Dezember 2010 angekündigt, beabsichtigte Novartis, unter der immernoch bestehenden Berechtigung des sechsten Aktienrückkaufprogramms, Aktien zurückzukaufen, um die im Zusammenhang mit dieser Fusion stehende Gewinnverwässerung und Aktienkursbelastung zu verringern. Dieser Aktienrückkauf wurde hauptsächlich durch interne Mittel finanziert. Dies ist nach Art. 659 Abs. 1 OR auch nötig, da die Gesellschaft eigene Aktien nur dann erwerben darf, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür nötigen Mittel vorhanden ist und der gesamte Nennwert dieser Aktien zehn Prozent des gesamten Aktienkapitals nicht übersteigt. Novartis rechnete damit, für den Alcon Deal Aktien für rund USD 5 Mrd. zurückzukaufen und zu vernichten um somit den Kerngewinn pro Aktie nicht zu verwässern. 10.7. Warum war keine Zustimmung der Mehrheit der selbständigen Alcon Minderheitsaktionäre notwendig? Nach Art. 18 Abs. 1 lit. a FusG muss bei den Kapitalgesellschaften das oberste Leitungs-‐ oder Verwaltungsorgan den Fusionsvertrag der Generalversammlung zur Beschlussfassung unterbreiten. Dabei sind mindestens zwei Drittel der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen und die absolute Mehrheit des von ihnen vertretenen Aktiennennwerts erforderlich. Folglich ist es nach schweizer Recht nicht notwendig, dass auch eine Mehrheit der selbständigen Alcon Minderheitsaktionäre den Fusionsvertrag genehmigt.
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10.8. Wie ist der Interessenskonflikt von Herr Buehler zu beurteilen? Da Hr. Buehler (CEO und Verwaltungsratsmitglied von Alcon) ein Angebot erhielt, nach Vollzug der vorgeschlagenen Fusion Vorsitzender der neu zu gründenden Augenheilkundedivision (Alcon Vision Care) von Novartis zu werden, trat er beim Beschluss des Alcon Verwaltungsrats über die Genehmigung des Fusionsvertrages, in den Ausstand (wie auch Dr. Vasella). Zusätzlich hat er an keinen Verhandlungen des Alcon Verwaltungsrats bezüglich des Fusionsvertrags und der Fusion teilgenommen. Dies tat er um seine Sorgfalts-‐ und Treuepflicht als Verwaltungsrat zu bewahren und die Interessen der Gesellschaft nicht zu gefährden, sowie um allfällige Interessenskonflikte zu verhindert. (Art. 717 Abs. 1 OR) Nach der Fusion wurde eine neue Ophtalmologie-‐Division in der Novartis erstellt, welche sowohl das damalige Alcon Geschäft, wie auch CIBA Vision (spezialisiert auf die Produktion von Kontaktlinsen und Kontaktlinsenprodukte) und ausgewählte ophthalmologische Pharmazeutika von Novartis umfasste (Alcon Vision Care). Hr. Buehler wurde der Vorsitzende dieser Division. 11. Betriebswirtschaftliche Fragen: 11.1. Wie wurden in der Praxis die Alcon Aktien in Novartis Aktien umgetauscht? Novartis ernannte für den Aktienumtausch einen Umtauschbevollmächtigten, um den Umtausch der Alcon Aktien gegen die Fusionszahlung in Übereinstimmung mit den Bestimmungen, wie sie im Fusionsvertrag ausgeführt sind, durchzuführen. Das Recht, die Fusionszahlung zu erhalten, soll von Gesetzes wegen auf jene eingetragenen Besitzer von Alcon Aktien übergehen, die beim Vollzug Alcon Aktien halten. Wie bereits angesprochen konnten die Alcon Aktionäre, indem sie spätestens fünf Handelstage vor der Alcon Generalversammlung ein ordnungsgemäss ausgefülltes Wahlformular dem Umtauschbevollmächtigten einreichten, zwischen (an der SIX Swiss Exchange gehandelten) Novartis Aktien oder einer gleichwertigen Anzahl von (an der New York Stock Exchange gehandelte) Novartis American Depository Shares wählen, wobei jede Novartis American Depository Share eine Novartis Aktie verkörpert. Falls kein Wahlformular einging, erhielten Alcon Aktionäre mit einer registrierten Adresse in der Schweiz die Aktienzahlung in Form von Novartis Aktien; Alcon Aktionäre mit einer registrierten Adresse ausserhalb der Schweiz erhielten die Aktienzahlung nach dem Vollzug in Form von Novartis American Depository Shares. Jeder eingetragene Aktionär von Alcon, der nicht eine runde Anzahl von Novartis Aktien oder Novartis ADS bekommt, erhält Rechte entsprechend dem resultierenden Bruchteil. Der Umtauschbevollmächtigte erhält alle Novartis Aktien oder Novartis ADS, die aufgrund des Vorhandenseins von Bruchteilsrechten nicht für den Aktientausch anlässlich der Fusion gebraucht werden können, und verkauft diese Aktien oder ADS im Namen der Inhaber dieser Bruchteilsrechten (je nachdem an der SIX Swiss Exchange oder der New York Stock Exchange) und leitet dann die Erträge den eingetragenen Aktionären von Alcon in bar weiter. Dieser Verkauf hat innerhalb einer Zeitspanne von drei Handelstagen nach dem Vollzug und auf eine angemessen konzipierte Weise, wie von Novartis festgelegt, zu geschehen, um den höchstmöglichen Verkaufspreis zu erzielen.
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Beispielsweise: Ein Alcon Aktionär erhält insgesamt 5,6 Novartis Aktien. Nun wird dieses Bruchteilsrecht von 0,6 Novartis Aktien dem Umtauschbevollmächtigten überwiesen, damit dieser dieses Bruchteilsrecht mit anderen Bruchteilsrechten addieren kann und anschliessend vollständige Aktien verkaufen kann. Also z.B. erhalten 10 Alcon Aktionäre 5,6 Novartis Aktien. Nun erhalten alle in einem ersten Schritt 5 Novartis Aktien und diese restlichen Bruchteile von 0,6 werden dann zusammengerechnet (also 0,6 x 10 = 6 Novartis Aktien) und vom Umtauschbevollmächtigten zu einem bestmöglichen Preis verkauft und dann in Bar den Inhabern dieser Bruchteilsrechte ausgezahlt. 11.2. Was war die Funktion des unabhängigen Verwaltungsratsausschuss? Im Dezember 2008 richtete der Alcon Verwaltungsrat einen unabhängigen Ausschuss, als einen ständigen Ausschuss des Alcon Verwaltungsrates, ein. Dieser bestand lediglich aus drei unabhängigen Verwaltungsräten. Seine Funktion bestand darin, als unabhängiges Organ bezüglich der Transaktionen zu fungieren, mit der Absicht, die Interessen sowohl von Alcon als auch der Alcon Minderheitsaktionäre zu wahren. Nachdem Novartis Alcon einen Entwurf des Fusionsvertrages zugestellt hatte und die Parteien am 14. Dezember 2010 die Bestimmungen des Fusionsvertrages ausgehandelt hatten, meldete der unabhängige Verwaltungsratsausschuss dem Alcon Verwaltungsrat seinen einstimmigen Beschluss, dem Alcon Verwaltungsrat zu empfehlen, dass der Alcon Verwaltungsrat den Fusionsvertrag vom 13. Dezember 2010 genehmigen sollte. Die Tatsache, dass der unabhängige Verwaltungsratsausschuss den Fusionsvertrag einstimmig befürwortet hat und der Umstand, dass der unabhängige Verwaltungsratsausschuss ausschliesslich aus unabhängigen Verwaltungsratsmitgliedern zusammengesetzt war, sowie ihre eigenen Rechts-‐ und Finanzberater beauftragt hat, verstärkte die Überzeugung das die gesamte Fusion, inklusive der Fusionszahlungen, fair war.