:מסמך רקע בנושא

:הזכות להליך הוגן

מגבלות מהותיות על הדין

מוגש לועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת

אמנון רייכמןר "ד ליאור אבו עומר בכמן

שרית יקוטי אלעד כץ

ילת לויןא נורית ענבל

ענבל רובינשטין10.2.05

2

כללי א

תחו בשיטות משפט זרות ובישראל מתוך מסמך זה פורש בפני הקוראים את עקרונות היסוד שפו

החופפים , מצאנו שמתוך הזכות להליך הוגן ניתן לגזור חמישה עקרונות יסוד. הזכות להליך הוגן

, במידה מסוימת עקרונות יסוד המוגנים על ידי זכויות אחרות או מרכיבים משטריים אחרים

נו הזכויות האחרות או מרכיבי גם אם ישו, כך. אולם מקיימים זיקה עצמאית לזכות להליך הוגן

.ניתן יהיה לגזור עקרונות אלו מתוך הזכות להליך הוגן, המשטר האחרים

:עקרונות אלו הינם

אין לרשויות האכיפה סמכות להפעיל כח שלטוני כלפי אדם : עקרון ההסמכה הריבונית •

ה אין פוגעים בזכויות יסוד אלא על פי חוק או מכח הסמכ; אלא על פי הסמכה בחוק

.אף הוא" הוגן"על הליך החקיקה להיות . מפורשת בו

) למעט חריגים מאד מצומצים ולמעט חוקים מיטיבים(אסורה : עקרון הפרוספקטיביות •

חקיקה המשנה זכויות וחובות כלפי העבר ביחס להתנהגות שכבר (חקיקה רטרואקטיבית

שה על מעשים אין עני; )הושלמה או חקיקה השוללת את אינטרס ההסתמכות של האזרח

.שכאשר נעשו היו חוקיים

אין מפעילים סמכות שלטונית אלא על פי חוקים ותקדימים שפורסמו : עקרון הפומביות •

אין מפעילים סמכות שלטונית אלא על פי נורמות שהיו ; אין עונשין אלא אם מזהירין(

).ביכולת ידיעת האזרח

ם בעלי תחולה כללית באופן אין אוכפים הסדרים משפטיי: עקרון השוויון בפני החוק •

אין קובעים הסדרים משפטיים המטילים נטל בלתי שוויוני בפניה ; )סלקטיבי(בררני

.לערכאות

הליך משפטי ותוצאתו צריכים להיות פרופורציונאליים לנזק שמעשה :עקרון המידתיות •

נדרש יחס בין הסנקציה המשפטית ובין היסוד הנפשי של מפר החובה ; ההפרה גרם

.פטיתהמש

מתוך הנחה , ועקרון המידתיות, עקרון הפומביות, מסמך זה יעסוק בעקרון הפרוספקטיביות

שעקרון השוויון בפני החוק נדון במסגרת הזכות לשוויון ועקרון ההסמכה הריבונית נדון במסגרת

.פרק החקיקה ופסקת ההגבלה

:מבנה המסמך יהיה כדלקמן, לפיכך

, סקירת עיגונו בהצעות החוקה הקיימות, מעמדו בישראל, הגדרתו(עקרון הפרוספקטיביות : 2פרק

).דרכים אפשריות לעיגונו בישראל והצעה מועדפת, מעמדו בשיטות משפט זרות

3

עקרון הפרוספקטיביות ב

הגדרת העיקרון – מבוא 1

עם חריגים מאד מצומצמים עליהם (משמעות עקרון זה היא שחקיקה רטרואקטיבית אסורה

חקיקה רטרואקטיבית משמעה חקיקה המשנה זכויות וחובות כלפי העבר ביחס . )נעמוד בהמשך

לפי עיקרון זה . להתנהגות שכבר הושלמה או חקיקה השוללת את אינטרס ההסתמכות של האזרח

חוק יחול רק העקרון דורש ש, באופן כללי. אין מענישים על מעשים שהיו חוקיים בעת עשייתם

זכויות הכוונה היא לשינוי ב. ליך על הפעולות שנעשו לפני חקיקתומיום פרסומו ואילך ולא יש

במובחן מנושאים דיוניים או אחרים אשר אינם אמורים להשפיע , ובחובות המוסדרות בחקיקה

כיום מוכרת . ולכן שינויים אינו פוגע באיסור הרטרואקטיביות על אינטרס ההסתמכות של האזרח

ולגביו יש , החל בהווה, 1ואקטיבי) מותר(פרוספקטיבי , )אסור(הבחנה בין שינוי רטרואקטיבי

.לבחון את הסתמכות האזרח

עיקרון הפרוספקטיביות בישראל 2

חיקוק היוצר עבירה לא יחול על " הקובע כי2 לחוק העונשין3בסעיף מעוגן העקרון בתחום הפלילי

". לפי המאוחר, מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו

חות חניה כאשר לאחר ביצוע העברה " דועסק באי תשלום ש3י' סצרון זה זכה לדיון בפרשתעק

נקבע שיש . שנים3 - שנים ל10 - מעוון לחטא וכך שונתה גם תקופת ההתיישנות משונתה הגדרתה

שקיבל לפני חות "לבחור בחלופה המקלה עם הנאשם ולכן לא חייבו אותו לשלם את עבור הדו

, גם לתחומים אזרחיים כמו הוצאה לפועלבית המשפט משליכה גישה זו של . שנים3- למעלה מ

למרות . היה תחולה רטרואקטיבית לרעת החייב במידה ויש שינוי בתקנות או חוקים לא תולפיה

מצב זה לא נשלל לחלוטין , שבאופן כללי נרתע בית המשפט מלשנות חבויות באופן רטרואקטיבי

קבע בית המשפט שאמנם חוקי היסוד לא 4 גנימאתבפרשת, למשל. בשיטת המשפט הישראלית

איזון זה . פגעו בתוקפו של דין קיים אולם נדרש לבצע איזון פרשני מחודש לגבי אופן פרשנותם

ניתן לשער שבבואו . יכול להוביל למצבים בהם זכויות וחובות משתנות גם באופן רטרואקטיבי

.779' עמ, 765) 2(ד מו"פ, מדינת ישראל' ארביב נ 1613/91א "עע 1 .1977-ז"חוק העונשין התשל 2 .542) 2(ד נב" פ,אביב-עירית תל' י נ'סצ 1618/97צ "בג 3 .589) 4(ד מט"פ, י"מ' גנימאת נ 2316/95פ "דנ 4

4

לכך ויבצע מאמץ פרשני להימנע ממצב המשנה ליישם את הלכת גנימאת יהיה בית המשפט ער

. מצב משפטי לרעה באופן רטרואקטיבי

החוק לעשיית דין בנאצים : תחולתם רטרואקטיביתניתן לטעון כי ישנם שני חוקים אשר

הצידוק לתחולה רטרואקטיבית בחוקים אלו הינה בתחולה 6. והחוק לגבי השמדת עם5ועוזריהם

. ע השמדת עם והחשיבות שבהוקעת התנהגות שכזו בכל עתאונברסלית של האיסור לבצ

כגון , הפרוספקטיביות כחלק מההגנה זכויות האדם החוקתיותעקרון מעוגן בתחום האזרחי

משפיע על זכויות קיימות הרי שלאור הכאשר מחוקק חוק חדש . וחופש העיסוק7הזכות לקניין

לאור קיומה של . ספקטיביות במשנה תוקףהפירוש הרחב הניתן למושג קניין מוענקת הגנת הפרו

, ולאור קיומם של עקרונות הסבירות והמידתיות במשפט המנהלי, פסקת ההגבלה בחוקי היסוד

לאור , כך גם במשפט הפרטי. מידתית וראויההרטרואקטיבית בתי המשפט בוחנים האם הפגיעה

י השסתום כגון תום הקליטה העקיפה של החשיבה החוקתית למשפט הפרטי תוך שימוש במושג

. לב ודרך מקובלת

עקרון הפרוספקטיביות מנחה הן את בתי המשפט והן את המחוקק לקבוע תקופת מעבר החולשת

מפגיעה באינטרס ככל שניתן להימנע וזאת על מנת, על שינוי מערך הזכויות והחובות של האדם

דוגמא נוספת להגנה . )8 מנהלי השקעותראו למשל פרשת (ההסתמכות של האזרח עד כמה שניתן

בצורה רטרואקטיבית ן כאשר ישנה פגיעה באינטרס ההסתמכותהחזקה שנותן בית המשפט העליו

שבועות בלבד בטרם 6 קבלת מענקים היה תקף לתקופה של בו חוק שהתיר9 גניספסק דיןהיא ב

יתן לפגוע נ שלא קרב השופטים על הנימוק קבע בית המשפט ולמרות חילוקי הדעות בנדחה יישומו

.באזרחים אשר הסתמכו על החוק

4335/01א "ע יפה הנאמר בה רטרואקטיבית של דין יציר פסיקהלעניין הלגיטימיות שבתחול

:10 מ"בזק חברה ישראלית לתקשורת בע' נעיריית צפת

.1950י "תש חוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם 5 .1950י "חוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם תש 6 .1992-ב"כבוד האדם וחרותו התשל: חוק יסוד 7 .367) 4(ד נא"פ, שר האוצר' עות בישראל נלשכת מנהלי ההשק 1715/97צ "בג 8 ).22/11/2004ניתן ב , טרם פורסם( משרד הבינוי והשיכון' ניס נג 9098/01צ "בג 9

. 1043' עמ,) 4 (2003על -תק, מ"בזק חברה ישראלית תקשורת בע' עריית צפת נ 4335/01א "ע 10

5

כי שאלת התחולה בזמן של ההלכה השיפוטית היא שאלה של , ההשקפה המקובלת כיום היא"

וכי אין כל דבר שהוא טבעי להלכה השיפוטית או למבנה , בי בשיטה זו או אחרתהסדר פוזיטי

בשיטת משפט שבה , על כן. הקונסטיטוציוני של הפרדת הרשויות המחייב רטרואקטיביות

על פי , נתונה שאלה זו להכרעתם של בתי המשפט עצמם, כוחה של ההלכה הפסוקה הוא הלכתי

) 1987, הוצאת פפירוס(שיקול דעת שיפוטי , ברק' א:ראו" (שיקולים של מדיניות משפטית

). א.ל, ר .ההדגשות שלנו ע( .")417-423' ראו גם בעמ. 237-238

ובכלל בתי המשפט בשקלם את מכלול השיקולים בהחלטה בדבר חוקיות תחולה רטרואקטיבית

הפסלות מגייסים לידם לא אחת את תורתזה בדבר המועד הראוי ממנו יחול הסדר זה או אחר

. היחסית וזאת לאור איזון האינטרסים המתנגשים) או הבטלות(

:11לעניין סמכויות בית המשפט בביטול הוראה בלתי חוקית, זמיר' השופט י' כבכך כתב

לא בהכרח , גם כאשר הפגם שנפל בהסדר או בהוראה מחייב ביטולם של ההסדר או ההוראה"

, הביטול על ידי בית המשפט. ה שבתקנה או בחוקאפילו מדובר בהורא, יהיה הביטול מיידי

בית המשפט יכול להצהיר כי ההסדר או , כלומר). פרוספקטיבי(יכול להיות עתידי , במקרה כזה

ועד אז ההסדר או , כפי שבית המשפט יקבע, ההוראה יהיו בטלים ממועד מסוים בעתיד

במקרים , ית כזאת ניתנתהצהרה עתיד. יישארו על כנם ובתוקפם, אף שהם פגומים, ההוראה

ובהם השיקולים של שלטון , משום שהאיזון בין השיקולים השונים הכרוכים במקרה, הראויים

אף , מוביל למסקנה כי ראוי שהמצב הקיים, טובת הציבור והנזק הצפוי לנוגעים בדבר, החוק

תורת זהו אחד הביטויים של. עד שיתוקן כנדרש, יימשך עוד פרק זמן מסוים, שאינו חוקי

).א.ל, ר . ע-ההדגשות שלנו(. "הבטלות היחסית

מדובר באי . מסתירת הצו שהותקן על ידי העירייה לחוק המסמיךהאי החוקיות נבע, במקרה דנן

ההצהרה בדבר אי חוקיות צו הארנונה של , על כן. מאז שהותקןחוקיות חמורה שקיימת בצו

בדבר אי חוקיות הסעד ההצהרתי קרה דנן במ, אולם. עיריית צפת חלה ממועד התקנתו של הצו

).120, 112) 1(ד נד"פ, מ" ומעמנהל המכס' מ נ"שקם בע 551/99צ " בגראה לעניין זה גם 11

6

אופייה של . 1998ולכן נקבעה תחולת הסעד ההצהרתי החל משנת , 1997נתבקש החל משנת הצו

בית המשפט הנכבד ציין בפסק דינו שלא עמדה בפניהם לדיון שאלת השבת . הלכה זו דקלרטיבי

מכאן . רק לעניין אי החוקיותולכן ניתנה הכרעה, סכומי הארנונה כפועל יוצא של אי חוקיות הצו

עניינו הוא ). דרך הוכחת נזק(, ניתן להסיק שאי החוקיות עשוי להביא סעד אולם יש לתבוע אותו

. בפן ההצהרתי של החלה רטרואקטיבית אשר תותר בחריגים

עיקרון הפרוספקטיביות בראי הצעות החוק הקודמות 3

:)7(13בסעיף נאמר1948משנת כבר בהצעת החוקה של יהודה כהן

, אין עונשין אלא אם מזהירין לכן לא יאשם אדם בעבירה שלא נאסרה ברגע עשייתה"

, לרעת הנאשם, ושום תיקון חוק לא יחול למפרע במידה בה מחמיר את העונש או משנה

." את דיני העדות

ין בנדור ישנה הסתמכות על הנוסח הקיים בחוק העונשין אולם א' בהצעת החוקה של פרופ

.התיחסות לסוגיה האזרחית שכפי שראינו מהווה חלק משמעותי מהמחלוקת בסוגיה

ל החלת הנורמות החוקיות רק לאחר קבלתן אולם אין ע 14סעיף ב מדובר אקצין' פרופשל בהצעה

: התייחסות ישירה לשאלת רטרואטיביות תוכן ההסדר

את המצב או המשנהצו או הוראה אחרת בת פעל תחיקתי, חוק וכל תקנה-כל) א("

לגבי הציבור בכללו או לגבי קבוצות או , אזורי או מקומי, מדינתי- המשפטי בהיקף כלל

העתקתם ;הליכי קבלתן ימים לאחר סיום10יפורסמו ברשומות תוך , שכבות בציבור

.והבאתם בדרכים אחרות לידיעת הציבור הנוגע לדבר רצויה; בעיתונות מותרת

נכנסים לתוקפם למוחרת פרסומם , )א(משנה - המוזכרת בסעיףוכל הוראה, כל חוק) ב(

ייכנסו לתוקפם בתאריך כלשהו , או חלקיהם, בלתי אם נקבע בהם כי הם, ברשומות

-שעת-זולת חוק ותקנת[ובלבד ששום הוראה ; המוקדם או המאוחר לתאריך האמור

.כדין הליכי קבלתה בו סוימולא תיכנס לתוקפה לפני התאריך] חירום

אינה משמשת יסוד , שנתקבלו ופורסמו כדין, אי ידיעת חוק או הוראה אחרת )ג(

" .להפרתם

7

:18בסעיף בהצעת חוקה למדינת ישראל נאמר

אין מביאים אדם בפלילים בשל מעשה או מחדל שלא היו עבירה על פי חוק בשעת ) א "

ביצוע המעשה או המחדל ואין מענישים בעונש חמור מזה שהיה צפוי לפי החוק בעת

.העבירה

הוראה זו לא תחול על חוק הבא להעניש בשל מעשה שהוא פשע השמדת עם או פשע ) ב

".כלפי האנושות

:13סעיף נקבע בקלינגהופר' פרופהצעת החוקה של ב

. הוגןלהליך זכות אדםלכל ) ב(

פלילים אין אדם חייב ב. אלא אם כן נקבע בחוק או על פיועליהאין עבירה ואין עונש ) ג(

.בשל מעשה או מחדל שלא היו עבירה לפי החוק בשעת המעשה או המחדל

...

. מאשר היה צפוי לו לפי החוק בעת ביצוע העבירהחמוראין עונשין בעונש יותר ) ה(

ניתן לומר שהיתה התיחסות לסוגיה זו בהצעות החוקה הקודמות כאשר עיקר מו של דברובסיכ

השבו כבר היום קיימת הגנה חוקית מפני חקיקה מרעההתיחסות היתה לדין הפלילי

אך אין התיחסות מרובה לדין האזרחי אשר למרות חומרתו . רטרואקטיבית כלפי הנאשם

.זכויותיו של אדםהפחותה עלול במקרים מסומים להשפיע על

עיגון חוקתי לעיקרון הפרוספקטיביות בעולם 4

עיגון חוקתי כזה אולם במדינות רבות . קרון זהעיגון חוקתי פורמאלי לעינעדרת מדינת ישראל

.קיים

:הדן בזכויות הנאשם נחקק, 25בסעיף , 12איטליהחוקת ב

Article 25 [Defendant's Rights]

(1) … (2) No punishment is allowed except provided by a law already in force when the offence has been committed. (3) …

. לחוקת איטליה25סעיף 12

8

. בכל הנוגע לענישה בהליך הפליליכר כי עיקרון הפרוספקטיביות בחוקת איטליה בא לידי ביטוי ני

ניתן להטיל עונשים כקבוע בחוק אשר היה בתוקף בעת . נקבע בחוקה כי לא תותר ענישה למפרע

תכשגם מטרת הענישה מנוייה במפורש בחוק והינה חייבת להיות הומאניטארי. ביצוע העבירה

. נוך מחדש של המורשעולמטרת חי

:במסגרת זכויות האזרח בהליך הפלילי נחקק, 13אסטוניהחוקת בגם

Article 23 [Nulla Poena Sine Lege] (1) No one may be pronounced guilty of an act, if that act did not constitute a crime under a law which was in effect at the time the act was committed. (2) No one may be given a more severe sentence than the one which was applicable at the time the offence was committed. If, subsequent to the offence being committed, a lighter sentence is determined by law, this lighter sentence shall be applied. (3) …

לאור הסעיף לעיל לא ניתן להרשיע אדם בגין מעשה אשר לא היווה עבירה על פי החוק שהיה

בדומה לחוקת איטליה נאסר להטיל על אדם עונש חמור , גם בחוקת אסטוניה. בתוקף בעת ביצועו

. מזה שהיה קבוע בעת ביצוע העבירה

רה על פי חוק עוד לפני ביצוע נקבע כי ניתן להטיל עונש רק אם המעשה היווה עבי 14בחוקת גרמניה

. )ולא רק בשעת ביצועו של המעשה(המעשה

:נחקק לעניין זה 15בחוקת דרום אפריקה

Section 35 Arrested, detained and accused persons

(1) … (2) … (3) Every accused person has a right to a fair trial, which includes the right - (a) … (b) ... ... (k) … (l) not to be convicted for an act or omission that was not an offence under either national or international law at the time it was committed or omitted;

. בחוקת אסטוניה23סעיף 13 . בחוקת גרמניה102סעיף 14 בחוקת דום אפריקה35סעיף 15

9

במסגרת זכויות הנאשם אסורה ענישה למפרע על התנהגות שלא היוותה עבירה הן לפי חוקי

כי כל לאור הסעיף לעיל נקבעכמו כן . והן לפי המשפט הבינלאומי בעת ביצוע ההתנהגותהמדינה

במידה והעונש הנקבע לעבירה שונה בין יום ביצוע , נאשם זכאי לקבל את העונש הקל יותר

כמובן שלא מדובר על ענישה על התנהגות שלא הייתה אסורה בעת . ההתנהגות ליום גזר הדין

.ביצועה

:חקקנ 16דבחוקת הולנ

Article 16 [Nulla Poena Sine Lege]

No offence shall be punishable unless it was an offence under the law at the time it

was committed

אין (.אלא אם הייתה קבועה בחוק בעת ביצועה, אין להטיל עונש בגין עבירהלאור הסעיף לעיל

הכוונה -י אולם ניתן להסיק מלשון הסעיף שכשהמדובר בחוק לחוק בינלאומפרטניתהתייחסות

). חוקי המדינה והחוק הבינלאומי-לכל חוק בעל תחולה במדינה

:במסגרת הזכויות בהליך הפלילי נקבע17בחוקת קרואטיה

Article 31

No one shall be punished for an act which before its commission was not defined as a

punishable offence by law or international law, nor he may be sentenced to a penalty

which was not defined by law. If a less severe penalty is determined by law after the

commission of an act, such penalty shall be imposed

לפי חוקת . בגין מעשה שלא היווה עבירה בעת ביצועולא ניתן להעניש אדםלאור הסעיף לעיל

בדומה לחוקת דרום אפריקה זכאי אדם לעונש הקל יותר גם אם הופחת לאחר ביצוע , קרואטיה

.עבירה

:נחקק 18בחוקת פולין

Article 42

(1) Only a person who has committed an act prohibited by a statute in force at the

moment of commission thereof, and which is subject to a penalty, shall be held

criminally responsible. This principle shall not prevent punishment of any act which,

. בחוקת הולנד16סעיף 16 . בחוקת קרואטיה31סעיף 17 . בחוקת פולין42סעיף 18

10

at the moment of its commission, constituted an offence within the meaning of

international law. : נקבע19 בחוקת שבדיה

Chapter 2. Fundamental rights and freedoms

Art. 10. No penalty or penal sanction may be imposed in respect of an act which was

not subject to a penal sanction at the time it was committed. Nor may any penal

sanction be imposed which is more severe than that which was in force when the act

was committed. The provisions thus laid down with respect to penal sanctions apply

in like manner to forfeiture and other special legal effects attaching to a criminal act.

לפי חוקת שבדיה . אדם על מעשה שלא היווה עבירה בעת ביצועואין להעניש לאור הסעיף לעיל

בניגוד לחוקת דרום . אין להטיל על אדם עונש יותר חמור מזה שהיה קבוע בעת ביצוע העבירה

בעוד , אפיקה ולחוקת קרואטיה אין נפקא מינא שאם העונש הקל יותר הינו בתוקף בעת גזר הדין

אלא נקבע , יקבע לו העונש הקל בין השניים-צוע עבירהשהעונש החמור יותר היה בתוקף בעת בי

.שהעונש יוטל הוא זה שהיה בתוקף בעת ביצוע העבירה

:נחקק 20חוקת הודוב

Article 20 Protection in respect of conviction for offenses (1) No person shall be convicted of any offence except for violation of a law in force at the time of the commission of the act charged as an offence, not be subjected to a penalty greater than that which might have been inflicted under the law in force at the time of the commission of the offence. (2) …

אין עונשין אדם על ביצוע מעשה שלא היווה בירה קות המנויות לעילבדומה לעיגון העיקרון בחו

כן בדומה לקבוע בחוקת שבדיה לא ייענש ) ex postהמדובר על חוקים בעלי תחולת . (בעת ביצועו

.אדם בעונש חמור מזה שהיה בתוקף בעת ביצוע העבירה

. בחוקת שבדיה2 בפרק 10סעיף 19 .דובחוקת הו) 1(20סעיף 20

11

: נחקק21 בחוקת ברזיל

Title II Fundamental Rights and Guarantees

Chapter I Individual and Collective Rights and Duties

Article 5 [Equality]

XXXIX. there is no crime without a previous law which defines it, nor is there any punishment without a previous legal imposition; XL. the penal law shall not be retroactive, except to the benefit of the defendant

וכן לא , לאור הסעיף התנהגות לא תהווה עבירה מבלי שיהא חוק אשר מגדיר אותה בעת ביצועה

. ייענש אדם ללא הסמכה לכך בחוק

. אלא אם זה לטובתו של הנאשם, לא תאופשר החלה רטרואקטיבית של חוק לעניין עונש, בנוסף

. אסורה חקיקה עונשית רטרואקטיבית22ב"בחוקה הפדראלית בארה

:במסגרת זכויות נאשם נחקק23ת ניו זילנד בחוק

Section 26 [Nulla Poena Sine Lege, Double Jepordy]

(1) No one shall be liable to conviction of any offence on account of any act or

omission which did not constitute an offence by such person under the law of New

Zealand at the time it occured.

(2)…

גם לאור הסעיף לעיל נאסרת ענישה רטרואקטיבית על פעולה שלא היוותה עבירה בעת ביצועה

כאן נאמר במפורש שהמדובר בפעולה שלא היוותה עבירה בהתאם לחוק (בהתאם לחוק בניו זילנד

דהיינו יתכן ולאור ניסוח סעיף , הניו זילנדי וניסוח זה יוצר הסדר שלילי על החקיקה הבינלאומית

זה תותר החלה רטרואקטיבית לאור מעשה שהיווה עבירה על חקיקה בינלאומית אשר לא היווה

). עבירה בניו זילנד

. בחוקת ברזיל1פרק , 5סעיף 21 . ב" בחוקה הפדראלית הבארה1 תת סעיף 10 סעיף 1פר 22 . בחוקת ניו זילנד26פרק 23

12

יוצא אפוא כי העיגון החקיקתי שניתן לעקרון הפרוספקטיביות בחוקות אשר הובאו לעיל מוגבל

.להליך הפלילי בלבד

ת את עיקרון והמעגנות חוקןהינ ,החוקות אשר יובאו להלןות לעיל לעומת כל החוקות המנוי

.הפרוספקטיביות באופן כללי ולאו דווקא להליך הפלילי

:24 כדלהלן155חוקת סלובניה קובעת בסעיף

Article 155 (Prohibition of Retroactive Effect of Legal Acts)

Laws and other regulations and general legal acts cannot have retroactive effect.

Only a law may establish that certain of its provisions have retroactive effect, if this is

required in the public interest and provided that no acquired rights are infringed

thereby.

ק או תקנה בתחולה רטרואקטיבית אלא אם כן ההחלה לפי חוקת סלובניה לא ניתן להחיל חו

מחויבת לתכלית החוק ואינטרס הציבור מחייב זאת ולא נגרמת בהחלה הרטרואקטיבית פגיעה

.בזכויות

:נחקק 25בחוקת רוסיה

Article 54.

1. The law instituting or aggravating the liability of a person shall have no

retroactive force.

2. No one may be held liable for an action which was not recognized as an

offense at the time of its commitment. If liability for an offense has been lifted

or mitigated after its perpetration, the new law shall apply.

: נחקק 26בחוקת רומניה

Article 15 [Rule of Law, No Retroactive Law]

(1) All citizens enjoy the rights and freedoms granted to them by the Constitution and

other laws, and have the duties laid down thereby.

. בחוקת סלובניה155.2פרק 24 . לחוקת רוסיה54סעיף 25 . בחוקת רומניה15סעיף 26

13

(2) The law acts only for the future, with the exception of the more favorable penal

law.

. העונש הקל ביותר-אולם לגבי העונש, לאור הסעיף לעיל תחולתו של חוק תהא רק צופת פני עתיד

דוגמאות לעיגון העיקרון חוקות השונו אשר הובאו בקליפת האגוז מלמדות , בסיכומו של פרק זה

ברוב מדינות העיגון החוקתי הוא להיבט . חשיבותו של עקרון זה, ברמה החוקתית, כי מוכרת

) רומניהבדגש על חוקת (באשר לחוקות אחרות ו) מהרציונאלים אשר נמנו לעיל(ילי בלבד הפל

ראוי לציין כי חוקת סלובניה הינה . הן אזרחי והן פלילי, את העיקרון על כל דבר חקיקה תומעגנ

בית כחריג לכלל המעגן את י מנגנון לבחינת לגיטימיות תחולה רטרואקטהחוקה היחידה הקובעת

. רוספקטיביותעיקרון הפ

עיקרון הפרוספקטיביות בפסיקה זרה 5

בית המשפט העליון האמריקאי דן בסוגיה ובמספר מקרים אף ביטל חוקים אשר הייתה בהם

נפסל חוק של מדינת קליפורניה ששינה California. Stogner v27פרשת ב. תחולה רטרואקטיבית

נקבע שהחוק קובע בעיקרון אי החלה רטרואקטיבית ולכן . את תקופת ההתיישנות על עבירות מין

הראיות לרעת דיני נפסל חוק משמשנה את תחולת Tex. Carmell v28.רשתגם בפ. יש לפוסלו

.הנאשם

ום עברייני מין לא נפסל חוק לרישDoe. Smith v29 פסק דיןב. א בכל מקרה יבוטל החוקאולם ל

למרות שהוחל גם על עבירות שבוצעו לפני חקיקתו בגלל שנקבע שהחוק אינו עונשי אלא זהו

. אמצעי אזרחי בלבד

פסקי דין אלו ממחישים על קצה המזלג את גישת בית המשפט העליון האמריקאי המעניקה משנה

. קשורה להליך הפליליובלבד שבית המשפט תופס את הסוגיה כתוקף לעיקורן הפרוספקטיביות

ממחיש את ) תלות היחסיטבישראל לרוב משתמשי במודל הב, כאמור לעיל(מתן סעד של ביטול

. ב"שיבות העיקרון בארהח

27 539 U.S. 607 (2003) . 28 529 U.S. 513 (1999) . 29 538 U.S. 84 (2003) .

14

החלופות האפשריות לעיגון עיקרון הפרוספקטיביות בישראל 6

את פיסקת ההגבלה הכללית תגביל.לעגן איסור קשיח על כל חקיקה רטרואקטיבית - 'חלופה א

. האיסור במקרים בהם ייראה לאור העקרונות הכלליים של החוקה שיש לסטות מעיקרון זה

אות קהיתרון הטמון בחלופה זו הוא בשמירה על ההרמוניה החוקתית ובכך שלא יווצרו פיס

. לכל זכות בחוקהספציפיותהגבלה

אסור על פי הדין לקבוע כי אין פגיעה באיסור הרטרואקטיביות אם המעשה היה - חלופה ב

.או הדין הבינלאומיהישראלי

ללא התיחסות להיבט האזרחי בתחום הפלילי בלבד חקיקה רטרואקטיבית איסור על -חלופה ג

. כפי שהוצע בחלק מהצעות החוק תוך כדי איזון פנימי במשפט האזרחי של הזכויות הנפגעות

ויש צורך ותלי הרבה יותר חמורמשפט הפלישלכות ה בגישה זו ינמקו זאת בכך שההתומכים

כנגד היחיד אדם במדובר ה וכן בצורת משפט זו כמעט תמיד מסגרתובהגנה מוגברת על זכויות ב

.המדינה על כוחה הרב

במקרים מתן שיקול דעת מונחה לבתי המשפט תוך חקיקה רטרואקטיבית איסור על -חלופה ד

הוא אחד מיסודותיה או התכלית תשהרטרואקטיביוכלית תמיוחדים כאשר החוק מיועד ל

זאתהמצדיקים בצורה כזו ניתן יהיה להשתמש בכלי זה רק במקרים יוצאי דופן.העיקרית שלה

. ואפשר לומר שתהיה לעקרון הגנה יותר גבוהה מפיסקת הגבלה כללית

בגישה זו הוא יצירת פיסקת הגבלה ספציפית לזכות ופגיעה במבנה הקיים של פיסקת סרוןיהח

מכיוון ונעדר מחוקתה ההולכת ונבנית של מדינת ישראל מדרג .לה אחת לגבי כל הזכויותהגב

היא (אין אפשרות מעשית ליצירת פסקת הגבלה פנימית רק לזכות אחת בחוקה , פסקאות הגבלה

").להזהרה טרם הענישה"הזכות

. על רטרואקטיביותעיגון עיקרון האיסור אי -חלופה ה

וקשה לחשוב על חוקה ושיטת משפט בה אנשים יכולים להיענש נה מתאימהאי לדעתנו חלופה זו

פעולה אשר היתה חוקית באותו זמן או הסתמכו על החוק כדי ואו שיפגעו זכויותיהם כאשר ביצע

במצב עניינים זה סביר כי בתי המשפט יגזרו את עקרון אי . לנקוט בהליך אזרחי כלשהו

.וגןהרטרואקטיביות מתוך הזכות להליך ה

15

עקרון הפומביות ג

מבוא 1

המאפשר את קיומו של שלטון החוק ונתפס , עקרון הפומביות הוא עקרון יסוד בדמוקרטיה

:כמכשיר למימוש זכות הציבור לדעת ובכך למימוש הרעיון הדמוקרטי של שלטון עצמי

"A popular government, without popular information, or the means for

acquiring it, is but a Prologue to a Farce or a Tragedy; or perhaps both.

Knowledge will forever govern ignorance: And a people who mean to be their own

Governors, must arm themselves with the power which knowledge gives." (James

Madison)

רשויות לפרסם כל החלטה או פעולה שלהן שמשפיעה על משמעות העיקרון הוא חובת ה

. זכויותיו וחובותיו של האזרח

עקרון זה חיוני במיוחד לביסוסו של הליך הוגן בהתנהלותו של האזרח אל מול המערכת

לכלכל את צעדיו , מחד, ללא ידיעת הדינים החלים עליו לא יוכל האזרח. השיפוטית והמנהלית

30.פי חוק או דין נסתרים-לתי הוגן מצד המדינה לדרוש ממנו לפעול עלכראוי ומאידך יהיה זה ב

רציונל נוסף להחלת עקרון הפומביות הוא התפיסה שבמתן פומבי להחלטות הרשות ניתן למנוע

. שרירות ולפקח על פעולותיה התקינות

החל מחוקי יסוד , במובן הרחב ניתן לומר שעקרון הפומביות חל על כל נורמה שהיא

31.שהיא אחת ממקורות המשפט הישראלי, דרך הנחיות מנהליות וכלה בהלכה הפסוקה, יםוחוק

ניתן לגזור . כך חייבת הכנסת לנהל את דיוניה במליאה פתוחה ולפרסם כל חוק שהיא מחוקקת

ואף את קובעות כללים ליישום החוקמעקרון זה את חובת הרשות לפרסם הנחיות פנימיות ש

. החובה לפרסם פסקי דין

בהמשך ננסה לתחם את גבולות עקרון הפומביות תוך שנמקד את הדיון לאלמנטים של

השדות העיקריים עליהם חולש עקרון . שאינם כלולים בזכות לדיון פומביעקרון הפומביות

:הפומביות הם

יש , וכן ככל שאמנות מקימות זכויות וחובות במשפט הישראלי(ם הדיוניחוקים ו •

)32.ונים בהםלפרסם גם אותם ואת הדי

והדיונים שהובילו לפסק הדיןפסקי דין •

הוראות פנימיות והליכים מנהליים •

הליכי משמעת •

מבלי שנאמר לו על ' נשפט ונענש האזרח ק, בו נעצר, "המשפט"פרנץ קפקא ממחיש את האבסורד שבדבר זה בספרו הידוע 30

.איזה חוק עבר .163ח "ס, 1980-ם"תש, חוק יסודות המשפט31 .777, 770) 1(ד לא"פ, מדינת ישראל' הסתדרות מכבי ישראל נ 439/76א "ע 32

16

הפומביות כעקרון חוקתי וחוקי במדינת ישראל 2

עיגון העיקרון בחקיקה הישראלית )א

:הכנסת נקבע כי הכנסת תשב בפומבי וכי ישיבותיה יהיו פומביות: בחוק יסוד

.הכנסת תשב בפומבי. 27"

פרסומם אינו מוגבל ואינו –ההליכים בישיבת הכנסת והדברים שנאמרו בה . 28

."גורר אחריות פלילית או אזרחית

כי בפסקאות ההגבלה יסוד חופש העסוק נקבע- ובחוקכבוד האדם וחירותו: בחוק יסוד

נה סעיפים אלו מוביל למסק שילוב. ו לפי חוקהפגיעה בזכות יסוד חוקתית צריכה להיות בחוק א

.33כי פגיעה בזכות יסוד צריך שתהא פומבית

:כי, 1948- ח"תש, נקבע בפקודת סדרי השלטון והמשפט, עוד בראשית ימיה של המדינה

."חוק נסתר אין לו ומעולם לא היה לו כל תוקף) א(א 11"

: לפקודה נקבעה חובת הפרסום של חוקים ברשומות10בסעיף

בלתי אם נקבע בה כי תקבל , פרסומה ברשומותכל פקודה תקבל תוקף ביום) א. (10"

".תוקף בתאריך מוקדם או מאוחר מיום הפרסום

כי תקנות בנות פועל תחיקתי יכנסו לתוקפן עם ] נוסח חדש[כמו כן נקבע בפקודת הפרשנות

:הרישום

פעל תחיקתי - תחילת תקפן של תקנות בנות. 17 "

אם , חילת תקפן ביום פרסומןות, פעל תחיקתי יפורסמו ברשומות- תקנות בנות

".אין הוראה אחרת בענין זה

:מגדיר כי יש לפרסם כל חוק בזמן של עשרה ימים מיום קבלתו 1949-ט"תש, חוק המעבר

חוקים. 2 "

". חוק"לדבר חקיקה של הכנסת יקרא ) א(

...

".כל חוק יפורסם ברשומות תוך עשרה ימים מיום קבלתו בכנסת) ד(

17-18, 5) 1996-ו"תשנ( יג מחקרי משפט, "של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסודהקונסטיטוציונליזציה ", ברק' א 33

17

בפסיקה הישראליתעיגון העיקרון )ב

ויוחסה לו חשיבות בשמירה , ידי הפסיקה כעקרון על במשפט הישראלי- עקרון הפומביות הוכר על

:על שלטון החוק

כשקיימת הוראה בחוק הפוטרת מעשה . אין חוקי סתר במדינת ישראל"

אבל אין זאת , לפרסמו ברשומות מותר שלא, תחיקה מפרסום ברשומות

חקיקה הנעשית בסוד והנשמרת בגנזי . כללאומרת שמותר שלא לפרסמו

והיא אינה עולה , היא אחד מסימני ההיכר של שלטון טוטליטרי, נסתרים

ויש להצטער , והדברים ידועים לכל בר בי רב. בקנה אחד עם שלטון החוק

34".ין שלפנינויצער רב על אשר לא שימשו נר לרגלי רשויות המדינה בענ

הרחיבה הפסיקה וקבעה חובת פרסום של , קיות הנגזר ממנוועקרון החו, על סמך עקרון זה

:הנחיות פנימיות שיש בהן כדי לאצול על זכויות הפרט

תנאי מוקדם והכרחי לקביעתן ולהחלתן של הנחיות פנימיות הוא "...

בין בפירסומן לרבים בין , בהבאתן של אותן הנחיות לידיעת המעוניינים

, ות שיש בהן כדי לאצול על זכות הפרטבהנחי, כמובן, מדברים אנו. אחרת

אם יוכל אדם לפטור עצמו בקנס מינהלי או , השאלה.. . כמו בענייננו כאן

אין זה ראוי כי יוכרע בה על דרך של , אם יהיה עליו לעמוד לדין פלילי

הנחיות הפרקליטות חייבות . משחק במחבואים בין האזרח לבין הרשות

35."..לו מעשיהם על פיהןכדי שהרבים יכלכ, להתפרסם לרבים

:עקרון הפומביות נתפס בפסיקה כאחד העקרונות המממשים את זכותו של הציבור לדעת

, בכמה מתחומי הפעילות הציבורית עקרון הפומביות מושל בכיפה"...

ביחס , כמובן, כך הוא. וזכות הציבור לדעת מתממשת בהם ללא מצרים

הכנסת שבכפוף ליוצאים לתחולת עקרון הפומביות על ישיבות מליאת

הלוא זה פשוט ). הכנסת: יסוד- לחוק28-ו27סעיפים (נדירים הינו מוחלט

כביטויה , שהפומביות הינה מנשמת אפה של הפעילות הפרלמנטרית, וברור

ובלעדי הפומביות אין ; המרכזי והישיר של הדמוקרטיה בהתגשמותה

החלתו הרחבה אותו רעיון מנחה את . לפעילות זו לא טעם ולא משמעות

בין סיעות בכנסת או בין , של עקרון הפומביות על הסכמים פוליטיים

כיון שהסכמים כאלה נוגעים . מועמדים ונבחרים ברשויות המקומיות

הרי עצם תוקפם עשוי להיות מותנה בהבאה , לזכות הבחירה של האזרח

' ח שליט וא1601/90צ "בג(של תוכנם לידיעת הציבור , ומבעוד מועד, יזומה

ראש ' נ' נתנזון ואח4248/91צ "והשווה בג, 353) 3 (ד מד"פ', פרס ואח' נ

2204-2205, 2193 ד טו"פ, האז' מדינת ישראל נ 421/61א " ע34 .513-514, 501) 3(ד מו"פ, אוסטפלד' אפרתי נ 5537/91ץ "בג 35

18

הוא הדין ביחס להיקף תחולתו של . 194) 2 (ד מו"פ', עיריית חולון ואח

: יסוד- לחוק3כקבוע בסעיף (עקרון הפומביות על דיוני בית המשפט

שבהם יוחד ; ])נוסח משולב[ לחוק בתי המשפט 68השפיטה ובסעיף

רון הפומביות מקום כבוד כאחד העקרונות החוקתיים של שיטתנו לעק

36..."המשפטית

הרי שלעניין התחשבות בהנחיות , פי חוק- אם הנחיות בנות פועל תחיקתי מחויבות ברישום על

" מתפרסמות"כי במידה והנחיות אלה , המהוות מדיניות בפועל של הרשויות נקבע, בלתי רשמיות :לתת התראה מספקת לפני שינויןיש , כלפי הנוגעים בדבר

אין במדיניות המשטרה , ככל שהעבירה וההרשעה בה היא לעניין: אכן כן"

והרי לא תחת , )DESUETUDOמעין (כדי לבטל את דין העונשין

דומה בעיניי , ואולם ככל שקציבת העונש היא לעניין; המחוקק המשטרה

שכן התעלמות , היוצרת זו של המשטר-כי יש ליתן משקל מלא למדיניות

.. . לא פחות, מאותה מדיניות יהיה בה כדי לפגוע בעקרון החוקיות

מדמה עצמה - קבעה והחילה בחיי היומיום -מדיניות זו שקבעה המשטרה

ואם אותה מדיניות סיווגה את מעשי ; לחוק שפורסם והובא לידיעת הכל

כך נהגה. כן יהיה העונש שהיא תחוב בו, המערערת כמעשי מיטרד

ואין זה דין ואין זה צדק , המשפט- בתי- כעקרון -כך נהגו , המשטרה

37..".שלפתע נסטה מן הדרך שכך נכבשה

החופש לפרסם את . במסגרת הדיון על פומביות הדין נדרשת התייחסות גם לפומביות הפסיקה

מלבד למקרים בהם הדיון נערך בדלתיים(פסיקת בית המשפט כלול בעקרון פומביות הדיון

יתכן והדבר נובע מכך שהרציונלים של . החובה לפרסם פסקי דין עמומה, אך עם זאת38,)סגורות

חופפים , ובכללם הביקורת הציבורית על ההליך השיפוטי וזכות הציבור לדעת, פומביות הדיון

כך , )הצורך לפקח על פעולות הרשות(בחלקם לרציונלים העומדים בבסיסו של עקרון הפומביות

. לזכות במידת מה של נגישות אל פסקי הדין, באמצעות פומביות הדיון, תאפשר לציבורשבפועל מ

והוא , מאידך פומביות הדיון אינה עונה על אחד הרציונל העיקריים שמקיים עקרון הפומביות

מכיוון . החובה ליידע את האזרח בנוגע להחלטות רשות שיש להן השפעה על זכויותיו וחובותיו

יש בסיס לדעה שעקרון , שראלית הפסיקה היא מקור משפטי מחייבשבשיטת המשפט הי

.המשפט-טכניות של בית-הפומביות מחייב פרסום החלטות לא

.674-675' עמ ,661, )1(ד מח" פשר המשפטים' ציטרין נ 5771/93צ "בג 36 .455-456' עמ ,441, )1(ד מז" פמדינת ישראל' מן נ'תורג 3520/91פ "ע 37 .198ח "ס, 1984-ד"התשמ, ]נוסח משולב[ לחוק בתי המשפט 70- ו68סעיפים 38

19

בישראל בהצעות חוקהעקרון הפומביות 3

אם כי יתכן וניתן לגזור , רבות מההצעות לא מכילות את עקרון הפומביות באופן מפורש

מהגדרת , באופן רחב יותר, יגון הזכות למשפט הוגן אואספקטים מסוימים של עקרון זה מע

.המשטר במדינת ישראל כדמוקרטי

) 1948-ח"תש(הצעת החוקה של יהודה פנחס כהן

. הצעת חוקה זו אינה מכילה את העיקרון במפורש

ד "תשכ(קלינגהופר ' מגילת הזכויות של האדם של פרופ: הצעת חוק יסוד– 1963(

.לה את העיקרון במפורשהצעת חוקה זו אינה מכי

)1964 -ד"תשכ (אקצין' חוקה של פרופההצעת

תקנות , ההצעה קובעת את עקרון הפומביות במפורש ומפרטת את אופן הפרסום של חוקים

:ועוד ברשומות כתנאי לכניסתם לתוקף

צו או הוראה אחרת בת פעל תחיקתי או , חוק וכל תקנה-כל) א(. 14"לגבי , אזורי או מקומי, מדינתי-קף כללאת המצב המשפטי בהי המשנה

יפורסמו ברשומות תוך , הציבור בכללו או לגבי קבוצות או שכבות בציבורוהבאתם ; העתקתם בעיתונות מותרת;הליכי קבלתן ימים לאחר סיום10

.בדרכים אחרות לידיעת הציבור הנוגע לדבר רצויה

נסים לתוקפם נכ, )א(משנה - וכל הוראה המוזכרת בסעיף, כל חוק) ב(

, או חלקיהם, בלתי אם נקבע בהם כי הם, למחרת פרסומם ברשומות; ייכנסו לתוקפם בתאריך כלשהו המוקדם או המאוחר לתאריך האמור

לא תיכנס לתוקפה ] חירום-שעת- זולת חוק ותקנת[ובלבד ששום הוראה .כדין הליכי קבלתה בו סוימולפני התאריך

אינה , שנתקבלו ופורסמו כדין,ת אי ידיעת חוק או הוראה אחר)ג(

."משמשת יסוד להפרתם

)1975 (39החקיקה: הצעת חוק יסוד

. הצעת חוק זו כללה בתוכה ניסיון לעגן מדרג נורמטיבי בין חוקי היסוד לבין חוקים ותקנות

:חוקים ותקנות, בין היתר עוסקת הצעת החוק בחובת הפרסום של חוקי יסוד

תונח על שולחנה ותפורסם , תוגש לכנסת, עם דברי הסבר,הצעת חוק של הממשלה) א. (3

.ברשומות

תוגש ותפורסם כפי שנקבע –הצעת חוק של חבר הכנסת או של ועדה מועדותיה ) ב(

."בתקנון הכנסת

...

.326ח "ח תשל"הצ, החקיקה: הצעת חוק יסוד 39

20

אם לא נקבע בחוק מועד , והוא, כל חוק יפורסם ברשומות תוך עשרה ימים מיום קבלתו. 8

.אחר לפרסמו

; זולת אם יש בו הוראה אחרת לענין זה. תהא ביום פרסומו ברשומותתחילתו של חוק. 9

.הוראת עונשין לא תחול על מעשה שנעשה לפני פרסומה

.נוסח חוק כפי שפורסם ברשומות הוא המחייב) א. (10

...

זולת אם יש בחוק הוראה , תקנות ייחתמו בידי מי שהתקינן ויפורסמו ברשומות) א. (16

.הפרסוםאחרת לעניין דרכי

הפרסום ברשומות יהיה ראיה חלוטה שהתקנות הותקנו ונחתמו בידי מי שנקוב ) ב(

.בפרסום ובנוסח שפורסם

.אם לא נקבע בהן מועד אחר לעניין זה, תחילתן של תקנות הוא ביום פרסומן) א. (17

.לא תהיה תחילתה של תקנה לפני פרסומה אלא אם הסמיך החוק להתקינה כך) ב(

, רשאית היא להכריז על כך, ראתה הכנסת שקיים במדינה מצב של חירום) א. (18

- רשאית הממשלה להסמיך או שר להתקינן תקנות, ומשנתפרסמה ההכרזה ברשומות

לבטחון הציבור או לקיום האספקה , חירום ככל שייראה לו להגנת המדינה-שעת

.והשירותים החיוניים

ומשנתפרסמה ההכרזה , תכריז על כך,ראתה הכנסת שחדל מצב החירום להתקיים) ב(

.תפקע סמכותה של הממשלה וסמכותם של שרים לפי סעיף זה, ברשומות

...

חירום ייחתמו בידי השר שהתקינן ויפורסמו ברשומות זולת אם יש בהן -שעת-תקנות. 20

הפרסום ברשומות יהיה ראיה חלוטה שהתקנות ; הוראה אחרת לעניין דרכי הפרסום

.בידי השר הנקוב בפרסום ובנוסח שפורסםהותקנו ונחתמו

חירום תהא ביום פרסומן אם לא נקבע בהן מועד אחר לענין -שעת-תחילתן של תקנות. 21

...;זה

)1978 (40החקיקה: הצעת חוק יסוד

ולמעשה אין בה שינויים 1975-החקיקה מ: הצעת חוק זו מתבססת על הצעת חוק יסוד

מההצעה הקודמת לעניין חובת הפרסום של ) מספור הסעיפיםפרט לשינויי ניסוח קלים ולעיתים (

אחד החידושים החשובים בהצעת החוק הוא סמכות הביטול שניתנה לכנסת בנוגע . חוקים

. לתקנות שאינן חוקי עזר עירוניים או תקנות לשעת חירום או שלא הותקנו באישור ועדות הכנסת

:הפעלת הסמכות דורשת פרסומה ברשומות

.326ח "ח תשל"הצ, החקיקה: הצעת חוק יסוד 40

21

ההצעה תוגש ; לבטל תקנות בהחלטה, חברי הכנסת30על פי הצעת , כנסת ראשיתה) א. (20

יום מיום הגשת 90וההחלטה תינתן תוך , יום מיום פרסומן של התקנות30תוך

.ההצעה

...

תוך עשרה , תפורסם ברשומות בחתימת יושב ראש הכנסת20החלטת ביטול לפי סעיף . 21

; או ביום מאוחר מזה שנקבע לכך בהחלטה, פרסוםותקפה יהא מיום ה, ימים מיום קבלתה

.אין בביטול תקנה כאמור כדי לפגוע בתוקפו של מעשה שנעשה מכוח התקנות לפני ביטולן

ועדת - הכנסת השביעית() 1973 (זכויות האדם והאזרח: הצעת חוק יסוד )משנה בראשות בנימין הלוי

.הצעה זו אינה מכילה את עקרון הפומביות

) 1986) (רייכמן' פרופ בראשות" (ישראללקה חו"צעת ה

.הצעת חוקה זו אינה מכילה את העיקרון במפורש

קבוצת חברי - 12-הכנסת ה (1989זכויות האדם משנת : הצעת חוק יסוד )כנסת בראשות שולמית אלוני

.הצעה זו אינה מכילה את עקרון הפומביות

):1991(החקיקה : הצעת חוק יסוד

תקנות והצעות חוק על ההצעות , לפחות לעניין חובת הפרסום של חוקים, הצעה זו מושתתת

.ואין בה שינויים משמעותיים פרט לשינויי ניסוח, הקודמות

41)2000(בנדור ' הצעת החוקה של פרופ

וכן באה במקום , הכנסת לעניין פומביות ישיבות הכנסת: לחוק יסוד27הצעה זו מעגנת את סעיף

, לפקודת סדרי השלטון והמשפט) א(10 וסעיף 1949- ט"תש, לחוק המעבר) ד(2-ו) ב(2סעיפים

:1948- ח"תש

פומביות. 29"

הכנסת תשב בפומבי

פרסום חוקים. 33

החתימות הנדרשות , פרטים בדבר סדרי הפרסום. חוק יפורסם ברשומות

. ייקבעו בחוק–והנוסח המחייב

תחולה. 34

לת אם נקבעה בחוק הוראה אחרת זו, תחילתו של חוק ביום פרסומו ברשומות

.לעניין תחילתו

.29-30, 23) ס"תש( ה משפט וממשל" הצעת חוקה לישראל"אריאל בנדור 41

22

בנדור' הערותיו של השופט חיים כהן להצעת החוקה של פרופ

אך חלקן כוללות הצעות , הערות אלה לא גובשו לכדי מסמך עצמאי המהווה הצעת חוקה

:כמו גם בענייננו, ספציפיות לניסוח החוקה

: אני מציע לאמור29לסעיף . 16"

הממשלה - פי בקשת ראש-על, אך רשאים הם. בו בפומביהכנסת והסינט יש

.לקיים דיון בדלתיים סגורות מטעמי בטחון המדינה, ובהחלטת רוב חבריהם

...

בנדור הדנים ' סעיפים בהצעת החוקה של פרופ [32-ו31במקום הסעיפים . 19

] בהצעות חוק שאינם כוללים התייחסות לעניין חובת הפרסום ברשומות

:ציע סעיפים אלההמוצעים אני מ

I. )הצעות חוק מטעם הממשלה תוגשנה ליושב ראש הכנסת )א

.ותפורסמנה ברשומות

ולאחר , הצעות חוק מטעם חברי הכנסת טעונות אישור הכנסת) ב(

.אישור תפורסמנה ברשומות

...

III . )יפורסם החוק ברשומות וייכנס , אושרה ההצעה בקריאה שלישית ) ד

.ולתוקפו עם פרסומ

)2004(טיוטת הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה

.הצעת חוקה זו אינה מכילה את העיקרון במפורש

שונים מרכיביםאם כי , רוב הצעות החוקה לא עסקו במפורש בעקרון הפומביות, לסיכום פרק זה

כל . פורטו בחלק מהן, החובה לפרסם חוקים ותקנות ופומביות הדיון בכנסתכגון , העיקרוןשל

רוב הצעות . צעות החוקה שעסקו בנושא ראו בפרסום החוקים ברשומות תנאי לכניסתן לתוקףה

אף ציינו את פרסום הצעת החוק ודברי ההסבר כחלק מתהליך קבלת החוק42

.

הצעת חוק אחת אף בוחרת להגדיר את הפרסום במקומות נוספים פרט לרשומות

" רצוי"והגדרת הפרסום הנוסף כ, חנךכנראה מתוך מחשבה שלחוקה יש גם תפקיד מ, 43"רצוי"כ

.ידגיש את חשיבות עקרון הפומביות במשטר הדמוקרטי

.דין או של הליכי משמעת-בהצעות החוקה אין התייחסות לצורך בפרסום פסקי

.החקיקה וכן ראו הערותיו של חיים כהן: הצעות חוק יסוד 42 .אקצין' הצעת החוקה של פרופ43

23

עקרון הפומביות במשפט המשווה 4

אמנות כלליות ואזוריות )א

אם כי היא , יות באופן מפורשאינה עוסקת בעקרון הפומבהאמנה האירופאית לזכויות האדם

.הדין במשפטים פליליים באופן פומבי-מגדירה את החובה לפרסם את גזר

Article 6 – Right to a fair trial

(1) In the determination of his civil rights and obligations or of

any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair

and public hearing within a reasonable time by an independent

and impartial tribunal established by law. Judgment shall be

pronounced publicly but the press and public may be excluded

from all or part of the trial in the interests of morals, public order

or national security in a democratic society, where the interests

of juveniles or the protection of the private life of the parties so

require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the

court in special circumstances where publicity would prejudice

the interests of justice. ]ההדגשות שלנו[

: לאמנת זכויות האדם האוניברסאלית נחקק10בסעיף

Article 10.

Everyone is entitled in full equality to a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal, in the determination of his rights and obligations and of any criminal charge against him.

מלשון הסעיף עולה כי לכל אדם הזכות לשימוע פומבי על ידי גוף בלתי תלוי בקביעת זכויותיו

. וחובותיו בכל האשמה פלילית כנגדו

גם באמנת זכויות האדם הבינלאומי מעוגן עיקרון פומביות ההליך השיפוטי בעניינו של כל -קרי

. םאד

24

משפט משווה מדינתי )ב

ארצות הברית

אך עקרון זה מעוגן במספר מדינות , בחוקה האמריקאית עצמה אין התייחסות לעקרון הפומביות

חוק אלה מחייבים . Government in Sunshine Act-כשהחוק העיקרי ידוע כ,וברמה הפדרלית

ם ציבוריים להודיע המקיימת שימועים וישיבות בבנייני, את הרשות המחוקקת או המבצעת

, ניתן לחרוג מכלל זה בנסיבות ספציפיות. לציבור על קיומם ולנהל את הישיבות בדלתיים פתוחות

.אך גם תחת נסיבות אלה יש חובה לפרסם את כל ההחלטות שהתקבלו בישיבה

ידי הנשיא ובאישור -כזה שמרבית חבריו מונו על, החוק הפדרלי קובע שגוף קולגיאלי

. )public observation( לקיים את כל ישיבותיו בצורה המאפשרת פיקוח ציבורי צריך, הסנאט

המפרטים באילו מקרים יוכל גוף שכזה לקיים , פרט לסעיפים אלה מכיל החוק סעיפים נוספים

.את ישיבותיו בדלתיים סגורות

Ҥ 552b. Open meetings

(a) For purposes of this section--

(1) the term "agency" means any agency, as defined in section

552(e) of this title [5 USCS § 552(e)], headed by a collegial

body composed of two or more individual members, a majority

of whom are appointed to such position by the President with the

advice and consent of the Senate, and any subdivision thereof

authorized to act on behalf of the agency;

(2) the term "meeting" means the deliberations of at least the

number of individual agency members required to take action on

behalf of the agency where such deliberations determine or result

in the joint conduct or disposition of official agency business,

but does not include deliberations required or permitted by

subsection (d) or (e); and

(3) the term "member" means an individual who belongs to a

collegial body heading an agency.

(b) Members shall not jointly conduct or dispose of agency

business other than in accordance with this section. Except as

provided in subsection (c), every portion of every meeting of an

agency shall be open to public observation.”44

44 5 USCS § 552b

25

)1958(צרפת

קובעת כי ישיבות שני הבתים ינוהלו באופן פומבי וכי פרוטוקול הישיבה 1958חוקת צרפת משנת

.יפורסם

Article 33

The sittings of the two assemblies shall be public. A

verbatim report of the debates shall be published in the

Journal officiel.

Each assembly may sit in camera at the request of the

Prime Minister or of one tenth of its members.

)1996 ( אפריקהוםדר

ובכלל זה (חוקת דרום אפריקה מחברת באופן ברור בין היותו של התהליך החקיקתי

, תעם זא. לבין הצורך במעורבות ציבורית בחקיקה, פתוח לקהל הרחב) הדיונים בפרלמנט

רשאי לנקוט אמצעים סבירים כדי לקבוע כללים בדבר גישת הציבור והתקשורת מחוקקה

.מניעת כניסתו של אדם או הוצאת אדם מהפרלמנט, לאסיפה ולוועדותיה ובדבר חיפוש על אדם

ניתן להגביל את פומביות הדיון בוועדות הפרלמנט והגישה הציבורית לגוף זה אם הדבר סביר

.קרטיתומוצדק בחברה דמו

59. (1) The National Assembly must

facilitate public involvement in the legislative and

other processes of the Assembly and its committees;

and

conduct its business in an open manner, and hold its

sittings, and those of its committees, in public, but

reasonable measures may be taken to regulate public

access, including access of the media, to the

Assembly and its committees; and

to provide for the searching of any person and,where

appropriate, the refusal of entry to, or the removal

of, any person.

26

(2) The National Assembly may not exclude the public,

including the media, from a sitting of a committee

unless it is reasonable and justifiable to do so in an

open and democratic society.

קובעת חוקת דרום אפריקה כי הרשות המנהלית צריכה לנהוג בשקיפות , במישור המנהלי

: כך שהמידע שבידה יהיה מדויק ונגיש לציבור

195. (1) Public administration must be governed by the

democratic values and principles enshrined in the

Constitution, including the following principles:

…

i. Transparency must be fostered by providing the

public with timely, accessible and accurate

information.

)1992(כיה 'צ

אם כי ניתן לשבת בדלתיים , כיה קובעת כי ישיבות שני הבתים יהיו פתוחים לציבור'חוקת צ

.סגורות במקרים שייקבעו בחוק

Article 36 [Publicity]

Sessions of both chambers are open to public. The public

can be excluded solely under conditions stipulated by law.

החוקה מציינת באופן ספציפי כי גם אמנות שנחתמו . החוק נכנס לתוקף עם פרסומו

. ידי הפרלמנט תוקפן יפה עם פרסומן-ואושרו על

Article 52 [Promulgation]

A law becomes effective upon its promulgation. The

method of promulgation is stipulated by law. The same

applies to international treaties approved by Parliament.

ז הדין יוכר- פסק. ההליך המשפטי ינוהל באופן פומבי בכפוף לחריגים המפורטים בחוק

:תמיד באופן פומבי

27

Article 96 [Equality Before Court, Publicity]

…

(2) Proceedings in the court are verbal and open to public;

exceptions are specified by law. The verdict of the court is

always publicly declared.

)1995(נורבגיה

כמו כן מוגדרת חובת פרסום של . הפרלמנט יישב בדלתיים פתוחותהחוקה הנורבגית קובעת כי

.פרט למקרה בהם הוחלט ברוב קולות אחרת, ההליכים בפרלמנט

Article 84

The Storting shall meet in open session, and its proceedings

shall be published in print, except in those cases where a

majority decides to the contrary.

ואף קובעת את הנוסח בו החוקים , כן מעגנת החוקה את חובת פרסום החוקים-כמו

:יפורסמו

Article 81

All Acts (with the exception of those mentioned in Article

79) are drawn up in the name of the King, under the seal of

the Realm of Norway, and in the following terms; «We, X,

make it publicly known: that the decision of the Storting of

the date stated has been laid before Us: (here follows the

decision). In consequence whereof We have assented to

and confirmed, as We hereby do assent to and confirm the

same as Law under Our Hand and the Seal of the Realm.»

:79חריג לחובת פרסום החוקים הוא מצב המתואר בסעיף

Article 79

If a Bill has been passed unaltered by two sessions of the

Storting, constituted after two separate successive elections

and separated from each other by at least two intervening

sessions of the Storting, without a divergent Bill having

28

been passed by any Storting in the period between the first

and last adoption, and it is then submitted to the King with

a petition that His Majesty shall not refuse his assent to a

Bill which, after the most mature deliberation, the Storting

considers to be beneficial, it shall become law even if the

Royal Assent is not accorded before the Storting goes into

recess.

)1922(לטביה

הפרלמנט יכול לקבוע אחרת , עם זאת. פומביות, ככלל, פי חוקת לטביה ישיבות הפרלמנט יהיו- על

.ברוב של שני שלישים מחבריו

Article 22 [Publicity]

Sittings of the Parliament shall be public. The Parliament

may decide by a majority vote of not less than two-thirds of

the members present to sit in closed session, if so requested

by ten members of the Parliament, or by the President, the

Prime Minister, or a Minister.

כל עוד דיווח , אדם לא יישא באחריות על דיווח על הנעשה בפרלמנט או בישיבות הפרלמנט

.וח אמיןזה הוא דיו

Article 34 [Publicity of Reports]

No person may be called to account for reporting the

sittings of the Parliament or its committees if such reports

correspond to fact. Information about closed sessions of

either the Parliament or its committees may only be

disclosed with the permission of the Presidium of the

Parliament or the committee.

בחוקה מוגדרת הפרוצדורה שבה יש לפרסם חוקים ומוגדר טווח זמן לאחר הפרסום

:שלאחריו ייכנסו החוקים לתוקף

Article 69 [Promulgation]

The President shall proclaim laws passed by the Parliament

not earlier than the seventh day and not later than the

twenty-first day after the law has been adopted. A law shall

29

come into force fourteen days after its proclamation unless

a different term has been specified in the law.

Article 70 [Formula of Promulgation]

The President shall proclaim adopted laws in the following

manner:

"The Parliament (that is, the People) has adopted and the

President has proclaimed the following law: (text of the

law)."

)1993 (רוסיה

. ימים14נשיא רוסיה הוא זה החותם על חוקים פדרליים ומפרסם אותם תוך פרק זמן של

Article 107.

1. An adopted federal law shall be sent to the President of

the Russian Federation for signing and publication within

five days.

2. The President of the Russian Federation shall, within

fourteen days, sign a federal law and publish it.

)1990 (קרואטיה

וכי חוקים יפורסמו באופן חוקת קרואטיה קובעת כי ישיבות הפרלמנט יהיו פומביות

אם כי ישנה פסקת הגבלה לגבי(הדין יוכרז באופן פומבי -פסק. לפני שייכנסו לתוקף, רשמי

): פומביות הדיון

Article 83

Sessions of the Croatian Parliament shall be public.

Article 89

Before coming into force, laws and other rules and regulations of

governmental bodies shall be published in "Narodne Novine",

the official gazette of the Republic of Croatia.

The rules and regulations of bodies vested with public authority

shall, before coming into force, be publicized in an accessible

way, in accordance with law.

30

A law shall come into force at the earliest on the eight day after

its publication, unless otherwise specified by law for

exceptionally justified reasons.

Article 119

Court hearings shall be open to the public and judgments shall be

pronounced publicly in the name of the Republic of Croatia.

The public may be barred from a hearing or part of it for the

reasons necessary in a democratic society in the interest of

morals, public order or State security, in particular if minors are

tried, or in order to protect private lives of the parties, or in

marital disputes and proceedings in connection with

guardianship and adoption, or for the purpose of protection of

military, official or business secrets and for the protection of the

security and defense of the Republic of Croatia, but only to the

extent which is in the opinion of the court absolutely necessary

in the specific circumstances in which the public might be

harmful to the interests of justice.

)1983(הולנד

לא תכמו כן כל הוראה אדמיניסטרטיבי. החוקה מגדירה את פרסום החוקים כתנאי לתוקפם

.תיכנס לתוקף עד לפרסומה

Article 88

The publication and entry into force of Acts of Parliament shall

be regulated by Act of Parliament. They shall not enter into force

before they have been published.

Article 89

(1) General administrative orders shall be established by Royal

Decree.

(2) Any regulations to which penalties are attached shall be

embodied in such orders only in accordance with an Act of

Parliament. The penalties to be imposed shall be determined by

Act of Parliament.

(3) Publication and entry into force of general administrative

orders shall be regulated by Act of Parliament. They shall not

enter into force before they have been published.

31

(4) Paragraph (2) shall apply by analogy to other generally

binding regulations laid down on behalf of the State for five

years or until a time to be determined by or pursuant to Act of

Parliament. These regulations shall not enter into force until they

have been published.

:אם נראה שיהיה בכך צורך, ישיבות הפרלמנט יהיו פומביות ואף יתועדו במצלמה

Article 66

(1) The sittings of the Parliament shall be held in public.

(2) The sittings shall be held in camera if one tenth of the

members present so require or if the President considers it

necessary.

ההגבלות לכך . גזר הדין ינומק וההכרעה תינתן בפומבי, משפטים ינוהלו באופן פומבי

:יפורטו בחוק

Article 121

Except in cases laid down by Act of Parliament, trials shall be

held in public and judgements shall specify the grounds on

which they are based. Judgements shall be pronounced in public.

)1992(ספרד

ואף קובעת כי , תחת הכותרת של שלטון החוק, חוקת ספרד מגדירה את החובה לפרסם נורמות

:החוקים יכנסו לתוקף זמן מה לאחר פרסומם

Article 9 [Rule of Law]

…

(3) The Constitution guarantees the principle of legality, the

normative order, the publication of the norms…

Article 73 [Promulgation]

(3) Laws have to be published immediately after they were

promulgated; they enter into force on the fifteenth day after their

publication unless the laws establish a different time.

32

אלא אם כן הוסכם אחרת , כמו כן קובעת החוקה כי שני בתי הפרלמנט ינהלו דיון פומבי

:ברוב מוחלט

Article 80 [Publicity]

The plenary sessions of the Chambers shall be public except

when there is an agreement against it in each Chamber, an

agreement which must be arrived at by an absolute majority or

by a change in the Regulations.

עליו לפרסם , בית המשפט לחוקה בספרד מוסמך לפסול חוקים שאינם חוקתייםמאחר ו

המשפט תיכנס -החלטתו של בית. החלטות על ביטול חוקים באמצעות העלון הרשמי של המדינה

:לתוקף עם פרסום החוקים

Article 164 [Effect of Judgments]

(1) The verdicts of the Constitutional Court shall be

published in the Official State Gazette with the dissenting

votes, if any. They have the validity of a judgment as from

the day following their publication, and no appeal may be

brought against them…

)2000(פינלנד

:החובה לפרסם חוקים מופיעה בחוקה

Section 20 [Countersignature]

(1) It shall be stated in the preamble to each Act of

Parliament that the Act has been enacted according to a

decision of Parliament and, when an Act has been enacted

pursuant to the procedure in force for the enactment of

Constitutional Acts, it shall also be stated that this

procedure has been complied with.

(2) An Act that has been ratified or that shall enter into

force unratified shall be signed by the President and

countersigned by the competent Minister. Thereafter, the

Council of State shall publish the Act in The Statutes of

Finland.

(3) An Act shall make clear the date of its entry into force.

If the Act has not been published by the date of entry into

33

force given in the Act, it shall enter into force on the day

when it is published.

אלא אם כן ישנה סיבה מוצדקת שלא לנהל אותן (ישיבות הפרלמנט מוגדרות כפומביות

אך וועדה יכולה לקבוע כי הישיבה תתנהל , ישיבות הוועדות השונות אינן פומביות בהכרח). כך

ץ של פינלנד חברי הועדה יתייעצו עם הממשלה לנושא החוקה קובעת כי בענייני החו. בפומבי

.פומביות הישיבה

Section 50 Public nature of parliamentary activity

(1) The plenary sessions of the Parliament are open to the

public, unless the Parliament for a very weighty reason

decides otherwise for a given matter. The Parliament

publishes its papers, as provided in more detail in the

Parliament's Rules of Procedure.

(2) The meetings of Committees are not open to the public.

However, a Committee may open its meeting to the public

during the time when it is gathering information for the

preparation of a matter. The minutes and other related

documents of the Committees shall be made available to

the public, unless a Committee for a compelling reason

decides otherwise for a given matter.

(3) The members of a Committee shall observe the level of

confidentiality considered necessary by the Committee.

However, when considering matters relating to Finland's

international relations or European Union affairs, the

members of a Committee shall observe the level of

confidentiality considered necessary by the Foreign Affairs

Committee or the Grand Committee after having heard the

opinion of the Government.

)1992 (אסטוניה

אלא אם החליט הפרלמנט , חוקת אסטוניה קובעת כי ישיבות הפרלמנט יתנהלו באופן פומבי

אלא אם קיים חוק ספציפי המגדיר הצבעה , ההצבעות יערכו בפומבי. שיםאחרת ברוב של שני שלי

.חשאית בנושאים הקשורים לבחירת פקידים ומינויים

34

Article 72 [Publicity]

(1) Parliament sessions shall be public, unless the

Parliament, by a majority of two-thirds, decides otherwise.

(2) Voting in the Parliament shall be public. Voting by

secret ballot shall only be held in cases prescribed by the

Constitution or the Parliament By-Laws in matters

concerning the election or appointment of officials.

:חוקים ייכנסו לתוקף רק לאחר פרסומם בפרסום רשמי

Article 108 [Coming Into Force]

A law shall come into force on the tenth day after its

publication in the National Gazette, unless the law itself

determines otherwise.

הזוג או את - בן, אלא אם הדבר נוגד את האינטרסים של קטינים, פסקי הדין יפורסמו

:ןאינטרס הקורב

Article 24 [Right to Fair Trial]

(4) Court judgements shall be made public, unless the

interests of a juvenile, a matrimonial partner or a victim

require otherwise.

45עקרון הפומביות במשפט העברי

שני "בספרו , ישעיה הלוי הורביץ .יניםריבתי הדין העבריים נהגו לפרסם פסקי דין שניתנו כנגד עב

כי , "אל תספר בגנותו"דבר שהוא מצד העונש לא שייך לומר : "זהמעיד על נוהג , "לוחות הברית

דין פוסקים ועושים הכרזה - כמו שמעשים בכל יום הבית, זה הדין שלו לספר בגנותו שלו בדבר זה

".הוא משום שהדין נותן ליענש בכך, על אדם אחד דברי גנות

שה רק במקום שאכן נעוהפרסום , נתון לשיקול דעתו של בית המשפט היההדבר, זאתעם

כך פוסק החפץ חיים בעניין פרסום גזר דינו . הדין-שיש תועלת בפרסום פסק, נראה לבית המשפט

: של עבריין בכלל

אם תוכחתם תהיה מועלת לו , דין את האיש- זה תלוי לפי ראות עיני בית"

בדברים לא יוסר 'דכמה פעמים , עוד את העבירהשלא יעשה , על להבא

שעל ידי זה נתחלל כבוד , אם ידעו בו רבים, וגם לפי הענין שעשה', עבד

]URL :: שפורסם באתר דעת, "על לשון הרע ועל הענישה במשפט העברי", מבוסס על מאמרו של נחום רקובר 45

htm.4-1allashon/sinay/kitveyet/daat/il.ac.daat.www://http[) 2005/29/: נצפה לאחרונה(

35

דין - בודאי מוטל על הבית, ו אם לא יגדרו הפרצה על להבא"השם ח

ש "וכמ, כדי שרבים יראו ויקחו מוסר, לעשות כל מה שהם יכולין

ד מכין ועונשין שלא "שמעתי שבי: אמר רבי אליעזר ברבי יוסי: בסנהדרין

במקום שאדם ממרה צו של בית , ולכן". 'ב' מ בסי"והובא בחו, מן התורה

מותר לספר בגנותו ואף לרשום את גנותו בספר "המשפט ללא כל הצדקה

". הזכרונות לדור דורים

ניתוח ומסקנות מן המשפט המשווה

דיון פומבי בפרלמנט

ישנן חוקות . ני הפרלמנט במדינה דמוקרטית להתנהל בפומבינראה כי ככלל מוסכם כי על דיו

, הקובעות מגבלות לעקרון זה תוך מתן ההחלטה אם לקיים דיון פומבי לחברי הפרלמנט עצמם

ניתן לחשוב גם בארץ על . 46)רוב מיוחס" (מוחלט"במקרים יוצאי דופן ולעיתים תוך דרישה לרוב

אך מצבים אלה הם מצבים , יהיה בדלתיים סגורותמצבים שבהם נהיה מעונינים שהדיון במליאה

.שבוודאי נופלים ברשתה של פסקת ההגבלה, קיצוניים

חלק מהחוקות מבחינות בין דיון שנעשה במליאה לבין דיון הנערך בוועדות וישנה אף חוקה

הקובעת באופן מפורש את הצורך להתייעץ בנושא הפומביות עם הרשות המבצעת בוועדות

47.כמו יחסי חוץ, נושאים רגישיםהעוסקות ב

פרסום חוקים

בעוד חוקות אחרות אינן מתייחסות , חוקות מסוימות קובעות פרוצדורה ספציפית לפרסום החוק

, חוקת הולנד אף מתייחסת לחובת הפרסום של הוראות אדמיניסטרטיביות. לנושא זה כלל וכלל

. בעוד חוקת ספרד מגדירה חובת פרסום לכל נורמה שהיא

הדין-פומביות פסקי

מכאן לא נגזרת בהכרח החובה לפרסם אותם . הדין יינתן בפומבי- חוקות רבות קובעות כי פסק

כי יש לפרסם באופן רשמי , משפט לחוקה נקבע-במספר מדינות בהן יש בית. באופן רשמי

48.תוצאותיה של פסיקה המבטלת חוקים שסותרים את החוקה

הליכים אדמיניסטרטיביים

. קות לא הייתה התייחסות לפן של עקרון הפומביות בנוגע להליכים אדמיניסטרטיבייםברוב החו

אפריקה מגדירה את חובת השקיפות של המנהל בחוקה ואף מפרטת מספר עקרונות - חוקת דרום

.החיוניים לקיומה

הליכי משמעת

.לא נמצאה התייחסות לחובה לפרסם הליכים משמעתיים או את תוצאותיהם בחוקה

.חוקת ספרד46 .וקת פינלנדח47 .חוקת אסטוניה, חוקת ספרד48

36

לדיוןונושאים שאלות 5

יהיה צורך לתת את הדעת על נוהגים רווחים אשר באופן זה , אם יעוגן הכלל באופן מפורש בחוקה . או אחר פוגעים בעקרון הפומביות

פרסום )א

הפסיקה אף . צווים וכדומה, תקנות, אין היום ספק לגבי חובת פרסומם של חוקים, כפי שהראינו

ת אשר יש בהן כדי לאצול על מערך הזכויות והחובות של קבעה כי כל הנחיות פנימיות של רשו

כל )באופן נגיש(האם מתפרסמות ? אולם האם חובה זו נאכפת בפועל. האזרח חייבות להתפרסם

אשר משפיעות לעתים קרובות על זכות הקניין של , למשל, החלטותיו של מינהל מקרקעי ישראל

?רבים

שהרי הם , דין ויתר ההחלטות השיפוטיותשאלה נוספת עולה לגבי פרסומם של פסקי ה

בעיקר אלה של בתי , פסקי דין רבים. לפי שיטת המשפט הישראלית, מהווים מקור נרחב לדין

לא זוכים לפרסום רשמי וקשה , אך גם כאלה של בית המשפט העליון, משפט השלום והמחוזי

אליהם , ולים משפטייםמסמכים ופרוטוק, דין- אין פרסום של כתבי בית, בדומה. לאתרםלעיתים

.מתייחסות לעתים החלטות בתי המשפט

באיזה אופן עליהן להיות , אף אם נקבעה החובה לפרסם החלטות והנחיות כאלה

אמנם קיימת לפי חזקת ידיעת החוק ? מפורסמות על מנת לקיים את הדרישה המהותית לנגישות

ולם במידה ומדובר בפעולה א, או העמדת המסמכים לעיון הציבור, מספיק הפרסום ברשומות

האם לא תוטל חובה רחבה יותר להביא , אשר נקבע לפתע כי איננה חוקית עוד, לדוגמה, נמשכת

או יצירת קשר עם האנשים הספציפיים , על ידי פרסום בחדשות למשל, את השינוי לידיעת הציבור

?המושפעים מן הקביעה כאשר הדבר אפשרי

דין והחלטות -ביעה של חובת פרסום גורפת של פסקיחשוב לציין קושי נוסף העולה מק

.מנהליות שונות והיא העלות הכספית הכרוכה בכך

חלופות אפשריות

:בפני הוועדה עומדות מספר חלופות הנוגעות לעקרון הפומביות

.המשפט-התעלמות מהעיקרון והשארת הנושא למחוקק ולבתי •

יות כגון חובת פומביות הדיון קביעה של אלמנטים ספציפיים הנגזרים מעקרון הפומב •

.חובת פרסום חוקים ותקנות, בכנסת

המאפשרת לקבוע סייגים בחוק לעניין , קביעה כללית של עקרון הפומביות בחוקה •

.או פרסום פסקי דין/פרסום הליכי משמעת ו

. נראה שחשוב לעגנו בחוקה, לאור חשיבות עקרון הפומביות במערכת המשפט בישראל

אם כי לא החלטות (הדין -בסיס לדעה שחשוב לפרסם באופן רשמי את כל פסקייש , מעבר לזאת

37

אך , דין או החלטה כלשהי יכול לבקשה מבית המשפט- נכון הדבר שאדם שמעוניין בפסק). טכניות

.קשה לראות כיצד יכול אדם לבקש דבר שהוא אינו יודע שהוא קיים

?לא עמוםברור והאם חובת הפרסום כוללת גם חובה שהדין יהיה )ב

מתקיימת היום , היא הדרישה לוודאות הדין, הדרישה החשובה הנובעת מתוך עקרון הפומביות

וכי וגבולותיו יוגדרו , ישנו צורך כי החוק יהיה ברור וקל להבנה. במיוחד בתחום המשפט הפלילי

:הסיבות לכך הן רבות. במדויק כאשר מדובר בעבירה פלילית

ה איסור פלילי וקובעת את תגובת החברה על שמגדיר, לנורמה המשפטית"...

של , הזהרה והרתעה כלליים, של חינוך, נועד התפקיד הראשון במעלה, הפרתו

והמידה עולה על - במידה שהוא ניתן למילוי , תפקיד זה. הציבור כולו

חד משמעות לא רק לעניין הגדרת , בין השאר, מחייב-המשוער לכאורה

נש הצפוי בשל הפרתו כאמת מידה למשקל אלא גם לעניין העו, האיסור

... חברתי המיוחס לאיסור על ידי החברה באמצעות החוק-האנטי

עקרון החוקיות נועד במידה לא פחותה גם לשמירה הקפידה על זכויות היסוד

אם , של היות הפרט נתון לשרירות הלב, בתחום הפלילי, תוך מניעה, של הפרט

."של הרשויות... לחומרא ואם לקולא49

אשר הפסיקה תוכל עבירות עמומות–" מסגרתעבירות"מכאן נובע כי עבירות המכונות

:בעיתיות מבחינה חוקתית –מלא בתוכן ל

לא , וחומר ולא מגזירה שווה ולא מהיקש או אנלוגיה- אין עונשין לא מקל"

לא מצורכי השעה ולא , לא מפוליטיקה ולא מאידאולוגיה, ממנהג ולא מנוהג

על , רק מן החוק הכתוב והחקוק שבו נעשה מעשה פלוני- לי הכרח משיקו

מה שלא עשה החוק בלשון ברורה . לעבירה פלילית, מרכיביו המוגדרים

."שום פרשנות ושום היגיון אינם יכולים לעשות, ומפורשת50

בעיקר אם הוא , גם בתי המשפט הבינו את הסכנה שבפיתוח פסיקתי של הוראות פליליות

. הנאשם ולא מקל עליומחמיר עם

לחוק ההסגרה וסעיפיו האחרים של החוק אינם מתייחסים לכוונתן 1סעיף "

שאלה הן אמות המידה המרכזיות , הסובייקטיבית של הרשויות או לתום ליבן

כבר . יסוד הכוונה הוא פרי יצירה של פרשנות שיפוטית. שבמבחן הכוונה

שויה החקיקה השיפוטית לסתור במובן זה ע...בעצם העובדה הזו טמון קושי

348-347, )1992 -ב "התשנ, כרך ג (יסודות בדיני עונשין ,ז פלר" ש49 .664-665, )1996 -ז "תשנ, רה שניה מתוקנת ומורחבתמהדו (המשפט ,כהן' ה' ח50

38

והרי ההסגרה היא , שהינו עקרון יסוד בדיני העונשין, אף את עקרון החוקיות

".בגדר הליך פלילי51

חרג בית המשפט מכלל זה ויצק תוכן אל תוך עבירת 52בפרשת שבס, לאחרונה, עם זאת

ת המשפט את פירש בי, במקום לשלוח עבירה זו לניסוח מדויק אצל המחוקק". הפרת אמונים"

– מכאן . חתר תחת עקרון הפומביות– למרות שסייע במאבק בשחיתות –העבירה העמומה ובכך

.עקרון לחוד וישומו העקבי לחוד

האם יהיה , בין הוראות פליליות לאחרותעוגן העיקרון בחוקה ללא כל הבדל אם י: זאת עוד

די ? ת בתחומי המשפט האחריםדי בפסקת ההגבלה הכללית כדי לקבוע שאין דרישה כזו לוודאו

או בחובה לשמור על כבוד , )35סעיף (להביט בעמימותה של עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקין

כדי , ובפיתוחן הרחב על ידי הפסיקה, )53סעיף (המקצוע של עריכת דין בחוק לשכת עורכי הדין

תוצאות הפרתם של כללי .להבין כי אין לגבי תחומים אלה יחס קרוב לזה שניתן לעבירות פליליות

האתיקה המקצועית נחשבות לחמורות יותר מאלה של חובה אזרחית ויכולות אולי לפגוע

אין מניעה כי . בזכויותיו ובשמו הטוב של המפר במידה רבה אף יותר מעבירות פליליות מסוימות

ליצור בעתיד יפורש עיקרון הפומביות החוקתי כמגביל גם בתחומי משפט אחרים את האפשרות

.כללי מסגרת וסעיפי סל

חלופות אפשריות

:בשתי דרכים עיקריות) לפחות בסוגייה של תוקפם של חוקים(ניתן לנסח את עקרון הפומביות

ידי פיתוח פסיקתי - במקרה כזה כל הפרה של העיקרון על. ניסוח כללי של העיקרון •

.עלולה להגיע לבחינה בפסקת ההגבלה

. לילי לעבירות אחרות לעניין התחולה של עקרון הפומביותיצירת מדרג בין המשפט הפ •

לדעתנו יש מקום לשקול חלוקה של עקרון הפומביות לעיקרון הכללי לפיו חוק שלא פורסם

. עם גבולות מוגדרים, ודאי, ולהוראה נפרדת לפיה כלל פלילי צריך להיות ברור, אין לו תוקף

?יה נהיר ונגישהאם חובת הפרסום כוללת גם חובה שהדין יה )ג

. חובה נוספת הנגזרת ישירות מעקרון הפומביות נוגעת לפשטות החוק ולקלות הבנתו

אולם לא . בישראל נשמרת בדרך כלל ההקפדה על לשון פשוטה ומובנת בחקיקה הראשית

השזורה בביטויים , המשתמשים במקרים רבים בשפה גבוהה ומקצועית, כך הדבר לעניין פסקי דין

ומי שנוהגים לקרוא (פסקי דין אלו מכוונים בעיקר לקהילה המשפטית . או אנגליתמן מארמית

. אולם רבים מהם משנים את הדין ומשפיעים לפחות על מצבם המשפטי של בעלי הדין, )פסקי דין

.1726 , 1713, )2(2003על - תק,משרד הפנים' נ' פלוני ואח ,4370/01ץ "בג 51 )30.11.2004ניתן ב , טרם פורסם(שמעון שבס ' מדינת ישראל נ 1397/03פ "דנ 52

39

להבין , שאיננו משפטן, על פסקי הדין הללו להיות נגישים לקריאה במובן זה שעל האדם הסביר

.53הליך משפטי ללא לטיניתבאנגליה מתבצע מעבר ל, ואכן.בהםאת ההנמקות שניתנו

הליכים משמעתיים )ד

עקרון הפומביות במערכת המנהלית יכול להתבטא אף בחובה לפרסם את החלטותיהן המנומקות

פרסום זה יכול להביא לשקיפות רבה יותר של הרשות . של ועדות המשמעת המנהליות

, במקביל. הציבור לדעת ואת יכולת הביקורת על רשות זוישרת את זכותו של , האדמיניסטרטיבית

יתכן ופרסום תוצאותיהם של ההליכים המשמעתיים יביאו לתוצאה שוויונית בסנקציות שיטילו

פרסום ההחלטות יפגע בזכות לפרטיות של , מאידך. וועדות המשמעת על העומדים לדין משמעתי

ההחלטה על מערך זכויותיו וחובותיו של העומדים לדין ואינו מקיים את הרציונל של השפעת

. האזרח

לשיטתנו האיזון בין הזכות לפרטיות במקרה זה שונה מהאיזון במקרה שבו הגוף המבצע

ועדת המשמעת אינה גוף עצמי וחיצוני לרשות (את ההחלטה השיפוטית הוא הרשות השופטת

ו גם בלחצים מן החוץ כמ, המנהלית ויש להניח כי יכולתה לעמוד בלחצים מן הרשות עצמה

מוצע כי תישקל חלופה לפיה תקבע החוקה שיש , לפיכך). נמוכים מאלה של הרשות השופטת

.להסדיר בחוק עניין זה

לערכאות שיפוטיות ממשפחת המשפט המקובל בכנס הבינלאומי , נשיא בית הלורדים, לפירוט ראו נאומו של הלורד וולף 53

.htm.100403lcj/speeches/judicial/uk.gov.dca.www://http: אוסטרליה, בסידני2003-שנערך ב

40

עקרון המידתיות ד

כללי 1

מוכר כחלק מהזכות – היחס בין חומרת הפרת הדין ובין תגובת המדינה –עקרון המידתיות

דתיות כחלק מהזכות להליך הוגן ובין עקרון המידתיות יודגש ההבדל בין עקרון המי. להליך הוגן

מאפשר עקרון המידתיות לתקוף באופן ישיר , כחלק מהזכות להליך הוגן. בפסקת ההגבלההמצוי

נדרש ראשית להראות כי המדינה פגעה בזכות , כחלק מפסקת ההגבלה. את תגובת המדינה

בעוד שכאשר נפגעת זכות . חה מתהפךנטל ההוכגם ,מעבר לסוגית עילת התביעה. אחרת, עצמאית

כאשר המדובר . הפגיעה היא מידתיתנטל ההוכחה על המדינה או הרשות להוכיח כי, חוקתית

נטל ההוכחה הוא על הפרט להוכיח כי דבר , בעקרון המידתיות כחלק מהזכות להליך הוגן

דיין תיפגע הזכות ע, ברם, יתכנו מצבים שלא תתקיים פגיעה בזכות חוקתית.החקיקה אינו מידתי

חוק הקובע עונש המפר את היחסיות בין התועלת לחברה ובין , טלו לדוגמא. שההליך יהיה מידתי

בזכות , למשל(נצא מתוך הנחה שחוק זה אינו פוגע בזכויות המנויות בחוקה . הנזק לאזרח

כי בית המשפטיוכל האזרח לעתור ל, במקרה כזה). למשל משום שהזכות אינה מנויה, לחירות

.החוק אינו מידתי

המידתיות בישראל 2

המידתיות בחוקי היסוד )א

כבוד : בחוק יסוד: עיקרון המידתיות בא לידי ביטוי בשני חוקי היסוד העוסקים בזכויות האדם

לפגוע נקבע כי אין . לחוק4חופש העיסוק בסעיף : ובחוק יסוד, לחוק8האדם וחירותו בסעיף

". דה העולה על הנדרשבמי" המנויות בחוק היסוד בזכויות

כפי שעולה מחוקי , בשורה של פסקי דין אומצה פרשנות שיפוטית למהות עיקרון המידתיות

. 55המבחן שאומץ נלקח מתוך הדין המנהלי .54היסוד

56.מבחן המידתיות נחלק לשלושה מבחני משנה

.מבחן ההתאמה או מבחן הקשר הרציונלי: המבחן הראשון

. האמצעי צריך להיות גזור לשם השגת המטרה. המטרה לבין האמצעי נדרש קשר של התאמה בין

.האמצעי צריך להוביל באופן רציונלי להגשמתה של המטרה

שר ' אליס מילר נ 4541/94צ " בג; 221 )4(מט, מגדל כפר שיתופי' בנק המזרחי המאוחד נ 6821/93א "ראו ע 54

.94) 4(מט, הביטחון .507) א"תשנ-תשן(לט הפרקליט , "עילת העדר היחסיות במשפט המנהלי", סגל' ראו ז 55 . הקנדי Oakesד "פס: והשני. הדין המנהלי, האחד: בפסיקה נוטים להזכיר שני מקורות עיקריים למבני משנה אלו 56

41

, חוקתיתפגיעה בזכותלא רק . לעניין הזכות להליך מידתיניתן לגזור ממבחן זה גם, לדעתנו

בין המטרה לבין של הפרט שיהיה קשר של התאמהזכותו, אלא, צריכה לעמוד במבחן ההתאמה

כנגד מעשה פוגע , המידתיות משמשת ככלי להגביל את הרשות, באחת. האמצעי הננקט כלפיו

במנותק , אשר טומנת בחובה את זכאותו של האזרח, כזכות עצמאית, בשנית. שהיא ביצעה

.שתתקיים ההתאמה האמורה, מהשאלה האם נפגעה לו זכות

.מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה: המבחן השני

המבחן קובע כי אמצעי חקיקתי הפוגע בזכות חוקתית הוא ראוי רק אם לא ניתן להשיג את

.הוא מכונה לעיתים יסוד הצורך. אשר פגיעתו בזכות אדם תהיה פחותה, המטרה באמצעי אחר

של הפרט כי האמצעי , זכותו, לפיו. גם מבחן זה עומד לעניין עיקרון המידתיות כעילה עצמאית

ללא קשר , פחותה של האזרח םבאינטרסים הלגיטימייו הוא האמצעי שפגיעתו שיינקט כלפי

. או לאוהחוקתיתלשאלה האם האמצעי שננקט פגע בזכותו

. מידתיות במובן הצר: המבחן השלישי

נדרש איפוא יחס . מחייב שקילת התועלת שתצמח לציבור לעומת הנזק לפרט בהפעלת האמצעי

.ראוי בין האמצעי למטרה

של הפרט כי יתקיים יחס בין התועלת זכותו, לעניין עילת המידתיות כעילה עצמאית, ושוב

במנותק מהשאלה האם האמצעי גרם , שתצמח לציבור בהפעלת האמצעי לבין הנזק שיגרם לו

.לפגיעה בזכות חוקתית

מבחן זה מוערך כחשוב . של מבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה הוא המבחן השניעיקרו מקובל כי

57.והוא אף קשור אליו טקסטואלית בקשר הקרוב ביותר. שלושתםמ

כאשר . המבחן השלישי עשוי לתפוס מקום מרכזי, לעניין המידתיות כעילה עצמאית, לדעתנו

י שתנקוט יהיה כזה הדרישה שהאמצע, במרכז הבחינה ניצבת ההגנה על זכות מזכויות היסוד

, כאשר אנו מביטים במידתיות כעילה עצמאית. היא הדרישה הקונקרטית ביותרשפגיעתו פחותה

נראה לנו שדווקא . זכוכית המגדלת מרוכזת לכיוון הפגיעה בזכות היסוד של הפרט להליך הוגן

כך . יותרתמשמעותיהיא הזכאותו של הפרט שהנזק שנגרם לו יהיה ביחס סביר לתועלת לחברה

.משפט הזרעולה גם מניתוח

להפעיל את ביקורתו בית המשפטהוא הכלי המרכזי בידי מבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה

הוא המטיל את הנטל הגדול ביותר על רשויות השלטון . השיפוטית על מנת להגן על זכויות האדם

. להוכיח כי הפגיעה באזרח היא כדין

.437 'בעמ, בנק המזרחיראו 57

42

היא אינה מסתפקת . ובוחנת חלופות להסדר זה, דרישת המידתיות יורדת לפרטי ההסדר הנבחן

הלימתם העקרונית את ערכי המדינה או בלגיטימיות הכללית של , רמלית של עיגונםבבדיקה פו

58.תכליתם

?מה אם כן משמעותה של העילה כמקור עצמאי

. את אשר לא מכסה זכות המידתיות הנהוגה בפסקת ההגבלה, ל"משלימה העילה הנ, לדעתנו

מבחינה . תהיה מידתיתשהפגיעה בזכויות , הצורך שההליך יהיה מידתי גובר על הצורך הצר

אך אינם , מנויות לעתור גם כנגד חוק או מעשה אשר אינם פוגעים בזכויותיוכל הפרט, פרקטית

, בנוסף. ההגנה על זכויות הפרט מארג בכך מורחב. וזאת כחלק מזכותו להליך הוגן, מידתיים

טרשות תצליח להצדיק בכלים רטוריים את הפגיעה בפר בהם הקשת המקרים תמצטמצמ

. כפעולה שאינה פוגעת בזכות חוקתית כזו או אחרת

המידתיות במשפט המנהלי הישראלי )ב

מי שקרא את פסקי הדין בין . 59במשפט המנהלי בלי לקרוא לילד בשמוהמידתיות הופעל עיקרון

הכרה . 60השורות יכול היה להיווכח שבית המשפט בפועל אימץ מאז ומעולם את העיקרון

.61ברין'נה בפרשת גלעיקרון נית" פורמלית"

העליון אימץ בשורה ארוכה של פסקי דין את שלושת מבחני המשנה לבחינת בית המשפט

. 62המידתיות במשפט המנהלי

נדרש . של הרשות המנהליתשיקול הדעתמשמש העיקרון כעילה לתקיפת , במשפט המנהלי

א מהווה כלל הכשר בעוד שבמשפט החוקתי הו. מהרשות להפעיל את סמכויותיה בכפוף למבחן זה

שיקול דעת הבוחר באמצעי . במשפט המנהלי הוא מהווה כלל פסלות, גיעה בזכויותהמתיר פ

. 63 הוא פסולמידתישאינו

. 64 לאלו הנהוגים במשפט החוקתי– אם לא זהים –מבחני המידתיות במשפט המינהלי קרובים

משנה תוקף בהופיעם מקבלים , הניתוח שביצענו לבחינתם של מבחנים אלו במשפט החוקתי

.282, 281, בני סברה) 'חלק ב (ספר ברנזוןבתוך , מידתיות, דליה דורנר58 .507) א"תשנ-תשן(לט הפרקליט , "עילת העדר היחסיות במשפט המנהלי", סגל' ראו ז 59, 109) ה"תשנ-ד"תשנ( ב משפט וממשל, "המשפט המנהלי של ישראל בהשוואה למשפט המנהלי של גרמניה", זמיר' י 60

.132' בעמ .858) 1(מו, ל ביהודה ושומרון"מפקד כוחות צה' ברין נ'מוסא ג 5667/91צ "בג 61' תורקמאן נ 5510/92צ " וכן בג;1) 5(ד מט"פ, שר החינוך התרבות והספורט' ישראל בן עטיה נ 3477/95צ "ראו בג 62

.שר הביטחון .לעילבן עטיה ראו 63בו במקום לבחון האם נקטה , 529 )5(ד נו"פ, מדינת ישראל ' סילגדו נ 4424/98פ "השוו ע. אך יישומם עלול להיות שונה 64

.בדק בית המשפט האם המדינה בחרה אמצעי המצוי במתחם הסבירות, המדינה באמצעי שפגיעתו בזכות הינה הפחותה ביותר

43

כפי שעומדת , עומדת כישות עצמאית, יות המנהליתשכן כאמור המידת, במשפט המנהלי

.המידתיות במסגרת הזכות להליך הוגן

המידתיות בחקיקה הישראלית )ג

. במדינת ישראלבחקיקה הראשיתעיקרון המידתיות הוא עיקרון מקובל גם

:דיני המעצר

מעצר לפי צו) 1(

: קובע, 1996-ו"תשנ, ) מעצרים- סמכויות אכיפה(וק סדר דין פלילי לח) ב(13סעיף

של קביעת ערובה ותנאי אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך...שופט לא יצווה על מעצר"

".בחירותו של הנאשם פחותהשפגיעתם , ערובה

פגיעתו האמצעי ש"בסעיף זה בא לידי ביטוי עיקרון המידתיות שעולה מתוך המבחן , הנה כי כן

של הפרט שיתקיים מבחן המידתיות השני זכותולדעתנו הסעיף מעגן גם את ). ראו לעיל" (פחותה

.בנוגע לעיקרון המידתיות כעילה עצמאית

.מעצר עד תום ההליכים) 2(

:לחוק האמור קובע ) 1)(ב (21סעיף

המעצר בדרךניתן להשיג את מטרתשלא ...אלא אם נוכח לדעת...בית המשפט לא ייתן צו מעצר"

."פחותה, שפגיעתם בחירותו של הנאשםשל שחרור בערובה ותנאי שחרור

:דיני החיפוש

: קובע1996-ו"תשנ, ) חיפוש בגוף החשוד- סמכויות אכיפה (לחוק סדר דין פלילי) 3)(א(8סעיף ) 1(

ע להתיר בצו עריכת חיפוש פנימי אם שוכנבית המשפטרשאי , הוגשה בקשה להיתר לחיפוש פנימי

להשגת הראיה או להוכחת , שפגיעתו בחשוד פחותה, בנסיבות העניין, שאין דרך סבירה אחרת"

."הקשר בין החשוד לבין ביצוע העבירה

תורת הענישה

לפיו העונש הקבוע בחוק הוא , בישראל מושתתת על עיקרון המידתיותעיקרי תורת הענישה

כי זכאותו של הפרט כי , לדעתנו, להמהסעיף עו. 65העונש המתאים להשגת המטרה שלשמה נקבע

.תתקיים התאמה בין העונש שניתן לבין המטרה שלשמה הוא נקבע

.בן עטיהראו דברי השופט ברק בפרשת 65

44

זכויות במשפט: המידתיות בהצעות חוק יסוד 3

הוצע כי .החוק פסקת הגבלה להצעת 9בפיסקה כוללות , 66שלושת הצעות החוק שהוגשו לוועדה

".במידה שאינה עולה על הנדרש"אלא , משפטזכויות ב: אין פוגעים בזכויות המנויות בחוק יסוד

.כלשונה, אומצה פסקת ההגבלה שמופיעה בשני חוקי היסוד האחרונים שאושרו בכנסת, למעשה

במנותק משאלת , הוראה המפרטת את זכאותו של הפרט שההליך יהיה מידתי אין בהצעות אלו

.הפגיעה בזכויות המעוגנות בהצעת החוק

מופיעות בחלק מהצעות החוקה שגובשו , ן הכללי באופן עצמאי לעקרותההתייחסולצד אי

בהצעת החוק . למשל. מידתיות- בישראל התייחסויות לתגובות מדינתיות מסוימות כתגובות לא

על אף ] אך[, לתה במדינת ישראלא יהא עונש מי" כי 6נקבע בסעיף , של התנועה לחוקה לישראל

דת עם ופשע אחר משמיתה בשל מעשה שהוא פשע הל עונש ניתן לקבוע בחוק כי יוט, איסור זה

."כלפי האנושות

משפט משווה 4

אופני התייחסותן לעקרון המידתיות וכן המצוי בשיטות המשפט השונות לעניין של סקירהלהלן

.דוגמת עונשים אסורים, למקרים ספציפיים של יחס לא מידתי

:67קנדה

: קובע כירטר הקנדי' לצ12סעיף

Everyone has the right not to be subjected to any cruel and unusual treatment or

punishment

הקטגוריה הראשונה אוסרת על עונשים :סעיף זה פורש בקנדה כמצריך גם עונש אכזרי וגם חריג

הקטגוריה השניה אוסרת על עונשים שבאופן משמעותי הם חסרי פרופורציה . ברבריים כשלעצמם

סמים " יבואי" שנים על 7 שעונש מינימום של Smith68נקבע בפסק דין , כך. רהלמעשה או העבי

נקבע שגם פסקת ההגבלה אינה יכולה להכשיר את . פוגע יתר על המידה בהגנה חוקתית זו

שכן הנדון, יצוין כי עובדות המקרה העצימו את תחושת העדר היחסיות. הפגיעה במקרה הנדון

. לקנדה מחופשה עם סמים קלים באמתחתושחזר" תמים"ובחור צעיר היה

כ "שהוגשה בשנית עם ח, 214' עמ, ב"ח תשנ"ס-חי הנגביהצעתו של צ, 2.6.2003-הצעתה של זהבה גלאון שהוגשה ב 66

אמנון רובינשטיין P. W. Hogg ,Constitutional Law Of Canada (4th ed.) 1212-1220: בהתבסס על 6768 R. v. Smith [1987] 1 S.C.R 467

45

קובע כי אלא , אינו מתייחס למידתיות באופן ישיר– פסקת ההגבלה – לחוקה הקנדית 1סעיף

הצדקה המקובלים-ניתן לפגוע בזכויות רק אם הפגיעה מתיישבת עם עקרונות יסוד סבירים ובני

באופן 69העליון של קנדהידי בית המשפט -פסקה זו פורשה על. בחברה חופשית ודמוקרטית

. בין מטרה ראויה ואמצעים ראוייםהפסיקה הבחינה. ששימש השראה למחוקק הישראלי

: י הפסיקה"מבחן זה מכונה ע. האמצעים חייבים לפגוע בזכות המוגנת במידה הפחותה האפשרית

ס מידתי הדרישה כי יתקיים יחוהוא כולל בחובו גם את ) Proportionality text (המידתיות מבחן

או התכלית (ובין הנזק אותו באה החקיקה למנוע ) האפקט של החקיקה(בין תוצאת החקיקה

.נדון בקצרה במבחנים אלו). אותה באה החקיקה להשיג

.מבחן הקשר הרציונלי: מבחן המשנה הראשון

אסור לו להיות ). to suit its purpose(דבר החקיקה צריך להביא להשגת התכלית הראויה

מדגים Oakesסק הדין בפרשת פ.םרציונאלייבלתי הוגן או מבוסס על שיקולים בלתי , רותישרי

שהשימוש בו קבע דבר חקיקה כי המחזיק בסם מסוכן חזקה עליו , באותו עניין. משנה זה-מבחן

חזקת הנות מ הקנדי קבע כי הוראה זו פוגעת בזכותו של הנאשם לבית המשפט. הוא לצרכי מסחר

מטרת : האם מרכיב המטרה הראויה מתקייםבחן בית המשפט. ד לא הוכרע דינוהחפות כל עו

מטרה זו . ההוראה המעבירה את נטל ההוכחה היא להגן על החברה מפני הסחר בסמים מסוכנים

דק האם בית המשפט ב. לבחון את רכיב האמצעי הראויבית המשפטלאור מסקנתו עבר . ראויה

למסקנה כי והגיע, )הקשר הרציונלי(ת מבחן המשנה הראשון הוא בחן א. מבחן היחסיות מתקיים

החזקת סם ( קבע שחייב להתקיים קשר רציונלי בין העובדה המוכחת בית המשפט .אינו מתקיים

.קשר זה אינו מתקיים לגבי החזקת כל כמות של סם). סחר בסמים(לבין העובדה המונחת ) מסוכן

מטעם זה הוחלט כי החוק . המחזיק בסם סוחר בו הנחה כיהחזקה של כמות קטנה אינה מצדיקה

.והעברת הנטל הקבועה בו בוטלה, אינו עובר את המבחן החוקתי

ניתן לטעון כי עדיין , חוקתיתמעוגנת כזכות עצמאית גם אם חזקת החפות לא הייתה , לדעתנו

.מטילה פגם חוקתי בחוק כי עצם אי מידתיותו של החוק עומדת לפרט הזכות

69 R. v Oakes [1986] 1 S.C.R 103

46

. ביותר האפשריתהפגיעה הפחותה :משנה השנימבחן ה

עוסקת במרכיב , עיקר המחלוקת בפסיקה. של פסקת ההגבלה" לב ליבה"בקנדה מבחן זה הוא

לפיה אם תוך כדי ביצוע שוד , נדונה הוראת חוק פלילי70Vaillancourt פסק דיןב .משנה זה

ול חיי אדם וגם אם לא יכול גם אם לא התכוון ליט, אזי הקוטל אחראי ברצח, נקטלים חיי אדם

ועל , שכן אינו דורש צפיות, 71 הכריע כי החוק פוגע בכללי צדק יסודיבית המשפט. היה לצפות זאת

קבע כי התכלית אשר ההוראה בית המשפט. כן השאלה אם הוא מקיים את פסקת הגבלה הקנדית

היא וע העבירהשימוש בכלי נשק בעת ביצהפלילית נועדה להגשים להרתעת מבצעי עבירות מ

ואף לא , אין כל הצדקה להטיל אחריות בגין רצח על מי שלא התכוון לרצוח, אולם. תכלית ראויה

נקבע כי אם הכוונה . כדי להרתיע אנשים משימוש בכלי נשק, יכול היה לצפות את ביצוע הרצח

מה של הטלת הסטיג. יש צורך להעניש את הנושא כלי נשק, היא הרתעה מפני השימוש בכלי נשק

. רוצח היא אמצעי חריף מדי

כי הטלת אחריות מוחלטת בפלילים B.C. Motor Vehicle72 פסק דיןבבאופן דומה נפסק

.הגוררת אחריה עונש מאסר אינה חוקתית, )ללא דרישה של מחשבה פלילית, כלומר(

ישה ביצוע הפלה לא, הוחלט כי דבר חקיקה אשר קבע כעבירה פלילית Morgentaler73 פסק דיןב

ולה על החיוני בזכות שכן האמצעי הנדרש פוגע במידה הע, אינו מידתי, הרה בלא אישור מתאים

משום שבידי המדינה לא היה די מידע באשר להשלכות , בין השאר, וזאת, האדם המוגנת

.החקיקה

כחלק מהזכות , טענתנו היא כי בכל אחד ממקרים אלו ניתן היה לטעון כי לנאשם זכות עצמאית

בין אם קיימת לו זכות אחרת שנפגעת ובין , שלא ייפגע מתגובה מדינתית לא מידתית, ך הוגןלהלי

.אם לאו

. יחסיות בין התכלית לאמצעים:מבחן המשנה השלישי

, הנובעים מהפעלת האמצעים הגלומים בחוק– האימפקט –התוצאה המבחן דורש יחס ראוי בין

וסרת על נקבע כי הוראת חוק האRocket דיןפסק ב. להגשיםובין המטרה אותה מבקש החוק

באמצעי חריף נוקטת– בחופש הביטוי של הרופאיםלפיכך והפוגעת –פרסומות של רופאי שיניים

כי לא קיים יחס כמו כן נקבע ). מקצועיתהאתיקה שמירה על ה(מדי להגנה על המטרה הראויה

70 R. v Vaillancourt [1987] 2 S.C.R 636 בחירות ובטחון האדם אלא באופן התואם את עקרונות הצדק , הקובע כי אין לפגוע בחיים, לחוקה הקנדית7ף ראו סעי 71

.הבסיסי72 B. C. Motor Vehicle Reference [1985] 2 S.C.R 486 73 R. v Morgentaler [1988] 1 S.C.R 30

47

מידע חשוב לקהל נמנע בשל .ראוי בין האפקט של האיסור ובין המטרה שהוא נועד לשרת

למעשה ניתן לטעון שלא היה צורך לפנות לחופש הביטוי אם היתה הגנה ראויה בזכות . האיסור

.להליך הוגן

. בנוסף למבחני המידתיות הללו כוללת החוקה הקנדית גם הגנה ספציפית כנגד ענישה לא מידתית

כנגדו עונש או כל יחס אכזרי או לחוקה הקנדית קובע כי לכל אדם הזכות שלא יופעל12סעיף

.סה-מידתיים פר-בכך מייחדת החוקה הקנדית סוגי תגובה מסוימים כבלתי. בלתי מקובל

ארצות הברית

: לחוקה האמריקנית קובע8 - התיקון ה

"Excessive bail shall not be required, no fines imposed, nor cruel and unusual

punishment inflicted"

ואינו , האמריקני מלקבוע שעונש המוות הוא חוקתיבית המשפט אינה מונעת מ,כידוע, גבלה זוה

נקבעו , למרות הקביעה שעונש המוות הינו חוקתי. 74מהווה עונש אכזרי ובלתי רגיל באשר לרצח

גם לגבי עונש . 76 או לעונש מוות לגבי אונס1675הגבלות בנוגע לעונש מוות לקטינים מתחת לגיל

נקבע כי הוא לא מהווה עונש , עולם ללא אפשרות לשחרור כעונש חובה המוצמד לעבירהמאסר

.77אכזרי ובלתי רגיל לכשעצמו

- עליש לציין שלגבי עונשי מינימום ובחינת חוקתיותם הרי שלאור ההבדלים בין העונשים שניתנו

. במתן פסיקתםנקבעו הנחיות המגבילות מאוד את שיקול הדעת של השופטים, שופטים שוניםידי

.הפגיעה הזו בשיקול הדעת של השופטים עמדה במבחנים חוקתיים

: זילנד-ניו

: לחוקה של ניו זילנד קובע9סעיף

"Everyone has the right not to be subjected to torture or to cruel, degrading, or

disproportionately severe treatment or punishment".

74 153S .U428 ) 1976(Georgia . gg vGre 75 815. S.U487 ) 8198(Oklahoma . son vThomp 76 584S .U433 ) 1977(Georgia . er vCock 77 957S .U501 ) 1991 (Michigan. in vHarmel

48

המבצע והשופט לבחון האם תגובת המדינה למעשה , קובע במפורש כי על המחוקקסעיף זה

.וזאת בלי קשר הכרחי לזכות פרט אחרת שנפגעת על ידי תגובת המדינה, הפרט היא יחסית

:רוסיה

: קובעת בפרק הנוגע לזכויות האדם1993 - החוקה של הפדרציה של רוסיה מ

"Article 21.

1. The dignity of the person shall be protected by the state. No

circumstance may be used as a pretext for belittling it.

2. No one may be subjected to torture, violence or any other harsh

or humiliating treatment or punishment. No one may be subjected

to medical, scientific or other experiments without his or her free

consent”.

:78גרמניה

בית המשפט. במשפט הגרמני מצוי הן במשפט החוקתי והן במשפט המנהליעקרון היחסיות

המגבילה זכות יסוד חייבת לקיים את " סתם"הוראת חוק , החוקתי קבע כי בכל סוגי ההגבלות

ד זכות היסוד לשלמות גופנית דורש כי כל הגבלה של כיבו נקבע שVerf בפרשת.עיקרון היחסיות

.במהותו קובע עיקרון זה כי הפגיעה לא תהיה מעבר לנחוץ. זכות זו תקיים את עיקרון היחסיות

העיקרון של האחדות החוקתית מחייב את האופטימליזציה של מציין כי המלומד הגרמני הסה

מנת שכל אחד יוכל להגשים את האפקט כולם צריכים להיות מוגבלים על. הערכים המתנגשים

. בכל מקרה קונקרטיאופטימליזציה זו מושגת באמצעות פניה לעקרות היחסיות . האופטימלי שלו

חייב להיות יחסי ואינו יכול לחרוג ) שימוש בהגבלה על הזכות, קרי(כך כל היתר לפגיעה בזכות

.מעבר לחיוני להשגת ההתאמה בין הערכים המתנגשים

, ן מדינת החוקמתוך עיקרו: קרון במשפט החוקתי הגרמנייספר פרשנויות לעיגונו של הענן מיש

.מעצם מעמדן החוקתי של זכויות היסודסקת הכיבוד או מפ; המעוגן בחוקה עצמה

.והציטוטים שם) 1992-2000, נבו(פרשנות חוקתית , ברק' א: ראו לעניין גרמניה 78

49

התאמה בין : הזהים למרכיבים המוכרים, מציין את מרכיבי עקרון היחסיותקומרסהמלומד

בזכות היא ) פי האפקט שלו-הנמדדת על(שפגיעתו בחירה באמצעי; מטרה ובין האמצעים

איזון בין הפגיעה בזכות דהיינו , חס ראוי בין המטרה ובין האמצעיםישמירה על ; הפחותה

.המוגנת ובין היתרון הצומח לחברה מקיום ההוראה

לפי נסיבות , עילת המידתיות במשפט המנהלי דורשת כי הסמכות המנהלית תופעל במידה הראויה

זוהי עילה מפותחת וחשובה במשפט . ולא מעבר לנדרש בנסיבות המקרה, רה ומקרהכל מק

ובכלל זה בחינת מעשיותו , ובמסגרתה בודקים בתי המשפט את התאמת האמצעי למטרה. הגרמני

או שמא ניתן להפעיל סמכות –את הצורך להפעיל דווקא את הסמכות הפוגעת , של האמצעי

היחס שבין –נבחנת המידתיות , ולבסוף? ת באזרח פחותסמכות הפוגע, אחרת להשגת המטרה

.התועלת שתצמח לציבור כנגד הנזק שיגרם לאזרח

דרום אפריקה

: קובע1993 של דרום אפריקה משנת הזמנית לחוקה33סעיף

“ (1) Everyone has the right to administrative action that is lawful,

reasonable and procedurally fair”.

: לחוקה קובע12סעיף

“ (1) Everyone has the right to freedom and security of the person,

which includes the right not to be deprived of freedom arbitrarily or

without just cause;

a. not to be detained without trial;

b. to be free from all forms of violence from either public or private sources;

c. not to be tortured in any way; and

d. not to be treated or punished in a cruel, inhuman or degrading way”.

50

דין -בית המשפט לחוקה של דרום אפריקה כשבא לפרש את פסקת ההגבלה בפסק

Makwanyane79דין -קנדיים כפי שנפרסו בפסק פונה לבדיקת מבחני המידתיות הOakes) ראה

לאור ההבדל , אולם. 80אחד השופטים אף משתמש במבחנים הללו במקרה הספציפי הנדון). לעיל

אין החלה ישירה , עונש מווות- באשר לנושא הנדון בפסק הדין, הטקסטואלי בין החוקות השונות

יקני לחוקה נפסק שעונש המוות הדרום אפרבית המשפטיש לציין שבפסיקה זו של . של המבחנים

.הוא לא חוקתי

צרפת81

: העיקרון נתפס בדומה למידתיות במובן הצר. משפט המנהליבצרפת מצוי ב המידתיות עיקרון

נתפס כמגביל את פעולות . פרופורציה בין האמצעי הננקט במשפט המנהלי והמטרה שיש להשיגה

היטב בתחום של בתחום של שיקול העיקרון מושרש. המשטרה כשהיא פוגעת בזכויות האדם

וכן בעניין הדין , לדוגמא שיקול הדעת של שר התרבות לאסור שידור סרטים, הדעת של הרשויות

בתחום זה עונשים שהם לא מידתיים נתפסים כטעות גסה בהערכת ,המשמעתי של עובדי ציבור

. כמו גם לסבירות, דוקטרינה אליה המידתיות קשורה- עובדה

קיבל את עקרון המידתיות במובן זה Braibant השופט .Ville Nouvelle Estן דיפסק דיןב

כך שהפגיעה באזרחים לא תהיה מוגזמת , י איזון"שסבר ששיקולי השר צריכים להיות מונעים ע

.82ביחס למטרת התוכנית שעליו לאשר

אנגליה

ידתיות במשפט לאור העובדה שלאנגליה אין חוקה הרי שיש לבחון את קיומו של עקרון המ

.המקובל

אולם בית הלורדים מצא הבדל , עקרון המידתיות דומה לעקרון הסבירות במשפט המנהלי האנגלי

בין הדוקטריונות בכך שהמידתיות מכריחה את בית הלורדים לשפוט את ההכרחיות של פעולת

Council of Civilבפסק דין . הרשות בנוסף לשאלה האם הפעולה עצמה היתה בתחום הסבירות

79 State v. Makwanyane 1995(3) SALR 80 H. Webb "The Constitutional courts of South Africa: Rights, Interpretation and Comparative

constitutional law" 1 U.Pa.J.Const.L. 205,242. 81 L. Brown & J. Bell, French Administrative law (4th ed. Oxford 1993), 218-220. .עבודה הבינלאומייש לציין ששופט זה הושפע מעקרון המידתיות במשפט ה. פסק דין זה עסק באישור תוכניות בנייה 82

51

Service83 בית הלורדים קבע שלאור העובדה שהמידתיות מחייבת החלפת שיקול דעתו בשיקול

כאמור העקרון , אולם. שכן הסבירות מתאימה יותר למשפט האנגלי, הרשות יש לדחותה על הסף

דומה מאוד לעקרון הסבירות ונראה שהעקרון קיים במשפט המקובל האנגלי מזה שנים רבות אך

. 84ת אחריםיש לו שמו

מפנה לבחינת הקשר בין העונש למעשה Weeeler v. Leicester 85 ,Lord Roskillבפסק דין

שניהם עשו זאת בלי . התייחס לקשר בין העונש ומטרת הרשות Lord Templeman -ו, האסור

ניתן לטעון שהעיקרון קיים במשפט האנגלי תחת , למעשה.להתייחס לעקרון בשמו המפורש

מבלי להחליף את שיקול , נות והקשרים שונים ומטרתו לבחון את שיקול דעת הרשותכותרות שו

על מנת למנוע פגיעה של אזרחים מהחלטה שאינה מידתית למעשה או , י בית המשפט"דעתה ע

.86עבירהל

או עונש אכזרי , משתמשים במידתיות כשמדובר על עונש מוגזם, לעניין המידתיות במובנה הצר

כך למשל עקרון ההגנה העצמית נובע . 1689פ מגילת זכויות האדם משנת "שאסור ע, ובלתי רגיל

. מהרעיון שהשימוש בכח צריך להיות מידתי לסכנה הנשקפת מהתוקף

בבחינת הקשר בין תגובת הרשות ובין נציין שגם בפסקי דין שניתנו לאחרונה נעשה שימוש תדיר

.87מעשה האזרח

משפט אירופי

א חלק בלתי נפרד מפסיקתו של בית המשפט האירופי של זכויות האדם עקרון המידתיות הו

פסיקה זו קובעת כי . פ האמנה האירופית בדבר זכויות אדם"שמקום מושבו בשטרסבורג הפוסק ע

אם ההחלטה חורגת מדרישות , החלטת מדינה הפוגעת בזכות אדם מפירה את האמנה האירופית

.88המידתיות

איחוד בית המשפט של ה. עקרון מרכזי במסגרת האיחוד האירופיבדומה עקרון המידתיות הוא

בורג פוסק כדבר שבשגרה כי החלטת מדינה שאינה מידתית האירופי שמקום מושבו בלוקסמ

83 Counsil of Civil Unions v. Minister for the Service [1985] AC 374. 410 84 W. Wade & C. Forsyth Administrative Law (Oxford 1994), 403 85 Wheeler V. Leicester City Council [1985] A.C 1054 (C.A). 86 J. Jowell & A. Lester "Proportionality: Neither Novel Nor Dangerous" in J. Jowell & D. Oliver, New

Directions in Judicial Review (1988), 51-73. .R. v. May and others 2005 EWCA CRIM, [2005] ALL ER (D) 295 (JAN) ; W v: ראו למשל 87

Westminster City Council 2866 (QB) 88 J. Schwarze, European Administrative Law (4th ed. 1993) at 704.

52

העיקרון "העקרון הינו מרכזי עד כי נאמר עליו כי הוא . מפירה את הדין של האיחוד האירופי

.89"ףהמשפטי הכללי החשוב ביותר של דין השוק המשות

, ה ישנו איסור בחוקה על עונש מוותהולנד ושבדי, גרמניה, בלגיה, איטליה: יש לציין שבמדינות

.סה-כמקרה ספציפי של עונש שאינו מידתי פר

משפט בינלאומי

: קובע1948 להצהרה האוניברסלית בדבר זכויות אדם משנת 5סעיף

"No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or

punishment".

: קובע1966 לאמנה בדבר זכויות פוליטיות ואזרחיות משנת 7סעיף

“No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or

punishment. In particular, no one shall be subjected without his free consent to

medical or scientific experimentation”.

בדונו בנושא , בית המשפט הבינלאומי בהאג, עם זאת. ם"עקרון המידתיות אינו כתוב במגילת האו

Nicaragua90קבע בפסק דין , ם"למגילת האו 51ינת בסעיף המצוהגנה עצמית של המדינותה

ה מנהג בינלאומי ואינו קשור לאישרור אמנות מסויימות שהצורך בפרופורציוניות והכרחיות מהוו

. המדינותידי- על

הבינלאומי לפשעי מלחמה ביגוסלביה לשעבר את פבלו הרשיע בית הדין לאחרונה, בדומה

אחראי היה העיר הקרואטית דוברובניק ועלמפקד בכיר שפיקד על המתקפה הצבאית , 91סטרוגר

דיני בהפרות בית הדין דן. ניינים בתוך העיר העתיקהפציעת רבים והרס ב, להרג שני אזרחים

פסק הדין מאשר את עקרון . תמקד בעקרון המידתיות בשימוש בכח צבאיהמלחמה ומנהגיה וה

אולם לאור העובדה , מלחמהיעת אחריות פלילית במקרה של פשעיהמידתיות כעקרון מנחה בקב

.677' בעמ, שם89

90 Military and Paramilitary activities against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgments ICJ Reports 1986.

,International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia ראו 91 Prosecutor v. Pavle Strugat, 31.1. CT/PIS/932e 2005 בפרשת

53

ורך לגופו של עניין לבחון את האיזון בין לא היה צ, שבתוך דוברובניק לא היו כלל מטרות צבאיות

.השימוש בכח לבין המטרה המיועדת

,לסיכום

: ת שונות כגוןנראה שעקרון הענישה הפרופורציונלית כחלק מהזכות להליך מידתי קיים בחוקו

בחוקות .ברוסיה, למשל, במדינות אחרות הוא שייך לאיסור העינויים. זילנד- ניו, קנדה, ב"ארה

וכן , אולם במשפט המינהלי של מדינות רבות, העקרון בפסקות ההגבלה השונותרבות מצוי

תחת התביעה כי על המדינה , עקרון המידתיות מקים עילת תביעה עצמאית, במשפט הבינלאומי

.לנהוג כלפי אזרחיה בהגינות

מודלים אפשריים לזכות להליך מידתי - 5

ראל פורש את כנפיו רק ככלי המגביל את בחיבור זה ראינו כי עיקרון המידתיות החוקתי ביש

מוכרת עילת המידתיות , לעומת זאת, במשפט המנהלי.הרשות לפגוע בזכויות חוקתיות של פרטיה

.כעילת תקיפה עצמאית

כי כל פגיעה שתֵבָצע בחוקה שלמה ומלאה אין צורך בעילת תקיפה עצמאיתיתכן ותישמע טענה ש

י עיקרון המידתיות שבפסקת "כות זו ממילא מוגנת עוז, הרשות תתקל בזכות חוקתית שנפגעת

; דינאמיהמשפט . מבט רחב עלינו לאמץ כי בבואנו ליצור חוקהיש לזכור, עם זאת.ההגבלה

אין בטחון כי מגילת הזכויות . תרבותיים וכלכליים, התאם לשינויים חברתייםזכויות נוצרות ב

לדעתנו חובת ההגינות הבסיסית דורשת כי , כן-כמו. המנויות תקיף את כל האינטרסים המוגנים

בין אם בכך פוגעת המדינה בזכות מוגנת ומוכרת , תגובת המדינה תהיה מידתית למעשה האזרח

להלן .לפיכך לדעתנו יש להכיר בזכות להליך מידתי כחלק מהזכות להליך הוגן. ובין אם לאו

.מודלים אפשריים להכרה בזכות זו

.לא יהיה אכזרי ומשפיל, כות שהעונש שיינתן לולכל אדם יש ז: מודל ראשון

עונש חייב להיות פורפורציונלי , קרי. לפי גישה זו די בכך שנתייחס למידתיות במובנה הצר

.ועונש אכזרי במיוחד חורג ממסגרת יחסיות זו. למעשה

:היא משולשת, הבעיה במודל לדעתנו

54

אינו בית המשפטשניתן לזכות זו על ידי הפירוש , של חוקות זרותכפי שראינו מניסיונם, ראשית

-התביעה להליך מידתי אינו מסתיימת בדרישה לענישה פלילית לא. ממצה את ההגנה הנדרשת

אינו רק הקביעה כי עונשים מסוימים אסורים , כפי שהראנו, עקרון המידתיות, כן-כמו. אכזרית

.תגובהנדרש יחס בין המעשה ל, אלא גם כי לגבי עונשים מותרים, ככאלה

.שלושת מבחני המידתיות עיגון : מודל שני

לפי מודל זה הליך מידתי משמעותו כי זכאותו של הפרט שיתקיימו כלפיו שלושת עקרונות

זכאי שהפרט לפי מודל זו הליך מידתי מחייב. שפותחו בפסיקה הישראלית והזרה, המידתיות

שיינקט זכאיהפרט , שנית. שיגצעי שמתאים למטרה אותה נועד האמצעי לה אמינקט כלפיוש

שיתקיים יחס נאות בין מידת התועלת זכאיהפרט , שלישית. כלפיו האמצעי שפגיעתו פחותה

.למול הנזק שנגרם לו, לחברה בנקיטה האמצעי

הוא עולה ברובן המכריע של מדינות אירופה באשר , ברם. מודל זה אינו נמצא בחוקות אחרות

. למשפט המנהלי

.סעיף הצהרתי: מודל שלישי

.לפי מודל זה די לציין בחוקה זכותו של הפרט כי ההליך המשפטי הננקט כלפיו יהיה מידתי

שכן לפי גישה זו גם . לפרשנות עיקרון המידתיות, גמישותיתרונותיו של המודל שהוא מאפשר

. המידתיות עלול להשתנות עם השניםפרשנותו של עיקרון

ומותיר כר נרחב לפרשנות, ההגנהחמק מהדיון הנוקב בהיקף בכך שהוא מת, חסרונו של המודל

.בית המשפטל

לכל אדם זכות להליך מידתי ובכלל זה שהעונש - שילוב בין המודל הראשון והשלישי: מודל רביעי

. שיינתן לו לא יהיה אכזרי ומשפיל

ם לעיקרון שכן מחד מותיר גמישות למערכת המשפט ליצוק תכנים משתני, מודל זה ראוי לדעתנו

לא מוביל לענישה , מקבע עלי ספר את העיקרון היסודי כי הליך מידתי, מאידך. ההליך המידתי

.אכזרית ומשפילה

55

רשימת מקורות ה

חקיקה ישראלית

.כבוד האדם וחירותו: חוק יסוד

הכנסת: חוק יסוד

1977-ז"חוק העונשין התשל

.163ח "ס, 1980-ם"תש, חוק יסודות המשפט

.1950י "ין בנאצים ועוזריהם תשחוק לעשיית ד

1950י "חוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם תש

238ד "ח תשי"ס, ]נוסח חדש[פקודת הפרשנות

.1ח "ס, 1949-ט"תש, חוק המעבר

.198ח "ס, 1984-ד"התשמ, ]נוסח משולב[ לחוק בתי המשפט 70- ו68סעיפים

.326ח "ח תשל"הצ, החקיקה: הצעת חוק יסוד

.135ב "ח תשל"הצ, החקיקה:עת חוק יסודהצ

פסיקה ישראלית

.777, 770) 1(ד לא"פ, מדינת ישראל' הסתדרות מכבי ישראל נ 439/76א "ע

.2204-2205, 2193 ד טו"פ, האז' מדינת ישראל נ 421/61א "ע

.513-514, 501) 3(ד מו"פ, אוסטפלד' אפרתי נ 5537/91ץ "בג

542) 2(ד נב" פ,אביב-עירית תל' י נ'סצ 1618/97צ "בג

.674-675' עמ ,661, )1(ד מח" פשר המשפטים' ציטרין נ 5771/93צ "בג

589) 4(ד מט"פ, י"מ' גנימאת נ 2316/95פ "דנ

.455-456' עמ ,441, )1(ד מז" פ מדינת ישראל' מן נ'תורג 3520/91פ "ע

.367) 4(ד נא"פ, שר האוצר' לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ 1715/97צ "בג

).22/11/2004ניתן ב , טרם פורסם( משרד הבינוי והשיכון' ניס נג 9098/01צ "בג

. 1043' עמ,) 4 (2003על -תק, מ"בזק חברה ישראלית תקשורת בע' עריית צפת נ 4335/01א "ע

221) 4(מט, מגדל כפר שיתופי' בנק המזרחי המאוחד נ 6821/93א "ע

.858) 1(מו, ל ביהודה ושומרון"מפקד כוחות צה' ברין נ'מוסא ג 5667/91צ "בג

שר הביטחון' תורקמאן נ 5510/92צ "בג

56

).120, 112) 1(ד נד"פ, מ"מנהל המכס ומע' מ נ"שקם בע 551/99צ "בג

.1726 , 1713, )2(2003על - תק, משרד הפנים'נ' פלוני ואח ,4370/01ץ "בג

1) 5(ד מט"פ, שר החינוך התרבות והספורט' ישראל בן עטיה נ 3477/95צ "בג

.94) 4(מט, שר הביטחון' אליס מילר נ 4541/94צ "בג

מאמרים וספרות בעברית

יג מחקרי משפט, "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד", ברק' א

.17-18, 5) 1996-ו"תשנ(

.29-30, 23) ס"תש( ה משפט וממשל" הצעת חוקה לישראל"אריאל בנדור

348-347, )1992 -ב "התשנ, כרך ג (יסודות בדיני עונשין ,ז פלר"ש

.664-665, )1996 - ז "תשנ, מהדורה שניה מתוקנת ומורחבת (המשפט ,כהן' ה' ח

.507) א"תשנ-תשן(לט הפרקליט , "עילת העדר היחסיות במשפט המנהלי", סגל' ז

ב משפט וממשל, "המשפט המנהלי של ישראל בהשוואה למשפט המנהלי של גרמניה", זמיר' י

.132' בעמ, 109) ה"תשנ- ד"תשנ(

חקיקה אמריקנית

The Government Under Sunshine Act, 5 U.S.C. § 552b

פסיקה אמריקנית

Stogner v. California, 539 U.S. 607 (2003); Carmell v. Tex, 529 U.S. 513 (1999); Smith v. Doe, 538 U.S. 84 (2003).

אתרי אינטרנט

edu.richmond.confinder://http/: אתר חוקות בעולם

לימודי יהדות ורוח , של המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים" דעת"אתר

/il.ac.daat.www://http

57

חוקות זרות

.חוקת איטליה

.חוקת אסטוניה

.חוקת גרמניה

ום אפריקהרחוקת ד

.חוקת הולנד

.חוקת קרואטיה

.חוקת שבדיה

.חוקת הודו

. ב"חוקה הפדראלית הבארה

.חוקת ניו זילנד

.חוקת סלובניה

.חוקת ברזיל

.חוקת רוסיה

.חוקת רומניה

.חוקת פולין

.חוקת פינלנד

.חוקת ספרד

אמנות בינלאומיות

.האמנה האירופאית לזכויות האדם

.יטיות ואזרחיותהאמנה בדבר זכויות פול

.ההצהרה האוניברסאלית בדבר זכויות האדם והאזרח