专题二 立法的正当程序专题二 立法的正当程序

立法程序是有权立法的机关为了实现一定的立法目立法程序是有权立法的机关为了实现一定的立法目的，通过法定的形式而设立的用以规范立法主体的立的，通过法定的形式而设立的用以规范立法主体的立法行为的一系列的次序、步骤和方法，是法律程序的法行为的一系列的次序、步骤和方法，是法律程序的一种。然而源于西方的正当法律程序是否就包含了立一种。然而源于西方的正当法律程序是否就包含了立法的正当程序？如何判断或检验立法的正当程序？在法的正当程序？如何判断或检验立法的正当程序？在实践中又应该怎样完善我国的立法正当程序？这些问实践中又应该怎样完善我国的立法正当程序？这些问题都有待探索与思考。 题都有待探索与思考。

• 5.1 正当法律程序适用于立法吗？

• 正当法律程序 [1]最早渊源于英国普通法中“自然公正”原则。什么是自然公正，它与其他的公正有什么区别呢？一位英国法官曾说过：所谓自然的公正是基本的、简单的、初步的公正，有别于复杂的、高标准的、技术性的公正 [2]。 [1] 有学者认为，正当法律程序（ due process of law ）更准确地说应为“正当法律过程。”参见王锡锌：《正当法律程序》与“最低限度的公正”》，载《法学评论》 2002 年第2 期。但笔者认为这两者内涵是一样的。另有学者认为，“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的，前者侧重程序的形式合理性，后者强调程序的实质正义性。参见杨一平：《司法正义论》法律出版社 1999 年版，第 137 页。笔者认为， due process of law 就包含这两个方面的意思。

• [2] Per Megarry Jin johnv.Rees.[1970]Ch 345,at 399,[1969]2All ER 274at 306 。

• 就是说，自然公正是司法机关的最低的、最基本的要求。传统上，自然公正原则具体有两个方面的要求：第一、任何人均不得担任自己案件的法官；第二、当个人权利受到影响时，应当给他一个公平听证的机会。在此基础上， 1932 年，英国大臣权力委员会又提出两项新的自然原则，其一是、无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的，争议各方都有权了解作出裁决的理由；其二是、如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询，那么争议各方有权得到该报告的副本（ 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社 1997 年版，第 55-56 页。）

• 自然公正发展而来的“正当法律程序”最初只是适用于司法活动的，是司法程序的最低限度的要求，正如丹宁•勋爵的理解：“我所说的经‘法律的正当程序’系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正的进行，逮捕和搜查适当的采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”（ [ 英 ]丹宁：《法律的正当程序》，法律出版社 1999 年版，中译本前言。）

•　　受英国正当法律程序的影响，美国宪法修正案也将其确立为一项极为重要的法律制度。美国宪法修正案第 5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产”；同样美国宪法修正案

• 第 14条也规定：“任何州不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由和财产。”可见，正当法律程序，不仅适用于联邦政府，而且也适用于各州政府。美国确立的正当法律程序最初也是适用于诉讼活动而且主要是刑事诉讼当中。它是“要过问政府行事的方式以及它所采用的执行机制，当政府剥夺一个人已经获得的生命、自由或财产利益时，第 5条和第 14条修正案的正当程序条款要求程序上的公正性。” （ [美 ]杰罗姆•••巴伦、托马斯•迪恩斯著：《美国宪法概论》，中译本，中国社会科学出版社 1995 年版，第 128页。）根据美国最高法院的灵活解释，正当法律程序不仅适用于司法程序，而且也适用于行政程序。“它是对怎样行使政府权力加以限制，它同法律的程序有关，主要限制行政

　部门和司法部门。” [1]正当法律程序表现在行政领域，其最基本的要求包括通知（ notice ）、听证（ hearing ）以及理由之陈述（ statement of reason ），意即行政机关在作出对公民个人权利或财产有不利影响的决定时，应及时通知当事人，且必须听取当事人的意见，给当事人充分陈述自己立场和观点的机会，并使当事人获知作出该决定的理由。 [1] [美 ]詹姆斯•M•伯恩斯、杰克•W•佩尔塔森、托马斯•E•克罗宁著：《民治政府》，中译本，中国社会科学出版社 1996 年版，第 211 页。

• 由此，听证制度对行政机关来说，是履行其宪法上的义务；对公民来说，是享有其宪法上的权利。行政听证制度在美国是宪法规定的正当法律程序的具体内容，因此它是直接导源于宪法的程序制度，其效力高于一般程序规则。然而行政听证制度不仅仅适用于具体行政行为，而且还应该适用于抽象行政行为，特别是在行政立法权出现之后，对行政立法权设立听证制度有没有必要成为美国争论的一个热点问题。

• 　　 1946 年的联邦程序法典对这个问题有了一个较为完善的答复，听证制度不仅仅适用于具体行政行为，而且在行政立法领域中也已适用并有进一步的扩张趋势。其法理基础是正当法律程序理论的进一步发展，

• 正当法律程序不仅包括程序性的正当法律程序，还包括实体性正当法律程序。 1970 年以来，联邦最高法院开始把程序性的正当法律程序适用在个人与政府之间的多种多样关系上，如在著名的“戈德堡诉凯利”一案中，它声称某个社会福利机构决定停止支付救济金之前必须举行听证会。实质性的正当程序是正当程序学说中一个重要的分支，它是授权法院保护人有权反对通过行政或立法形式出现的限制措施，因为这类限制措施实质上是比法官所认为合理的措施更能侵犯个人的意志自由。

• 　　 根据美国学者的解释，“程序性的正当程序（ Procedural due process ）一般是指法律赖以实施的方法。程序性的正当程序对怎样行使政府权力加以限制；而实质性正当程序 (Substantive due process) 对行使政府权力做什么加以限制。程序性正当程序同法律的程序有关，而实质性正当程序同法律的内容有关。程序性正当程序主要限制行政部门和司法部门，而实质性正当程序主要限制立法部门。”；“实质性正当程序是指，一项‘不合理’的法律，即使是恰当地通过了，恰当地施行了，仍是违宪。”（ [美 ]詹姆斯•M•伯恩斯、杰克•W•佩尔塔森、托马斯•E•克罗宁著，中译本，《民治政府》中国社会科学出版社 1996 年版，第 211－ 212 页。 ）

• 美国法学家彼得哈伊所说的：“正如《权利法案》的许多方面已合并在第 14条修正案的正当程序条款中从而约束了州一样，这一修正案的不歧视规定的许多的委托和禁止，由于在司法上已合并到宪法第五条修正案的正当法律程序条款中，因而也约束了联邦立法” （ [美 ]彼得•哈伊著，沈宗灵译，《美国法律概论》，北京大学出版社 1997 年版，第 25－ 26 页。）美国立法的“正当程序”可从立法听证制度的广泛适用可见一斑，“今天，很少有不经过听证程序而出台的重大法案。不管是把它看作是一种权利、一种特权、一种政治策略也好，还是把它看作是一种自然而然的现象也好，听证程序现在已深深地扎根于美国联邦议会的实践中。”（ William.J.Keefe and Morris.S.Ogul, The American Legislative Process,Prentice-Hall,InC,1985,p205,p207 。）

• 　　从正当法律程序的发展路径看来，在今天的美国，“正当法律程序”适用是非常宽泛的，它不仅适用司法机关，而且适用行政机关与立法机关；不仅约束司法行为，还约束行政行为与立法行为。因此，“法律的正当程序”也适用于立法行为。

• 　　法律的正当程序之所以能够适用于立法行为，原因就在于不论立法行为、司法行为还是行政行为都有一个共同的价值目标的追求，也就是通过程序设计的公正而走向实体公正。立法行为也追求最低限度地公正，这是社会价值观对立法行为活动的渗透，也是人类对社会公正、制度公正的不懈追求的结果。

5.2 何谓立法正当程序？ 什么是正当法律程序，正当法律程序在制度上应

当具备哪些要件等问题在理论和实践中都不甚明了。从美国法院适用正当程序条款的实际情况看，该条款具有一定的“弹性”，但不论是法院还是学界都认为，这种“弹性”只有在确立了一种稳固的、包含价值导向的基础作为原则性要求时，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某种原则的“弹性”并不是灵活性，而不过恣意或的反复无常的代名词（ See Martin H.Redish and Lawrence C.Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of Procedual Due process,95 Yale L.J.(1986),P455. 转引自王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”》载《法学评论》 2002 年第 2 期。

• 我们知道英国普通法的“自然公正”包含了四个方面的基本要求，这四个要求就是包含有价值导向的原则性要求。从美国行政与立法实践适用的“正当程序”来看，其核心在于“某种形式的听证”。 1974 年，最高法院大法官怀特（ Justice White ）在Wolf V.McDonnell 一案中，代表法院对正当程序所要求的听证作出了总结性的意见。他写道：“法院一贯认为，在个人被剥夺财产或利益之前的某个时间，某种形式的听证是必须的。” ( 418 U.S. 539,557,55

8(1974)。 ) “某种形式的听证”（ some kinds of hearing ）被认为是程序性正当程序最基本的要求。程序性的正当程序的要求与英国普通法

• 古老的“自然公正”原则的要求几乎没有什么不同，两者都要求行政机关进行某些活动之前必须告知可能受不利影响 个人有关情况，并提供听证的机会，以及由一个没有偏私的、独立的裁判者来主持程序和作出决定，其目的是为了保障程序的公正、公平。

• 然而正当程序要求的“某些形式的听证”具体判断标准是什么？美国最高法院对这个也没有作出最为明确的回答，而认为“正当程序并不是一个与时间、地点和形势不相关的技术性概念，它是灵活的，要求我们根据不同的情况提供适当的程序保障。” [ 470 U.S.541(1985)。 ]

• 不过，在具体的案件中，最高法院还是确立了一些正当程序的判断标准，比如在 1976 年的 Mathews V.Eldrige 一案中，最高法院确立了程序正当性的依据是：“第一、受官方行动损害的私人利益；第二、通过所采用的程序造成错误地剥夺该利益的危险，以及附加的或替代的程序保护的可能价值，如果有这方面的价值要考虑的话；最后，政府的利益，包括有关的职能，以及附加的或替代的程序法规定所造成的财政和行政负担。” [1]其实，这种标准仍然具有很模糊，实际上将“正当程序”的判断权交给了法院，法院可根据具体的案件进行灵活解释。然而， [1] [美 ]杰罗姆•••巴伦、托马斯•迪恩斯著：《美国宪法概论》，中译本，中国社会科学出版社 1995 年版，第 135 页。

• 对最高法院的这一趋向不能没有限制，如在刑事案件当中，“正当程序”保障被告人至少享有以下权利：（ 1 ）通知指控罪名的权利；（ 2 ）受审的权利；（ 3 ）由辩护律师辩护的权利；（ 4 ）对指控罪名答辩的权利；（ 5 ）与指控人和证人当面对质与辩论的权利；（ 6 ）拒绝自认其罪的权利；（ 7 ）出示被告人证人的权利；（ 8）无罪推定的权利，即被告人被视为无罪，除非法庭在审判期间根据实质证据证明被告人有罪；（ 9 ）获得判决书的权利；（ 10 ）上诉的权利 (刘卫政、司徒颖怡：《疏漏的天网：美国刑事司法制度》，中国社会科学出版社 2000 年版，第 8页。 ) 在行政法领域，利害关系人享有以下的“正当程序”权利：（ 1 ）事前的通知和听证的权利；（ 2 ）获得审判形式的

• 的听证的权利；（ 3 ）律师辩护权；（ 4 ）由公正无私裁决人进行裁决的权利；（ 5 ）获得调查结果和结论的权利（ [美 ] 欧内斯特盖尔霍恩、罗纳德 M 利文著，黄列译，《行政法和行政程序法概要》，中国社会科学出版社 1996 年版，第 131-145 页。）对以上任何权利的剥夺，都将导致裁决或决定的无效。

• 以上我们考察是程序性正当程序的本质内涵，但是，“宪法上的程序性正当程序的要求在原则上只适用于裁决性活动，而不适用于制定规则的活动。”（ 参见杨寅著：《普通法律传统中的自然正义原则》，载《华东政法学院学报》 2000 年第 3 期。）

• 然而随着正当程序核心的“听证”程序适用范围的扩大，行政立法听证以及立法听证的广泛采纳，正当程序已发展到实质性正当程序。实质性正当程序要求政府必须为其行为提供正当化的理由，这种正当化的理由也是要求行政机关以及立法机关制定规则尤其是涉及到政府剥夺公民的生命、自由或财产时时也要采用“某种形式的听证”，实质性正当程序主要被法院用于对立法之合宪性的审查（ 410 U.S.113(1973)。）虽然实质性正当程序的判断标准也很模糊，但有学者指出，在制定规则时，“正当法律程序是一个灵活适用的程序，只要求某种形式的听证，不要求固定形式的听证。然而任何一种听证形式，必须包含正当法律

• 程序的核心内容：当事人有得到通知及提出辩护的权利，是否具备这两种权利是区别公正程序与不公正程序的分水岭。”（王名扬著：《美国行政法》，上册，中国法制出版社 1995 年版，第 410 页。）因此，从上分析看来，不论是程序性正当程序还是实质性正当程序，其内涵都是确立程序的公正、公平。

• 立法程序是法律程序的一种，是人们进行立法这一工作时必须遵循的程序，即有关国家机关制定、修改和废止规范性法律文件的法定步骤和方式。立法的正当程序或者正当立法程序又是指称什么？我国学者尚无人对此问题进行考察。不过，有学者对行政程序的正当性进行了初步考察，提出行政程序

• 正当性的几个标准：第一、相对人的程序性权利是否在行政程序中受到承认和保护，这是行政程序正当与否的前提标准；第二、行政主体的权力与行为是否受行政程序控制，这是行政程序正当与否的核心；第三、行政效率的考虑是否建立在合理基础上，这是行政程序正当与否的关键；第四、能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题，是行政程序正当与否的最终标准。（ 参见孙笑侠著：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社2002 年版，第 229-232 页。）当然，我们也可以确立几个标准来判定立法的正当程序。但是，正如美国法官不能确切判定“正当法律程序”的具体标准一样，

• 对立法的正当程序内涵我们也只能做一些原则性的探讨。英国普通法确立的“自然公正”原则以及美国联邦法院的实践确立的基本要求，基本内核就是“程序公正、公平。”对立法程序所能包容的价值能否体现立法的公正，公平，这是立法正当程序的最低标准。

• 不过，在美国立法实践中，我们可以看到，立法正当程序的核心内容是“立法听证”制度的设计。立法听证是立法主体在立法活动中，进行有关涉及到公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，立法主体听取意见的程序法律制度。它要求行政机关以及立法机关在制定

• 具有普遍约束力的规则时，应该赋予该法所涉及的利害关系人一些程序上的权利。这些程序权利一般包括：（ 1 ）获得制定机关通知的权利；（ 2 ）获得一个独立的、没有偏私的机构或个人主持听证的权利；（ 3 ）获得可能影响其权益的决定以及有关理由的权利；（ 4 ）有自己为自己辩护的权利；（ 5 ）在听证活动中有获得法律帮助的权利等。比如获得制定机关通知的权利，行政机关在制定行政规章时，必须作出事先通知，通常是在《联邦登记》上公布这一则消息，通知须包括“拟定的规章条款或内容，或者所涉及的主题和问题的说明以及关于公布规则的法定权限的参照和公众参与机会的信息。行政机关在发表有关规则制定的通知之后，即须向利害关系人提供参与该规章制定的机会”（ [美 ] 欧内斯特盖尔霍恩、罗纳德 M 利文著，黄列译，《行政法和行政程序法概要》，中国社会科学出版社 1996 年版，第 197 页。）

5.3 立法正当程序的判断标准是什么？• 立法正当程序实质上涉及到对立法程序的价值判

断，立法程序蕴含了什么样的价值或者体现了什么样的价值才称得上是“正当”的？自程序产生以来一直就存在着对程序价值判断的争议问题。

• 程序工具主义认为，法律程序不是作为自治的和独立的实体而存在的，它没有任何可以从其自身的品质上找到合理性和正当性的因素，它本身不是目的，而是用以实现某种外在目的的手段或工具，而且它也只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。其代表人物边沁认为：“实体法的唯一正当目的，是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”；

• “ 程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法”；“程序的最终有用性要取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的。” （ J.Bentham,The principle of Judicial Procedure,in 2 Works of J.Nentham1;6(J.Bowringed. 1838-1843), 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社 1997 年版，第 27-28页。）

程序本位主义批评了程序工具主义忽视了程序内在的、独立的价值的错误的同时，程序本位主义者走到了另一极端。这种观点认为，评价程序的唯一价值标准是程序本身是否具备一般内在的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的手段的有用性。他们认为，工具主义程序理论把程序和通过程序

• 产生的结果作为不适当的分离，认为法院即使遵循一种不公正、不合理甚至是不人道的审判程序，它也能作出公正的裁判。但事实上，这一结论是不能成立的。公正的程序与公正的裁判是不可分的，离开了公正、合理的程序，法院的裁判即使对被告人的行为作出了正确的判断，也不具备任何公正性。“在不有给予实际有罪的被告人获得公正的审判机会的情况下，对他予以定罪并非旨在通过不公正的手段制作一项公正的裁判。因为裁判的公正性与产生这一裁判的程序的公正性具有一种内在的关联性。” R.A.Dutt,Trial and Punishment ,PP.110-114,1986,by Cambridge Univ.Press. 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社 1997 年版，第 33-35 页。

• 应该说，程序效益评价也是程序工具主义的一种。二十世纪五六十年代产生于美国的经济分析法学，其核心思想是，所有法律活动和全部法律制度包括程序法律都以有效利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的，换言之，“效益”是法律活动的唯一宗旨。波斯纳提出，“效益意味着资源分配达到价值的最大值实现。”（ Posner,Economic Analysis of law(1986,3 rd),P.12. ）经济分析法学运用经济学的分析方法提出经济效益主义程序理论。这种程序理论坚持程序工具主义立场，认为程序不过是最大限度地实现某一外在价值目标的工具，以减少程序活动的经济耗费，最大限度地增加公共福利或提高

• 经济效益作为程序活动的唯一目标。他认为，程序的经济耗费主要有两种，一种是错误裁判导致的“错误耗费”（ error costs ），另一种是制作决定过程所导致的“直接耗费”（ direct costs ）。程序活动的目的就在于最大限度地减少这两种耗费，即： Minimize Sum(EC+DC)(参见 Richard A.Posner,An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration ,in the Journal of Legal studies 2(1973)PP.399-400 以及 [美 ] 迈克尔• D•贝勒斯：《法律的原则》，中译本，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 23-32 页 )。

针对不同程序正当评价标准的不完善性，有学者提出综合的程序正当评价标准。美国学者萨默斯（ R.S.Summers ）提出了对法律程序进行评价和构建时应遵循的两套价值标准。他认为评价法律程序

• 他认为评价法律程序首先应看它是否具备产生好结果的能力，然后看它本身是否具备理性、人道、尊重人格等程序价值 [1]。我国也有学者从刑事审判程序的正当性角度提出程序正当的三项标准：（ 1 ）程序的内在价值。即程序自身符合正义要求；（ 2 ）程序的外在价值，即程序因具备产生公正结果的能力而具有工具性的；（ 3 ）次级价值，即程序符合经济效益的要求。这一标准相对于前两者而言居于次级地位 [2]。

[1] R.S.Summers,Evaluating and Improing Legal process-A Plea for “Process Values”,in Cornel Law Review, Vol,60,November 1974,No.1,P.25-26.

• [2] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社 1997 年版，第 45 页。

• 笔者认为，立法程序的正当标准应该是一个综合的标准，这些标准有层次之区分：

• 第一层次：程序本身的公正品质。这也是立法程序正当性的最基础、最低的标准。大法官道格拉斯指出：“公正程序乃是‘正当过程’的首要含义。” [1]判断程序正当性的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定作出之前，他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会 [2]。[1] William O.Douglas,A Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Commm.V.Mcgrath,see United States Supreme Court Reports (95 Law,Ed.Oct.1950 Term),The lawyers Co-orperative Publishing Company 1951,P.848.

• [2] 参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》 1993年第 1 期，第 12 页。

• 这正如英国普通法的自然公正原则一样，虽然它的具体内容随情况而不同，在适用上具有较大的灵活性，不是固定不变的，但是其要求的最低限度的公正则是不论什么样的情况都是固定不变的，再灵活适用也不能改变其基本的“公正”限度。程序最低限度的公正是任何正当程序应具备的最起码品质。

• 第二层次：程序的技术理性。这是程序的工具性品质。程序的技术理性是能促成公正结果产生的基本技术。立法程序正当性不能不与立法产品的公正性发生联系，而程序的技术理性也是保证立法产品公正性的基本条件。虽然程序工具主义的观点有偏颇之处，但是关于程序的工具性特点却是真真实实

• 地存在的，不可忽视的。相对于实体规范，程序的确表现为形式和手段，并且程序确有其服务于某种外在目标的技术性意义，从终极意义上讲程序设置的确是为了实现实体规范的价值。因此，追求结果的公正不能离开实现结果的程序。程序的技术理性就是强调程序的工具性功能，但又不能将程序的所有价值归结为程序的工具性价值。

• 第三层次：程序的社会理性。即立法程序蕴含的内在价值与社会上流行的规范和价值一致，作为程序制度为维持社会制度也作出一定的贡献。程序制度也是社会制度的重要组成部分，任何制度的设计不能离开价值观的支配。特定时代的制度反映了特定时代的价值追求。在一个追求公正的社会中，程序不能

• 不内涵社会基本的公正价值观。同样，程序的公正又为社会制度的整体公正增添力量，社会整体制度的公正是靠一个俱具体的制度来维持的。因此，作为公正程序的一个品质也就是具有一定的社会理性，为维护社会整体价值追求做出自己的贡献。

• 第四层次：程序的经济理性。即程序要有效率，能以最低的成本提供最大的效益，或者提供固定的效益，而消耗最低的成本。程序资源具有稀缺性，这是它的经济理性的基本前提。尽管经济分析法学将效益追求作为制度的唯一目标有一定的缺陷，但是它同样提出了一个问题，怎样合理利用有限的资源问题。在立法实践中，程序的效率要求大致有

• 两个方面：一是作出决定的成本是否经济，所设定的程序能否以最少的投入获得最大多数人最大程度的参与；二是程序规范是否具有可操作性，所设定的步骤、手续是否切实可行。作为公正的程序不能不重视程序资源的带来的效益与其耗费的成本问题。在现实生活中，我们决不会认可，没有效率的程序会是公正的程序，会是社会主体集体理性选择的结果。因此，强调程序的经济理性作为程序公正的必要标准只是说明，有效率的程序是人类追求的价值目标之一。

5.4 怎样进一步完善我国的立法正当程序？

随着我国社会主义法律体系的逐步建立与完善，立法程序制度也逐渐体系化了。就我国现行的立法程序法律体系来讲，有《中华人民共和国立法法》（ 2000 年）、《行政法规制定程序条例》（ 2001 年）、《规章制定程序条例》（ 2001 年）、《法规规章备案条例》（ 2001 年）、《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（ 1999年）、《国务院办公厅关于法规审查有关工作程序规定的通知》等，还有省、自治区、直辖市等人大及人民政府制定的各种地方立法条例等。我国现行的立法

• 程序就其蕴含的价值而言，体现了民主、科学、公正、效率等，也就是说，具备了“正当性”的根据。但是，立法程序的正当性是一个开放的体系，随着社会经济的发展，立法程序正当性的要求也就越来越高。为进一步完善我国现行的立法正当程序，需要在以下方面作出更多的努力：

（一）进一步实现立法公开，满足社会公众的知情权。

立法公开制度的基本含义是将立法程序的各个阶段以及其阶段性成果向社会公开。其具体内容包括两个方面：立法性文档的公开和立法会议的公开。

• 立法文档的公开与立法会议的公开存在着必然的联系。立法会议的公开不仅限于会议现场的公开，更主要的是会议内容的公开。美国在这方面做得比较好。 1976 年制订的《阳光下的政府法》开创了现代立法公开制度的新篇章。《阳光下的政府法》对大约 50 个联邦会议、委员人和机关的例行工作方式做了规定，尤其是有关公开举行各种会议的规定。为世界其他各国建立立法公开制度提供典范。我国相关的法律也作了规定，在全国人民代表大会和全国人大常务委员会举行会议期间，各种新闻媒体都可以报道列入会议议程的关于法律案的说明、法律案的审议情况等。例如，中国中央电视台除对会议

• 审议法律案的情况做一般性报道外， 1986 年还对六届人大常务委员会组织联组会议、审议《破产法（草案）》、 2000 年九届全国人大常务委员会组织联组会议审议《婚姻法修正案（草案）》进行了专题报道(王晓民主编：《议会制度及立法理论与实践纵横》，华夏出版社 2002 年版，第 38页。 )

然而，立法公开制度还要进一步加强，具体来讲：第一、扩大立法文件公开的范围。具体制度设计包括：1 、由国家权威性的公开出版物统一、及时地公开国家立法机关的立法规划、法律草案、国家立法机关对法律草案的说明及法律的正式文本； 2 、国家立法机关的立法文档向社会开放，各级立法机关在立法过程中搜集的背景资料、听证会记录、立法会

• 议纪要、人大代表的发言记录等资料，立法机关要统一保留，公民可以随时提出要求，进行查阅和复制。第二、进一步健全与落实立法会议公开制度。 1 、逐步扩大公民参与立法旁听的范围，简化公民参加旁听的手续，一般来说，公民在提前登记后，凭有效证件即可参加旁听； 2 、国家尽快制定新闻法，给新闻自由以切实的保障 .(参见王春光：《民众参与立法是法的正当性之基础》，载《法学杂志》 2002 年第 2 期。 )

（二）确立立法回避制度，保障立法公平 回避原则的法理基础是普通法上的自然公正原则，

自然公正的重要内涵之一就是“任何人不得在与自己有关的案件中担任官。” ( [ 英 ]彼得•斯坦、约翰•香德著，王献平译《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社 1990 年版，第 97 页。 )

• 回避最早是基于公正诉讼理由而产生的一项诉讼法上的制度，后逐渐被程序法所采用。立法回避制度的基本内涵是：任何参与立法的人员不得与该法涉及的利益集团、利益群体有着利害关系或者存在个人偏见，不得参加与本部门、本团体有着直接利益关系的法律的立法过程。

立法回避制度在美国确立比较早，尤其是立法听证程序中。立法听证的回避一般是指在立法听证过程中，主持听证与调查的人员不能做到公正无私或者有失自己的职责而被当事人或利害关系人申请而由立法听证的组织机关决定终止其职权行使而由他人代理的一项程序性法律规则。如美国《联

• 邦行政程序法》第 556条b款规定：“主持听证的官员和参加裁决的职员，必须不偏不倚地执行职务，主持人或参加人在任何时候可以主动回避，对回避申请应诚实地及时地用宣誓书提出，并充分说明主持人或参加人存在个人偏见或其他不合格的情况的陈述的声明，行政机关应将其作为整个案卷和裁决的一部分予以决定。”

• 我国现行的立法回避制度主要是用以防止部门对口起草或立法为本部门谋利益的立法行为，也就是要防范行政立法的部门利益倾向。行政立法“部门利益”倾向就是讲是某些行政部门利用其掌握的国家立法资源，在协助国家制定有关法规草案时，在法

• 规中不适当地强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固和扩大本部门的各种职权；同时则尽可能地减轻和弱化本部门应当承担的责任与义务，概括起来就是：权力部门化，部门利益化，利益法规化。

• 行政立法“部门利益”倾向与行政部门直接参与涉及该部门利益的法律草案的起草与制定有关，这样既当“裁判员”又当“运动员”的结果，是一些法律法规带有部门利益痕迹的不可或缺的原因。如果在这个环节上建立“立法回避”制度，规定只要与所制定的法律法规有利益关系的行政部门不得参与该行政立法的起草与制定工作，由其他部门或者委托专家起草等，在一定程度上可以有效剔除部门利益在行政立法中的体现，使立法更公平。

• （三）完善立法听证制度，确保立法公正。• 听证制度在我国法律法规中的确立是在 1996 年 3月 17日第八届全国人大四次会议审议通过的《中华人民共和国行政处罚法》中，但其适用范围仅限于行政处罚（而且是一部分行政处罚即行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定时，应当告知当事人有要求举行听证的权利）领域。与世界其他各国的听证制度以及我国对听证制度的需求相比，是远远不够的。《中华人民共和国立法法》通过以后，对我国立法听证制度做出了原则性的规定，即全国人大常委会以及国务院立法时，有关部门应当听取各方面的意见，听取意见可以采用听证会的形式。无疑，立法听证制度在我国的建立是一种新的探索和尝试。

• 所谓立法听证制度，就是在立法中为获取立法信息、资料，邀请政府官员、专家学者、当事人、与法案有利害关系的人等对法案陈述意见，为立法机关审查法案提供依据和参考。立法听证程序是“自然公正原则”、“正当法律程序”在立法领域中的发展和基本要求。一般认为，一个公平的听证应符合以下要求：（ 1 ）听证活动由一个独立的、没有偏私的机构或个人主持；（ 2 ）相对一方有权获知可能影响其利益的决定以及有关的理由；（ 3 ）相对一方有机会为自己辩护；（ 4 ）相对一方在听证活动中有获得法律帮助的权利；（ 5 ）听证必须制作记录，且作出的决定应以记录为依据；（ 6 ）听证必须公开。

• 在美国，立法听证方式有三种：正式听证程序、非正式听证程序以及混合听证程序。不同的听证方式虽然有时也遵循一般的规则，比如说，遵循听证制度设立的根本任务或目的：听取立法相对人的意见，为所立法案提供依据和参考。但至于如何听取当事人的意见则是随着不同形式的听证而有所不同。有人将美国的正式听证程序又称为“审判式听证程序”。这种程序的一个显著特点在于“准司法化”，即立法机关仿照法院的审讯程序，进行提交证据和反询问证人的听证程序。故这种程序比较呆板、缺乏灵活性。因此在美国又产生了非正式听证程序和混合程序。实行非正式听证程序时，

• 立法机关具有较大的自由裁量权。法律要求听证机关为利害关系人提供机会，通过各种途经对规范性文件进行评论。在听证方式上，听证机关可以选择它认为恰当的方式听取利害关系人的陈述和反驳意见，只要法律没有特别规定（如必须采用正式听证方式或提供意见或建议必须以特定的方式），利害关系人则随时可以通过口头或书面形式向立法机关提供意见和建议。在二十世纪 70－ 80 年代期间，美国又产生了混合听证程序。其产生缓和了正式听证程序的过分正式性和某些过于烦琐的手续。它要求立法机关在立法时采用通信、舆论评论、口头评论、会议评论以及听证会等公众参与方式听取意见。

• 美国混合听证程序规则有：第一、透露有关情报。立法机关在制定各种规范性文件时，应利害关系人的请求，应透露有关这些标准的方法、根据的材料。法院认为这种透露对于保障公正和司法审查是必要的。第二、解释运用案卷材料的目的、理由。立法机关制定规范性文件时，有时根据的是材料达几万页或几十万页的案卷，而其运用的只是其中的某些材料。在这种情况下，如果相对人提出请求，立法机关要解释自己运用某些材料的目的和理由。第三、答复相对人的评价意见。规范性文件草案或草案的主要内容公布后，立法机关对于相对人提出的评价意见，如果有之后正式制定的规范性文件所附简要说明中难以解释明白，要单独给予对人以答复。根据我国的实际情况，笔者认为宜采用类似美国的混合听证程序 .( 具体内容参见汪全胜著：《立法听证研究》，北京大学出版社 2003 年版。 )