http://www.mioruro.com/libros/derecho/100casos%20civil/TAPA.htm

Caso 7 Ficción y simulación. En 30 de abril de 1976, por documento privado, reconocido y registrado en

Derechos Reales Humberto Quiñones vende a Pedro Moldes una casa

situada en la calle "Ayacucho" de esta ciudad, en la suma de ciento cincuenta

mil pesos bolivianos ($b. 150.000.-) que declara recibir en su integridad en

moneda nacional y circulante. AI día siguiente, o sea, el primero de mayo del

mismo año, ambos contratantes suscriben otro documento también

reconocido por el que declaran que el documento del día anterior, 30 de abril,

es ficto y simulado, porque ni el primero vendió su casa, ni el segundo pagó

el precio, y si aparecen haciéndolo, fue sólo por cuestiones muy personales

de Humberto Quiñónez.

 

El 21 de enero de 1979, Pedro Moldes, simulado comprador de la casa, debiendo

someterse a una operación quirúrgica, resuelve testar ante el Notario de Fe

Pública, ante quien en la "Cláusula Quinta" del testamento señala como bien

propio la casa de la calle "Ayacucho", afirmando haberla comprado de

Humberto Quiñónez por documento de 30 de Abril de 1976. En la "Cláusula

Sexta" del mismo, reconoce por hijo a Quintín Moldes, a quién además, lo

declara su heredero universal en el inmueble indicado, determinando que a

su muerte entre como dueño de la casa de referencia.

 

Humberto Quiñónez, anoticiado de la disposición testamentaria, acompañando

testimonio del documento de 1 o de Mayo de 1976, expedido por la Oficina de

Derechos Reales, interpone demanda ordinaria contra el testador Pedro

Moldes, pidiendo que en sentencia se declare nulo y sin valor el documento

de 30 de abril de 1976, por ser un contrato simulado, tal como prueba el igual

documento de la fecha indicada. Igualmente solicita, también, la nulidad de

las Cláusulas Quinta y Sexta del indicado testamento, solo en lo que se

refiere a la casa de la calle Ayacucho, porque no es propiedad del testador, ni

tiene derecho a disponer, tal como lo hace en el testamento ya mencionado.

 

Citado legalmente el demandado, contesta la demanda, opone excepciones y

pide que en sentencia se rechace la pretensión demandada por haberse

interpuesto una acción de nulidad de testamento, cuando aún no tiene fuerza

legal, y porque las disposiciones testamentarias, surten efectos jurídicos a la

muerte del testador.

 

Así trabada la relación procesal, como resolvería usted este conflicto de

intereses?

 

RESPUESTA 

Para resolver el caso planteado, necesario es hacer algunas consideraciones

doctrinales y tener una idea cabal del negocio jurídico simulado, tan común

en nuestras esferas judiciales.

 

Este instituto jurídico tiene un lugar de importancia en la vida humana; "es un

recurso de auto defensa y de escalamiento. Se simula cometer coraje, virtud,

conocimiento, talento, éxitos; se simulan defectos, odios, fracasos", "Muchos

hombres -dice Ferrara- son verdaderos artistas en la escena de la vida".

En los negocios jurídicos es mucho más frecuente. Sirve como procedimiento

para ocultar ciertas actividades o bien para escapar al cumplimiento de

obligaciones reales.

 

En el régimen del Código Civil abrogado no estaba legislada y, los casos que se

presentaban en las esferas judiciales eran resueltos con la ayuda de la

doctrina de los tratadistas de derecho civil, las legislaciones extranjeras y la

jurisprudencia nacional que fue elaborándose en la Excelentísima Corte

Suprema de Justicia de la Nación.

 

AI presente, el Código Civil vigente, en el II periodo del Art. 543, apenas da una

idea general y no tipifica los casos ni los contratos en los que puede haber un

acto jurídico simulado. Es esta la razón por la que hacemos algunas

consideraciones de carácter doctrinal, y clarificar el concepto de la

simulación. Para enfocar este problema jurídico, tan vasto, necesariamente

nos vemos obligados a recurrir a la doctrina sustentada por los estudiosos del

derecho civil.

 

"De manera general -dice Guillermo Borda-, podemos decir que el acto simulado

es aquel que tiene una apariencia distinta a la realidad querida por las partes;

el negocio que aparentemente es serio y eficaz es en sí ficticio y mentiroso o

constituye una mascara para ocultar un negocio distinto".

 

"La noción de simulación en el terreno propiamente jurídico origina de modo

principal la figura del Ilamado negocio jurídico simulado, que no es sino aquel

cuya apariencia externa está en absoluta contraposición con la realidad, bien

porque no existe tal negocio o porque su sustancia difiera de la que

externamente presenta".

 

La simulación puede adoptar diferentes formas, sin embargo siempre es posible

delinear los caracteres del acto simulado. Así en primer lugar tenemos que

todo negocio jurídico simulado, supone siempre una declaración de voluntad

ostensible y otra que queda oculta y reservada entre las partes. El acto

simulado importa siempre concierto entre las partes. Finalmente, persigue un

solo fin, engañar a terceros. Así por ejemplo, una persona vende sus bienes

simuladamente para evitar que su acreedor caiga sobre los mismos,

embargándolos para su posterior remate o subasta pública.

 

"La nota más distintiva del negocio simulado -dice Ferrara- es la divergencia

intencional entre voluntad y declaración. Lo interno, lo querido; y lo externo, lo

declarado están en oposición consciente. En tal momento, los contratantes (o

falsos contratantes) no pretenden la revalidación del acto jurídico, tan solo

desean que el acto jurídico aparezca como existente, y en tal sentido hacen

una declaración de voluntad no congruente con su voluntad misma". Esta

disconformidad -sigue Ferrara- "predetermina la nulidad del acto jurídico y al

mismo tiempo sirve para provocar una ilusión falaz de su existencia". Los que

simulan -continúa Ferrara- pretenden que a los ojos de los terceros aparezca

formada una relación que en realidad, no debe existir, pero de la cual se

quiere mostrar una exterioridad engañadora mediante una declaración que

carece de contenido volitivo. Se trata, pues, de una declaración efímera vacía

ficticia, que no representa una voluntad real y es por lo mismo, nula,

destinada únicamente a deslumbrar al público".

 

De la cita doctrinal transcrita podemos deducir que según el tratadista Ferrara, el

auténtico carácter de la acción de simular en el terreno judicial, es el engaño,

pero este último no hay que confundir con la intención de causar un perjuicio,

porque el propio de la simulación puede ser fraudulento o licito, lo primero

cuando se realiza con la idea de fraude, tal como sucede en los actos

simulados que tienden a perjudicar a terceros, o importan transgresiones de

la ley, lo último cuando se pretende cierta discreción en algún negocio

jurídico.

 

Para clasificar debidamente el acto simulado, conviene hacer diferencias entre la

simulación y el negocio fraudulento y la simulación con la falsedad.

 

'El negocio fraudulento debe distinguirse con toda nitidez del negocio simulado, y

tras hacer esta distinción, no puede admitirse que la simulación pueda servir

de vehículo para el fraude, como dice Ferrara. "La simulación -expresa este

autor- no es un medio de eludir la ley, sino de cometer su violación en fraude

de la ley, supuesto en el cual debiera hablarse de simulación ilícita. Los

negocios fraudulentos, "son negocios reales indirectos que tienden a

conseguir con la combinación de diversos medios jurídicos seriamente

realizados, el mismo resultado que la ley prohíbe o, por lo menos uno

equivalente" Obra citada, Pág. 3630.

 

La diferencia entre el acto jurídico simulado y la falsedad, está en que la falsedad

altera la materialidad del acto, la simulación altera la verdad subjetiva del

consentimiento manifestado. La simulación afecta al elemento mental de los

negocios jurídicos en tanto que la falsedad obra sobre la parte física de los

actos. La simulación disfraza el consentimiento, el elemento objetivo al alterar

la verdad material de las declaraciones formuladas o de las circunstancias del

hecho. Incluso puede establecerse la diferencia entre una y otra figura

jurídica sobre la base de la consideración de la amplitud con que tanto la

simulación como la falsedad afectan a un negocio jurídico, puesto que

mientras que la primera puede influir y abarcar todo el acto jurídico, la

falsedad se limita al punto que al falsario interesa para sus particulares fines".

Obra citada; Pág. 3630 y 3631.

 

Ahora, establecidos como están los aspectos doctrinales relativos al acto jurídico

simulado, corresponde entrar a considerar el Tondo de la controversia y darle

la adecuada solución al caso planteado.

 

Para demostrar si existencia de un contrato simulado, se precisa prueba

preconstituida de la simulación, siempre que en el proceso intervengan las

mismas partes que simularon el contrato. En la hipótesis en la que no existe

dicha prueba, el acto jurídico atacado de simulado tiene existencia real como

verdadero y produce sus plenas consecuencias y efectos en virtud de una

presunción de legitimidad. De ahí que, la persona que pretenda que el

negocio jurídico no produce los efectos naturales, está obligada a probar que

su gestión vino afectada de simulación.

 

En consecuencia, la impugnación de un contrato simulado entraña la necesidad

de probar la simulación del mismo. La acción de simulación puede

interponerse frente a un documento privado como frente a un documento

público. La prueba de la simulación autoriza a presuponer una primitiva

estipulación entre los contratantes para no atribuir eficacia jurídica de ninguna

clase al contrato realizado.

 

En la venta ficta y simulada, el vendedor puede y está en condiciones de pedir al

supuesto comprador le extienda un contra documento, donde el comprador

declare que el contrato es ficto y simulado, tal como sucede en el caso

planteado. Si no existe prueba escrita de la simulación, el simulador no puede

producir prueba de testigos, por existir prohibición en el numeral 2) del Art.

1328 del Código Civil. Es pues necesario pretender probar que el comprador

era pobre y que no estaba en condiciones de pagar el precio, porque el

instrumento acredita lo contrario, hace plena fe y la convención que contiene

es ley entre las partes, tal como preceptúa el Art. 519 del Código Civil.

 

La doctrina que precede, ha sido sostenida por los tratadistas de derecho civil

como Ricci que dice: "Cuando se quiere probar la falsedad de lo declarado

ante el Notario. ¿Qué médicos de prueba serán admisibles?

 

Para el examen del acto jurídico simulado es necesario distinguir entre terceros y

partes contratantes, siendo los primeros extraños al acto, cualquiera que

sean las declaraciones emitidas por las partes, se encuentra en una de las

circunstancias previstas del Art. 1348 (Código Italiano); esto es, una de las

condiciones de quien no ha podido proporcionarse una prueba escrita de la

verdadera convención que las partes quisieron celebrar. Por lo que puede

invocar las pruebas testimoniales para demostrar que no subsisten los he-

chos o convenciones, que las partes declararon para sus particulares tienes

ante el Notario. En cuanto a las partes ya es otra cosa. Si una de ellas, por

ejemplo, declara que recibe en pago sin ser verdad puede muy bien exigir a

la otra parte una declaración por escritura privada, que destruya la otorgada

ante el Notario; si no tuvo tal previsión no tiene que echar la culpa a nadie y

en vano recurrirla a la prueba de testigos, aún cuando el pago declarado se

refiriese a una suma inferior a 500 liras, por encontrar un obstáculo

insuperable en el Art. 1431 (11. La acción de simulación responde a la

finalidad de la comprobación judicial de la autentica realidad jurídica del

negocio oculto o enmascarado bajo otro aparente. Esta acción preexiste con

carácter definitivo o de aseguramiento del posterior juicio a que hay lugar

inexistencia, o, en su caso, de la autentica naturaleza de un negocio jurídico,

mientras que la anulación o modificación del mismo negocio, corresponde a

una decisión judicial posterior. Esta acción tiene por fundamento la necesidad

de proteger a aquellos legítimos intereses que resulten perjudicados por los

efectos producidos por un contrato ficto y simulado". Esta acción es

declarativa y ella se podrá demandar pidiendo la declaración de la

inexistencia de un negocio jurídico, o la existencia del mismo.

 

La Jurisprudencia Nacional en cuanto se refiere a los negocios jurídicos

simulados, establece que los contra documentos suscritos entre los mismos

simuladores hace fe entre ellos y sus herederos, de conformidad con la II

parte del Art. 545 del Código Civil concordante con el 1297 del mismo Código

y 399 del Código de Procedimiento Civil.

 

Lo expuesto demuestra que el contra documento constituye una prueba

concluyente para probar la simulación, pues la declaración contenida en el,

expresando que no es cierta la venta, tal como sucede en el caso de autos, la

deja sin efecto e importa una revocación del negocio jurídico simulado, por

mutua voluntad de las partes con tratantes y constituye ley entre los mismas

de conformidad con lo previsto por el Art. 519 del Código Civil.

 

Ya sabemos que por razones de ética jurídica no es permitido invocar la propia

simulación en que ha incurrido el demandante, en cambio la Corte Suprema

de Justicia en variados Autos Supremos, ha venido sosteniendo la validez de

los contra documentos suscritos entre los simuladores.

 

El criterio sostenido por el Supremo Tribunal, tiene por finalidad resguardar los

derechos del simulador que en ciertos casos resulta victima del alzamiento de

mala feb de aquel que aparece comprando simuladamente y trata de

aprovecharse de esa situación para adueñarse de un inmueble que en

esencia no es de su pertenencia. Es por ello que en esta clase de procesos,

el contra documento debe ser tenido como prueba fehaciente, aunque no se

haya inscrito en la Oficina de Derechos Reales, y por mucho de que la venta

simulada haya adquirido publicidad.

 

En el caso planteado, está demostrado plenamente que Pedro Moldes no es

dueño de la casa que simuladamente aparece comprando por documento de

30 de abril de 1976, porque ese contrato fue revocado por las mismas partes

mediante otro documento suscrito el 1o de Mayo del mismo año, en el que

ambos declaran que el primer contrato de la fecha indicada, es ficto y

simulado, o sea que, ni Humberto Quiñones vendió su casa, ni Pedro Moldes

pagó suma alguna. Por ello, el contra documento de 1 o de mayo de 1976

hace plena fe de conformidad con lo previsto por los Arts. 545 y 1297 del

Código Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil.

 

En consecuencia, la declaración testamentaria que hace Pedro Moldes afirmando

que la casa de la calle Ayacucho de esta ciudad es propia de él y que por ello

deja en favor de su hijo Quintín Moldes, es una manifestación de mala fe del

testador nombrado, quien paro echando la existencia del documento

simulado pretende dejar como herencia un bien que en esencia nunca le ha

pertenecido.

 

En este proceso, la controversia es entre las partes que simularon el contrato,

motivo por el cuál, el contra documento es prueba suficiente, y no daña a

terceros, mucho mas si la presunta herencia en favor de Quintín Moldes, no

es mas que un derecho espectaticio porque el testamento surtirá sus efectos

después de la muerte del testador hecho que en el caso presente no existe.

 

Por ello debe declararse nulo el documento de 30 de Abril de 1976 y en pleno

vigor el contra documento de 1 o de mayo del mismo año, sin lugar a la

declaratoria de nulidad de las cláusulas quinta y sexta del testamento por no

tener valor legal, mientras no muera el testador.

 

CASO No. 19

ACCION PAULIANA 

Por documento privado de 25 de abril de 1987, reconocido debidamente ante el Juez del

Juzgado Civil de la capital y registrado en RRPP, Nicolás Salguero Mamani, concede un

préstamo de dinero en favor de José Luís Urquiola de $ 280.000 con el interés del 3%

mensual y el plazo improrrogable de 2 años, a cuyo vencimiento se constituyó en mora,

sin necesidad de ningún requerimiento.

En el mes de junio del año 1989, o sea, vencido el plazo estipulado, el acreedor ante la

insolvencia del deudor, interpone proceso ejecutivo, consiguiendo el embargo de una

casa que la consideraba propia del deudor.

En esas circunstancias, aparece Delfín Arispe y deduce demanda de tercería de dominio

excluyente, acompañando como base de la antedicha tercería, una escritura pública de

donación, debidamente registrada con anterioridad a la demanda ejecutiva y al embargo.

Previos los trámites de ley, el Juez de la causa, declara probada la tercería, con costas y

ordena su desembargo. Dicha resolución se halla ejecutoriada por no haberse interpuesto

recurso ordinario de apelación. Cabe mencionar que José Luís Urquiola, tiene dos hijos.

Frente a esta situación y no existiendo más bienes del deudor, ¿qué es lo que debe hacer

el acreedor y qué asesoramiento daría usted como Abogado para procurar conseguir la

devolución del capital e intereses?

 

RESPUESTA

De conformidad con lo previsto por el Art. 723º del Código Civil, la legítima de los

herederos forzosos es la 2/3 partes del patrimonio del de cujus; la tercera parte restante

constituye la porción disponible que éste puede destinar a liberalidades, sea mediante

donaciones o mediante legados, en favor de sus hijos, parientes o extraños.

Tenemos entendido que la donación, tal como determina el Art. 1621 del Código citado,

concordante con la anterior norma sustantiva, es una liberalidad y como tal debe ser

utilizada solo en la porción que la ley concede.

 

El Art. 1629º del mismo ordenamiento legal, establece que la donación puede comprender

todos los bienes del donante si este se reserva el usufructo de ellos, salvo los derechos

de los herederos forzosos y de los acreedores.

De otro lado, los bienes muebles o inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha

obligado personalmente, constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción

de los inembargables, tal como también establece el Art. 1335 del Código Civil.

 

Hecho este breve repertorio de normas legales, en estricta aplicación de las mismas, el

deudor José Luís Urquiola, fuera de tener dos hijos como sus legítimos herederos, a

quienes no los ha desheredado, ni existe prueba sobre ello, tienen también pendiente el

cumplimiento de la obligación contraída en favor del acreedor, cual evidencia el

documento de 25 de abril de 1987, la que con la antedicha donación ha sido burlada. Por

ello, el deudor, no podía disponer de sus bienes en la forma como lo ha hecho, en

perjuicio del acreedor y de la legítima de sus hijos.

Finalmente, en función de lo determinado por el Art. 195º del Código Civil, el acreedor

puede demandar la revocatoria de las declaraciones ineficaces y de los actos de

disposición del patrimonio de su deudor.

Esta facultad que la ley concede, constituye otro de los recursos generales de

conservación de la solvencia o garantía patrimonial de los acreedores, mediante el cual,

estos pueden intervenir para controlar la gestión económica de sus deudores, atacando a

su propio nombre, esto es, directamente los actos que los deudores hayan ejecutado en

fraude de sus derechos y por cuya consecuencia obtienen el reingreso en el patrimonio

del deudor de aquellos bienes cuya salida le causaba perjuicios. En el Derecho Civil se

conoce con el nombre de acción pauliana, revocatoria o directa.

Entonces, como profesional abogado, aconsejaría al consultante interponer una demanda

ordinaria o acción revocatoria contra el deudor donante y contra el donatario, pidiendo en

sentencia la revocatoria de la escritura de donación o la declaratoria de nulidad de la

misma, por haberse pactado el fraude del acreedor.

No obstante de que con la respuesta y consejo profesional que precede la consulta

estaría absuelto, pero no es demás profundizar el instituto jurídico mencionado que se

conoce con el nombre de acción pauliana.

Con la denominación que precede se conoce como tal al derecho que corresponde

solicitar ante el Juez la revocación de los actos fraudulentos realizados por el deudor.

El fin que se persigue con la acción pauliana, es evitar la desaparición de la prenda

común de los acreedores, o sean, los bienes de los mismos, e impedir al mismo tiempo la

aparición de otros peligros, procurando además, remediarlos por medios más enérgicos y

hasta represivos.

 

Si tenemos en cuenta la aguda crisis que azota al pueblo peruano, no es raro sino más

bien frecuente, que frente a la incuria del deudor en pagar su obligación, exista

fundamentalmente su marcada mala fe. Y esto es evidente e innegable, porque, “un

deudor cargado de obligaciones y que se ve amenazado de inminentes demandas, esta

naturalmente tentado a sustraer su activo a la acción de sus acreedores”. “Podrá -dicen

Planiol y Ripert- enajenar sus propiedades, demasiado fáciles de atacar, sustituyéndolas

por dinero efectivo o valores muebles fáciles de ocultar; podrá por pura maldad y sin

beneficio alguno para el, concertar actos que enriquezcan a sus parientes o amigos

empobreciéndose al mismo paso”.

También podemos agregar que el deudor de mala fe puede entrar en combinaciones

dolosas con un tercero para enajenar fraudulentamente sus bienes y aparecer como

insolvente sin bienes con que cumplir las obligaciones contraídas. En fin el deudor

insolvente y de mala fe puede recurrir a todos los medios imaginables, solo con el único

fin: evitar una ejecución y consiguiente remate de sus bienes.

 

Es por eso, el fin inmediato que se persigue con la acción pauliana o revocatoria, es

contrariar los actos del deudor para que el órgano jurisdiccional del Estado revoque lo

pactado fraudulentamente en contra del acreedor.

 

Uno de los requisitos mas importantes para la procedencia de la acción pauliana o

revocatoria, es la existencia de un crédito con prueba preconstruida en favor del

acreedor. En efecto, la prueba indicada no debe surtir efectos jurídicos solo para las

partes contratantes (acreedor y deudor), sino que debe tener fuerza inclusive para

terceros y para lograr esa fuerza debe conseguirse la publicidad mediante registro en

Derechos Reales.

El segundo requisito consiste en que el deudor haya celebrado con posterioridad al

crédito, un contrato con una tercera persona y en favor de éste, contrato que le

proporcione a este último, un beneficio económico. Ese contrato debe ser perjudicial,

quien no tenga mas acción para conseguir la reparación de ese perjuicio. Esta es la

condición más importante que fisonomisa a la acción pauliana o revocatoria, la que a su

vez debe estar acompañada de otra no menos importante que la anterior; que el contrato

con el tercero, que motiva la impugnación, sea fraudulenta y que el comprador sea su

cómplice en el fraude por mucho de que el contrato resulte oneroso.

El perjuicio es un requisito indispensable para la procedencia de la acción pauliana.

Consiste en que el acreedor da comienzo a la acción ejecutiva contra el deudor insolvente

y de plazo vencido para conseguir el pago integro de la acreencia, pero se da cuenta de

que el activo del deudor no es el mismo como cuando se originaba la obligación, hecho

que se debe directamente al acto fraudulento ejecutado por el deudor. En suma es un

acto considerado como perjudicial a los acreedores, cuando determina o agrava la

insolvencia del deudor. Lo que Joserand, llama "eventus damni`, "el requisito del perjuicio

implica -dicen Planiol y Ripert- diversas consecuencias: explica que el acto impugnado,

por sus resultados tiene que constituir respecto del deudor, un acto de empobrecimiento y

haberse referido a su valor embargable, que, de no ser por la enajenación, hubiera podido

ser utilizado por el acreedor para su propio pago". "Solo atribuye al acreedor anterior el

acto fraudulento el derecho de entablar la acción pauliana; en fin atribuye a esa acción el

carácter de subsidiaria: cuando no existe otro medio suficiente a liquidar el crédito del

actor" (27).

El "concilium fraudis", o la intención de causar un perjuicio a los acreedores es la

condición mas específica de la acción pauliana o revocatoria, porque ella según afirma

Joserand -"esta acción se parece a la noción más amplia de abuso de derecho; el deudor

que le habla quedado de administrar su patrimonio, a pesar de su mala situación

económica; el fraude vicia el ejercicio de este derecho como el de cualquier otro; el motivo

ilegítimo esta constituido aquí por la intención de perjudicar por el fraude" (28).

 

En toda clase de acciones y muy especialmente en la pauliana o revocatoria, es siempre

difícil probar el "concilium fraudis" en el deudor, porque el fraude es una cuestión de fuero

interno y no se puede confirmar con claridad. Frente a esta situación se recurre en ayuda

a la costumbre, porque tradicionalmente todo deudor es considerado siempre en estado

de fraude.

Aclarando algo este concepto, sabemos y comprendemos que cuando un deudor

interviene en un acto, lo hace con conocimiento de causa, vale decir, premeditadamente,

y que con esa intervención sabe y entiende que esta perjudicando a sus acreedores. Es

por eso que, "al criterio demasiado abstracto del fraude sustituye el criterio, más fácil de

captar, de la conciencia del perjuicio causado, y así se objetiva la teoría que llega a ser

más practicable".

Finalmente, el fraude pauliano consiste en general en el conocimiento que tenía el

deudor de la deuda que sobre el pesaba y en el hecho de que ha realizado un acto

por el cual se convierte en insolvente. Hay en esto una nueva prueba y una nueva

aplicación de la fuerza creadora de la costumbre.

De otro lado, como último requisito para la procedencia de la acción pauliana o

revocatoria, tenemos la complicidad de un tercero que según Planiol y Ripert,

"consiste en haber sabido el carácter fraudulento que, por parte del deudor, tenía el acto

en que tomaba parte. Es cierto que para indagar la complicidad de un tercero, no se tiene

en cuenta su propio fraude, sino su participación en el fraude principal de otra persona lo

que supone que ha tenido conocimiento del mismo.

Existen resoluciones judiciales que declaran procedente la acción pauliana o revocatoria

teniendo en cuenta únicamente que el tercero apenas tenga conocimiento de la

insolvencia del deudor y de las consecuencias perjudiciales que el acto iba a producir

para los acreedores, sin tener en cuenta que haya tenido o no participación en el fraude

principal por mucho de que el tercero haya sido adquirente de buena fe.

Tenemos entendido que ningún juzgador puede exigir plena prueba sobre la existencia

del fraude, o mejor dicho, la participación o complicidad de terceros en acto fraudulento

impugnado, pero sí, se puede presumir que el tercero ha tenido participación en el acto

fraudulento, cuando concurre a ese acto con conocimiento pleno de que las actividades

económicas del deudor enajenante, tenía obligaciones pendientes que no las podía

cumplir. Del conjunto de esas presunciones se puede deducir la complicidad del tercero

en el acto fraudulento con el deudor insolvente, para dictar una sentencia declarando la

acción pauliana, naturalmente, teniendo en cuenta, los demás requisitos a los que nos

hemos referido. En resumen existe fraude en el deudor insolvente, desde el momento en

que sabe que el acto que realiza, obstaculiza el ejercicio del derecho especial que tiene el

acreedor en-los bienes del deudor. Por ultimo, la complicidad del tercero adquirente a

titulo oneroso consiste en haber conocido esa situación.

No obstante de lo dicho, se hace indispensable demostrar que la complicidad del tercero

no termina aquí, por el contrario, existen otros dos aspectos importantes, cuyo estudio es

imprescindible. Ellos son los contratos a titulo gratuito y los contratos a titulo oneroso.

Si el contrato realizado por el deudor con un tercero, es a titulo gratuito, las condiciones

anteriormente estudiadas, son suficientes para que el acreedor previo un juicio ordinario

mediante el cual interpone la acción pauliana, consiga el pronunciamiento de una sen-

tencia revocando los actos del deudor y consiga, al mismo tiempo, que el bien donado

regrese a poder y dominio del deudor donante, y como consecuencia a disposición del

acreedor para que previo el remate de ese bien se pague la obligación perseguida.

Si un deudor cuyos bienes importan prenda común del acreedor, es lógico pensar que al

ceder sus bienes a un tercero a titulo gratuito, su intención es perjudicar a su acreedor o

acreedores, porque en esa forma se hace insolvente sin bienes con que responder.

Puede también suceder a la inversa de lo anteriormente expuesto, o sea que, el deudor

ha celebrado un contrato con un tercero a titulo oneroso; dicho contrato puede ser de

compra-venta o permuta, etc. En este caso se da urgente que el acreedor pruebe en juicio

contradictorio o acción pauliana, que el tercero que aparece como comprador o

permutador, es cómplice del deudor, por ser un acto fraudulento y en contra de los

intereses del acreedor. "Si ese tercero -afirman Planiol y Ripert- no ha conocido el

carácter fraudulento del acto, queda a cubierto de toda persecución".

Comentando la cita que precede podemos afirmar que el deudor tratando de perjudicar al

acreedor consolida ese acto fraudulento para el con el tercero que interviene sin que este

tenga conocimiento de ese fraude, el acto jurídico para el tercer comprador o permutador

es licito y surte todos los efectos legales, por haber intervenido de buena fe y en

consecuencia el derecho que ha adquirido fraudulento para el deudor que ha enajenado

un bien -y licito para el tercero que ha adquirido- debe ser legalmente protegido. Proceder

en sentido contrario, importaría la comisión de una injusticia y empobrecerlo sin causa.

Tan evidente es esta afirmación que el tercero comprador o permutante se vería en una

situación imposible de rescatar su dinero o conseguir la devolución del bien que dio en

permuta, teniendo en cuenta que el deudor de mala fe ha quedado desprovisto com-

pletamente de bienes.

En la doctrina de los tratadistas de derecho este fenómeno jurídico se conoce con el

nombre de "Damno Vitando", y el que realizó el contrato a titulo gratuito, como el

donatario actúa de "lucro captando", porque comprobada la acción pauliana, el tercero

que recibió el bien a titulo gratuito, queda tan rico como antes del acto fraudulento, porque

la recepción de los bienes del deudor constituía para el un acto de pura ganancia, por no

haber pagado centavo alguno por esos bienes.

Ya hemos dejado establecido que nuestro Código Civil legisla la acción pauliana en el Art.

195º para su procedencia indica los siguientes requisitos:

1) Que el acto impugnado origine un perjuicio al acreedor provocando o agravando la

insolvencia del deudor.

2) Que el deudor conozca el perjuicio ocasionado por su acto al acreedor.

3) Que, en los actos a titulo oneroso, el tercero conozca el perjuicio que el acto ocasiona

al acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a titulo gratuito.

4) Que el crédito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya sido

dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor.

5) Que el crédito sea líquido y exigible. Sin embargo, no se tendrá el termino por vencido,

si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantías con que

contaba el acreedor.

sin embargo en aplicación del Art. 1219 del Código ya citado, todo acreedor puede ejercer

conforme a las previsiones señaladas por el Código Procesal Civil las medidas

precautorias que sean conducentes a conservar el patrimonio de su deudor.

De otro lado, si un deudor usufructuario renuncia al derecho de usufructo consideramos

que el acreedor o acreedores pueden hacer use de la acción pauliana o revocatoria contra

los que han aceptado la renuncia hecha por el, fundamentando de que el usufructuario re-

nunciante ha procedido con fraude y en contra de sus acreedores, mucho más si para el

usufructuario el usufructo era la única fuente de ingresos económicos con el que debía

cancelar su obligación. Claro esta que dentro del proceso, el acreedor demandante

deberá probar los requisitos exigidos por la doctrina y por la ley, a los que ya nos hemos

referido.

Tenemos entendido, que el usufructuario al renunciar el usufructo esta causando una

lesión grave al acreedor, quien no tiene otro medio de cobrar su acreencia si el deudor no

continúa gozando de los derechos que le brinda el usufructo.

También puede indicarse como una autorización para interponer la acción pauliana lo

establecido por el Art. 674º del Código Civil que se refiere a la renuncia de la herencia. En

este caso, los acreedores del renunciante pueden recurrir ante el Juez, pidiendo

autorización para aceptar la herencia, supuesto en el que aquellos ocupan el lugar del

renunciante y entran con los coherederos a partir la herencia. Pero, la comprobación de

que la renuncia es fraudulenta, deberá hacerse mediante la acción pauliana y siempre

que el heredero renunciante sea legítimo heredero, interponiéndose la acción contra este

ultimo.

En el caso indicado, también los acreedores pueden oponerse a dicha donación, haciendo

use de la acción pauliana o revocatoria, y demostrando que ella es un fraude de los

acreedores.

Así podemos citar aún otros artículos referentes a la permisión para interponer la acción

pauliana.

El estudio que sobre la acción pauliana hemos hecho para dar respuesta al caso 19 no es

más que una extensión doctrinal de la acción pauliana respuesta que implícitamente está

dada al comenzar este trabajo.

CASO No. 34ADHESION A LA APELACION En un proceso ordinario interpuesto por los personeros de una Cooperativa de

Transportes, contra la Contadora y el Gerente de la misma, por malos

manejos en la contabilidad y complicidad compartida entre ambos, se dictó

sentencia declarando improbada la demanda en favor de la primera y

probada en contra del gerente, con costas.

La parte actora a tiempo de contestar la apelación interpuesta por el segundo de

los demandados, se adhiere a ella reclamando que la sentencia sea revocada

en la parte que la declara improbada

y en lo que concierne a las costas, por no haberse rechazado la acción en todas

sus partes.

Tramitada legalmente la adhesión, el proceso es elevado a consideración de la

Corte Superior del Distrito, donde previos los trámites de ley se decreta autos.

Si usted fuera vocal de la Corte, cómo resolvería dicha adhesión a la apelación?

RESPUESTAPara dar solución legal y procesal al caso planteado, es necesario dejar

establecido de que, las resoluciones judiciales son recurribles mediante

impugnación de la parte perjudicada, conforme establece el Art. 213 del

Código de Procedimiento Civil y tales recursos son los indicados

expresamente en el Art. 214 del mismo ordenamiento legal.

Según determina el Art. 288 del Código de Procedimiento Civil, el apelado a

tiempo de responder podía adherirse al recurso interpuesto y recurrir a su vez

del fallo judicial en todo lo que le fuere desfavorable. De dicho escrito se

correrá traslado al apelante para que éste a su vez responda en el plazo que

la ley determina.

En el caso de autos se evidencia que la contadora demandada, no ha interpuesto

apelación alguna, ni tenía porque hacerlo ya que la sentencia judicial le

favorece. De ahí que, la parte actora en este punto de la demanda ha perdido

y no tiene por que adherirse a la apelación del otro demandado ni la ley le

permite.

En consecuencia, si la Cooperativa demandante resultó lesionada o perjudicada

con la antedicha sentencia, lo único que le quedaba y podía hacer, en el

plazo indicado por el numera 1) del Art. 220

El Código de Procedimiento Civil, era interponer directamente el recurso ordinario

de apelación contra la repetida decisión final, fundamentando el agravio

sufrido, tal como determinan los Arts. 213, 214 y 227 del Código ya citado, si

no lo hizo en el tiempo y la forma indicados, su incuria o inactividad ha dado

lugar a que el fallo judicial en la parte que declara improbada la demanda en

favor de la contadora, se halla plenamente ejecutoriada y con sello de la

autoridad de la cosa juzgada, conforme a lo prescrito en el Art. 1319 del

Código Civil concordante con el Art. 515 del Código de Procedimiento Civil.

Por las consideraciones procesales que preceden y comprobada como se

encuentra que la adhesión presentada por la Cooperativa es una apelación

inexistente, corresponde declararla ilegal.

CASO No. 40ADOPCION Y NACIMIENTO DE UN HIJO -PARTICIPACION 

Un matrimonio sin hijos cumpliendo con las determinaciones que la ley señala, adoptan por hijo al

menor Juan. A los tres años de dicho acto jurídico nace un hijo de dicho matrimonio; de esa

manera el hijo adoptivo y el recién nacido resultan hermanos por la adopción.

Es de importancia hacer notar que el adoptado entró a la familia adoptante con un patrimonio

propio dejado por el abuelo materno, consistente en una casa, bien del que se encuentra en

posesión desde cuando llegó a su mayoría de edad.

Transcurrido el tiempo, mueren los adoptantes, sin dejar más bienes que muebles, los que son

debidamente partidos entre los dos hijos: el adoptivo y el hijo del matrimonio.

Muy posteriormente muere el hijo adoptivo sin dejar descendientes ni ascendientes ni cónyuge

sobreviviente.

Quién hereda sus bienes? Será el hermano adoptivo heredero de aquél? Si lo es indíquese la ley

que le sirva de fundamento.

RESPUESTAPara dar respuesta al caso planteado, habrá que, con carácter previo, hacer un breve examen de

dos institutos jurídicos que son: el parentesco y la adopción y luego referirnos a los efectos

jurídicos que producen.

Tanto el parentesco como la adopción tienen origen en el Derecho Romano, pero ni lo uno ni la

otra son iguales a los actuales, porque la evolución de las ideas jurídicas ha ido

modificándose constantemente. Por ello, nos corresponde saber en que consiste el pa-

rentesco y en que la adopción.

En tiempos muy antiguos, por ignorar el proceso de la gestación o porque no se conocía al

progenitor, ó porque el cómputo familiar solo se hacia por la línea materna, o sea, la evidencia

comprobable del nacimiento, el parentesco no estaba claramente definido. "De esa manera -

dice Cabanellas- chocando con nuestras concepciones, no se establecía la diferencia entre el

hijo y el sobrino, ni entre el padre y do o hermano o primo, porque en los primeros tiempos -

como afirma el sociólogo Lubbok-, no se consideraba a los hijos en igual relación con sus dos

padres, sino que la marcha natural de las ideas ha sido: primero que el hijo se hallara unido

por los lazos naturales a la tribu en general; segundo, a su madre y no a su padre; tercero a

su padre y no a su madre; últimamente a los dos".

En el Derecho Romano, se hacia una distinción entre la agnación o parentesco jurídico, con la

Cognación. La primera se distinguía por la prevalencia de la autoridad del pater familias; en

cambio la cognación, era el vínculo natural de los que tienen un tronco común.

Basándonos en lo expresado, la nuera era más pariente que la hija casada porque ésta dejaba de

pertenecer a la familia del padre y entraba a formar la del suegro.

Muy posteriormente el vínculo de sangre se impuso a los antiguos vínculos, comenzó a

considerarse el parentesco consanguíneo como punto de partida para la organización del

Derecho de Familia y sucesorio.

El Derecho Romano como el Canónico, tuvieron mucha influencia en el Derecho Medieval,

especialmente el último porque en esa época fueron introducidas varias formas de computar

los grados de parentesco y contaban de la línea más alejada del tronco común; dio lugar al

computo canónico.

AI presente, el parentesco es el vínculo jurídico que nace de los lazos de sangre, del matrimonio ó

de la adopción, tal como se desprende del contexto del Art. 7 del Código de Familia.

Trataremos de explicar cada uno de ellos.

El concepto de consanguinidad, nace del vínculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones

sucesivas como ocurre en la línea directa o cuando se tiene un ascendiente común, como

ocurre en la línea colateral. Este parentesco surge como consecuencia del matrimonio: así el

hijo está con respecto al padre en primer grado y el nieto en el segundo grado con relación al

abuelo.

En la línea colateral los grados se computan por el número de generaciones subiendo desde uno

de los parientes hasta el tronco común y descendiendo luego hasta el otro pariente siempre

excluyendo el tronco: así, dos hermanos están en segundo grado colateral, el do y el sobrino

en tercero y los primos hermanos en cuarto. Resumiendo, el parentesco consanguíneo

requiere necesariamente un inmediato o lejano ascendiente común, que al final da lugar a la

unidad familiar.

El parentesco consanguíneo que surge como consecuencia de la relación de familia, o sea, del

matrimonio, está legislado por los Arts. 7 y 8 del Código de Familia y los grados de parentesco

como su computo están comprendidos en las previsiones de los Arts. 9, 10, y 11 del mismo

ordenamiento legal.

Como el Art. 7 legisla el parentesco civil o adoptivo, se hace indispensable examinar dicho

instituto, para demostrar la relación de parentesco que aparece en el caso planteado, pero,

para ello tendremos que referirnos a los antecedentes históricos de la adopción.

En nuestro libro titulado Código de Familia "Comentarios y Concordancias", a tiempo de estudiar

el Título preliminar, Capitulo II del Código de Familia dijimos lo siguiente:

"Las personas que tuvieron la mala suerte de no ver colmados sus deseos de paternidad o

maternidad, es lógico y natural que vuelquen sus sentimientos en un hijo ajeno, a quien le dan

trato de hijo, lo alimentan, lo visten y educan como hijo propio. Ese proceder merece la

atención legal y consiguiente protección al adoptado, estableciendo para ello las normas

concernientes al caso'.

Como ya hemos expresado a tiempo de comenzar este trabajo, la adopción tiene origen en Roma

que aceptaba dos formas paralelas: La adrogatio que consistía en que un hombre tomaba

como hijo a un Sui Juris, a quien lo sometía a su patria potestad. Para su validez, se escogía

o exigía el consentimiento del sui juris y la aprobación del pueblo en los comicios curiados.

Igualmente era otro requisito el decreto del Pontífice, cuya intervención tenía por objeto

comprobar la existencia de algún impedimento civil o religioso.

La adopción propiamente dicha se refería a los alieni juris, caso en que el consentimiento debía

prestarlo el pater familias, sin que sea necesaria la aprobación del pueblo ni la intervención

del Pontífice. La primera y la segunda adopción se admitía por testamento.

En los tiempos actuales, 'La adopción -como expresa Benitez por una parte, brinda una protección

al menor, 'por otra da hijos a quienes no los tienen de su sangre. Atiende ambos aspectos,

colma dos vacíos, salva los obstáculos sociales, el de una niñez desviada o en trance de

desviarse, y el de una paternidad frustrada o imposible'. Citado por Guillermo A. Borda en

Manual de Derecho de Familia". Pág. 295.

Claro está que el concepto que hoy se tiene de la adopción es muy distinto al que legislaba el

Código Civil Abrogado, porque el Art.

215, del Código de Familia da una idea cabal de dicha institución jurídica, al colocarlo en el campo

del Derecho Publico, no sólo porque interviene el órgano jurisdiccional del Estado y el

Ministerio Publico, sino porque las normas del Derecho de Familia, son de orden público, de

aplicación obligatoria y bajo pena de nulidad según prescribe el Art. 5 del mismo

Ordenamiento Legal.

En el Código Civil antiguo la adopción era una institución de Derecho Privado, fundada en un acto

de voluntad del adoptante y nacida de la resolución del Juez. Con la adopción se establecía

una situación, muy parecida a la que surge de la filiación de hijos nacidos de padres y madres

casados entre si. El adoptante debía tener 50 años cumplidos y que al tiempo de adoptar

carecía de hijos en el entendido de que el hombre o la mujer a esa edad ya son propensos a

la infecundidad. Al presente, la edad ha sido reducida a los 40 años según preceptúa el

numeral 1) del Art. 216 del Código de Familia. En este último, la adopción tiene que ser

pronunciada por el Juez de Familia, y será admitida siempre que esté inspirada en motivos

justos y sea favorable al interés material y moral del adoptado.

Sobre el particular, el comentarista del Código de Familia Dr. Carlos Morales Guillén expresa: 'La

adopción es un acto de naturaleza mixta: supone un acto de voluntad bilateral (Art. 217-2) y

un acto judicial (Art.221). De esa naturaleza surge como una institución: La facultad de

consentir en la adopción está reglada de antemano y las partes no pueden regular

contractualmente sus requisitos. La intervención judicial no se reduce -como en el matrimonio-

la del Oficial del Registro Civil- a determinar la observancia de todas las condiciones legales;

tiene una función en que se manifiesta la función del Estado que le obliga a pronunciarse

sobre la procedencia de la adopción, vistos los justos motivos que la inspiran y las ventajas

que resultan para el adoptado, porque ella está organizada en interés y beneficio de los

menores particularmente (56).

(56)Morales GuIllén Carlos: 'Código de Familia. Anotado y Concordado'. Pág. 428. Editorial

Gisbert y Cia. S. A. La Paz-Bolivia. 1979.

En la sustanciación del proceso deben cumplirse todos los requisitos que prescriben los

Arts. 217 y siguientes del Código de Familia, porque sólo así se puede pensar en los

efectos jurídicos de la adopción los que comienzan desde que ha sido jurídicamente pro-

nunciada. Dictado el auto que la acepta, el adoptado entra a ocupar en la familia de la

adopción el lugar del hijo nacido de padre y madre casados entre sí y en consecuencia

con derecho a la sucesión de su padre adoptivo, aunque más tarde nazcan hijos de los

adoptantes, después de la adopción como estatuye el Art. 225 del Código de Familia.

Lo dicho hasta aquí nos demuestra que la adopción da lugar al nacimiento de una nueva familia, o

sea, la familia adoptiva compuesta por los adoptantes, el hijo adoptivo y los descendientes de

éste. De ahí, que la relación se reduce a ellos sin extenderse a otros parientes de los

adoptantes menos a los del adoptado.

En el caso planteado, cuya solución buscamos, es menester hacer notar que no se trata de

heredar al adoptante quién falleció con mucha anterioridad, cuyos bienes han sido partidos

legalmente entre el hijo adoptivo y el hijo matrimonial nacido después de la adopción, sino de

heredar al adoptado que entró en la familia adoptiva con patrimonio propio, tal cómo se hace

constar en el planteamiento, circunstancia en la que muere sin dejar descendientes ni

ascendientes ni cónyuge sobreviviente, pero sí un hermano adoptivo al que ya nos hemos

referido en este mismo estudio.

Entonces nos corresponde saber si este último puede heredar a su hermano resultante de la

adopción. Para ello habrá que citar las normas legales que rigen la materia.

Sin embargo, es necesario demostrar que la 'Adopción -como expresa el anteproyecto Osorio-

establece un vínculo del adoptado con el adoptante pero no con los parientes de éste, ni del

adoptante con los parientes del adoptado', o sea que, según el tratadista nombrado, los

vínculos afectivos que crea el hombre por su voluntad no son comunicables ni transmisibles,

aspectos que han sido omitidos en el Código de Familia, como en el Código Civil, dejando un

vacío sobre el particular.

La facultad de heredarse recíprocamente entre el adoptante y el adoptado prescrita por el Art. 231

del Código de Familia, apenas da solución a los bienes del adoptante, pero no sucede así con

los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre y como

sucede en el caso presente, mucho más, si esos bienes recibió al entrar a la familia de

adopción. La verdad es que en estos casos el adoptante no hereda los bienes que el

adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre. Si esto es así, el hermano

adoptivo, tampoco hereda, porque la relación de parentesco está limitada al adoptante y

adoptado y los descendientes de este. Además, la finalidad de la adopción por lo regular es

dar familia a quien carece de ella y correlativamente dar hijos a quien no se los ha dado la

naturaleza.

Para clarificar el caso controvertido citamos a Guillermo Borda quien expresa : '...es necesario

establecer dos masas de bienes: la primera formada por los bienes que el adoptado hubiera

recibido a título gratuito de la familia de sangre, y la segunda por todos los restantes. Los

bienes que forman la primera masa son heredados por la familia de sangre, que en el caso de

autos no existe, caso en el que el hermano adoptivo, no tiene vocación hereditaria y los

bienes deben ser declarados vacantes y pasar al Estado.

Así establecida la situación jurídica del hijo matrimonial nacido después de la adopción, éste no

puede heredar los bienes propios de su hermano adoptivo porque los bienes que dejó tienen

origen en la familia de sangre del adoptado, y como no tiene descendientes, ascendientes,

cónyuge sobreviviente, ni parientes colaterales, dichos bienes resultan vacantes.

Así creemos absolver el caso planteado.

CASO No. 41 Heredero aparente y heredero forzoso.Un heredero aparente se encuentra en posesión de los bienes dejados por el

causante, porque como sobrino de éste consiguió legalmente declaratoria de

herederos en su favor, en la seguridad de que, su premuerto do no tenía más

herederos legales, que él.

En esa calidad vende una casa a un tercero mediante escritura pública de 15 de

agosto de 1981, en la suma y condiciones constantes en ella. El comprador

se encuentra en posesion del inmueble indicado.

Más tarde aparece otro heredero titulándose hijo extramatrimonial legalmente

reconocido por el que fuera su padre, y acompañando la documentación

indicada, así como la escritura de venta, interpone demanda ordinaria de

hecho contra el heredero aparente o sobrino y contra el comprador de la

casa, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda y se

determine 1) Que el demandante es heredero ab-intestato de su premuerto

padre. 2) Se declare la nulidad de la declaratoria de herederos dictada en

favor del sobrino o heredero aparente. 3) Igualmente se declare, también, la

nulidad de la escritura pública de 15 de agosto de 1981 y 4) Se ordene la

entrega de los bienes sucesibles y el inmueble vendido, con daños y

perjuicios. Trabada la relación procesal y substanciado el proceso, como

resolvería esta controversia?.

RESPUESTAAntes de entrar al examen del caso planteado y dar solución al mismo, conviene

referirse al concepto y contenido de la sucesión hereditaria, dándoles su

cabal acepción. Así resolveremos con más acierto la controversia motivada

en el planteamiento que precede.

El fundamento del derecho de sucesión es muy antiguo y surge como

consecuencia de la aparición de la propiedad privada y cuando la familia

después de varias formas, Ilega al matrimonio monogámico. Desde entonces

éste constituye el medio, directo de transmitir la propiedad a las generaciones

venideras, produciéndose en igual medida la concentración de riquezas en

pocas manos.

En consecuencia, es pues una institución consubstanciada con la naturaleza

humana, es por eso que no se puede hablar solamente de la sucesión sin

referirnos a la propiedad privada.

En sentido trascendente, el derecho de sucesión hereditaria, importa la

afirmación de que no todo termina con la muerte, sino que obedece al deseo

humano de perpetuarse, hecho que no solo se consigue con los hijos que son

la continuación de la vida de sus padres o continuidad de sangre, sino

también en las obras. Es por eso que Unger ha dicho: 'El derecho sucesorio

es un triunfo de la especie y no del individuo'.

La palabra sucesión, importa la sustitución de una persona por otra, con

transmisión de derechos y obligaciones. Jurídicamente, la sucesión o derecho

hereditario se abre con la muerte del causante, tanto en la sucesión legítima

o legal como en la testamentaria. La primera forma se produce cuando el

causante muere sin dejar testamento, caso en el que es la ley que defiere a

los parientes más próximos de acuerdo a un orden que ella misma establece.

En la segunda, existe una disposición testamentaria, en la que el testador ex-

presa su voluntad para su validez después de su muerte. En el testamento,

aquel instituye a los herederos y legatarios, siempre que así desee el

testador.

En la sucesión intestada, los ascendientes, vale decir los padres y abuelos, solo

son Ilamados a falta de descendientes, o sean los hijos y nietos. En ambos

casos, los parientes colaterales son excluidos por aquellos. En consecuencia

los hermanos, tíos y sobrinos, solo entran en la sucesión, cuando no hay

descendientes, ascendientes ni cónyuge sobreviviente.

Existen dos clases de sucesiones: a titulo universal que comprende todo el

patrimonio o parte proporcional del mismo. Esta sucesión equivale a la

herencia en sentido estricto y el sucesor universal el heredero por

antonomasia como dice Guillermo Cabanellas. La sucesión a titulo singular es

la que recae sobre una cosa especialmente determinada o genérica, pero que

no son ni la totalidad ni la cuota parte de la misma. Esta sucesión se refiere a

los legados que el testador dispone en el testamento.

Finalmente la sucesión o derecho hereditario no es más que un modo de adquirir

la propiedad porque al final importa la total transmisión de los bienes del

causante, pero ésta totalidad no se refiere al activo solamente, sino también

al pasivo, o en otros términos, los derechos a que el heredero tiene como a

las obligaciones pendientes que deja el causante.

Hechas las aclaraciones que preceden, para resolver el caso planteado,

habrá que tener en cuenta las normas legales que rigen la materia. Así el

Art. 1083 del Código Civil determina que en la sucesión legal, la herencia

se defiere a los descendientes, ascendientes al cónyuge sobreviviente y al

Estado. Igualmente, de conformidad con lo previsto por el Art. 1094 del

mismo ordenamiento legal, la sucesión corresponde en primer lugar a los

hijos y descendientes, salvo, los derechos del cónyuge o del conviviente.

En el caso de autos, habiendo el actor probado debidamente ser hijo

extramatrimonial reconocido legalmente por su presunto padre, tiene derecho

a ser declarado heredero ab-intestato de aquél con derecho a la sucesión

hereditaria, excluyendo al sobrino por ser solamente pariente colateral en

tercer grado de conformidad con lo determinado por el Art. 1094 del

ordenamiento legal citado igualmente en la sentencia a dictarse debe

declararse, también, la nulidad

de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino, por la razón antes

indicada, o sea que, los descendientes excluyen a los parientes colaterales

de conformidad al Art. 1086 del mismo ordenamiento legal.

En el planteamiento, existe otro aspecto de particular importancia y es la

demanda de nulidad de la escritura de transferencia hecha por el heredero

aparente en favor de un tercero.

Sobre el tema en examen podemos afirmar que, el heredero aparente en el

momento en que vendía en favor de un tercero uno de los bienes heredados,

era heredero legalmente declarado por el Juez. Esa declaratoria importa título

suficiente para disponer de los bienes, mucho más, si estaba registrado en

Derechos Reales, entonces, seria absurdo exigir una verdadera pesquiza

para averiguar si alguien tenia igual o mejor derecho, cuando el mismo Juez

de la causa ha considerado suficientes los requisitos para dicha declaratoria.

No es demás advertir que el auto de declaratoria de heredero s en favor del

sobrino, fué dictado salvando a terceros que pudieran tener igual o mejor

derecho, pero esa salvedad no impide que aquél actúe como tal y aún

disponga de los bienes, tal como lo ha hecho no, mientras que otros no

prueben legalmente el mejor derecho de sustituirlo como a heredero, como

sucede en el caso presente.

En consecuencia, anular la venta hecha en las circunstancias anotadas, sería

antijurídico, antieconómico y más que todo un proceder anarquizante, porque

el vendedor y comprador han procedido con entera buena fe. En estos casos

debe primar la razón de la seguridad en los negocios, luego la estabilidad

jurídica y finalmente el orden jurídico, que obligan a convalidar tales actos,

con la única obligación del heredero aparente devolver al hijo

extramatrimonial la suma recibida como precio de la venta.

Por todo ello, en sentencia debe declararse probada en parte la demanda,

heredero ab intestato al demandante, nula la declaratoria de herederos en

favor del sobrino, e improbada en cuanto se refiere a la nulidad de la venta

hecha por el heredero aparente, sin costas.

CASO No. 43 La renuncia a la herencia alcanza a

la sucesión del abuelo.

Alberto Montecinos tiene un hijo que lleva el nombre De René de su apellido, con

el que ha convivido en forma continuada. Años más tarde el padre dejando un

activo insuficiente para cubrir el pasivo, porque a su fallecimiento quedaron

numerosas obligaciones de plazo vencido, las que calculadas sobrepasan el

valor de bienes dejados, consistentes en una casa y terreno adyacentes.

 

René Montecinos hijo de finado Alberto, renuncia a la herencia, la que

debidamente substanciada, substanciada, da lugar a que los acreedores,

previos los trámites de ley, rematen dicho inmueble y, en el producto se

pagan lo adeudado hasta donde pudiera alcanzar el dinero conseguido en la

subasta.

Después de algunos años muere el abuelo paterno de René Montecinos ò sea, el

padre de su padre, dejando bienes inmuebles cuantiosos.

 

En la sucesión intestada el nieto, en este caso René Montecinos, entra en

representación de su padre cuya herencia renunció en su oportunidad, Dicha

renuncia será ampliada a la herencia de dejada por el abuelo paterno y como

tal no tendrà derecho a la representación de su finado padre, en la sucesión

de su abuelo.

 

Si ud. fuera el representante del órgano jurisdiccional del Estado, cómo resolvería

dicha controversia.

 

RESPUESTADe conformidad con lo previsto por el Art. 1.089 del Código Civil, "La

representación hace subintrar a los descendientes en el lugar y grado de su

ascendiente cuando éste sea desheredado, indigno de suceder, renuncie a la

herencia ó premuera a la persona de cuya sucesión se trata".

Según el citado Art., la representación se opera solo en los cuatro casos que la

norma legal establece y son: a) Cuando el representante sea desheredado

legalmente, siguiendo los trámites que señalan el Art. 1.177 del Código Civil y

por las causas ó motivos que indican los Art. 1.173, 1.174, 1.175 y 1.176 del

mismo Código, b) Cuando el hijo es indigno de ser heredero de su padre,

siempre previo el trámite que la ley señala y por los motivos que aparecen en

los numerales 1), 2), 3), 4) y 5) del Art. 1.009 del ordenamiento legal citado y

de conformidad con lo previsto por el Art. 1.010 del mismo Código, c) Cuando

el representado renuncia a la herencia de su padre, caso en el que, el hijo del

renunciante entra por derecho de representación, en la herencia de su abuelo

y d) Cuando el heredero forzoso ó representante muere dejando hijos,

quienes son los que tienen derecho a la representación.

El caso planteado está comprendido en el punto 3) porque René Montecinos hijo

de Alberto, por el motivo indicado en el planteamiento del caso, renunció a la

herencia de su padre, abriéndose muy posteriormente la sucesión del abuelo

del renunciante.

Para tener una noción exacta de lo que se entiende por derecho de

representación y no siendo muy precisa la redacción del Art. 1.089 del Código

Civil, citamos el Art. 3.549 del Código Civil Argentino, precepto legal que lo

consideramos más claro y conciso. Dice: "La representación es el derecho

por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que

ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos

en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre

habrían sucedido".

No obstante de la claridad del citado Art. trascripto, citaremos el siguiente ejemplo

que clarificará mucho más el concepto. A la muerte del causante, quedan dos

hijos vivos, habiendo fallecido con anterioridad otro que a su vez ha tenido

también hijos. Aplicando la ley tenemos que ésta reconoce a los

descendientes del hijo premuerto el derecho de ocupar el lugar que hubiesen

tenido su padre o su madre, y heredar por tanto, en concurrencia con los tíos.

El derecho de representación solo es procedente en las sucesiones intestadas

pero no en las testamentarias. Igual opinión tiene el Dr. Carlos Morales

Guillén cuando dice: "Esta institución (se refiere -al derecho de

representación) aparece colocada dentro del Título relativo a la sucesión

intestada, para indicar que, según el criterio científico, es privativa de la

sucesión sin testamento y ajena a la testamentaria. "En efecto, en ésta la ley

habla de lo legítima del aspecto de los descendientes Ilamados a la sucesión

en lugar de los hijos, es la misma que ellos habrían recibido en caso de vivir

(Art. 1.059 II). En la porción propiamente testamentaria, la libre disposición,

separada ya la porción legítima o forzosa, no hay derecho de representación

posible si el causante deja esa porción en testamento a los hijos vivos, a

todos o solo a alguno de ellos o exclusivamente a los descendientes del hijo

muerto. En cualquiera de estos casos, hay institución voluntaria del causante

y no opera para nada el derecho de representación'.

En el derecho de representación, se supone que todo debe pasar como si los

hijos del de cujus hubieran sobrevivido a él, es decir a la apertura de la

sucesión; la premuerte de alguno de ellos no debe ni puede perjudicar a sus

descendientes, porque se presume que la voluntad del difunto, era la de dejar

una parte igual a cada uno de sus hijos.

Igual criterio sostiene el comentarista del Código Civil Argentino Dr. Molina que

dice: "Cuando un hombre muere antes de la apertura de la sucesión a la cual

tendría derecho si hubiese sobrevivido, no puede trasmitir este derecho a

otras personas. No estándo deferida la sucesión, ni perteneciéndole, no

puede en manera alguna disponer de ella. No puede tampoco dar a nadie el

derecho de representarlo en esta sucesión cuando ella se abra. Esto sería

disponer de un derecho que nunca le habría pertenecido. Es, pues, solo de la

ley, y del representado que se puede tener el derecho de representar" (57).

Siempre con el deseo de clarificar el instituto en estudio, a continuación citamos

nuevamente al Dr. Carlos Morales Guillén, quien al comentar el Art. en

estudio, comienza observando la impropia titulación del Capítulo y el impropio

use de la palabra representación y dice: "Las legislaciones hispano

americanas -como bien observan Luís Alcala-Zamora y Castillo, traductor de

Mazeaud- previendo la confusión, emplean la aclaración adicional de derecho

de representación tecnicismo preferido en los preceptos detallados, porque

representación y derecho de representación, son antitéticos ya que éste se

ciñe a lo sucesorio y aquella se refiere a obrar en nombre de otro"."La

representación es un acto entre vivos y supone el deber legal, como el del

tutor sin excusas ó contractual como el del mandatario; en cambio el derecho

de representación es un acto mortis causa y configura un derecho para el

sucesor: el aceptar ó renunciar".

Hechas las aclaraciones que preceden, para mejor comprender el derecho de

representación es también necesario advertir que el Art. 1.089 del Código

Civil, si bien comete el error que se ha hecho notar, no es menos cierto que

se refiere al instituto en estudio, o sea, a que un hijo del premuerto padre que

haya renunciado a la herencia de aquel, puede perfectamente entrar en la

sucesión hereditaria de su abuelo, padre de su padre.

En el caso de autos se trata con toda claridad que Rene Montecinos hijo del

finado Alberto de igual apellido, renunció a la herencia de éste último por

haber fallecido dejando muchas obligaciones en mora, o sea que, los bienes

consistentes en una casa y terrenos adyacentes, no alcanzaban para pagar

las deudas que el causante dejó a su fallecimiento.

Ahora bien, si después de muchos años y luego de haberse liquidado por los

acreedores los bienes dejados por Alberto Montecinos, muere el padre de

éste ultimo, o sea el abuelo de Rene, quien como hijo de Alberto tiene

legítimo derecho de representar a su premuerto padre, porque la renuncia a

la herencia de este, no le impide recoger esta nueva herencia, mucho más si

ella es a la herencia dejada por su padre el que fue Alberto Montecinos y no a

la sucesión de su abuelo, padre de su padre. Por el motivo indicado tampoco

está obligado a pagar las deudas de su progenitor con los bienes dejados por

su abuelo, puesto que no ha recibido la herencia de su padre, la que en su

oportunidad fue renunciada.

La solución que precede está consagrada en el Art. 1.092 del Código Civil

concordante con los Arts. 1.016, 1.019 11, 1.022, 1.052 y 1.089 del mismo

ordenamiento legal. El último Art. lleva un error muy notorio: en lugar de decir

representado, dice representante. Según la aclaración que hace el Dr.

Morales Guillen, el error no proviene de los originales.

Finalmente es necesario dejar establecido que, en esta clase de sucesiones, no

se sucede al representado sino al causante.

Sobre el particular, Guillermo A. Borda hace la siguiente aclaración: El

representante sucede al causante directamente; no hay pues dos

trasmisiones (una del causante al hijo prefallecido, otra de éste a su

descendiente), sino una sola".

De lo dicho surgen importantes consecuencias que son: 1) No hay dos

sucesiones; por ello no es necesario substanciar la sucesión del padre para

representarlo en la del abuelo. 2) No se liquidan dos impuestos sucesivos (el

primero correspondiente al que debía pagar el representado y otro, el que

correspondería al representante en la sucesión del representado).

Así creemos contestar al caso planteado.

CASO No. 45Bartolomé Yépez tiene tres hijos nacidos dentro del matrimonio con la que fue su esposa Manuela

Pinto de Yépez. Los bienes son patrimoniales del de cujus y consisten, en tres casas, cada

una de ellas con igual número de departamentos y con los mismos valores. A los tres hijos

Julio, Martha y Eustaquio, por testamento de 28 de octubre de 1980, el testador, los declara ar

a sus herederos universales en todos Sus bienes, acciones, derechos y obligaciones. De

entre los hijos nombrados, la segunda, o sea, Martha que contrajo matrimonio con Juan

Esprella, muere antes el testador; dejando un hijo menor Ilamado José Esprella Yépez. En la

cláusula tercera del referido testamento el testador determina que la porción hereditaria que

corresponde al menor en representación de su difunta madre, debe ser administrada por su

hijo mayor Julio Yépez Pinto, hasta que aquel contraiga nupcias, se emancipe o llegue a su

mayoría de edad.

Así otorgado el testamento, fallece el testador, y los herederos de acuerdo entre ellos se reparten

a una casa, pero la que corresponde al nombrado menor, no se entrega a éste, menos a su

padre; por el contrario el hijo mayor del testador, dando cumplimiento a la última voluntad del

causante entra en la administración del inmueble.

En esas circunstancias, Juan Esprella, padre del menor José de su apellido, acompañando el

testamento, el Certificado de matrimonio con Martha Yépez Pinto y el de nacimiento de su

nombrado hijo, interpone demanda ordinaria de nulidad de la cláusula tercera del referido

testamento, por ser contraria a las determinaciones de la ley, y porque como a progenitor de

su hijo, le corresponde la administración de los bienes que pertenecen por herencia a su nom-

brado hijo, y de ninguna manera a su cuñado Julio Yépez Pinto, 1ro del menor. Finalmente

pide que en sentencia se declare probada la demanda y nula la cláusula tercera de dicho

testamento. La demanda la dirige contra éste último, y para los efectos de la substanciación

del proceso pide se le designe tutor ad litem, para representarlo en el proceso al menor.

Contestada la demanda en sentido negativo y trabada la relación procesal, cómo resolvería dicha

controversia?

RESPUESTASegún determina el Art. 1.112 del Código Civil, el testamento es un acto revocable de última

voluntad de una persona capaz de declarar obligaciones y disponer de sus bienes y derechos

en todo ó en parte, dentro de lo permitido por la ley, para que ese acto tenga efecto después

de su muerte.

El testamento es un acto jurídico unilateral y supone que las cláusulas que contiene, serán

cumplidas por si solas, sin que tenga que ver nada la posterior aceptación del beneficiario, ni

puede influir en su validez. Es un acto solemne y es por ello que para su validez deben

cumplirse con ciertos requisitos de forma y de fondo y que están determinados por la ley, aún

en los testamentos Ilamados especiales.

El testamento es un acto mortis causa, ó sea que, las disposiciones que contiene, surtirán efectos

a la muerte del testador. Es revocable, vale decir que el testador puede revocar, modificar ó

suprimir en todo ó en parte su testamento; es por ello que se considera provisional hasta el

momento de la muerte del testador.

Como se ve, el testamento dejado por Bartolomé Yépez de fecha 28 de octubre de 1980, parece

que tuviera validez legal y es por eso que sus disposiciones deben ser cumplidas fielmente a

la muerte de aquel. Sin embargo, es necesario hacer ver que, de conformidad con lo previsto

por el Art. 1.117 del Código Civil, las disposiciones que contiene el testamento son contrarias

al derecho, no surten efecto legal alguno, pero, ello no importa invalidar ó perjudicar las otras

cláusulas que están encuadradas a la ley.

En efecto en el indicado testamento, el testador a tiempo de redactar la cláusula tercera, dispone

que los bienes que corresponden al menor José Esprella Yépez, sean administrados por el do

del menor, sin tener en cuenta que este tiene su padre Ilamado Juan Esprella. Entonces, la

cláusula tercera del testamento, es contraria a la ley, porque de conformidad con lo estatuido

por el Art. 165 del Código de Familia, "Los padres administran los bienes del hijo y lo

representan en los actos de la vida civil, procurando en todos esos actos lo más conveniente

al interés del hijo menor de edad.

En el caso presente, con la documentación acompañada como prueba, está comprobado que el

menor José Esprella Yépez, entra en la sucesión de su abuelo materno en representación de

su premuerta madre Martha Yépez Pinto, casada con Juan Esprella, y a la muerte de aquella,

el menor se encuentra bajo la patria potestad ó autoridad paterna de su nombrado progenitor,

quien de conformidad con el Art. 265 del Código de Familia, es el único que legalmente tiene

derecho a la administración de los bienes que pertenecen a su nombrado hijo, sin estar

excluido, por supuesto, de la responsabilidad que preceptúa el Art. 275 del ordenamiento legal

citado, del informe anual y de la rendición de cuentas a las que también está obligado de

acuerdo con lo determinado por los Arts. 320 y 330 del mismo cuerpo legal.

En consecuencia, si la administración importa producir renta, para ello, quien más que el padre, es

el Ilamado a dicha administración, porque él como progenitor puede dar en contrato de a-

rrendamiento ó locación por un tiempo que no pase de tres años, siempre velando por el

interés del menor. Si administrar importa conservar el patrimonio del menor en perfectas

condiciones de uso, reparando los deterioros y desgastes del inmueble, solo el padre puede

administrar dichos bienes, procurando acrecentar el activo de su hijo.

Por todo lo expresado, solo el padre puede hacerlo en mejores condiciones que otros, sin

menoscabar los bienes del menor, pero, si como en el caso presente por un resentimiento

absurdo con el yerno, el testador, pasando por encima de la ley, dispone la administración de

los bienes del menor por su hijo mayor, do de aquel, ella fuera de ser ilegal, va en contra de

los intereses del incapaz, y, la ley no puede permitir semejante hecho que lesiona el bien

protegido. Puede suceder que el do nombrado por testamento, fuese posteriormente ratificado

por el Juez de Familia, aquel estará obligado a prestar fianza, tai como determina el Art. 302

del citado Código de Familia, fuera de otros requisitos que la ley señala.

Por lo expuesto, la Cláusula Tercera del testamento, cuya nulidad se ha demandado en

proceso ordinario, debe declararse nula, por estar en contra de lo determinado por el Art.

265 del Código ya citado y porque las normas de derecho de familia son de orden público

y no pueden renunciarse por la voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, tal

como legisla el Art. 5 del citado Código. Finalmente, por las razones legales expuestas, en

sentencia debe declararse probada la demanda y nula la cláusula tercera del referido

testamento de 28 de octubre de 1980, ordenándose en consecuencia, la entrega del

inmueble al demandante, para que como tutor legal y administrador de los bienes de su

hijo menor, comience con su cometido, cumpliendo las leyes que rigen sobre la materia.

Abuso de Derecho

CASO No. 53 

José Calenturini Frías, dueño y poseedor de una antigua casa de una sola planta y de

construcción pobre, ubicada en la calle "Ladislao Cabrera" de la ciudad de Cochabamba, tiene

por vecino hacia el Este a Salvador Contreras Arce, de economía saneada, temperamento

irrascible y como tal abusivo. Este último propone al primero comprarle su casa ofreciéndole

un precio por debajo de lo real. La proposición es rechazada con el fundamento de que la

casa de referencia es un recuerdo de su padre, quién le había dejado como a su único y

legítimo heredero.

 

El rechazo dió lugar a que Salvador Contreras le tuviera una marcada antipatía, a tal

punto que le causaba molestias de toda índole, sin que Calenturini haga caso alguno.

 

Siguiendo con el cúmulo de molestias, Contreras hace levantar una pared de adobe en

el límite indicado, con una altura de diez metros, a tal punto de quitarle toda la luz solar hacia

el Oeste.

 

José Calenturini Frías, acompañado de su abogado, logra conseguir una inspección

judicial, acto en el cual se comprueba que la pared no le sirve de nada a su propietario, fuera

de ser una construcción rápida, sin cimientos y sin utilidad para futuras construcciones; por el

contrario se constata que le quita la luz solar dándole sombra en las mañanas.

 

Salvador Contreras, notoriamente disgustado por la inspección judicial, declara qué,

como propietario del inmueble puede hacer las construcciones que crea convenientes a sus

intereses, sin que su vecino tenga derecho a hacer observaciones de ninguna clase.

Calenturini Frías, consigue un testimonio del Acta de la Inspección Judicial y acompañando

como prueba documental preconstituida, interpone demanda ordinaria contra Salvador

Contreras afirmando que el demandado por mucho de que como propietario del inmueble que

limita con el suyo pueda hacer las construcciones que crea convenientes, pero no es legal que

le cause perjuicios y que al hacer uso de ese su derecho está haciendo un uso abusivo del

mismo, sin utilidad para él, pero en perjuicio de sus intereses.

 

Con esa fundamentación, solicita que en justicia se declare en sentencia probada la

demanda y se ordene al demandado retirar dicha pared, dentro de tercero día, con daños y

perjuicios.

 

Citado y emplazado el demandado, contesta oponiendo las excepciones de falsedad,

ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en el demandante; en

definitiva pide se le absuelva de la acción intentada, con costas al demandante. Trabada la

relación procesal, calificado el proceso como ordinario de hecho, fijado los puntos a probarse

y producida la prueba de cargo, consistente en pericial, documental y testifical, que acreditan

los hechos demandados, cómo resolvería esta controversia?

 

RESPUESTA 

Con carácter previo es necesario demostrar que, en el régimen del Código Civil

abrogado, el "abuso del derecho", no estaba legislado y recién en el Código actual se ha

introducido dicho instituto jurídico en el Art. 107 del mismo. Las razones obedecen a que el

"abuso del derecho" fué introducido en nuestra legislación, porque en la totalidad de los

Códigos de Latinoamérica, ya estaba legislado, razón suficiente para que la nuestra también

debía incluir tal como se lo ha hecho en el Art. 107 del Código Civil vigente, el que por ser un

conjunto normativo no contiene ninguna definición, menos fundamentación que clarifique su

verdadera naturaleza jurídica.

 

Por lo expuesto, para tener una idea clara del instituto jurídico en estudio,

necesariamente debemos recurrir a los fundamentos doctrinales sostenidos por los tratadistas

de derecho civil, quienes han estudiado con profundidad y conocimiento del mismo.

 

Así tenemos al malogrado escritor Guillermo Cabanellas que en su Diccionario de

Derecho Usual, da el siguiente concepto: "El Abuso del derecho según los antecedentes

históricos de la enciclopedia jurídica se apoya en el aforismo romano "qui jure sus utitur,

nacinimen la edt" (quien usa de su derecho a nadie perjudica). Sin embargo el Digesto

contenía los siguientes preceptos: "Ese nuevo ordenamiento prohibía excavar en el propio

fundo para desviar las aguas de una fuente ajena y la desviación de un curso de agua de la

finca propia". Este precepto, antecedente del "abuso del derecho", pasó al Código Civil

español.

 

La antigua teoría sobre el "abuso del derecho", ha sido recogida por Planiol, quien si

bien no es partidario, en cambio emite los siguientes conceptos: "Cuando se sale de estos

límites ó no se observa las condiciones, uno se desenvuelve en realidad sin derechos". Pero,

"puede haber abuso en la conducta de los hombres -continúa el tratadista- pero no cuando

éstos ejercen sus derechos, sino cuando los rebasan; el hombre abusa de las cosas pero no

abusa de los derechos. En el fondo todo el mundo está de acuerdo, solamente donde unos

dicen: "hay uso abusivo de un derecho, los otros responden; es un acto realizado sin

derecho". "Se defiende una idea justa con una fórmula falsa". "El derecho cesa donde el

abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razón

irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme a derecho y contrario

a derecho".

 

Es de conocimiento generalizado que nuestro Código Civil, está inspirado en el Código

Civil Italiano, el que en los últimos tiempos es uno de los más completos y modernos. Es por

la razón indicada que afirmamos que uno de los fundamentos más importantes del Código

Civil vigente, es que procura adecuar el derecho civil a la realidad de la época presente. En

otros términos contiene "el afán de asegurar la realización de los valores humanos

esenciales".

 

Nadie puede negar que en la nueva concepción del derecho el hombre es en todo

momento sujeto y fin del ordenamiento jurídico vigente y ésta es la razón para que aquél sea

considerado como persona humana, con derechos y obligaciones y con respeto a su dignidad;

todo en beneficio del bien común.

 

El tratadista Juan Carlos Molina, autor de la teoría egológica del derecho, en su libro

"Abuso del Derecho, Lesión e Imprevisión", refiriéndose al primer aspecto, en forma brillante

expresa:

 

"Cuando el titular de una prerrogativa jurídica de un derecho subjetivo actúa de modo tal

que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero resulta contraria

a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, los fines sociales y económicos en virtud de

los cuales se ha otorgado la prerrogativa; ó bien cuando actúa con culpa ó dolo, sin utilidad

para sí y causando daño a terceros, incurre en acto abusivo, no ejerce su derecho si no abusa

de él. En tal caso el acto carece de eficacia y vincula la responsabilidad del agente por los

daños causados".

 

La trascripción avala nuestro criterio de que la reforma que contiene nuestro Código

Civil en lo que se refiere al "abuso del derecho', importa un paso adelantado, vale decir un

enfoque revolucionario, frente al antiguo concepto del ejercicio del derecho, cuyo fundamento

es el principio lógico racional de la norma legal, la que en ningún momento podía haber

calificado el acto abusivo del derecho como ilícito, razón por la que tampoco podía exigir la

responsabilidad del daño causado al titular de la prerrogativa.

 

Sobre el particular, los hermanos Henry y Leon Mazeaud dicen: "No resulta suficiente,

pues, librarse de todo recurso, atrincherarse detrás del hecho de ser titular de un derecho; es

preciso además no abusar de ese derecho, porque quien abusa del mismo debe resarcir los

perjuicios causados a otros". "Los derechos del individuo ya no son absolutos en su ejercicio,

cada cual debe tener en cuenta el interés social, junto a su propio interés". "El propietario que

ejerce un acto de dueño dentro de los límites de su fundo -continúan los tratadistas

nombrados- obra conforme al derecho de propiedad, sin embargo, es posible que obre

contrariamente al derecho objetivo, a la regla del derecho; por ejemplo: Cuando su acto tiene

sólo el objeto de perjudicar a su vecino".

 

Como se ve, la teoría del "abuso del derecho", se ha abierto camino con paso seguro, a

tal punto que casi todos los códigos civiles han legislado dicho instituto, haciendo constar que

sí es legítimo usar los derechos concedidos por la ley, pero no es abusar de ellos.

 

El Dr. Guillermo A. Borda, Miembro de la Comisión de Reformas del Código Civil

Argentino, da también la siguiente y valiosa opinión: "Los derechos no pueden ser puestos al

servicio de la malicia de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu que

es la razón por la cual la ley les ha concedido.

 

"Es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El

derecho no puede amparar, ese procedimiento".

 

Según algunos tratadistas, el antecedente más remoto del instituto en estudio es la

"semulatio" del derecho romano, pero sin alcanzar una verdadera precisión orgánica y

general.

 

Con carácter más preciso y como instituto jurídico autónomo el "abuso del derecho",

comenzó recién a elaborarse en los trabajos preparatorios de la redacción del Código Civil

Alemán. Más tarde fué Luís Josserand en 1905, quien fisonomisó el abuso del derecho en

variadísimos trabajos.

 

En todo ese proceso de elaboración del "abuso del derecho", lo más importante, es que

recién se tuvo en cuenta la concepción más social del derecho frente al antiguo fundamento

del individualismo ó absolutismo jurídico, aspecto que para entonces era lo más sobresaliente.

De esa manera el "abuso del derecho" fué incluido en los Códigos Civiles, hecho que importa

una de las numerosas reacciones que a fines del siglo XIX se operan contra el liberalismo

individualista, "como una reacción contra la rigidez de las reglas legales y la aplicación

mecánica del derecho". "Que, es el correctivo moral de una estricta legalidad", "un instrumento

de flexibilidad del derecho y de su adaptabilidad a las relaciones sociales y económicas",

como acertadamente expresa Josserand.

 

Tenemos entendido que el poder de titularidad que el derecho subjetivo concede a las

personas capaces otorgándoles facultades para el ejercicio del derecho objetivo, debe ser

cumplido teniendo en cuenta los fines sociales y económicos y hasta para preservar el orden

moral, por eso deben ser usados conforme a esa función social, moral y económica y siempre

del plano determinado por la norma legal.

 

Resumiendo, el "abuso del derecho" tiene su fundamento capital en la necesidad de

proteger el interés social, económico ó moral dentro del grupo en el cual se ejercen las

facultades otorgadas a la persona por las normas jurídicas, de tal modo que, cuando el titular

viola ese interés y ocasiona un daño, aunque su accionar parezca haberse llevado a cabo en

los límites que la ley señala, incurre en un acto abusivo, ilícito y por tanto ineficaz.

 

Así fundamentada la teoría del "abuso del derecho" y su consiguiente elaboración, los

tratadistas han llegado a establecer varios elementos constitutivos del instituto en estudio, los

cuales podemos resumir en los siguientes: a) Ejercicio de un derecho dentro los límites y

condiciones exigidos por la norma legal. De otro modo, el ejercicio de la prerrogativa debe

guardar armonía con las significaciones lógico-racionales del enunciado normativo; b) Que se

produzca el daño en contra de terceros.

 

Los dos elementos citados en resumen constituyen los presupuestos necesarios para

que exista el "abuso del derecho". Sin embargo, a los dos elementos necesariamente debe

agregarse otro subjetivo que determinará la existencia del acto abusivo, ó sea, la persona ó

sujeto de derecho que ejecuta el acto abusivo.

 

Guillermo A. Borda, si bien no usa el término de elementos constitutivos del "abuso del

derecho", en cambio afirma que el Juez a tiempo de dictar la resolución debe tener en cuenta

si existe: 1) Intención de dañar, 2) Ausencia de interés, 3) Si se ha elegido, entre varias

maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros, 4) Si el ejercicio ocasionado

es anormal ó excesivo; si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a

la confianza recíproca.

 

Como se ve, entre los tratadistas de derecho, si bien no hay uniformidad en cuanto

concierne a los elementos constitutivos del "Abuso del Derecho", pero están de acuerdo en lo

fundamental, ó sea, para la existencia del instituto jurídico que se examina, es primordial el

ejercicio de un derecho amparado por una norma legal y que sea dañoso a terceros, y

finalmente que en el uso de ese derecho, el agente no tenga interés alguno ni le beneficie en

nada y sólo perjudica al vecino.

 

Sin embargo de lo dicho, según la doctrina de los tratadistas, existe la siguiente

clasificación que alcanza a cuatro grupos que son: 1) La intención de perjudicar, 2) La culpa

en la aplicación del derecho, 3) Falta de interés legítimo y 4) Ejercicio del derecho fuera de su

función económica ó social.

 

Los fundamentos del primer grupo fueron expuestos por Josserand, para quien el acto

abusivo se presenta cuando su móvil principal y determinante, haya sido causar un daño

aunque se demostrara la existencia de otro secundario.

 

El segundo grupo que sostiene el criterio de la culpa, afirma que no se diferencia del

anterior, sino en la extensión del principio al caso de negligencia, elemento que con el dolo

constituyen otros de igual esencia psicológica. Este grupo está más de acuerdo con la Ju-

risprudencia francesa antigua.

 

Habrá "abuso del derecho" para el tercer grupo, cuando el acto se realice sin interés

jurídicamente protegido, tal como afirma Yherin, cuando definió el derecho subjetivo.

Finalmente Selcilles lo expresa así: "Un acto cuyo efecto no puede ser más que perjudicar a

otro, sin interés apreciable y legítimo para el que lo cumplió, no puede jamás constituir el

ejercicio libre de un derecho".

 

Los elementos indicados son eminentemente subjetivos, porque para la configuración

del agente, ó sea, la intención de perjudicar; la culpa ó la falta de interés.

 

En el cuarto grupo se reúnen una serie de criterios que pueden resumirse bajo la

designación común de finalistas, tal como expresa Juan Carlos Molina.

 

Entre los diversos criterios tenemos al de Fleitas que dice: "Habrá un ejercicio antisocial

de una facultad reconocida por la ley, cada vez que el interés social dañado por ese ejercicio

sea más considerable que el interés social contenido en la intangibilidad de esa facultad". Cita

tomada de Juan Carlos Molina, pág 15.

 

Finalmente, el ejercicio de la prerrogativa debe guardar equilibrio entre el interés social

de respeto a los derechos subjetivos y el interés social general del grupo comunitario en el

que se actúa. La ruptura de ese equilibrio importa el acto abusivo.

 

Para concluir esta fundamentación, el criterio finalista sostiene lo siguiente: "Todas las

veces que el titular de un derecho subjetivo pretenda ejercerlo para que sirva a propósitos

inmorales ó reñidos con las buenas costumbres, ó con la recíproca colaboración ó confianza

entre contratantes, así como en otros aspectos similares, el abuso del derecho existe". "La

misión social del derecho subjetivo queda comprometida".

 

"En esos casos el "abuso del derecho" se presenta y es deber del Juez poner coto a una

conducta reñida con la regla moral". Citado por el mismo autor, pág. 16.

 

El comentarista Carlos Morales Guillén a tiempo de anotar el Art. 107 del Código Civil

afirma que el "abuso del derecho", consiste en el ejercicio de un derecho sin utilidad para su

titular y con fin exclusivamente nocivo. Según dicho comentarista los elementos constitutos

del instituto que examinamos son: 1) Ejercicio de un derecho, 2) Carencia de toda utilidad

derivada de ese ejercicio para su titular, 3) Intención nociva y 4) Perjuicio evidente para otra

persona.

 

Por lo expuesto, de conformidad con lo previsto por el Art. 107 del Código Civil, se

entiende por "abuso del derecho", cuando, el propietario no puede realizar actos con el único

propósito de perjudicar ó de ocasionar molestias a otros y, en general, no está permitido ejer-

cer su derecho en forma contraria al fin económico ó social en vista del cual se ha conferido el

derecho.

 

Tanto el criterio del comentarista nombrado como el texto del Art. 107 del Código Civil,

demuestran claramente que los fundamentos doctrinales citados precedentemente, han

servido de inspiración en la redacción de la citada norma sustantiva, ó sea que, dicha norma

legal está de acuerdo con dichos fundamentos sustentados por la teoría del "abuso del

derecho".

 

Clarificado así el instituto jurídico en estudio, podemos resolver el planteamiento,

afirmando que, Salvador Contreras Arce, por el solo hecho de que José Calenturini Frías, no

quiso venderle su casa, de acuerdo con la prueba acompañada a la demanda, la de testigos y

la pericial, comenzó causándole molestias a su nombrado vecino con el fin de amedrentarlo

para conseguir su objetivo y como el resultado fué negativo a sus pretensiones, levantó una

pared en el límite Este y Oeste de su casa, sin objeto alguno, vale decir sin ninguna utilidad.

Además la antedicha pared, fuera de no servir para futuras construcciones, es apenas de

zoguilla y sin cimientos. Todo ello demuestra el fin nocivo de su autor ó sea, de causarle daño

quitándole por completo la luz solar, porque tiene una altura de diez metros. Es evidente que

en su propiedad puede hacer uso de su derecho propietario, pero sin causar males y

perjuicios a su vecino:

 

Por lo expuesto y existiendo en ese hecho un acto abusivo, el levantamiento de esa

pared importa salirse del marco que el derecho subjetivo concede a las personas capaces

para el ejercicio de ciertas prerrogativas, por una parte, y en contra de los fines económicos y

sociales, en vista de los cuales se la ha conferido derecho, por otra.

 

En sentencia, aplicando el Art. 107 del Código Civil, debe declararse probada la

demanda., con daños y perjuicios, cuyo monto deberá averiguarse en ejecución de sentencia.

En consecuencia, debe ordenarse que la pared cuestionada sea demolida, dentro del tercer

día, bajo conminatoria de ley.

 

Así creemos resolver la controversia planteada.

CASO No. 15 

Por documento privado de 31 de enero de 1973, debidamente reconocido ante el Juez Parroquial,

Margarita Zalles Navia, compromete en venta con arras una casa situada en la esquina

formada por las calles 'Hamiraya' y 'Jordán' de la ciudad de Cochabamba, en favor de los

esposos Jorge Lara Rojas y Bertha Espíndola de Lara, en la suma de $b. 138.000. -

recibiendo como arras la suma de $b. 13.000.

Posteriormente, sin hacer mención para nada al compromiso de venta mencionado, la misma

Margarita Zalles Navia, por documento de 3 de mayo de 1973, reconocido el mismo día,

protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en Derechos Reales en 26 de los mismos a

fojas 392, Ptda. No. 780 del libro respectivo, pura y simplemente vende la antedicha casa en

la suma de $b. 127.427.- en favor de los esposos Jorge Lara Rojas y Bertha Espíndola de

Lara, quienes desde aquel entonces se encuentran en plena y pacifica posesión ejercitando

todos los actos de dominio y cobrando alquileres a los inquilinos.

AI año aproximadamente, Leocadio Trigo Paz en 16 de diciembre de 1974 interpone demanda

ordinaria de nulidad del documento privado de compromiso de venta con arras de 31 de enero

de 1973, contra los esposos Lara-Espíndola, afirmando que la casa de referencia es un bien

ganancial por haberse adquirido cuando el demandante estaba unido en matrimonio con la

vendedora Margarita Zalles Navia.

Trabada la relación procesal y previa los trámites de ley, el Juez de la causa en 12 de marzo de

1976, dicta sentencia, declarando probada en parte la demanda. En consecuencia nulo el

documento de compromiso de venta con arras de 31 de enero de 1973 suscrito entre

Margarita Zalles Navia y los esposos Jorge Lara R. y Bertha Espíndola de Lara solo en el 50

% del inmueble, debiendo la primera restituir el anticipo recibido y los demás gastos que

hubiesen hecho dichos compradores, acreditados que fueren en ejecución de sentencia.

Igualmente ordenó a Maxi Adler Mendoza y Margarita Zalles Navia suscribir en tercero día, una

escritura de declaración de derechos reconociendo a los menores Gonzalo, Sonia Areli,

Alejandro y Gladys Margot Trigo Zalles como propietarios del 8O% de acciones derechos en

la casa de la calle Hamiraya y Jordán.

La antedicha sentencia está plenamente ejecutoriada y por ello, Gonzalo Trigo Zalles que ya es

mayor de edad, por sí y en representación de sus nombrados hermanos menores,

acompañando la escritura de declaración de derechos de 3 de enero de 1980, suscrito por

Maxi Adler M, y Margarita Zalles Navia, solicita la posesión judicial a titulo de dueño en el 50%

de las acciones y derechos de la casa cuestionada. El señor Juez Instructor, señala día y hora

para la posesión pedida previas las formalidades de ley.

Anoticiados legalmente los esposos Jorge Lara y Bertha Espíndola de Lara, acompañando el

documento de 3 de mayo de 1973, protocolizado en 23 de abril de 1976 ante el Notario de Fe

Pública, registrado en Derechos Reales a fojas 392 Ptda. No. 780 del Libro 1 o. de Propiedad

de la ciudad, que no ha sido comprendido en la sentencia que anula el documento de 31 de

enero de 1973, suscitan oposición y piden el rechazo de la posesión solicitada en la que

deben ser mantenidos con costas.

¿Cómo resolvería esta controversia? ¿Admitirá la posesión o la rechazará manteniendo a los

esposos oponentes en la posesión que tienen?

 

RESPUESTA 

Para dar solución al caso practico planteado, es necesario hacer constar que tanto en el régimen

del Procedimiento Civil. Como en el Código de Procedimiento vigente, el sistema que ha

prevalecido y prevalece en la sustanciación de los procesos, es el dispositivo que permite a

las partes la iniciativa en el proceso, vale decir que el Juez de oficio no puede iniciar la

sustanciación de una controversia, fuera de que en la sentencia deberá referirse únicamente a

lo demandado y probado. No puede condenar a más ni a otra cosa que la pedida en la

demanda.

Aplicando el sistema dispositivo indicado Leocadio Trigo Paz, interpuso demanda ordinaria en 16

de diciembre de 1974, pidiendo la nulidad del documento de compromiso de venta con arras

de 31 de enero de 1973, sin mencionar otras escrituras o documentos.

Ni podía haber sido de otra manera, el Sr. Juez de la causa al dictar la sentencia de 12 de marzo

de 1976 declarando probada la demanda en parte y nulo el documento de compromiso de

venta de 31 de enero de 1973, ha dado cumplimiento al sistema procesal dispositivo, porque

de acuerdo a este sistema el Juez no puede referirse a otros aspectos no demandados ni

probados.

Ahora bien, si la sentencia de referencia tiene autoridad de cosa juzgada de conformidad con lo

previsto por el Art. 306 del Procedimiento Civil y 514 del Código de Procedimiento Civil, ella

tiene que ejecutarse sin alterar ni modificar su contenido; cumplirse en sus términos literales.

Los jueces y tribunales no tienen otra atribución que dar cumplimiento a lo resuelto por la

autoridad que dictó el fallo.

En el caso practico a resolver, si bien la escritura de 3 de enero de 1980, debidamente registrada

en Derechos Reales, se refiere a la transmisión de acciones y derechos en un 50% en la casa

de las calles Jordán y Hamiraya en favor de Gonzalo Trigo Zalles y hermanos, y es en

cumplimiento de una sentencia, en cambio, dicho fallo, no puede afectar de ninguna manera

la escritura de 3 de mayo de 1973, porque esta protocolizada y registrada debidamente: sub-

siste en todo su valor ç tal como determina el Art. 905 del Código Civil abrogado y 180 de su

Procedimiento. Por ello, no puede ser desvirtuado por ningún fallo judicial que no lo haya

comprendido en su parte dispositiva.

Finalmente, las acciones posesorias comprendidas en las previsiones de los Arts. 596 al 601 y

otros del Código de Procedimiento Civil, solo protegen la posesión sin tener en cuenta el

derecho de - propiedad. Su importancia no solo radica en la tranquilidad social, sino

también en los efectos que produce, porque la posesión es un hecho real de trascendencia

jurídica, motivo por el que la ley debe defender contra cualquier alteración material.

En nuestra legislación los interdictos sirven para mantener una situación de hecho, con el fin de

evitar la perturbación del ordenamiento jurídico, mientras no se resuelva el mejor derecho de

propiedad, en un proceso ordinario y solemne.

En el caso planteado, los oponentes, con la escritura de 3 de mayo de 1973, debidamente

registrada en Derechos Reales que hace fé de conformidad con lo previsto por el Art. 905 del

Código Civil, 180 de su Procedimiento y Art. 14 de la Ley de 15 de noviembre de 1887, han

demostrado no solo su derecho propietario sino también la posesión continuada en que se

encuentran de la casa que motiva la litis. De ahí que, de conformidad a lo establecido por el

Art. 596 del Código de Procedimiento Civil, los esposos demandados Jorge Lara Rojas y

Bertha Espíndola de Lara no pueden ser desposeídos del inmueble ya indicado, pudiendo el

solicitante ocurrir a la vía ordinaria y hacer valer su derecho.

Por lo expuesto, en sentencia, debe rechazarse la posesión solicitada y mantenerse a los esposos

Lara-Espíndola en la posesión que tienen, con costas, salvando los derechos de los hermanos

nombrados a la vía ordinaria.

CASO No. 16 

En 4 de mayo de 1978, Tatiana Berberí interpone demanda ordinaria de partición de bienes contra

Dagoberto Suárez, manifestando que con éste Elevaron villa concubinario por más de 20 años

y que durante ese matrimonio de hecho adquirieron dos casas, situadas una en la calle

"Junín" y otra en la "General Achá' de la ciudad de Cochabamba, cuyos valores sobrepasan la

suma de $b500.000.-, cada una.

Por lo expuesto, pide que en sentencia se declare probada la demanda y se ordene la partición

demandada en dos porciones iguales, porque durante el concubinato ambos convivientes

contribuyeron con su trabajo personal.

Citado y emplazado el demandado Dagoberto Suárez, opone las excepciones de falsedad,

ilegalidad e improcedencia de la demanda; falta de acción, derecho y calidad de la

demandante. Finalmente solicita que en sentencia se le absuelva, con costas.

En la vía reconvencional demanda a su vez la declaratoria de mejor derecho en las dos casas

mencionadas, porque en los títulos de propiedad figura solo su nombre y los inmuebles fueron

adquiridos con sus propios peculios.

Substanciada la demanda reconvencional, abierta el término de prueba y fijados los puntos de

hecho a probarse, se han producido los siguientes elementos de juicio:

De parte de la autora: a) Prueba testimonial de tres declaraciones de las que la tercera es inocua

porque el testigo ignora los puntos del interrogatorio. b) Confesión provocada que en nada

favorece a la actora.

De parte del demandado: a) Las dos escrituras de compra de las dos casas, en las que no figura

el nombre de la demandada y, está registrada en Derechos Reales. b) Dos declaraciones que

afirman que los dineros con los que se compró las dos casas, eran de su propio peculio

adquirido con su trabajo de mecánico dental, profesión en la que ganaba muy bien.

¿Cómo resolverla esta controversia?,

 

RESPUESTADe conformidad con el 2o. perforo del Art. 214 del Código de Familia, la unión concubinario o

matrimonio de hecho se comprueba en la vía sumaria ante el Juez Instructor de Familia por

todos los medios de prueba, debiendo estarse en cuanto a los testigos a las previsiones del

Art. 207 párrafo 2o. del Código de Familia.

Las normas legales citadas, demuestran que para reclamar cualquier derecho proveniente de Las

uniones de hecho, con carácter previo debe comprobarse la existencia de concubinato y esa

comprobación debe constar en una sentencia Judicial, la que registrada en Derechos Reales,

servirá de suficiente titulo para reclamar derechos emergentes del matrimonio de hecho.

En consecuencia, este primer aspecto de la demanda, ha sido interpuesto equivocadamente,

porque para demandar la partición de bienes adquiridos en el concubinato, hay que tener el

titulo que justifique el derecho a pedir una cosa, o sea, que la demandante debía probar

previamente en un proceso sumario la existencia del concubinato y su consiguiente

declaración mediante sentencia ejecutoriada, o en su defecto, en la misma vía ordinaria

demandarse expresamente la declaratoria del matrimonio de hecho y luego demandar recién

la partición de bienes, tal como determina el Art. 328 del Código de Procedimiento Civil.

Necesario es hacer constar que el derecho subjetivo concede a las personas un poder de

titularidad que otorga la facultad de gozar determinados beneficios, legislados por el derecho

objetivo, que pueden recaer sobre las cosas, personas, etc., etc. Para gozar de estos

beneficios el particular ha de poseer lo que se denomina capacidad jurídica, fuera del Titulo

que acredite su derecho.

Es, por eso, si se trata de una demanda ordinaria de reivindicación el actor deberá presentar el

Titulo que acredite su derecho; en una acción ejecutiva, el Titulo que pruebe su crédito; en

una acción ordinaria de nulidad de matrimonio, presentará el certificado de matrimonio cuya

nulidad se pide, y finalmente en una demandas ordinarias de partición de bienes

concubinarios, también deberá presentarse como Título la sentencia ejecutoriada que

demuestre la existencia del matrimonio de hecho, tal como determina el Art. 214 del Código

de Familia, modificado por Decreto Ley No. 14849 de 24 de agosto de 1977.

En el presente caso, no existe ese Titulo, ni se ha demandado la declaratoria de su existencia.

Por otra parte, con sujeción a lo previsto por el Art. 214 del Código de Familia, modificado por

Decreto Ley No.14849 de 24 de agosto de 1977 en cuanto a la prueba de testigos, debe

estarse a lo determinado por el Art. 207 párrafo segundo del Código de Familia, o sea que,

para probar el concubinato son necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepción y que

sean uniformes contestes en personas y concluyentes en personas, hechos, tiempos y

lugares.

Ahora bien, la prueba testimonial producida por la demandante, no guarda relación con la norma

legal citada, porque solamente han prestado sus atentaciones tres testigos, de los cuales el

último ignora los puntos del interrogatorio. De ahí que, solamente quedan dos testigos con

cuyas declaraciones por muy uniformes que sean, no se puede declarar la existencia del

matrimonio de hecho, fuera de que en el presente caso, ese punto no ha sido demandado, y

el Juez de acuerdo al sistema procesal dispositivo que rige en el proceso, a tiempo de dictar

Sentencia deberá referirse solamente a los puntos demandados y probados, tal como también

determina el Art. 190 del Código de Procedimiento Civil.

Por las razones expuestas, en sentencia debe declararse improbada la demanda y probada la

demanda reconvencional. En consecuencia con mejor derecho a las dos casas ya indicadas al

demandado Dagoberto Suárez.

CASO No. 21 

Por escritura publica de 3 de mayo de 1977 otorgada ante el Notario de Fe Publica y registrada en

Derechos Reales, Sebastián Gonzáles compra de su anterior propietario Gonzalo Pardo

Guzmán, una casa situada en la Av. "Republica" de esta ciudad, en la suma y condiciones

constantes en dicha escritura a los 6 meses aproximadamente y luego de comprobar que la

casa es de construcción antigua, de adobe y alejada del centro de la ciudad, interpone de-

manda ordinaria de nulidad de venta contra el vendedor, porque este en el momento de

suscribir el contrato era menor de edad y sin capacidad para contratar.

La demanda esta dirigida contra el menor Gonzalo Pardo Guzmán, a quien pide se le nombre un

curador ad litem, designación que recae en la persona de Luís Pardo, padre del menor, para

que el intervenga en la sustanciación del proceso con suficiente personería. Luís Pardo, como

curador ad litem designado, contesta la demanda y opone excepciones de falsedad, ilegalidad

e improcedencia de la demanda; falta de acción y derecho en el actor y finalmente pide se le

absuelva a su representado, con expresa condenación en costas.

Así trabada la relación procesal se producen las siguientes pruebas: certificado de nacimiento de

Gonzalo Pardo Guzmán que evidencia que este, en el momento de la suscripción del contrato

tenía 19 años cumplidos. De parte del demandado se produce la confesión provocada, por la

que se comprueba que el actor compro el inmueble sin que mediara presión alguna, y, por el

contrario a exigencias y suplicas del mismo.

¿Cómo fallaría esta controversia judicial?

RESPUESTA

Como el planteamiento hace mención a un contrato suscrito por un menor de 19 anos, es

indispensable hacer algunas consideraciones previas sobre las leyes de orden publico, la

capacidad jurídica, capacidad de obrar y el consentimiento, para recién dar la respuesta que

corresponda, citando las leyes que rigen sobre el caso controvertido y, finalmente, dando la

solución legal y justa.

El orden publico, se halla integrado por normas que, inspirándose en razones de interés general y

siendo consideradas como esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los

particulares.

Ahora bien, teniendo en cuenta, lo expuesto, en el negocio jurídico, cuyo desacuerdo da lugar a

las controversias particulares, existan -casos en los que la ley actúa imperativamente, aun

contra la voluntad de los sujetos, mientras que en otros pueden eximirse, sin ser motivo de

sanción alguna. En los primeros su cumplimiento es obligatorio, si se pretende la validez de

una relación jurídica substancial, o de un acto procesal. Así prescriben los Arts. 5°, 244, 245,

265, 266 y otros del Código de Familia.

Por ello, determinar si una norma es de orden público tiene importancia por las consecuencias que

de ello derivan. Ya sabemos que las disposiciones de orden público no pueden renunciarse ni

con el consentimiento de las partes o del Juez, mientras que las establecidas en favor

exclusivo de los litigantes, pueden dejarse sin efecto.

Los anteriores conceptos como las normas legales citadas, fuera de otros aspectos que atañen a

los intereses generales de la sociedad, se refieren con mayor preferencia a la protección del

menor de edad y a sus bienes. Esta protección, no solamente se encuentra en el Código de

Familia, sino que además, constituye un principio constitucional, tal como determinan los Arts.

193, 194 segunda parte, y, muy especialmente el 199 de la Carta Fundamental.

Teniendo en cuenta los conceptos que preceden, afirmamos que para el ejercicio de los derechos

y el cumplimiento de las obligaciones, se precisa tener una aptitud especial que recibe el

nombre de capacidad de obrar el que en términos jurídicos es la posibilidad de intervenir

como sujeto activo o pasivo de una relación jurídica, tal como prescribe el Art. 3 del Código

Civil nuevo.

El derecho subjetivo, concede el poder de titularidad que otorga la posibilidad de gozar de

determinados beneficios los que pueden recaer sobre las cosas, personas, etc. Para gozar de

esos beneficios, el sujeto ha de poseer aquello que se denomina capacidad jurídica.

El segundo poder es la facultad de actuación o de ejercicio, mediante el cual los particulares

pueden hacer reales, ejercitar y llevar a la vida practica esos derechos que les otorga el poder

de titularidad. Mediante el, se ejercita el contenido de los derechos subjetivos, dando lugar a

la Ilamada capacidad de obrar que no es más que el poder de realizar actos con eficacia

jurídica.

Las condiciones indicadas, se desenvuelven teniendo en cuenta la edad, la que tiene particular

importancia en el ejercicio de los derechos civiles, porque conforme progresa el desarrollo

moral, intelectual y físico, aumenta la capacidad de obrar, la que más tarde da paso a la

capacidad procesal. Ejemplo: un menor de edad puede ser titular de un derecho o de varios,

pero no tiene capacidad procesal para defenderlo.

En consecuencia, los bienes que corresponden a los menores de edad, se hallan protegidos por

leyes especiales como las citadas anteriormente. En otros términos para vender o hipotecar,

es indispensable la autorización judicial, previa declaratoria de necesidad y utilidad para la

venta o hipoteca. En el primer caso, la venta debe llevarse a efecto en pública subasta.

Esas limitaciones a la actuación del menor de edad, son consecuencia de que este, aun no tiene

la competencia y capacidad suficientes para ejercer por si mismo sus derechos civiles, motivo

suficiente para protegerlo civil y naturalmente.

La protección se consigue por intermedio del tutor, quien en re-presentación de su pupilo, en caso

de que los bienes del menor (29) Alsina, Hugo: "Derecho Procesal" T. I. Pág. 475, hayan

sufrido lesión o engaño, etc., puede interponer la acción que crea conveniente hasta

conseguir la reparación o la consiguiente nulidad.

Entonces, los menores de 21 años no pueden vender, hipotecar, ni realizar ningún acto de

propiedad. Sin embargo de ello, en la practica frecuentemente suceden casos en los que el

menor a instancias del comprador, vende sus bienes sin la intervención de su tutor, menos de

la autoridad. En esos casos, como ya hemos dicho, es procedente una acción ordinaria de

nulidad fundada en la falta de capacidad del menor vendedor, requisito indispensable y

esencial para la validez de los contratos, de conformidad con lo previsto por el numeral 2) del

Art. 554 del Código Civil.

Tenemos entendido que la antedicha acción debe ser interpuesta por el tutor o representante legal

del menor, porque si la capacidad de obrar o de ejercicio, no es más que el poder que cada

sujeto de derecho tiene para realizar actos con eficacia jurídica, en los casos en que aquella

es insuficiente, el consentimiento se halla también viciado, por falta de esa capacidad.

El consentimiento constituye, pues, otro de los requisitos esenciales, comunes y necesarios para

la existencia del contrato, porque este importa "un encuentro de dos declaraciones de

voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común y se unen. Una de

ellas se dirige a prometer y la otra a aceptar, dando lugar a una nueva y única voluntad, que

es la Ilamada voluntad contractual, y que es el resultado, no la suma de las voluntades in-

dividuales y que constituyen una entidad nueva, capaz de producir por sí el efecto jurídico

querido y sustraído a las posibles veleidades de una sola de las partes, de la cual deriva la

irrevocabilidad del contrato" (30).

Resumiendo tenemos que, finalizada la suscripción de una relación jurídica cumpliendo con todas

las formalidades legales, ella es inamovible e irrevocable, a no ser que las mismas partes de

común acuerdo rescindan del contrato dejando sin valor los efectos jurídicos del instrumento

que lo origino. En ese caso, no hay litis o controversia.

Con la explicación que precede, teniendo en cuenta lo sostenido y entrando ya al caso

controvertido que anota el planteamiento, partimos de que el vendedor a tiempo de suscribir la

escritura publica de 3 de mayo de 1977, era menor de edad, pero, quien interpone la de-

manda de nulidad no es el, ni su tutor, sino el comprador que invoca la razón legal de que el

vendedor era y es menor de edad y como tal incapaz para suscribir un contrato de venta de

conformidad con lo prescrito en el numeral 1) del Art. 5 del Código Civil.

Contestada la demanda por el curador ad litem y trabada la relación procesal, el demandante ha

probado el extremo demandado, o sea que, el vendedor en el momento de la suscripción del

contrato de venta de 3 de mayo de 1977 tenia 19 anos, según convence el certificado de

nacimiento acompañado como prueba documental y que hace plena fe de conformidad con lo

previsto por los Arts. 178 y 179 del Procedimiento Civil y Art. 1534 del Código Civil.

El padre del menor, en su calidad de tutor legal y curador ad litem, ha probado también con la

confesión provocada del actor que, este adquirió el inmueble sin que mediara presión alguna

y, por el contrario a exigencias y suplicas del mismo. Esta prueba importa una confesión y

hace plena fe en función de lo determinado por los Arts. 1321 del Código Civil y 404 del

Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, la escritura publica de 3 de mayo de 1977, registrada en Derechos Reales, no

solamente hace fe entre las partes contratantes, sino también contra terceros, de conformidad

con lo previsto en los Arts. 1289 y 1538 del Código Civil y 399 del Código de Procedimiento

Civil.

Así substanciado el proceso y examinadas las pruebas del mismo, corresponde determinar la

norma aplicable al caso controvertido, hecho que importa la valoración o significación jurídica

de los hechos averiguados, vale decir, fisonomizándolos como actos jurídicos reconocidos por

la ley.

Es en este momento y teniendo en cuenta los principios sustentados, encontramos el contenido

del numeral 2) del Art. 554 del Código Civil que establece lo siguiente: "El contrato será

anulable: por incapacidad de una de las partes contratantes. En este caso la persona capaz

no podrá reclamar la incapacidad del prohibido con quien ha contratado".

La norma sustantiva citada nos lleva al convencimiento de que el mayor de edad que suscribió un

contrato con un menor, no puede demandar dicha nulidad, porque se llegaría al absurdo

jurídico de que aquel demanda la nulidad de sus propios actos y ello es inadmisible dentro de

nuestra organización jurídica.

Por lo anotado, la demanda debe declararse improbada, con costas. En lo tocante a que el bien

vendido es de construcción antigua y que se encuentra alejado del centro de la ciudad, según

se afirma en la demanda, corresponde desestimarla, porque no son causales de nulidad.

 

CASO No. 32 En uno de los juzgados de Partido de la capital que conoce de asuntos relativos a la familia, una

señora acompañando el Certificado de difunción del que fue su conviviente, interpone

demanda ordinaria de hecho pidiendo que en sentencia se declare la existencia legal de la

unión conyugal libre o de hecho que ella había tenido con su finado conviviente, por haber

"constituido un hogar estable, singular y armónico desde el ano 1972 hasta el 20 de

noviembre de 1979, fecha en que había muerto en un accidente".

Así interpuesta la demanda y provista ella, a partición de la demandante y previo el juramento de

esta de no conocer a ninguna persona que pudiese oponerse a la acción intentada, el Juez

de la causa ordena la citación por edictos y luego designa un defensor de aquellas que

pudieran en su caso oponerse a la acción intentada. Con la contestación del defensor

nombrado quien opone las excepciones de "ilegalidad", "impersonería' y 'falta de acción', se

declara trabada la relación procesal sujetándose la causa a prueba con el término de treinta

días; se fijan los hechos a probarse: para la actora haber constituido con el finado conviviente,

estando en libertad de estado, "un hogar estable" y singular desde el ano 1972 hasta la fecha

del fallecimiento de aquel, sin procrear hijos. Para el defensor, las excepciones opuestas.

Producidas las pruebas de cargo que corroboran los puntos demandados, previo dictamen

favorable del representante del Ministerio público cómo resolvería esta particular y singular

controversia? Qué criterio le merece la sustanciación del proceso? Si hay errores por que no

los hace notar?.

 

RESPUESTAEl Art. 167 del Código de Familia prescribe que "La unión conyugal libre, termina con la muerte o

por la voluntad de uno de los convivientes, salvo en este último caso la responsabilidad que

pudiera sobrevenirle."

La norma legal citada demuestra con toda claridad que la acción interpuesta por la demandante

pidiendo la declaratoria de 'existencia legal de la unión concubinaria", nació muerta, pero

como las acciones intentadas aún equivocadamente no pueden ser rechazadas de plano, sino

a tiempo de dictarse la sentencia, supuesto en el que debía haberse declarado la

improcedencia de la acción intentada, porque con la muerte de uno de los convivientes, de

conformidad con la norma legal citada, el matrimonio o unión de hecho, se extingue

irremediablemente sin que sea permitida declaración alguna.

Sin embargo de lo expuesto, tenemos conocimiento que en dicho proceso se dictó sentencia

declarando probada la demanda y reconociendo existencia legal a la unión concubinatoria

mantenida entre la actora y el finado conviviente, "con efectos similares al matrimonio en lo

concerniente a lo personal y patrimonial". La misma sentencia reconoce a la demandante los

derechos que le confiere el Código de Familia.

AI hacer este comentario no tenemos ningún deseo de herir a nadie menos al señor Juez que

intervino en la sustanciación del proceso ya indicado, pero nos permitimos expresar nuestro

desacuerdo con la resolución judicial de referencia, para lo que indicamos las razones

siguientes:

Es necesario tener entendido que el derecho subjetivo concede a las personas un poder de

titularidad que otorga la posibilidad de gozar determinados beneficios, legislados por el

derecho objetivo que puede recaer sobre las cosas, personas, etc., etc. Para gozar de estos

beneficios el particular ha de poseer lo que se denomina capacidad jurídica fuera del titulo que

acredite su derecho.

En consecuencia, si se trata de una acción ordinaria de reinvindicación el actor deberá presentar

el título que acredite su derecho; en una acción ejecutiva, el título ejecutivo que prueba su

crédito; en una acción ordinaria de nulidad de matrimonio, se presentará el certificado de

matrimonio cuya nulidad se pide; y finalmente para interponer una demanda ordinaria como la

que comentamos, tendrá que presentar la resolución dictada por el Juez Instructor de Familia

que evidencia la existencia de la unión concubinaría o de hecho.

Este último caso procede solo en vida de los convivientes, porque de conformidad con lo previsto

por et artículo 167 del Código de Familia, muerto el conviviente, la unión concubinaria termina.

Igual cosa sucede con el matrimonio legal porque de conformidad con lo previsto por el

artículo 129 del Código citado, el matrimonio también se disuelve por la muerte o la

declaración de fallecimiento presunto de uno de los cónyuges. Claro está que en esta última

hipótesis, los herederos forzosos pueden conseguir la declaratoria de herederos, hecho que

distingue con claridad al matrimonio de hecho en el que la prueba documental no existe.

Aquí debería terminar la respuesta, pero como nuestro objetivo es hacer también una crítica

constructiva, nos permitimos hacer las siguientes:

La demanda antes indicada hace constar como fecha de fallecimiento del conviviente el 20 de

noviembre de 1979, y sin embargo en el certificado de defunción se hace constar otra distinta,

o sea el 3 de septiembre del mismo año. Solo este hecho debía haber preocupado al Juez de

la cause quien debía haber pedido las aclaraciones o las rectificaciones correspondientes, y

no precipitarse a dictar un fallo ilegal a todas luces.

Igualmente, durante la sustanciación del proceso a tiempo de abrir el término de prueba, el

juzgador lo hace en rebeldía de unos presuntos interesados que podían haberse opuesto a la

acción intentada, confundiendo de esta manera un proceso ordinario seguido contra una

ausente o ausentes, con el proceso en rebeldía, y sin tener en cuenta que son completamente

distintos, tal como nos permitimos hacer notar.

La doctrina procesal hace una distinción entre el proceso ordinario en rebeldía y otro de igual

naturaleza en el que el demandado es un ausente. En el primer caso, el demandado después

de su citación personal con la demandada no contesta, no opone excepciones y finalmente no

asume defensa, dando lugar a que de oficio o a petición de parte se lo declare rebelde. En

este supuesto, estamos en presencia de un proceso ordinario en rebeldía, el que está

legislado por el Art. 68 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En la segunda

hipótesis, puede suceder que la citación se ha hecho por edictos, como ocurre en el caso

comentado, porque el demandado o demandados no tienen domicilio conocido y se ignora su

paradero, supuesto en el que se trata de un proceso ordinario contra un ausente. Entonces el

procedimiento en este último caso varfa, o sea que, debe seguirse el trámite nombrando un

defensor al ausente, con quien debe substanciarse el proceso, con las formalidades

determinadas en los Arts. 124, 125 y 126 del Código de Procedimiento Civil.

Según nuestra legislación procesal vigente, al defensor debe designarse a los treinta días de la

primera publicación edictal, para que luego de su nombramiento se lo cite con la demanda,

quien en el término establecido por el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, conteste

a ella y oponga excepciones favorables al demandado ausente, AL QUE NO SE LO PUEDE

DECLARAR REBELDE COMO ERRONEAMENTE SE HA PROCEDIDO EN EL PROCESO

COMENTADO.

De otro lado tenemos que, de conformidad con lo previsto con el Art. 467 del Código de

Procedimiento Civil, no se admite sustitución de testigos sino se comprueba legalmente la

muerte, la ausencia o la incapacidad. Sin embargo de ello, el Juez de la causa, ha admitido

una sustitución ilegalmente presentada, sin tener en cuenta que [as leyes procesales son de

orden público y de cumplimiento obligatorio.

Finalmente, siempre en el mismo proceso, no se ha dado cumplimiento a lo determinado por el

Art. 395 del Código ya citado, que ordena al Juez decretar "Autos para sentencia" después de

que las partes hayan presentado sus respectivos alegatos, o sin ellos, a fin de cerrar la

sustanciación del proceso e indicar que se encuentra en estado de dictarse la decisión final.

La observación, no solo se basa en el precepto procesal antes citado, sino también en lo previsto

por el artículo 383 del Código de Familia, norma procesal que determina que las disposiciones

del Código de Procedimiento Civil se aplicarán a los asuntos de la jurisdicción familiar en todo

lo que no se oponga a las reglas pertinentes que rigen los procesos ordinarios y sumarios así

como los procedimientos voluntarios y especiales establecidos por este Código.

Como se ve, no existe contradicción alguna; por el contrario, el buen derecho procesal aconseja

dar cumplimiento a las normas ya citadas.

CASO No. 47 

Joaquín Arriarán, dueño de una modesta casa, vive en concubinato con Altagracia Mérida

desde el año 1958. No tienen hijos, pero la unión concubinaria es notoria y perenne. El

año 1983, el nombrado conviviente se siente enfermo y previa consulta con un médico

llega al convencimiento de que padece de un cáncer en el hígado. Finalmente, en esas

circunstancias, resuelve legalizar su vida concubinaria, y, con la asistencia de algunos

amigos y parientes contrae matrimonio civil con su nombrada concubina en 2 de

septiembre de 1983, y, en la noche M 30 de los mismos, como consecuencia de dicha

enfermedad, fallece.

 

El concubino y esposo fallecido tiene un hermano que por interés a la casa, haciéndose declarar

heredero y acompañando el testimonio del auto correspondiente, interpone demanda ordinaria

de mejor derecho propietario en la sucesión de su premuerto hermano y pide que la casa se le

entregue a él dentro de tercero día, bajo conminatoria de ley. Además, hace constar en su

demanda que la llamada viuda está excluida de la sucesión hereditaria, por imperio de la ley,

porque su matrimonio se llevó a cabo a último momento y el concubino falleció dentro de los

30 días de verificadas las nupcias, todo en función de lo previsto por el Art. 1107 del Código

Civil. Corrida en traslado la antedicha demanda; citada y emplazada legalmente Altagracia

Mérida, contesta la demanda negándola en todos sus extremos y oponiendo las excepciones

de falsedad, ilegalidad e improcedencia; falta de acción y derecho para demandar, y pide a su

vez que, en justicia, se le absuelva de la demanda. Por su parte, la demandada en la vía

reconvencional demanda que se la declare heredera forzosa de su premuerto esposo, porque

si bien el matrimonio fue al último momento, y la muerte del causante ocurrió a los 30 días de

haber contraído enlace matrimonial, ese hecho no fue más que una forma legal de regularizar

una situación de hecho que tuvo una duración de más de 23 años, tiempo en el que vivieron

como marido y mujer, sin impedimento legal para contraer enlace, motivo por el cual, ella es la

cónyuge sobreviviente y como tal heredera forzosa de su nombrado esposo.

 

Por lo expuesto, pide también que en sentencia se declare improbada la demanda principal,

probadas las excepciones opuestas y probada, asimismo, la demanda reconvencional.

 

Trabada la relación procesal, abierto el término de prueba, producidas éstas en favor de la

reconvencionista, cómo resolvería dicha controversia?

 

RESPUESTA

 

Conforme a lo previsto por los numerales l), 2) y 3) del Art. 1107 del Código Civil, "La sucesión del

cónyuge sobreviviente no tiene lugar cuando el matrimonio se celebra hallándose enfermo el

otro cónyuge y su muerte acaece dentro de los 30 días siguientes como consecuencia de

aquella enfermedad; o cuando existe sentencia de separación pasada en autoridad de cosa

juzgada, en la cual se reconoce al sobreviviente como culpable de la separación; y finalmente

cuando por propia voluntad y sin causa moral ni legal se había separado de hecho de su

cónyuge, y la separación dura más de un año.

 

De las tres formas de exclusión de la sucesión hereditaria a la que hace referencia el numeral 1)

del art. 1107 del Código Civil, para resolver el caso planteado, nos interesa la primera y por

ello la examinaremos en toda su extensión y contenido.

 

La primera forma de exclusión contiene un lamentable vacío y sumamente delicado porque ha de

dar lugar a cometer verdaderas injusticias, si los encargados de su administración aplican

dicha norma legal ciegamente, sin investigar hechos anteriores.

 

El numeral en examen se refiere a esos matrimonios «escandalosos' como llama Velez Sarfiel, los

que generalmente se llevan a cabo en las antesalas de la muerte, para captar una herencia.

De ahí que, la redacción de dicha norma legal no ha sido completa y no ha tenido en cuenta

que suceden casos como del planteamiento, en los que el matrimonio no se lleva a cabo con

el fin subalterno de heredar, sino de regularizar una situación de hecho, como lo es el

concubinato notorio y perenne del que fué Joaquín Arriarán con Altagracia Mérida, mucho

más, si se ha probado este aspecto debidamente, sin que exista duda alguna de que la unión

de hecho comenzó el año 1958 y terminó con la muerte de] nombrado conviviente, ocurrida en

fecha 2 de septiembre de 1983, o sea que, la unión concubinaria tuvo una duración de más de

23 años, tiempo en el que ambos concubinos y al último esposos, compartieron sus

grandezas y sus miserias, haciendo causa común ante las vicisitudes y alegrías que tuvieron,

motivo por el cual sería injusta la exclusión de la demandada en cuanto le corresponde en la

sucesión de su esposo finado.

 

El tratadista Guillermo A. Borda, a tiempo de comentar el Art. 3573 del Código Civil Argentino,

sobre el particular expresa lo siguiente: Tero una cosa es evitar la captación de la herencia en

el lecho de la muerte y otra sancionar con la pérdida de los derechos hereditarios a quienes

no han cometido ningún acto doloso ni repudiable al casarse con el enfermo", y continua: 'De

ahí las siguientes y muy importantes limitaciones a la regla del Art. 3573: a) En primer lugar no

hay exclusión a la herencia, aunque se trate de un matrimonio In extremis", si se hubiera

celebrado para regularizar una situación de hecho, es decir, si los cónyuges vivieron en

concubinato' (59).

 

El citado Art. 3573 del Código Civil Argentino, contiene una redacción más amplia, más humana y

justa y dice:... la sucesión deferida al viudo o viuda no tendrá lugar, hallándose enfermo uno

de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriendo de esa enfermedad dentro de los

treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una

situación de hecho'.

 

Como se ve, la norma legal argentina, precedentemente citada, contiene un agregado, que el

nuestro no lo tiene. Dicho agregado es tan necesario para dar solución justa a las hipótesis

como la planteada, o sea, cuando exista un concubinato de muchísimos años de duración, el

matrimonio en artículo de muerte es procedente y con derecho a la sucesión hereditaria.

 

En la hipótesis indicada, en primer lugar, se da solución justa regularizando las uniones de hecho

anteriores, y en segundo lugar, si hay hijos, éstos quedan nivelados en igualdad de

condiciones y derechos de conformidad con lo previsto por el Art. 195 de la Constitución

Política del Estado.

 

En el caso de autos, está comprobado fehacientemente que entre el que fué Joaquín Arriarán y

Altagracia Mérida, hubo una unión concubinaria con una duración de más de 23 años.

Entonces el posterior matrimonio, aún en el lecho de la muerte, tiene su validez, no sólo para

el acto indicado, sino para los efectos de la sucesión hereditaria, mucho más si hasta la moral

está interesada en que las uniones de hecho sean regularizadas.

 

El Dr. Carlos Morales Maquillan, al comentar el numeral 1) del Art. en examen, expresa lo

siguiente: "Se sabe y se justifica que la finalidad del precepto es frustrar, en lo posible,

uniones que sólo tienen por objeto la caza de alguna fortuna, para lo cual el plazo de treinta

días no conjura el peligro". 'Sin embargo -continua el tratadista nombrado, en el caso de los

convivientes, que desean normalizar los efectos de sus relaciones, en beneficio de la

certidumbre de la filiación de sus hijos, debió incluirse una excepción, admitiendo ese

matrimonio con efectos sucesorios válidos, para el cónyuge supérstite, cuando su finalidad

principal sea dar filiación matrimonial a los hijos tenidos en una unión libre y que en el régimen

abrogado, se decía legitimación, terminología prohibida ahora por el Art. 176 del Código de

Familia" (60).

 

No obstante de que el Dr. Morales Guillen, no se pronuncia categóricamente sobre la sucesión del

cónyuge sobreviviente sin hijos, pero si existe notorio y perenne concubinato, los fundamentos

doctrinales anteriores avalan la solución favorable al caso planteado, porque en esas

circunstancias para resolver dicha controversia, aplicar ciegamente el numeral 1) del Art. 1107

del Código Civil, sería cometer una injusticia y entregar un inmueble a un hermano, quien

quizás no haya sido ni siquiera de la simpatía del causante, y por muy pariente colateral que

sea, no está en igualdad de condiciones con aquella que durante 23 años acompañó a su

concubino y esposo al último. En presencia de esas hipótesis, el Juez debe dejar de ser una

máquina de subsunciones y emitir juicios de valor, preocupándose más de la justicia de su

decisión que de su legalidad. Es por eso que, cuando se dicta la sentencia, ella constituye un

trozo de la experiencia jurídica, y es el hecho jurídico más concreto para todo hombre de

derecho, porque el Juez no es un extraño al derecho, sino que está dentro de la estructura del

mismo, tanto que, "en parte el Derecho es el propio Juez", como acertadamente dice el

fundador de la Escuela Ecológica Dr. Carlos Cossío.

 

La doctrina sostenida tiene particular importancia para llegar a concluir que el Juez a tiempo de

dictar su decisión final, sigue el sentido de la ley, la aplica concretando o creando

determinaciones más individuales dentro de ella, lo cual equivale a interpretar no la ley, sino la

conducta mediante la ley, tal como dice Jaime Urcullo. La norma legal comentada, por

el vacío que contiene está en contradicción con el Art. que le sigue, o sea el 110 8 del mismo

Código, norma legal que determina que las uniones conyugales libres o de hecho reconocidos por

la Constitución Política del Estado y el Código de Familia, producen respecto de los

convivientes efectos similares a los del matrimonio".

 

La trascripción nos demuestra que la Comisión Coordinadora de los Códigos, no tuvo en cuenta el

segundo período M Art. 194 de la Constitución Política del Estado y las normas especiales del

Código de Familia.

 

Si la concubina tiene derecho a la sucesión hereditaria de acuerdo a la Constitución Política y al

Código de Familia, por qué no la que contrajo matrimonio con el causante, regularizando la

misma de hecho que tuvo una larga duración. De ahí que, el numeral 1) M Art. 1107 del citado

Código, es contradictorio al 1108 del mismo Código, y por tanto antijurídico.

 

Por las argumentaciones doctrinales, constitucionales y legales que preceden, la demanda

interpuesta por el hermano del *causante debe declararse improbada con costas y probada la

reconvención.

 

Así creemos dar una solución justa al caso controvertido.

CASO No. 69 

Por escritura pública, los esposos León René Rojas Antezana y Beatriz Mejía de Rojas,

adquirieron de la firma Promex S.A. de la Argentina diversos aparatos destinados a

implementar un hospital de su propiedad y, para ello suscribieron los créditos documentarios

por dólares americanos 20.779.65, el primero y por Sus. 9.452.0 el segundo. El Banco de

Financiamiento Industrial S. A. (BAFINSA) avaló la operación con la apertura de las cartas de

crédito y la firma de letras de cambio, como aval. En la cláusula sexta de dicha escritura

expresamente se estableció... que en caso de que el Banco avalista, hubiera hecho

cancelación de alguna de las cuotas o del total de lo avalado..." podría instaurar contra los

deudores la correspondiente acción judicial.

 

BAFINSA, sin demostrar con prueba alguna, que hubiera pagado la obligación de los

deudores, por memorial de 7 de octubre de 1980, instaura contra los esposos nombrados

demanda ejecutiva, en base a la escritura antes mencionada. Los esposos Rojas-Mejía asu-

mieron su defensa en dicho proceso ejecutivo y ofrecieron las excepciones correspondientes,

entre otras que se pagó parte de la obligación y que BAFINSA carecía de acción y derecho

para demandar el pago por no haber acreditado de su parte, haber pagado algunas cuentas

para poder subrogarse, porque en los hechos nunca se pagó suma alguna por los deudores,

por la sencilla razón de que cuando debía cancelarse la obligación se creó la iliquidez de las

divisas extranjeras del Estado y porque por entonces se dictó el D. S. No. 19249 de 3 de

noviembre de 1982 (de desdolarización). La verdad es que BAFINSA en este proceso no

demostró haber pagado un solo centavo como avalista y, por ello nunca tuvo el derecho a

cobrar suma alguna a los esposos Rojas-Mejía, razón por la cual abandonó el proceso, siendo

su última actuación en él en 2 de febrero de 1987 hasta que se ordenó su archivo en 19 de

noviembre del mismo año. En 29 de diciembre de 1992 fué desarchivado, tal como evidencian

las certificaciones expedidas por autoridades competentes. De ahí que desde la última

actuación (2 de febrero de 1987) a la fecha del desarchivo, transcurrieron cinco años y diez

meses, operándose la prescripción de cualquier derecho patrimonial que pudiera invocar

BAFINSA, según establece el artículo 1507 del Código Civil.

 

Así relacionados los antecedentes Beatriz Mejía v. de Rojas por memorial de 14 de

octubre de 1993, solicitó al juez a-quo que mediante auto expreso declare la prescripción por

haber transcurrido, desde el abandono del juicio, más de cinco años, datos que constan en el

proceso ejecutivo cuya relación se ha hecho, así como en los posteriores certificados que

fueron acompañados junto al memorial en que se pide la declaratoria de la prescripción.

Notificado con el traslado del Juez BAFINSA (en liquidación) responde confesando que hubo

abandono por el tiempo señalado, pero que se hubiera interrumpido la prescripción porque la

señora Beatriz v. de Rojas había enviado una carta a BAFINSA en fecha 12 de abril de 1993,

en la que había pedido un plazo para llegar a un acuerdo. Esa pretendida carta no se

encuentra reconocida y no constituye prueba. El Juez de la causa dictó la resolución por Auto

de 9 de noviembre de 1993 declarando improbada la excepción de prescripción con la

presentación de la carta de referencia. Esta resolución fué apelada ante la Corte Superior del

Distrito Judicial de Oruro, tribunal de segundo grado que dictó el Auto de Vista confirmando la

resolución del juez de primera instancia, con el fundamento de que la carta antes indicada

hubiera interrumpido la prescripción.

 

Contra el Auto de Vista, la señora Beatriz Mejía v. de Rojas recurrió en casación

acusando como normas legales infringidas los artículos 351-7, 1492, 1497, 1503-II. 1505 y

1507 del Código Civil, así como por haberse incurrido en errores de hecho y de derecho en la

apreciación de las pruebas. Notificando con el traslado BAFINSA contesta al recurso de

casación afirmando que éste es improcedente sin argüir nada sobre ella y caso contrario se

declare infundado el recurso. Substanciado el recurso de casación y sorteado el proceso, si

usted fuera Ministro Relator, cómo resolvería la controversia? Aceptaría o no la prescripción

opuesta?

 

RESPUESTA 

PRETENDIDA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO 

Como BAFINSA al contestar al recurso de casación pide la declaratoria de

improcedencia pero sin fundamentarla, es necesario indicar cuándo y cómo se puede declarar

la improcedencia y seguidamente se aclara cuando se declara la improcedencia.

 

1°) Dentro del término de ocho días que previene el artículo 257 del Código de

Procedimiento Civil. El recurso de casación interpuesto por la sra. Beatriz Mejía

v. de Rojas, ha sido presentado dentro ese plazo procesal según convence la

diligencia que consta en el proceso.

2°) La nombrada señora ha intervenido en el proceso con suficiente personería para

interponer la excepción de prescripción como el recurso de casación; de ahí

esto no da el motivo de improcedencia previsto por el artículo 272-3 del Código

de Procedimiento Civil.

3°) El recurso de casación contiene toda la fundamentación legal con exacta cita de

las normas legales violadas en el Auto de Vista. Por lo que tampoco es aplicable

la improcedencia según previene el 2° inciso del artículo 258 del Código de

Procedimiento Civil, menos el artículo 272-2 del mismo Código.

4°) El recurso ha sido deducido contra un auto definitivo que resuelve la excepción

perentoria de prescripción que puede oponerse en cualquier estado de la causa

del proceso con arreglo al artículo 1497 del Código Civil, por lo que la

procedencia del recurso está establecido en el artículo 255 inc. 3° del Código de

Procedimiento Civil.

5°) No existe en el proceso nada resuelto en ejecución de sentencia porque no se

dictó ella por el abandono del proceso por más de cinco años. Por esta razón

tampoco se incurre en el motivo de la improcedencia previsto por el artículo 518

del Código de Procedimiento Civil. La señora Beatriz v. de Rojas opuso la

excepción de prescripción por abandono del proceso por más de cinco años.

Por ello, el auto que resolvió negando la prescripción, no se ha dictado en eje-

cución de sentencia, porque BAFINSA (en liquidación) no pidió ejecución

alguna, ni podía hacerlo por no existir fallo.

 

Por lo dicho, no hay ningún motivo para declarar legalmente la improcedencia porque la

prescripción que por su naturaleza es de carácter definitivo y no cae dentro de la previsión del

citado artículo 518 del Código de Procedimiento Civil.

 

CASACIÓN DEL AUTO DE VISTA 

En el caso presente es necesario dejar establecido que la Corte Ad quem reconoce que

transcurrió el término de cinco años previsto por el artículo 1507 del Código Civil para que se

opere la prescripción, pero señala el Auto de Vista que Beatriz v. de Rojas había enviado a

BAFINSA, una carta fechada en 12 de abril de 1993, con la que según el Tribunal de segundo

Grado, se había interrumpido la prescripción conforme lo previsto por el artículo 1505 del

Código Civil.

 

Ya se ha dicho en el recurso que esa carta no constituye prueba porque no está

reconocida y es por ello que no tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción. Pero el error

que cometió la Corte Adquem es dar valor probatorio a un papel que no sirve como prueba, al

no estar reconocida la firma. La Corte recurrida por el Auto de Vista, al darle o atribuirle valor

con efectos jurídicos, incurre en grave error de derecho, en la apreciación de la prueba

documental, error por el cual se ha hecho la reclamación en el recurso de casación al acusar

la infracción de los artículos 1505 y 1507 del Código Civil, por haber apreciado esa misiva o

documento sin valor legal, porque no reúne los requisitos que la ley determina para esa clase

de papeles. En otros términos la carta de referencia carece en absoluto de valor legal, porque

la firma atribuida a la señora Beatriz v. de Rojas, no se encuentra reconocida. Sabemos que

un documento privado sean una misiva o documento privado sólo tiene valor cuando la firma

está reconocida como dispone el artículo 1297 del Código Civil, y por ello los documentos

privados no reconocidos carecen en absoluto de valor. La Corte Ad-quem al darle valor a la

referida carta ha violado los artículos 1297 y 1298 del Código Civil, incurriendo en error de de-

recho en la apreciación de la prueba, error acusado en el recurso de casación.

 

Si bien, en principio la apreciación de la prueba corresponde a los jueces de grado, no

es menos cierto que cuando dichos jueces incurren en error de hecho o de derecho en tal

apreciación, se abre el control del Tribunal de casación para examinar si los jueces de fondo

incurrieron en tales errores. Esto está claramente establecido por el artículo 253 inc. 3) del

Código de Procedimiento Civil que abre el recurso de casación "cuando en la apreciación de

las pruebas hubiese incurrido en error de hecho o de derecho", norma procesal reiterada por

la jurisprudencia nacional en variadísimos y uniformes Autos Supremos (A.S. N°s 42/80,

135/80, 131/81 de la Sala Civil Primera, 146/82 y 95/86 de la Sala Civil segunda). Los jueces

de grado están obligados a dar en sus fallos, el valor que la ley otorga a ciertas pruebas y

cuando no lo hacen incurren en error de derecho.

 

Las consideraciones que preceden demuestran con toda claridad que el pretendido

documento privado presentado por BAFINSA, al no estar reconocido por Beatriz v. de Rojas,

ni habiéndoselo dado por legalmente reconocido, carece en absoluto de valor probatorio o sea

que con arreglo a los artículos 1297 y 1298 del Código Civil sólo tienen valor probatorio los

documentos privados reconocidos "por la persona a quién se opone o es declarado por la ley

como reconocido". Sobre el particular la jurisprudencia es numerosa y uniforme. Así tenemos

los siguientes Autos Supremos N°s. 163 de 29 de julio de 1987. Labores Judiciales 1992. A.S.

N° 99 de 31 de julio de 1980. Diccionario de Jurisprudencia de los doctores Edgar Oblitas y J.

Gonzáles T. 1. pág. 482.

 

El examen que precede da lugar a que el documento o carta al no estar reconocido por

Beatriz v. de Rojas, no puede fundamentar así en el Auto de Vista recurrido en sentido de que

esa misiva, interrumpe la prescripción, fuera de incurrir en error de hecho y de derecho en la

apreciación del valor de la carta tantas veces citada, ha incurrido también en grave infracción

de los artículos 1505 y 1507 del Código Civil, al no reconocer que se operó la prescripción y al

declarar que ésta se interrumpió c` n un papel que jurídicamente no vale nada.

 

Persistiendo en que la prescripción no ha sido interrumpida, podemos decir que aún, en

el inadmitido supuesto de que la referida carta estuviese reconocida, ella no interrumpe jamás

la prescripción.

 

La Corte Ad-quen apoya la pretendida interrupción tan sólo a la carta que cursa en

obrados. Está fuera de toda duda que, no encontrándose reconocidas las firmas y rúbricas de

dicha carta, atribuida a la señora Beatriz Mejía vda. de Rojas, ni habiéndose dado por

legalmente reconocida, dicha carta carece de absoluto valor para determinar la interrupción de

la prescripción como erradamente cree la Corte Ad-quem, violando los artículos 1050 y 1057

del Código Civil.

 

Por la importancia que tiene el presente caso y colocándonos en los hipotéticos

supuestos de que los documentos privados (entre ellos las cartas) merecen fé sin estar

reconocidos o que la carta en cuestión estuviere reconocida por Beatriz Mejía vda de Rojas,

se tendría que ella, o sea, la carta tampoco pudo haber interrumpido la prescripción, tanto

porque ese papel no tiene el reconocimiento de ningún crédito, cuanto porque, no puede

interrumpirse lo que se ha cumplido; por lo que en el Auto de Vista recurrido se han infringido

igualmente las normas legales acusadas en el recurso de casación, en especial los artículos

1493, 1495, 1497 y 1507 del Código Civil.

 

En apoyo de lo dicho en las líneas que preceden, la carta de referencia, no contiene el

reconocimiento de ninguna obligación. El artículo 1505 del Código Civil en su primer apartado,

dispone que se interrumpe la prescripción por el reconocimiento expreso o tácito del derecho

que haga aquél contra quién el derecho puede hacerse valer. La norma sustantiva citada

supone que un deudor antes del vencimiento del plazo de la prescripción reconozca en forma

expresa o tácita la obligación. En el caso presente, la referida carta atribuida por BAFINSA a

Beatriz Mejía vda. de Rojas (dizque fué enviada en 12 de abril de 1993) esto es cuando ya se

habría cumplido la prescripción, no reconoce en forma expresa ni tácita la obligación, sino que

"alude a entrevistas cumplidas....a establecer un tiempo para la solución rápida y

efectiva...que se de una prórroga de sesenta días para dar una solución al problema".

 

De ahí que, por mucho de que fuere evidente que Beatriz Mejía vda. de Rojas la hubiera

enviado en fecha anterior al cumplimiento de la prescripción y que, además estuviere

reconocido, no habría interrumpido la prescripción porque en ninguna parte de la carta se lee

que reconocía como real la obligación de $us. 219,326.15 en favor de BAFINSA, cifra que se

menciona en la escritura de 12 de julio de 1979 (base de la ejecución cuya prescripción se

dice que se interrumpió). Tampoco se menciona al documento de esa fecha.

 

La señora Beatriz Mejía vda. de Rojas, nunca pudo haber reconocido ser evidente tal

obligación porque siempre la negó, ya que BAFINSA jamás acreditó haber pagado ni siquiera

un centavo por cuenta de León Rojas Antezana (finado al presente). La nombrada viuda

nunca ha reconocido la legalidad de dicha carta y, es por ello que en el supuesto de que ella

hubiera admitido y estuviera reconocido, no hubiese producido efecto interruptivo a que se

refiere el artículo 1505 del Código Civil que exige un reconocimiento claro y categórico de la

obligación.

 

El efecto interruptivo previsto por el artículo citado líneas arriba tiene su fuente en el

artículo 2244 del Código Civil francés, y, se encuentra explicado por los jurisconsultos

franceses, como Colín y Capitán (Curso de Derecho Civil, T. 111. pág. 281) que señalan la

hipótesis de la interrupción (que debe ser anterior al vencimiento del plazo). Es a partir del

último pago de intereses que se computa para la prescripción, o sea, cada pago mensual o

anual es un acto que interrumpe la prescripción.

 

En el caso presente, si la referida carta estuviere reconocida nunca pudo tener la

virtualidad de interrumpir la prescripción, porque esta se cumplió con anterioridad a la fecha

de la carta, y en ésta tampoco aparece el reconocimiento expreso de ninguna obligación, y

solamente se alude a tratativas de arreglo. Nuestra jurisprudencia así lo reconoce en los

Autos Supremos N° 373 de 25 de noviembre de 1987 y 179 de 15 de junio de 1988. Los

indicados autos supremos establecen ese principio.

 

Finalmente, en este proceso, no se puede hablar de la interrupción de la prescripción

porque ya se operó mucho antes, tal como se desprende del siguiente examen:

 

Siempre en el plano de la hipótesis; supuesto sin admitir que la carta estuviese

reconocida y que contendría una declaración expresa sobre la obligación de $us. 219.326.15

de la que da cuenta la escritura de 12 de julio de 1979, tampoco se habría producido la in-

terrupción de la prescripción por cuanto ella se cumplió con anterioridad a la fecha de la carta,

y, esto es fácil comprender que no puede interrumpirse la prescripción, después de que ella

se haya operado de pleno derecho en función del artículo 1507 del Código Civil, concordante

con el artículo 1492 del mismo ordenamiento legal.

 

Pero lo más "relevante" del Auto de Vista impugnado es que la Corte Ad-quem

reconoce, que en el presente caso, se cumplieron los cinco años de abandono del proceso

ejecutivo por BAFINSA, cuando en dicha resolución de segundo grado la Corte dice: "si bien

es cierto que transcurrió el tiempo establecido por el artículo 1507 del Código Civil para que

se opere la prescripción..." sobre este punto se tiene bien entendido que corresponde a los

jueces de grado la declaración de hechos y el hecho de haber transcurrido más de cinco años

del abandono de la causa, como presupuesto de la prescripción, se encuentra expresamente

reconocido por la Corte Ad-quem, declaración judicial que exime hacer una relación

demostrativa del abandono del juicio por más de cinco años. Sin embargo, la conducta del

Tribunal de segundo grado en cuanto al reconocimiento, no es graciosa, porque no tuvo otro

recurso que hacerlo frente a la claridad de las situaciones procesales, así como de los

certificados expedidos tanto por el Jefe de Archivo, como por el Secretario del Juzgado; ac-

tuaciones y certificados que demuestran que el último acto en este proceso, se cumplió el 2

de febrero de 1987 y el expediente de la materia fué desarchivado el 22 de diciembre de

1992. Lo aclarado demuestra que la inacción de BAFINSA como parte acreedora tuvo lugar

por un lapso de cinco años y diez meses y, por tanto la prescripción es un hecho sucedido

legalmente.

 

El Tribunal de segundo grado que dictó el Auto de Vista recurrido, no tuvo en

consideración los aspectos que se han hecho notar, incurriendo en la violación del artículo

1507 del Código Civil; no obstante de haber reconocido el cumplimiento del plazo de cinco

años de abandono del ejecutante (BAFINSA), no declaró la prescripción.

 

De otro lado, la Corte Ad-quem no obstante de reconocer el transcurso del término de

cinco años para que se opere la prescripción no puede ser declarado de oficio según

preceptúa el artículo 1498 del Código Civil. Ese razonamiento forzado y deleznable viola

groseramente el artículo 1495 del citado Código, o sea que, no puede modificarse el régimen

legal de la prescripción ni prescindir de él bajo sanción de nulidad.

 

Los Magistrados signatarios del Auto de Vista, muy especialmente el relator, por

ignorancia confunden actos de interrupción de la prescripción con el principio de que no puede

aplicarse de oficio la prescripción. En puridad ninguno de los jueces de la República, puede

sin previa solicitud de parte, declarar la prescripción. En otros términos debe haber gestión de

parte interesada. En el caso de autos la señora Beatriz vda. de Rojas nunca pretendió que el

juez lo declare de oficio. Ha sido la nombrada señora quién solicitó la declaratoria de

prescripción. Por ello, es absurda la cita del artículo 1489 del Código Civil. Así, dicho Tribunal

al confundir los principios citados viola torpemente el artículo 1495 del Código Civil, porque

dicho tribunal parece que pretendiera incorporar una nueva norma inexistente en el Código

Civil, para lanzar festitoriamente que "mientras no se declare judicialmente la prescripción el

plazo no corre". Y aún más, agrega: "antes de que se declare judicialmente la prescripción,

ésta puede interrumpirse lo que está en curso". inconcebible el concepto transcripto, porque la

Ley no puede decir semejante absurdo. Lo que interrumpe es el curso de la prescripción.

Cumplido el término de la misma (cinco años) que determina el artículo 1507 del Código Civil,

si bien no puede ser declarada de oficio, en cambio ya no puede interrumpirse y corresponde

declarárselo a solicitud de parte. Así también establece nuestra jurisprudencia A. S. N° 373 de

25 de noviembre de 1987 inserta en "Diccionario de Jurisprudencia Civil, Familiar y Comercial"

de los doctores Edgar Oblitas y Gonzáles T.II; pág. 935 (A.S. N° 179 de 15 de junio de 1988

G. Judicial N° 1733 pág. 216).

 

Lo explicado resulta de una claridad meridiana, sin embargo la Corte Ad-quem no

entendió así, violando las normas legales citadas precedentemente, y no solamente eso sinó

también que al proceder en esa forma ha usurpado funciones del Poder Legislativo que es el

único que puede modificar el Código Civil conforme a lo establecido en el artículo 59 inc. 1° de

la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo ha negado el carácter imperativo del

régimen legal de la prescripción, como lo establece el artículo 1495 del Código Civil,

groseramente violado en el Auto de Vista. La norma legal citada se impone a todos (pertenece

al "jus cogens") por ló que no pueden violarlo las partes en su convenios ni los jueces o

Tribunales en sus fallos.

 

Por lo que corresponde al Supremo Tribunal declarar la grave violación del artículo 1495

del Código Civil.

 

BREVES CONSIDERACIONES FINALES 

El artículo 1492 del Código Civil ha sido violado en el Auto de Vista porque no se ha

hecho un debido estudio, ya que dicha norma legal con toda claridad dispone que los

derechos se extinguen por prescripción, cuando un titular no los ejerce durante el tiempo que

la ley establece y, ese tiempo en la prescripción general es de cinco años como dispone el

artículo 1507 del mismo ordenamiento legal. Entonces, la Corte Ad-quem también ha

infringido en el Auto de Vista recurrido, el artículo citado.

 

El artículo 1492 señala como único requisito para que se opere la prescripción, la

inacción del acreedor durante el plazo en el que debe tener lugar la prescripción y, en el

presente caso la inacción en el lapso de más de cinco años, se encuentra reconocida por la

Corte Ad-quem.

 

Por otra parte, el punto de partida de la prescripción corre desde la inacción del

acreedor. En la especie desde el 2 de febrero de 1987 fecha en que se cumplió la última

actuación procesal. Consiguientemente la prescripción se operó el 2 de febrero de 1992, sin

que ningún acto hubiera interrumpido anteriormente ese curso, por lo que, en apelación, era la

Corte Ad-quem la que debía haber declarado la prescripción reclamada por la Sra. Beatriz

vda. de Rojas y, al no haber procedido así, ha violado los artículos 1493, 1492 y 1507 del

Código Civil.

 

JURISPRUDENCIA ARGENTINA 

Las consideraciones legales y doctrinales que preceden, están igualmente avaladas por

la jurisprudencia tanto nacional como extranjera. La primera se ha citado a lo largo de este

trabajo, la segunda o sea la jurisprudencia argentina, citamos a continuación:

1) "...Si durante largo tiempo el posible titular de una acción se ha abstenido de ejercerla, la

ley no admite que lo haga cuando ya se han borrado de la memoria de los interesados

las circunstancias del acto, y hasta es factible la destrucción de documentos probatorios

de la extinción del derecho". (C. N. Civ. Sala D. 5/9/79. E. D. 87-333 y II 1980 - B idem

id. 4/9/81. E. D. 97-379).

2) "La prescripción liberatoria es el medio por el cual el transcurso del tiempo, en razón de

la inacción del titular de un derecho, opera la modificación sustancial de éste, perdiendo

aquél la facultad de exigirlo compulsiva mente, aunque subsista como obligación

natural". C. N 5/9/79. II 1980".

3) "El fundamento de la prescripción es un interés de orden público, consistente en hacer

desaparecer, al cabo del tiempo toda reclamación sobre los derechos para cortar

discusiones interminables y servir al orden y a la paz social". C.N. Civ. 30/12/74 E. D. 65-

230.

4) "La prescripción no se inspira en el propósito de proteger al deudor contra su acreedor,

sino en la necesidad de tutelar el orden social". C. N. Civ. Sala D. 30/12/74 E. D. 65-230.

5) "El acto interruptivo debe ser anterior al fenecimiento del plazo de la prescripción". C.N.

Civ. 3/10/74 E. D. 58-549 C. N. Civ. Sala E 26/6/70.

 

Finalmente para concluir este estudio, tenemos que el orden público y la paz social, están interesadas en la 

consolidación de las actuaciones creadas por el tiempo. La inacción del acreedor por el tiempo señalado 

por ley determina la prescripción del derecho y al no haber reconocido así en este caso, los jueces de 

grado violaron las leyes, cuya infracción se ha acusado, vulnerando en esa grosera forma el instituto de 

la prescripción llamada "PATRONA DEL GENERO HUMANO".

 

En consecuencia, este examen nos encamina directamente a casar el Auto de Vista

recurrido y deliberando en el fondo se declara probada la excepción de prescripción.

CASO No. 70 

Un hombre de una fortuna considerable mantiene relaciones íntimas con su empleada y,

como consecuencia de ellas nace un hijo. La madre del menor, o sea, la empleada consigue

hacerlo bautizar a su hijo en una parroquia alejada de la ciudad, acto al que concurre el padre

del menor bautizado se lleva a cabo con carácter reservado, pero concluido él la madre del

menor pide al padre de éste otra gracia. En otros términos le ruega en ese mismo momento lo

reconozca a su hijo firmando la partida correspondiente estampando su firma. Igualmente,

firma también uno de los testigos, pero, en ese momento no existe el segundo testigo, falta

que le preocupa demasiado a la madre, y ante la premura de la situación ruega al religioso

para que él le sirviera de testigo en ese reconocimiento de hijo. El párroco de la Iglesia acepta

el pedido y firma como tal al pie del reconocimiento hecho por el padre, firmado por éste y

también por el primer testigo.

 

Muchos años después, el hombre de fortuna saneada que reconoció a su hijo muere

cuando este último tenía veintiun años cumplidos de edad, y, como aquél falleció con un

ataque cardíaco no dejó testamento alguno.

 

El finado tiene un hermano consanguíneo, de padre y madre, quién creyéndose con

derecho a la sucesión hereditaria de su muerto hermano, previos los trámites de ley consigue

en su favor la declaratoria de heredero en la sucesión indicada.

 

Munido de ese documento que acredita su personería, deduce demanda ordinaria de

nulidad de reconocimiento de hijo que la dirige contra el reconocido, fundamentando de que

en ese acto no se ha dado cumplimiento al inciso 1°) del artículo 195 del Código de Familia, o

sea, que en el acta aparece la firma de un solo testigo porque la del religioso que interviene

en el bautismo no tiene valor alguno. Ya que los clérigos están sometidos a cánones distintos

y, por ello, no pueden ser testigos en actos civiles, como el reconocimiento del hijo, mucho

más porque el mismo religioso como párroco de la iglesia intervino en el bautismo del menor,

hoy demandado. Finalmente pide que se dicte en sentencia declarando probada la demanda y

nulo el reconocimiento de hijo. Citado el demandado con la antedicha acción intentada,

contesta a ella negándola en todos sus extremos y, por esa razón opone las excepciones de

falsedad de la demanda; falta de acción, derecho y personería en el demandante, porque

existiendo herederos forzosos, los parientes colaterales no entran en la sucesión hereditaria,

razón por la cual, de su parte pide en sentencia se declare improbada la demanda. A su vez el

demandado interpone acción reconvencional contra el principal actor pidiendo la nulidad de la

declaratoria de herederos que, aquel ha conseguido subrepticiamente. El principal actor

contesta a la mutua petición haciendo constar que la declaratoria de nulidad de heredero es

legal y no existe causal alguna para la nulidad demandada. Trabada la relación procesal y

presentadas las pruebas documentales antes indicadas por las partes contendientes, cómo

resolvería este conflicto jurídico? Pueden los religiosos, vale decir los que administran una

parroquia en los inherentes actos religiosos en los que diariamente intervienen, ser testigos,

en actos de la vida civil como el reconocimiento de hijo que se lleva a cabo en un libro

parroquial?.

 

RESPUESTA 

La solución del caso planteado es sencilla por las razones que indicaremos al último

porque ahora, con carácter previo debemos ahondar cuando y cómo aparece ese acto de

reconocimiento de hijo.

 

Antiguamente se conocían los “hijos de ganancia”, los que tienen una honda raíz en la

barraganía que era una forma de convivencia entre individuos de ambos sexos. Esta unión

adquirió notoriedad y carta de ciudadanía en el Derecho tradicional español. En esa época la

barraganía era una especie de sociedad formada por un hombre y una mujer con el objeto de

hacer vida en común. Entre nosotros se conoce como uniones concubinarias tales como el

“sirvinacu” o el “tantanacu”.

 

En términos generales de barraganía como la barragana pertenecen a la historia desde

antes del siglo XVI y los hijos de ganancia se transformaron poco a poco en hijos naturales

durante la legislación española federal y foral. Para el viejo y desaparecido tratadista Escriche,

el hijo de ganancia fue el hijo habido de barragana o concubina: aquél nombre se tomó (según

dice la ley I, título 14. Part. 4) de dos palabras, de “barra” que es arábigo, que quiere decir

tanto como fuera, “et garra” que es de ladino (de romance castellano antiguo) que es por

ganancia. Es pues un hijo de ganancia, no cualquier ilegítimo, sino precisamente el hijo

natural habido entre soltero y soltera que podrán casarse entre sí al tiempo de la concepción,

porque entre personas que tenían impedimento dirimente de matrimonio no podía haber

barraganía.

 

Acerca del origen de la barraganía los tratadistas no han podido entrar de acuerdo, pero

el más remoto origen es aquel que se remonta al pueblo romano y que por entonces ya

practicaba el concubinato; de ahí que la barraganía está identificado con aquel.

 

Ahora refiriéndonos al nuevo Derecho de Familia, en este es siempre el Estado a quién

compete la parte técnica de la organización familiar, dando las normas jurídicas adecuadas

sobre el tema de constante actualidad y de mucha significación jurídica que es el hecho

biológico de la procreación. Es por ello que la específica función axiológica está ligada e

inspirada en atribuir e inspirada en atribuir a determinadas personas el hecho de la

procreación y a las relaciones que emergen como consecuencia dl nacimiento del nuevo ser.

 

Claro está que en este acontecer se presentan dificultades ya que la incertidumbre que

rodea a la paternidad, da lugar a buscar mayores y más significativas razones jurídicas que

procuraremos resumir en una breve explicación.

 

La piedra angular de donde se parte para encontrar una mejor certidumbre en la función

biológica de la procreación, es la celebración del matrimonio que constituye la base para la

organización jurídica de la familia que es la institución que ofrece más garantías para el

establecimiento de la familia legítima, pero siempre que ello se produzca dentro o fuera de la

institución de referencia.

 

Lo dicho anteriormente ha dado lugar a una constante y progresiva diferenciación que

adviene desde el derecho antiguo hasta nuestros días.

 

La incertidumbre de la paternidad en cierta manera ha sido aliviada con el matrimonio

para establecer una presunción de que los hijos nacidos de la mujer o esposa, han sido

engendrados por el marido, según también reconoce el artículo 178 del Código de Familia.

Pero esta presunción pierde toda importancia cuando el nacimiento proviene de la unión

sexual extramatrimonial, aspecto que no se puede negar porque la realidad demuestra que

son los más numerosos y, es por ello que la doctrina y las leyes se esfuerzan en dar solución

justa, sin dañar a nadie menos al nacido.

 

El objetivo que se persigue es dar a estos últimos una protección adecuada y justa,

porque en nuestro medio y en todo el derecho moderno, las antiguas clasificaciones han sido

olvidadas para siempre que en forma vergonzante hacía discriminaciones odiosas y fuera de

toda atinada razón.

 

Antes que el Derecho de Familia, han sido las constituciones las que han abierto el

ancho amino de la igualdad de los hijos ante la ley. Así lo determina el artículo 195 de la Carta

Fundamental que establece: “Todos los hijos, sin distinción de origen, tienen iguales derechos

y deberes respecto d sus progenitores. El artículo 195 del Código de Familia contiene igual

redacción.

 

Por lo dicho los hijos que nacen de padre y madre solteros pueden ser más tarde

legalizados con el subsiguiente matrimonio de sus padres, pero hay casos en los que aquellos

no pueden contraer matrimonio, ni con dispensa legal. Es aquí donde aparece la institución

del reconocimiento de hijo que hagan los padres, mediante las formas establecidas al

presente por el artículo 195 del Código de Familia.

 

Sin embargo de lo dicho aún quedan algunos hijos sin protección segura. Así, los que

no son reconocidos voluntariamente, no pueden obligar a aquellos al reconocimiento. Para

estos queda abierta la investigación de la paternidad, claro que esa investigación tiene que

llevarse a cabo en un debido proceso hasta dictarse la sentencia que así declare o la rechace.

 

En el caso presente, el reconocimiento de hijo hecho por el hombre afortunado es

perfectamente legal porque se han cumplido con todos los requisitos que indica el artículo 195

1° del Código de Familia. El hecho de la demanda en sentido de que no existe la segunda

firma del testigo, s una afirmación abultada porque el párroco de la iglesia donde se bautiza el

demandado, al firmar al pie del acta del bautismo, ha concluido con l acto religioso. Es en ese

momento que la madre ante la falta de otro testigo, le ruega al mismo religioso que le sirva de

segundo testigo y, así lo hace párroco, esta vez firmando el acto de reconocimiento como

segundo testigo. Finalmente, no existe prohibición ninguna para que un cura administra una

iglesia, pueda ser testigo de un reconocimiento de hijo, tal como ha sucedido en el aso

presente. Por ello en esta parte debe declararse improbada la demanda. En cuanto concierne

a la demanda reconvencional, teniendo en cuenta la previsión contenida en el artículo 1109

del Código Civil, debe declararse probada la mutua petición, y en consecuencia nula y sin

valor la declaratoria de heredero que consiguió el primer demandante, porque los hermanos

como herederos colaterales, sólo entran en la sucesión hereditaria, cuando el hermano muere

sin dejar descendientes, ni cónyuge o conviviente. En este aso sería heredero el hermano

demandante, pero no sucede así. El demandado es heredero forzoso de su premuerto padre

ya nombrado.

CASO No. 7 

En 30 de abril de 1976, por documento privado, reconocido y registrado en Derechos Reales

Humberto Quiñones vende a Pedro Moldes una casa situada en la calle "Ayacucho" de esta

ciudad, en la suma de ciento cincuenta mil pesos bolivianos ($b. 150.000.-) que declara recibir

en su integridad en moneda nacional y circulante. AI día siguiente, o sea, el primero de mayo

del mismo año, ambos contratantes suscriben otro documento también reconocido por el que

declaran que el documento del día anterior, 30 de abril, es ficto y simulado, porque ni el

primero vendió su casa, ni el segundo pagó el precio, y si aparecen haciéndolo, fue solo por

cuestiones muy personales de Humberto Quiñónez.

 

El 21 de enero de 1979, Pedro Moldes, simulado comprador de la casa, debiendo someterse a

una operación quirúrgica, resuelve testar ante el Notario de Fe Pública, ante quien en la

"Cláusula Quinta" del testamento señala como bien propio la casa de la calle "Ayacucho",

afirmando haberla comprado de Humberto Quiñónez por documento de 30 de Abril de 1976.

En la "Cláusula Sexta" del mismo, reconoce por hijo a Quintín Moldes, a quién además, lo

declara su heredero universal en el inmueble indicado, determinando que a su muerte entre

como dueño de la casa de referencia.

 

Humberto Quiñónez, anoticiado de la disposición testamentaria, acompañando testimonio del

documento de 1 o de Mayo de 1976, expedido por la Oficina de Derechos Reales, interpone

demanda ordinaria contra el testador Pedro Moldes, pidiendo que en sentencia se declare

nulo y sin valor el documento de 30 de abril de 1976, por ser un contrato simulado, tal como

prueba el igual documento de la fecha indicada. Igualmente solicita, también, la nulidad de las

Cláusulas Quinta y Sexta del indicado testamento, solo en lo que se refiere a la casa de la

calle Ayacucho, porque no es propiedad del testador, ni tiene derecho a disponer, tal como lo

hace en el testamento ya mencionado.

 

Citado legalmente el demandado, contesta la demanda, opone excepciones y pide que en

sentencia se rechace la pretensión demandada por haberse interpuesto una acción de nulidad

de testamento, cuando aún no tiene fuerza legal, y porque las disposiciones testamentarias,

surten efectos jurídicos a la muerte del testador.

 

Así trabada la relación procesal, como resolvería usted este conflicto de intereses?

 

RESPUESTA 

Para resolver el caso planteado, necesario es hacer algunas consideraciones doctrinales y tener

una idea cabal del negocio jurídico simulado, tan común en nuestras esferas judiciales.

 

Este instituto jurídico tiene un lugar de importancia en la vida humana; "es un recurso de auto

defensa y de escalamiento. Se simula cometer coraje, virtud, conocimiento, talento, éxitos; se

simulan defectos, odios, fracasos", "Muchos hombres -dice Ferrara- son verdaderos artistas

en la escena de la vida".

En los negocios jurídicos es mucho más frecuente. Sirve como procedimiento para ocultar ciertas

actividades o bien para escapar al cumplimiento de obligaciones reales.

 

En el régimen del Código Civil abrogado no estaba legislada y, los casos que se presentaban en

las esferas judiciales eran resueltos con la ayuda de la doctrina de los tratadistas de derecho

civil, las legislaciones extranjeras y la jurisprudencia nacional que fue elaborándose en la

Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación.

 

AI presente, el Código Civil vigente, en el II periodo del Art. 543, apenas da una idea general y no

tipifica los casos ni los contratos en los que puede haber un acto jurídico simulado. Es esta la

razón por la que hacemos algunas consideraciones de carácter doctrinal, y clarificar el

concepto de la simulación. Para enfocar este problema jurídico, tan vasto, necesariamente

nos vemos obligados a recurrir a la doctrina sustentada por los estudiosos del derecho civil.

 

"De manera general -dice Guillermo Borda-, podemos decir que el acto simulado es aquel que

tiene una apariencia distinta a la realidad querida por las partes; el negocio que

aparentemente es serio y eficaz es en sí ficticio y mentiroso o constituye una mascara para

ocultar un negocio distinto".

 

"La noción de simulación en el terreno propiamente jurídico origina de modo principal la figura del

Ilamado negocio jurídico simulado, que no es sino aquel cuya apariencia externa está en

absoluta contraposición con la realidad, bien porque no existe tal negocio o porque su

sustancia difiera de la que externamente presenta".

 

La simulación puede adoptar diferentes formas, sin embargo siempre es posible delinear los

caracteres del acto simulado. Así en primer lugar tenemos que todo negocio jurídico simulado,

supone siempre una declaración de voluntad ostensible y otra que queda oculta y reservada

entre las partes. El acto simulado importa siempre concierto entre las partes. Finalmente,

persigue un solo fin, engañar a terceros. Así por ejemplo, una persona vende sus bienes

simuladamente para evitar que su acreedor caiga sobre los mismos, embargándolos para su

posterior remate o subasta pública.

 

"La nota más distintiva del negocio simulado -dice Ferrara- es la divergencia intencional entre

voluntad y declaración. Lo interno, lo querido; y lo externo, lo declarado están en oposición

consciente. En tal momento, los contratantes (o falsos contratantes) no pretenden la

revalidación del acto jurídico, tan solo desean que el acto jurídico aparezca como existente, y

en tal sentido hacen una declaración de voluntad no congruente con su voluntad misma". Esta

disconformidad -sigue Ferrara- "predetermina la nulidad del acto jurídico y al mismo tiempo

sirve para provocar una ilusión falaz de su existencia". Los que simulan -continúa Ferrara-

pretenden que a los ojos de los terceros aparezca formada una relación que en realidad, no

debe existir, pero de la cual se quiere mostrar una exterioridad engañadora mediante una

declaración que carece de contenido volitivo. Se trata, pues, de una declaración efímera vacía

ficticia, que no representa una voluntad real y es por lo mismo, nula, destinada únicamente a

deslumbrar al público".

 

De la cita doctrinal transcrita podemos deducir que según el tratadista Ferrara, el auténtico

carácter de la acción de simular en el terreno judicial, es el engaño, pero este último no hay

que confundir con la intención de causar un perjuicio, porque el propio de la simulación puede

ser fraudulento o licito, lo primero cuando se realiza con la idea de fraude, tal como sucede en

los actos simulados que tienden a perjudicar a terceros, o importan transgresiones de la ley, lo

último cuando se pretende cierta discreción en algún negocio jurídico.

 

Para clasificar debidamente el acto simulado, conviene hacer diferencias entre la simulación y el

negocio fraudulento y la simulación con la falsedad.

 

'El negocio fraudulento debe distinguirse con toda nitidez del negocio simulado, y tras hacer esta

distinción, no puede admitirse que la simulación pueda servir de vehículo para el fraude, como

dice Ferrara. "La simulación -expresa este autor- no es un medio de eludir la ley, sino de

cometer su violación en fraude de la ley, supuesto en el cual debiera hablarse de simulación

ilícita. Los negocios fraudulentos, "son negocios reales indirectos que tienden a conseguir con

la combinación de diversos medios jurídicos seriamente realizados, el mismo resultado que la

ley prohíbe o, por lo menos uno equivalente" Obra citada, Pág. 3630.

 

La diferencia entre el acto jurídico simulado y la falsedad, está en que la falsedad altera la

materialidad del acto, la simulación altera la verdad subjetiva del consentimiento manifestado.

La simulación afecta al elemento mental de los negocios jurídicos en tanto que la falsedad

obra sobre la parte física de los actos. La simulación disfraza el consentimiento, el elemento

objetivo al alterar la verdad material de las declaraciones formuladas o de las circunstancias

del hecho. Incluso puede establecerse la diferencia entre una y otra figura jurídica sobre la

base de la consideración de la amplitud con que tanto la simulación como la falsedad afectan

a un negocio jurídico, puesto que mientras que la primera puede influir y abarcar todo el acto

jurídico, la falsedad se limita al punto que al falsario interesa para sus particulares fines". Obra

citada; Pág. 3630 y 3631.

 

Ahora, establecidos como están los aspectos doctrinales relativos al acto jurídico simulado,

corresponde entrar a considerar el Tondo de la controversia y darle la adecuada solución al

caso planteado.

 

Para demostrar si existencia de un contrato simulado, se precisa prueba preconstituida de la

simulación, siempre que en el proceso intervengan las mismas partes que simularon el

contrato. En la hipótesis en la que no existe dicha prueba, el acto jurídico atacado de simulado

tiene existencia real como verdadero y produce sus plenas consecuencias y efectos en virtud

de una presunción de legitimidad. De ahí que, la persona que pretenda que el negocio jurídico

no produce los efectos naturales, está obligada a probar que su gestión vino afectada de

simulación.

 

En consecuencia, la impugnación de un contrato simulado entraña la necesidad de probar la

simulación del mismo. La acción de simulación puede interponerse frente a un documento

privado como frente a un documento público. La prueba de la simulación autoriza a

presuponer una primitiva estipulación entre los contratantes para no atribuir eficacia jurídica

de ninguna clase al contrato realizado.

 

En la venta ficta y simulada, el vendedor puede y está en condiciones de pedir al supuesto

comprador le extienda un contra documento, donde el comprador declare que el contrato es

ficto y simulado, tal como sucede en el caso planteado. Si no existe prueba escrita de la

simulación, el simulador no puede producir prueba de testigos, por existir prohibición en el

numeral 2) del Art. 1328 del Código Civil. Es pues necesario pretender probar que el

comprador era pobre y que no estaba en condiciones de pagar el precio, porque el

instrumento acredita lo contrario, hace plena fe y la convención que contiene es ley entre las

partes, tal como preceptúa el Art. 519 del Código Civil.

 

La doctrina que precede, ha sido sostenida por los tratadistas de derecho civil como Ricci que

dice: "Cuando se quiere probar la falsedad de lo declarado ante el Notario. ¿Qué médicos de

prueba serán admisibles?

 

Para el examen del acto jurídico simulado es necesario distinguir entre terceros y partes

contratantes, siendo los primeros extraños al acto, cualquiera que sean las declaraciones

emitidas por las partes, se encuentra en una de las circunstancias previstas del Art. 1348

(Código Italiano); esto es, una de las condiciones de quien no ha podido proporcionarse una

prueba escrita de la verdadera convención que las partes quisieron celebrar. Por lo que puede

invocar las pruebas testimoniales para demostrar que no subsisten los hechos o

convenciones, que las partes declararon para sus particulares tienes ante el Notario. En

cuanto a las partes ya es otra cosa. Si una de ellas, por ejemplo, declara que recibe en pago

sin ser verdad puede muy bien exigir a la otra parte una declaración por escritura privada, que

destruya la otorgada ante el Notario; si no tuvo tal previsión no tiene que echar la culpa a

nadie y en vano recurrirla a la prueba de testigos, aún cuando el pago declarado se refiriese a

una suma inferior a 500 liras, por encontrar un obstáculo insuperable en el Art. 1431 (11. La

acción de simulación responde a la finalidad de la comprobación judicial de la autentica

realidad jurídica del negocio oculto o enmascarado bajo otro aparente. Esta acción preexiste

con carácter definitivo o de aseguramiento del posterior juicio a que hay lugar inexistencia, o,

en su caso, de la autentica naturaleza de un negocio jurídico, mientras que la anulación o

modificación del mismo negocio, corresponde a una decisión judicial posterior. Esta acción

tiene por fundamento la necesidad de proteger a aquellos legítimos intereses que resulten

perjudicados por los efectos producidos por un contrato ficto y simulado". Esta acción es

declarativa y ella se podrá demandar pidiendo la declaración de la inexistencia de un negocio

jurídico, o la existencia del mismo.

 

La Jurisprudencia Nacional en cuanto se refiere a los negocios jurídicos simulados, establece que

los contra documentos suscritos entre los mismos simuladores hace fe entre ellos y sus

herederos, de conformidad con la II parte del Art. 545 del Código Civil concordante con el

1297 del mismo Código y 399 del Código de Procedimiento Civil.

 

Lo expuesto demuestra que el contra documento constituye una prueba concluyente para probar

la simulación, pues la declaración contenida en el, expresando que no es cierta la venta, tal

como sucede en el caso de autos, la deja sin efecto e importa una revocación del negocio

jurídico simulado, por mutua voluntad de las partes con tratantes y constituye ley entre los

mismas de conformidad con lo previsto por el Art. 519 del Código Civil.

 

Ya sabemos que por razones de ética jurídica no es permitido invocar la propia simulación en que

ha incurrido el demandante, en cambio la Corte Suprema de Justicia en variados Autos

Supremos, ha venido sosteniendo la validez de los contra documentos suscritos entre los

simuladores.

 

El criterio sostenido por el Supremo Tribunal, tiene por finalidad resguardar los derechos del

simulador que en ciertos casos resulta victima del alzamiento de mala feb de aquel que

aparece comprando simuladamente y trata de aprovecharse de esa situación para adueñarse

de un inmueble que en esencia no es de su pertenencia. Es por ello que en esta clase de

procesos, el contra documento debe ser tenido como prueba fehaciente, aunque no se haya

inscrito en la Oficina de Derechos Reales, y por mucho de que la venta simulada haya

adquirido publicidad.

 

En el caso planteado, está demostrado plenamente que Pedro Moldes no es dueño de la casa que

simuladamente aparece comprando por documento de 30 de abril de 1976, porque ese

contrato fue revocado por las mismas partes mediante otro documento suscrito el 1o de Mayo

del mismo año, en el que ambos declaran que el primer contrato de la fecha indicada, es ficto

y simulado, o sea que, ni Humberto Quiñones vendió su casa, ni Pedro Moldes pagó suma

alguna. Por ello, el contra documento de 1 o de mayo de 1976 hace plena fe de conformidad

con lo previsto por los Arts. 545 y 1297 del Código Civil y 399 del Código de Procedimiento

Civil.

 

En consecuencia, la declaración testamentaria que hace Pedro Moldes afirmando que la casa de

la calle Ayacucho de esta ciudad es propia de él y que por ello deja en favor de su hijo Quintín

Moldes, es una manifestación de mala fe del testador nombrado, quien paro echando la

existencia del documento simulado pretende dejar como herencia un bien que en esencia

nunca le ha pertenecido.

 

En este proceso, la controversia es entre las partes que simularon el contrato, motivo por el cuál,

el contra documento es prueba suficiente, y no daña a terceros, mucho mas si la presunta he-

rencia en favor de Quintín Moldes, no es mas que un derecho espectaticio porque el

testamento surtirá sus efectos después de la muerte del testador hecho que en el caso

presente no existe.

 

Por ello debe declararse nulo el documento de 30 de Abril de 1976 y en pleno vigor el contra

documento de 1 o de mayo del mismo año, sin lugar a la declaratoria de nulidad de las

cláusulas quinta y sexta del testamento por no tener valor legal, mientras no muera el

testador.

 

CASO No. 41Un heredero aparente se encuentra en posesión de los bienes dejados por el causante, porque

como sobrino de éste consiguió legalmente declaratoria de herederos en su favor, en la

seguridad de que, su premuerto do no tenía más herederos legales, que él.

En esa calidad vende una casa a un tercero mediante escritura pública de 15 de agosto de 1981,

en la suma y condiciones constantes en ella. El comprador se encuentra en posesion del

inmueble indicado.

Más tarde aparece otro heredero titulándose hijo extramatrimonial legalmente reconocido por el

que fuera su padre, y acompañando la documentación indicada, así como la escritura de

venta, interpone demanda ordinaria de hecho contra el heredero aparente o sobrino y contra

el comprador de la casa, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda y se

determine 1) Que el demandante es heredero ab-intestato de su premuerto padre. 2) Se de-

clare la nulidad de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino o heredero

aparente. 3) Igualmente se declare, también, la nulidad de la escritura pública de 15 de agosto

de 1981 y 4) Se ordene la entrega de los bienes sucesibles y el inmueble vendido, con daños

y perjuicios. Trabada la relación procesal y substanciado el proceso, como resolvería esta

controversia?.

RESPUESTAAntes de entrar al examen del caso planteado y dar solución al mismo, conviene referirse al

concepto y contenido de la sucesión hereditaria, dándoles su cabal acepción. Así

resolveremos con más acierto la controversia motivada en el planteamiento que precede.

El fundamento del derecho de sucesión es muy antiguo y surge como consecuencia de la

aparición de la propiedad privada y cuando la familia después de varias formas, Ilega al

matrimonio monogámico. Desde entonces éste constituye el medio, directo de transmitir la

propiedad a las generaciones venideras, produciéndose en igual medida la concentración de

riquezas en pocas manos.

En consecuencia, es pues una institución consubstanciada con la naturaleza humana, es por eso

que no se puede hablar solamente de la sucesión sin referirnos a la propiedad privada.

En sentido trascendente, el derecho de sucesión hereditaria, importa la afirmación de que no todo

termina con la muerte, sino que obedece al deseo humano de perpetuarse, hecho que no solo

se consigue con los hijos que son la continuación de la vida de sus padres o continuidad de

sangre, sino también en las obras. Es por eso que Unger ha dicho: 'El derecho sucesorio es

un triunfo de la especie y no del individuo'.

La palabra sucesión, importa la sustitución de una persona por otra, con transmisión de derechos

y obligaciones. Jurídicamente, la sucesión o derecho hereditario se abre con la muerte del

causante, tanto en la sucesión legítima o legal como en la testamentaria. La primera forma se

produce cuando el causante muere sin dejar testamento, caso en el que es la ley que defiere

a los parientes más próximos de acuerdo a un orden que ella misma establece. En la

segunda, existe una disposición testamentaria, en la que el testador expresa su voluntad para

su validez después de su muerte. En el testamento, aquel instituye a los herederos y

legatarios, siempre que así desee el testador.

En la sucesión intestada, los ascendientes, vale decir los padres y abuelos, solo son Ilamados a

falta de descendientes, o sean los hijos y nietos. En ambos casos, los parientes colaterales

son excluidos por aquellos. En consecuencia los hermanos, tíos y sobrinos, solo entran en la

sucesión, cuando no hay descendientes, ascendientes ni cónyuge sobreviviente.

Existen dos clases de sucesiones: a titulo universal que comprende todo el patrimonio o parte

proporcional del mismo. Esta sucesión equivale a la herencia en sentido estricto y el sucesor

universal el heredero por antonomasia como dice Guillermo Cabanellas. La sucesión a titulo

singular es la que recae sobre una cosa especialmente determinada o genérica, pero que no

son ni la totalidad ni la cuota parte de la misma. Esta sucesión se refiere a los legados que el

testador dispone en el testamento.

Finalmente la sucesión o derecho hereditario no es más que un modo de adquirir la propiedad

porque al final importa la total transmisión de los bienes del causante, pero ésta totalidad no

se refiere al activo solamente, sino también al pasivo, o en otros términos, los derechos a que

el heredero tiene como a las obligaciones pendientes que deja el causante.

Hechas las aclaraciones que preceden, para resolver el caso planteado, habrá que tener

en cuenta las normas legales que rigen la materia. Así el Art. 1083 del Código Civil

determina que en la sucesión legal, la herencia se defiere a los descendientes, as-

cendientes al cónyuge sobreviviente y al Estado. Igualmente, de conformidad con lo

previsto por el Art. 1094 del mismo ordenamiento legal, la sucesión corresponde en primer

lugar a los hijos y descendientes, salvo, los derechos del cónyuge o del conviviente.

En el caso de autos, habiendo el actor probado debidamente ser hijo extramatrimonial reconocido

legalmente por su presunto padre, tiene derecho a ser declarado heredero ab-intestato de

aquél con derecho a la sucesión hereditaria, excluyendo al sobrino por ser solamente pariente

colateral en tercer grado de conformidad con lo determinado por el Art. 1094 del ordenamiento

legal citado igualmente en la sentencia a dictarse debe declararse, también, la nulidad

de la declaratoria de herederos dictada en favor del sobrino, por la razón antes indicada, o sea

que, los descendientes excluyen a los parientes colaterales de conformidad al Art. 1086 del

mismo ordenamiento legal.

En el planteamiento, existe otro aspecto de particular importancia y es la demanda de nulidad de

la escritura de transferencia hecha por el heredero aparente en favor de un tercero.

Sobre el tema en examen podemos afirmar que, el heredero aparente en el momento en que

vendía en favor de un tercero uno de los bienes heredados, era heredero legalmente

declarado por el Juez. Esa declaratoria importa título suficiente para disponer de los bienes,

mucho más, si estaba registrado en Derechos Reales, entonces, seria absurdo exigir una

verdadera pesquiza para averiguar si alguien tenia igual o mejor derecho, cuando el mismo

Juez de la causa ha considerado suficientes los requisitos para dicha declaratoria.

No es demás advertir que el auto de declaratoria de heredero s en favor del sobrino, fué dictado

salvando a terceros que pudieran tener igual o mejor derecho, pero esa salvedad no impide

que aquél actúe como tal y aún disponga de los bienes, tal como lo ha hecho no, mientras

que otros no prueben legalmente el mejor derecho de sustituirlo como a heredero, como

sucede en el caso presente.

En consecuencia, anular la venta hecha en las circunstancias anotadas, sería antijurídico,

antieconómico y más que todo un proceder anarquizante, porque el vendedor y comprador

han procedido con entera buena fe. En estos casos debe primar la razón de la seguridad en

los negocios, luego la estabilidad jurídica y finalmente el orden jurídico, que obligan a

convalidar tales actos, con la única obligación del heredero aparente devolver al hijo

extramatrimonial la suma recibida como precio de la venta.

Por todo ello, en sentencia debe declararse probada en parte la demanda, heredero ab intestato al

demandante, nula la declaratoria de herederos en favor del sobrino, e improbada en cuanto se

refiere a la nulidad de la venta hecha por el heredero aparente, sin costas.

CASO No. 11 

Por documento privado de 30 de mayo de 1977 y registrado legalmente en la misma fecha,

Silverio Vargas da en contrato de alquiler un departamento compuesto de seis habitaciones

que posee en su casa ubicada en la calle "General Achá" de esta ciudad, en favor de Enrique

Amestegui, quien a su vez reconoce el alquiler mensual de $b. 10.000. En una de las

cláusulas del contrato, el inquilino se compromete a desocupar el departamento y entregar al

dueño en el plazo de un año fijo y determinado, sometiéndose en su caso al juicio ejecutivo,

para lo que se constituye en mora al solo vencimiento del término, sin necesidad de

requerimiento alguno, renunciando las leyes que le favorecen.

Vencido el año estipulado, el inquilino, no desocupa el departamento y, por el contrario, ante los

requerimientos del dueño se niega a salir.

Esta situación obliga al propietario a tomar las medidas del caso o sea que, sobre la base del

documento antes indicado, interpone proceso ejecutivo contra Enrique Amestegui, pidiendo la

entrega del departamento dentro del tercero día, bajo conminatoria de lanzamiento y costas.

El Juez de la causa provee la demanda y dicta Auto de intimación de entrega dentro de tercero

día, bajo conminatoria de ley. ¿Cómo resolvería este conflicto de intereses?

RESPUESTA

No obstante de que la respuesta, es de suyo sencilla, pero no podemos dejar de sentar algunos

principios atinentes al difícil problema habitacional, para luego referirnos al conflicto planteado.

En la organización política de nuestra patria, fueron incorporados los principios fundamentales de

la Revolución Francesa, los que dieron lugar a la adopción del sistema de la democracia libe-

ral, inapropiados al medio social de la naciente República.

Estos obsoletos principios de la ortodoxia demo-liberal, fueron mantenidos en la mayoría de las

constituciones políticas de las repúblicas nacientes, en las que prevalecía él use y el abuso

del derecho de propiedad privada, la autonomía de la voluntad y la libre competencia, en un

país donde las mayorías no solo analfabetas, sino aún de la clase media empobrecida, se

encontraban y se encuentran al margen de cualquier derecho reconocido por la Constitución.

Muy posteriormente, o sea, en la Carta Fundamental del año 1938, recién se vislumbra un "nuevo

derecho", en el que se incorpora una trascendental norma supra-legal, que determina la

"función social" de la propiedad privada, dejándose sin efecto de esa manera, los principios

sostenidos en el Código Civil de 1830.

A partir de aquel entonces, en lo concerniente a la vivienda en las posteriores leyes, recién se da

una nueva orientación, tratando en lo posible dar soluciones adecuadas en beneficio de las

mayorías sin casa, para quienes la vivienda, constituye su constante preocupación.

Un sin número de factores han dado lugar al crecimiento de la población, muy especialmente en

las ciudades donde la concentración humana es alarmante, y los medios de subsistencia y

fuentes de trabajo reducidos a la nada, han creado el delicado y fácil problema de la vivienda.

En efecto 'la vivienda no es un lujo -ha expresado el r malogrado Profesor Dr. Alberto Cornejo- ni

es una secundaria'. 'Dentro de las modalidades de la convivencia uno de los elementos

primordiales de la existencia humane; solo influye en la vida orgánica misma, sino también en

la ser de los hombres' (20).

AI examinar con seriedad el problema habitacional encontramos que está saturado de cuadros

angustiosos y lacerantes. Son numeroso los Ilamados conventillos, donde sus ocupantes

viven hay en absoluta promiscuidad. Así pace y vive la gente pobre que no tienen casa ni

recursos para pagar el alquiler. Viven en condiciones deshonrosas e infrahumanas, dando

lugar a la propagación de las enfermedades, al crimen y la inmoralidad.

En los barrios marginales, la vivienda de la gente pobre, si así se puede Ilamar, las casuchas de

lata y cartón, levantadas en reducidas superficies, cumple una múltiple función: es dormitorio,

es comedor, es cocina y cuarto de baño. Así nacen y viven las gentes sin case.

Los anteriores conceptos, se inspiran en vista de los innumerables barrios marginales y es

aplicable a la precaria situación que atraviesa la gente pobre, quienes conllevan una situación

económica apremiante; con numerosa familia, sin pan que comer, ni ropa que vestir y bajo la

constante amenaza de ser desalojados en cualquier momento.

'La casa o vivienda -dice Renato Crespo- es una parte del conglomerado urbano donde el hombre

cumple sus funciones vitales; pues, en ella se realizan los procesos biológicos de su vida, en

ella se nutre, descansa, duerme, ama; mantiene relaciones filiales con los miembros de su

familia. Es en ella donde se crían los niños, etc." 'Es por eso que, el hombre desde los albores

de su existencia, ha buscado un albergue donde poder realizar sus funciones elementales

como individuo' (21).

Lo expuesto hasta aquí, demuestra que la vivienda es un problema social, cuya solución justa

corresponde al Estado, el que asumiendo su verdadera función, procure resolver globalmente

por intermedio de los organismos creados para ello, construyendo casas baratas al alcance

del pueblo para dar cabida decente y humana a aquellos que no tienen y que talvez nunca la

tengan.

"La vivienda popular -como dice si Carta de Machu Picchu- no será considerada como un objeto

de consumo subsidiario, sino como un poderoso instrumento de desarrollo social'. Presencia.

Segunda Sección. 29 de enero de 1978.

Finalmente '1a vivienda es un servicio social que tiene que estar libre de todo mercantilismo, en

cuya prestación el Estado tiene obligaciones análogas a los servicios sociales de la salud y de

la educación'.

Por todo ello, la solución integral del problema social de la vivienda, debe tener por fundamento

una inversión de gran magnitud en la que la planificación debe jugar el papel preponderante

'como un medio sistemático de analizar necesidades incluyendo problemas y oportunidades y

guiando el crecimiento y desarrollo urbano dentro de los límites de los recursos disponibles.

Debe guardar en lo posible, determinadas condiciones y para ello tendrá que buscarse el

concurso de la ciencia urbanística, la que con los adelantos actuales,

No solo se reduce al trazado de calles y formar grandes núcleos de habitantes, Clamadas

ciudades. En resumen debe ser reorganizada en condiciones más higiénicas donde el hombre

encuentre en el ambiente en que vive, las condiciones y posibilidades de un desenvolvimiento

pleno.

En nuestra patria, para pretender dar solución al problema habitacional, se han dictado una serie

de medidas legales, las que no constituyen soluciones verdaderas, sino simples paliativos. El

nudo gordiano de este trascendental problema, hasta el presente, aún no se ha encarado

debidamente, pero debieran hacerlo con toda la responsabilidad por tratarse de una

'necesidad social".

A continuación por orden cronológico a manera de simple información, citamos las leyes

pertinentes que limitan el derecho a la propiedad privada. Así tenemos el Decreto Ley de 14

de enero de 1938 que determina un límite a la renta de la propiedad urbana. Decreto Ley de

24 de mayo de 1939 que crea los Consejos de Vivienda y clasifica las viviendas destinadas al

control de locación. Decreto Ley de la misma fecha que establece una nueva modalidad para

los juicios de desahucio, modificando la antigua Ley de 27 de diciembre de 1882. Decreto Ley

de 7 de marzo de 1940 que igualmente modifica el Art. 48 de la Ley de 24 de mayo de 1939.

Decreto Ley de 14 de marzo de 1940 que introduce otra causal para la procedencia del

desahucio.

Posteriormente, por Ley de 15 de marzo de 1941, se eleva a Tango de Ley, los Decretos

Supremos de 24 de mayo de 1939, 7 y 14 de marzo de 1940.

Por Decreto Reglamentario de 17 de marzo de 1949, se devuelve a los Jueces Instructores, la

facultad de juzgar en los juicios de desahucio, constituyendo nuevas causales para ello. Por

Decreto Ley de 15 de octubre de 1941, se dicta la rebaja de alquileres, complementada por la

de 13 de noviembre del mismo año. Más tarde, se

Dicta el Decreto Supremo de 29 de marzo de 1944 sobre reclamaciones de inquilinato, facultando

a los Jueces de Trabajo para el conocimiento de los mismos.

Por Ley de 2 de enero de 1945, se dicta la nueva rebaja de alquileres, reglamentada por Decreto

Supremo de 30 de abril del mismo ano, creando las Comisarías de Vivienda y las causales

para el juicio de desahucio.

El Poder Legislativo, por Ley de 11 de octubre de 1956, deja en suspenso la acción de todos los

juicios de desahucio pendientes en los estrados judiciales, cualesquiera que sea el estado de

la causa, aún en ejecución de sentencia, en tanto se apruebe la nueva Ley de Inquilinato, la

que fue promulgada y publicada en 19 de enero de 1960. En 27 de diciembre del mismo ano,

el Poder Legislativo, suspende la ejecución de las sentencias o lanzamientos de los inquilinos

perdidosos, mientras se proceda a una nueva revisión completa de la Ley del Inquilinato. Por

Decreto Supremo de 17 de abril de 1973, se suprimen [as Comisarías de Vivienda y [as

atribuciones que aquellas tenían facultando a los Jueces de Instrucción sus atribuciones.

Finalmente el Gobierno Nacional en 25 de noviembre de 1975, amplía la suspensión de los

lanzamientos para los locales comerciales. Sin embargo, este Decreto Ley, no ha sido

promulgado y publicado, sino solamente comentado por la prensa nacional, y los Jueces sin

tener el texto oficial, aplicaron ilegalmente, negando en ejecución de sentencia el lanzamiento

de locales comerciales dando lugar a recursos ordinarios y extraordinarios, en los que la

autoridad superior ha declarado su inexistencia por no haberse promulgado. Además, en la

Gaceta Oficial aparece como "pendiente" y por ello no tiene existencia jurídica.

Este repertorio de leyes que acabamos de hacer por orden cronológico, nos lleva hasta el 2 de

abril de 1976, fecha en la que entra en vigencia el Código Civil y el Procedimiento Civil. Este

último contiene en los Arts. 621 al 628, normas procésales que rifen el proceso de desalojo de

la vivienda, de los locales comerciales, causas para su procedencia, lanzamiento y otros.

Como se ve, el delicado problema habitacional, se ha querido resolver con medidas legales que

no son las adecuadas, sino las económicas, tal como hemos afirmado al comenzar esta

respuesta; por ello, el Supremo Gobierno de la Nación deberá encarar la solución adecuada

de este problema social destinando en el Presupuesto Nacional sumas crecidas para la

construcción de viviendas baratas y que estén al alcance del pueblo, única forma de buscar

remedio eficaz para dar albergue a las mayorías sin casa.

Hecho el examen que precede, pasamos a resolver el caso planteado, para lo que debe tenerse

en cuenta lo previsto por el Art. 722 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil,

ya que ambas normas legales determinan que las leyes que rifen la vivienda y las relaciones

de casero a inquilino son inderogables por convenios particulares, de orden público y de

cumplimiento obligatorio, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones contrarias a

lo dispuesto por los citados artículos, son nulas.

En función de los artículos 722 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil, el

documento privado de 30 de mayo de 1977, en la cláusula en que el inquilino se somete para

la desocupación del departamento alquilado al proceso ejecutivo, es nulo sin valor jurídico

alguno, porque uno de los modos de extinción del arrendamiento de fondos urbanos, es la

sentencia ejecutoriada que ordena el desalojo.

Finalmente el desalojo de vivienda, solo es procedente por cualquiera de las 10 causales

indicadas en el Art. 623 del repetido Procedimiento Civil. En consecuencia, al haberse

interpuesto proceso ejecutivo para conseguir la desocupación del inquilino, se ha seguido una

vía falsa e improcedente y así debe resolverse el juez de la causa, porque el conocimiento de

30 de mayo de 1977, no constituye título ejecutivo.

CASO No. 3 

En 22 de abril de 1977, mediante escritura otorgada ante el Notario de Fe Pública, registrada en

Derechos Reales se formaliza un contrato de venta entre Salustiano Rocha y Santiago Molina,

de una casa situada en la calle "Colombia" de esta ciudad en la suma de ciento cincuenta mil

pesos bolivianos ($b. 150.000.) pagado en su integridad. El inmueble se encuentra en poder

del comprador.

 

Posteriormente, en el mes de junio del año 1979, el vendedor Salustiano Rocha, interpone

demanda ordinaria de rescisión del contrato ya citado, por causa de lesión enorme, afirmando

haber sufrido engaño en más de la mitad del precio, porque el inmueble en el momento de la

venta, tenía el valor de quinientos mil pesos bolivianos ($b. 500.000.-).

 

Así interpuesta la acción ordinaria, contestada ella y opuestas las excepciones de falsedad,

ilegalidad, improcedencia y prescripción de la acción rescisoria. ¿Cómo resolvería esta

controversia?

 

RESPUESTA 

Para resolver esta litis hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones: Por regla general,

la acción está sometida a un espacio de tiempo, dentro del cual debe ser ejercitada, pues, en

caso contrario, se produce la caducidad y en presencia de esta hipótesis, el demandado

adquiere el poder de anularlo mediante la excepción de la prescripción.

 

En el Derecho Procesal Civil, la caducidad se conoce como presupuesto procesal de la

pretensión, que importa el auto atribución de un derecho y la petición de que sea tutelado.

Dichos presupuestos no consisten tanto en la afectividad de tal derecho como en la posi-

bilidad de ejercerlo. Ejemplo, en la caducidad del derecho, la pretensión no puede prosperar,

porque no está en juego la acción procesal, tampoco el derecho sustantivo, que puede ser

fundado o no, sino la in admisibilidad de la pretensión. Es por eso que no se debe confundir la

acción con la pretensión ni con el derecho. Los tres puntos son distintos.

 

Sin embargo de lo expuesto, en el caso presente surge un obstáculo. De conformidad con lo

previsto por el Art. 1498 del Código Civil los jueces no pueden aplicar de oficio la prescripción

que no ha sido opuesta ni invocada por quién o quienes podían valerse de ella.

 

Teniendo en cuenta la norma legal citada y no estando opuesta dicha excepción por el

demandado, el Juez debe fallar en el fondo resolviendo la controversia, o sea, declarando la

existencia o inexistencia de la lesión enorme, aceptando o rechazando la acción rescisoria

demandada. Pero en el caso planteado, el demandado ha opuesto la excepción de

prescripción, entonces el Juez tiene que referirse exclusivamente a ella, haciendo el cómputo

del tiempo transcurrido desde el 22 de abril de 1977, fecha en que se formaliza la compra-

venta, hasta el mes de junio de 1979, y verá que han transcurrido dos años y dos meses. En

consecuencia concretándose solo a éste último aspecto debe declararse improcedente la

acción rescisoria por causa de lesión enorme, y por haberse interpuesto vencido el término

que estatuye el Art. 564 del Código Civil.

CASO No. 1 

Por documento privado de 30 de junio de 1978, reconocido ante el juez competente y registrado

en Derechos Reales, Primus vende en favor de segundos, una casa situada en la calle

"Paccieri" de esta ciudad en la suma de $b. 200.000, precio íntegramente pagado por el

comprador.

 

AI año exactamente de suscrito el contrato, el vendedor interpone demanda ordinaria de rescisión

de dicha venta por haber sufrido engaño en más de la mitad del precio, o sea que, su casa en

la fecha en que suscribía el acuerdo, 30 de junio de 1978, tenía un valor de $b. 1.200.000.

Luego manifiesta que el comprador aprovechó el apremio económico en el que se encontraba

en aquel entonces porque estaba perseguido con obligaciones vencidas que le amenazaban

rematar la casa, tal como demuestra la prueba documental acompañada juntamente con la

demanda. Agrega finalmente que ese momento fue aprovechado por el comprador, y que él

cometió la ligereza de vender sin tener conocimiento del movimiento económico y el valor de

los inmuebles.

 

Trabada la relación procesal, se producen las pruebas pertinentes que evidencian los siguientes

hechos:

 

1ro.- Los dos informes periciales como del tercer perito, arrojan a todas luces que el inmueble

motivo de la litis, tiene una extensión superficial de 680 m2, en el que existen tres

departamentos nuevos en perfecto estado de habitabilidad.

 

Si bien los peritos no Llegan a uniformar sus criterios, en cuanto al precio, en cambio es innegable

que de acuerdo a los mismos informes, el inmueble en el momento de la venta tenía el precio

de $b. 950.000.

 

2o. - El actor, con las declaraciones de los testigos prueba que es una persona de pocas

relaciones y de escasos conocimientos en lo que corresponde al movimiento económico; sin

experiencia ninguna y que procedió a la venta en estado de necesidad.

 

¿Cómo resolvería la controversia judicial planteada?

 

RESPUESTA 

Antes de dar respuesta al caso práctico, conviene dar una idea de lo que se entiende por lesión.

Es "el perjuicio que se experimenta por la celebración de un contrato conmutativo -como la

venta- cuando por causa de error de apreciación o bajo la presión de las circunstancias, se

acepta cumplir una prestación de valor superior al de la que se recibe" (1).

 

Para explicar el contenido de la lesión como causa de rescisión, existen cuatro teorías que son la

subjetiva, la objetiva, la mixta y la que consideran que la lesión no es un vicio independiente

del consentimiento, sino un vicio comprendido en el error, la violencia o el dolo. Trataremos de

explicar cada una de ellas.

 

PRIMERA TEORIA.- La doctrina francesa moderna es partidaria del principio de la lesión enorme

y acepta que un contrato de venta puede ser rescindido siempre que el comprador haya

explotado la penuria o la inexperiencia del vendedor, cuando éste haya vendido bajo el

imperio de la necesidad.

 

Pero, donde por primera vez se consideró el principio de la lesión enorme en forma general fue en

el Código Alemán que en su Art. 138 dice: "Es nulo todo acto contrario a las buenas

costumbres. En particular será nulo el acto jurídico por el cual alguien explotando la

necesidad, ligereza e inexperiencia de otro, obtiene para sí o un tercero que, a cambio de una

prestación le prometan o entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor

de la prestaci6n que teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporción

chocante con ella".

 

Los principios sostenidos por el C6digo Alemán fueron imitados casi en todas las legislaciones

modernas. Así el Código Civil Suizo en el Art. 21 establece "En caso de desproporción

evidente entre la prestación prometida por una de [as partes y la contraprestación de la otra,

la parte lesionada, puede dentro del término de un año, declarar que rescinde el contrato y

repetir lo que ha pagado, si la lesión ha sido determinada por la explotación de su penuria,

ligereza o inexperiencia".

Los Arts. 42, 879, 1448, 17 y 954 de los Códigos Civiles Polaco, Austriaco, Italiano, Mexicano y

Argentino, sostienen igual principio sobre la lesión enorme.

 

En él cambo de la doctrina, uno de los tratadistas que más ha profundizado la lesión es Juan

Carlos Molina quién en su libro "Abuso del Derecho, lesión e imprevisión" dice: "Los contratos

deben respetar la equidad y la justicia conmutativa, ya que las panes buscan mediante su

celebración ventajas recíprocas, razonables basadas sobre una relativa equivalencia de sus

prestaciones. El derecho debe tener un contenido moral, debe consagrar un funcionalismo

social solidariza, respetando las buenas costumbres, establecer un equilibrio entre los

intereses individuales y sociales. No debe permitir que se explote la situación de inferioridad

de las personas, determinadas por su inexperiencia, su estado de necesidad, su ligereza, sus

penurias económicas, aún cuando no sean legalmente incapaces. Ha de respetarse el orden

público, la justicia social, observarse tanto el objeto -fin social como el objeto- fin individual de

los actos jurídicos" (2.

 

La lesión enorme, como otras instituciones jurídicas semejantes, muestra que la cultura jurídica de

los pueblos ha evolucionado de una axiología liberal e individualista, hacia un contenido más

social, moral y solidarista. Resumiendo, tenemos que la teoría de la lesión enorme resulta

justificada porque es una clara expresión de la estimativa de la época.

 

El mal vendedor que sufre la lesión actúa bajo un estado de necesidad económica, hecho que

afecta a su libertad presionada y coaccionada moralmente por esa necesidad. De otro lado, el

comprador actúa también con la intención de aprovechar la penuria económica del vendedor.

 

Fundamentando la antedicha teoría Juan Carlos Molina, en su mencionado libro, expresa lo

siguiente: "...con respecto a la lesión la intención maliciosa de quien explota la necesidad,

inexperiencia o ligereza de la otra parte, constituye un vicio del acto cuando no Ilega a

configurar el acto típico como vicio del consentimiento. En consecuencia, continua el tratadista

nombrado, "el vicio de la lesión es una nueva y distinta causa de nulidad de los actos

jurídicos, en la medida en que los elementos fácticos implicados en el conflicto no Llegan a

configurar algunos de los vicios típicos del consentimiento, elegidos en el derecho común

como causa de nulidad de los actos jurídicos" (3.

 

SEGUNDA TEORIA.- Para la teoría objetiva, la lesión como causa de rescisión ésta configurada

por la desproporción grosera de la ventaja obtenida por el comprador. La causa objetiva es

aceptada como vicio fundamental y no como vicio del consentimiento, tal como se la realizó

en el Derecho Romano, cuando el engaño era superior a la mitad del valor (loesio enormis).

Igual posición tuvo el Derecho Francés como el Código Civil Boliviano abrogado.

 

Según esta teoría se persigue la rescisión del contrato, no la nulidad, la que solo es procedente

por los defectos que pudieran tener los elementos del contrato: dolo, error o violencia.

 

TERCERA TEORIA O MIXTA.- La tercera teoría -dice Carlos Morales "... considera la lesión

como vicio subjetivo y objetivo a la vez, porque requiere la existencia de dos condiciones: La

situación subjetiva debida a la miseria, ignorancia, inexperiencia o necesidad y la situación

objetiva, debida a la desproporción notoria en el valor de las prestaciones" (4).

 

El Código Civil en vigencia en el Art. 561, participa de los fundamentos de la teoría mixta

combinando el aspecto subjetivo con el objetivo o sea, necesidades apremiantes, ligereza o

ignorancia del mal vendedor; con la desproporción superior a la mitad del precio pagado.

 

Comprobados los dos elementos, deberá dictarse sentencia rescindiendo el contrato.

 

De la detenida lectura del Art. 561 del Código Civil, se desprende que la acción rescisoria puede

intentarla tanto el vendedor como el comprador y en toda clase de contratos conmutativos.

 

CUARTA TEORIA.- Considera que la lesión no es un vicio independiente del consentimiento, sino

un vicio comprendido en el error, la violencia o el dolo. "La ignorancia -expresa Morales

Guillén-equivale al error; la miseria, en realidad provoca la violencia".

 

Así expuestas las teorías sobre el contenido y procedencia de la lesión como vicio subjetivo y

objetivo a la vez, por lo que requiere de la existencia de las dos causas indicadas: La primera

debida a la ignorancia, inexperiencia o estado de penuria económica, que motivaron el mal

vender. La segunda o la objetiva se determina por la desproporción notoria en el valor del

inmueble vendido el 30 de junio de 1978, $b. 200.000.- cuando en aquel tiempo, fecha de la

venta, el precio real del inmueble era de $b. 950.000.- tal como demuestran los tres informes

periciales.

 

En consecuencia, en el caso planteado se han probado todos los requisitos exigidos por el Art.

561 del Código Civil, por lo que debe declararse probada la demanda y rescindido el contrato

de venta suscrito en 30 de junio de 1978, con la alternabilidad establecida en el 11 período del

Art. 565 del mismo Código.

 

CASO No. 4 

El señor Simón Cardozo, al año y medio de haber vendido en favor de Jorge Limache, su casa

ubicada en la zona de Cala Cala, comprensión de esta ciudad, en la suma de cien mil pesos

bolivianos ($b.100.000.-), tal como demuestra la escritura de 15 de abril de 1976, otorgada

ante el Notario de Fe Pública, registrada en Derechos Reales en 20 de octubre de 1977,

interpone demanda ordinaria de rescisión de venta por causa de lesión enorme, contra el

nombrado comprador, afirmando haber sufrido engaño en más de la mitad del precio, porque

dicho inmueble al presente 20 de Octubre de 1977, tiene el precio de $b. 650.000. Amplía

además, la demanda afirmando que el comprador le hizo aceptar el contrato haciendo use de

una serie de maquinaciones que contrariaron su voluntad. En consecuencia, solicita que el

referido contrato sea rescindido por lesión, dolo y fraude.

 

Trabada la relación procesal, opuestas las excepciones, ¿cómo resolvería esta litis, que normas

legal aplicaría al caso práctico?

 

RESPUESTA 

El caso planteado contiene dos instituciones jurídicas completamente distintas y excluyentes entre

sí y deben ser motivo de respuestas separadas.

 

En lo que corresponde al primer aspecto, el caso es sencillo, porque de conformidad con lo

previsto por el Art. 563 del Código Civil, para apreciar la lesión se tendrá en cuenta el perjuicio

resultante en el momento de la conclusión del contrato. En el caso presente, examinada la

demanda, encontramos que el demandante aprecia el valor de su casa al momento de

interponer la acción rescisoria, o sea al 20 de octubre de 1977, y no al tiempo en el que se

suscribió el referido contrato, aplicándose de esa manera equivocadamente la norma legal

citada. Por ello la demanda de rescisión por lesión de 20 de octubre de 1977, debe declararse

IMPROBADA.

 

En lo que corresponde a la ampliación de la demanda de rescisión por dolo y fraude, necesario es

hacer las consideraciones que siguen:

 

Para una mejor comprensión del caso, es de capital importancia diferenciar la nulidad de la

rescisión, solo así Alegaremos a dar una correcta solución al presente caso.

 

La rescisión es el "procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un contrato validamente celebrado

y obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos, mediante los que sé

ocasiona un perjuicio económico..." "se diferencia de la nulidad: lo.- Por razón de fundamento.

La acción de nulidad se funda en algún vicio o defecto de los elementos esenciales del

contrato; la rescisión en la existencia de un perjuicio. 2o.- Por razón de las pruebas. El que

proponga acción de nulidad no habrá de probar más que el defecto de `, los elementos del

contrato; el que utilice la rescisión deberá probar el perjuicio que el contrato le ocasiona. 3o.-

Por razón de eficacia, la acción de nulidad no puede detenerse ofreciendo una indemnización

al actor, como sucede con la rescisión. 4o.- Por los modos de extinción. La acción de nulidad

no se extingue por la confirmación del contrato anulable. Los contratos rescindibles son

susceptibles de confirmación" (8).

 

Sumándonos a la doctrina sustentada, afirmamos que de conformidad con lo estatuido por el Art.

328 del Código Civil, si bien en una demanda pueden plantearse todas las acciones que no

fueren contrarias entre sí, en cambio, en el caso presente la, demanda de rescisión por lesión

es atendible, pero no lo es en cuanto se refiere al dolo y fraude, ya que para ellos habrá que

interponer la acción de nulidad de venta por no haber concurrido en la suscripción del contrato

uno de los requisitos esenciales para la validez del mismo. En el primer aspecto, o sea, la

rescisión por lesión existe válidamente el contrato. En la nulidad se acusa su inexistencia por

falta de consentimiento.

 

Por lo expuesto, no se puede demandar la rescisión por dolo o fraude, sino solamente por lesión.

Como se ve son dos aspectos contradictorios y excluyentes.

 

Tenemos entendido que en el caso presente, el Juez a tiempo de resolver esta controversia, está

relevado de referirse a la "rescisión" por dolo y fraude, porque con solo aplicar el Art. 563 del

Código Civil, ha resuelto el caso práctico planteado, declarando IMPRORADA la demanda,

como ya hemos dicho.

CASO No. 43Alberto Montecinos tiene un hijo que lleva el nombre De René de su apellido, con el que ha

convivido en forma continuada. Años más tarde el padre dejando un activo insuficiente para

cubrir el pasivo, porque a su fallecimiento quedaron numerosas obligaciones de plazo

vencido, las que calculadas sobrepasan el valor de bienes dejados, consistentes en una casa

y terreno adyacentes.

 

René Montecinos hijo de finado Alberto, renuncia a la herencia, la que debidamente substanciada,

substanciada, da lugar a que los acreedores, previos los trámites de ley, rematen dicho

inmueble y, en el producto se pagan lo adeudado hasta donde pudiera alcanzar el dinero

conseguido en la subasta.

Después de algunos años muere el abuelo paterno de René Montecinos ò sea, el padre de su

padre, dejando bienes inmuebles cuantiosos.

 

En la sucesión intestada el nieto, en este caso René Montecinos, entra en representación de su

padre cuya herencia renunció en su oportunidad, Dicha renuncia será ampliada a la herencia

de dejada por el abuelo paterno y como tal no tendrà derecho a la representación de su

finado padre, en la sucesión de su abuelo.

 

Si ud. fuera el representante del órgano jurisdiccional del Estado, cómo resolvería dicha

controversia.

 

RESPUESTADe conformidad con lo previsto por el Art. 1.089 del Código Civil, "La representación hace

subintrar a los descendientes en el lugar y grado de su ascendiente cuando éste sea

desheredado, indigno de suceder, renuncie a la herencia ó premuera a la persona de cuya su-

cesión se trata".

Según el citado Art., la representación se opera solo en los cuatro casos que la norma legal

establece y son: a) Cuando el representante sea desheredado legalmente, siguiendo los

trámites que señalan el Art. 1.177 del Código Civil y por las causas ó motivos que indican los

Art. 1.173, 1.174, 1.175 y 1.176 del mismo Código, b) Cuando el hijo es indigno de ser

heredero de su padre, siempre previo el trámite que la ley señala y por los motivos que

aparecen en los numerales 1), 2), 3), 4) y 5) del Art. 1.009 del ordenamiento legal citado y de

conformidad con lo previsto por el Art. 1.010 del mismo Código, c) Cuando el representado

renuncia a la herencia de su padre, caso en el que, el hijo del renunciante entra por derecho

de representación, en la herencia de su abuelo y d) Cuando el heredero forzoso ó

representante muere dejando hijos, quienes son los que tienen derecho a la representación.

El caso planteado está comprendido en el punto 3) porque René Montecinos hijo de Alberto, por

el motivo indicado en el planteamiento del caso, renunció a la herencia de su padre,

abriéndose muy posteriormente la sucesión del abuelo del renunciante.

Para tener una noción exacta de lo que se entiende por derecho de representación y no siendo

muy precisa la redacción del Art. 1.089 del Código Civil, citamos el Art. 3.549 del Código Civil

Argentino, precepto legal que lo consideramos más claro y conciso. Dice: "La representación

es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba

su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma

parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido".

No obstante de la claridad del citado Art. trascripto, citaremos el siguiente ejemplo que clarificará

mucho más el concepto. A la muerte del causante, quedan dos hijos vivos, habiendo fallecido

con anterioridad otro que a su vez ha tenido también hijos. Aplicando la ley tenemos que ésta

reconoce a los descendientes del hijo premuerto el derecho de ocupar el lugar que hubiesen

tenido su padre o su madre, y heredar por tanto, en concurrencia con los tíos.

El derecho de representación solo es procedente en las sucesiones intestadas pero no en las

testamentarias. Igual opinión tiene el Dr. Carlos Morales Guillén cuando dice: "Esta institución

(se refiere -al derecho de representación) aparece colocada dentro del Título relativo a la

sucesión intestada, para indicar que, según el criterio científico, es privativa de la sucesión sin

testamento y ajena a la testamentaria. "En efecto, en ésta la ley habla de lo legítima del

aspecto de los descendientes Ilamados a la sucesión en lugar de los hijos, es la misma que

ellos habrían recibido en caso de vivir (Art. 1.059 II). En la porción propiamente testamentaria,

la libre disposición, separada ya la porción legítima o forzosa, no hay derecho de

representación posible si el causante deja esa porción en testamento a los hijos vivos, a todos

o solo a alguno de ellos o exclusivamente a los descendientes del hijo muerto. En cualquiera

de estos casos, hay institución voluntaria del causante y no opera para nada el derecho de

representación'.

En el derecho de representación, se supone que todo debe pasar como si los hijos del de cujus

hubieran sobrevivido a él, es decir a la apertura de la sucesión; la premuerte de alguno de

ellos no debe ni puede perjudicar a sus descendientes, porque se presume que la voluntad del

difunto, era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos.

Igual criterio sostiene el comentarista del Código Civil Argentino Dr. Molina que dice: "Cuando un

hombre muere antes de la apertura de la sucesión a la cual tendría derecho si hubiese

sobrevivido, no puede trasmitir este derecho a otras personas. No estándo deferida la

sucesión, ni perteneciéndole, no puede en manera alguna disponer de ella. No puede

tampoco dar a nadie el derecho de representarlo en esta sucesión cuando ella se abra. Esto

sería disponer de un derecho que nunca le habría pertenecido. Es, pues, solo de la ley, y del

representado que se puede tener el derecho de representar" (57).

Siempre con el deseo de clarificar el instituto en estudio, a continuación citamos nuevamente al

Dr. Carlos Morales Guillén, quien al comentar el Art. en estudio, comienza observando la

impropia titulación del Capítulo y el impropio use de la palabra representación y dice: "Las

legislaciones hispano americanas -como bien observan Luís Alcala-Zamora y Castillo,

traductor de Mazeaud- previendo la confusión, emplean la aclaración adicional de derecho de

representación tecnicismo preferido en los preceptos detallados, porque representación y

derecho de representación, son antitéticos ya que éste se ciñe a lo sucesorio y aquella se

refiere a obrar en nombre de otro"."La representación es un acto entre vivos y supone el deber

legal, como el del tutor sin excusas ó contractual como el del mandatario; en cambio el

derecho de representación es un acto mortis causa y configura un derecho para el sucesor: el

aceptar ó renunciar".

Hechas las aclaraciones que preceden, para mejor comprender el derecho de representación es

también necesario advertir que el Art. 1.089 del Código Civil, si bien comete el error que se ha

hecho notar, no es menos cierto que se refiere al instituto en estudio, o sea, a que un hijo del

premuerto padre que haya renunciado a la herencia de aquel, puede perfectamente entrar en

la sucesión hereditaria de su abuelo, padre de su padre.

En el caso de autos se trata con toda claridad que Rene Montecinos hijo del finado Alberto de

igual apellido, renunció a la herencia de éste último por haber fallecido dejando muchas

obligaciones en mora, o sea que, los bienes consistentes en una casa y terrenos adyacentes,

no alcanzaban para pagar las deudas que el causante dejó a su fallecimiento.

Ahora bien, si después de muchos años y luego de haberse liquidado por los acreedores los

bienes dejados por Alberto Montecinos, muere el padre de éste ultimo, o sea el abuelo de

Rene, quien como hijo de Alberto tiene legítimo derecho de representar a su premuerto padre,

porque la renuncia a la herencia de este, no le impide recoger esta nueva herencia, mucho

más si ella es a la herencia dejada por su padre el que fue Alberto Montecinos y no a la

sucesión de su abuelo, padre de su padre. Por el motivo indicado tampoco está obligado a

pagar las deudas de su progenitor con los bienes dejados por su abuelo, puesto que no ha

recibido la herencia de su padre, la que en su oportunidad fue renunciada.

La solución que precede está consagrada en el Art. 1.092 del Código Civil concordante con los

Arts. 1.016, 1.019 11, 1.022, 1.052 y 1.089 del mismo ordenamiento legal. El último Art. lleva

un error muy notorio: en lugar de decir representado, dice representante. Según la aclaración

que hace el Dr. Morales Guillen, el error no proviene de los originales.

Finalmente es necesario dejar establecido que, en esta clase de sucesiones, no se sucede al

representado sino al causante.

Sobre el particular, Guillermo A. Borda hace la siguiente aclaración: El representante sucede al

causante directamente; no hay pues dos trasmisiones (una del causante al hijo prefallecido,

otra de éste a su descendiente), sino una sola".

De lo dicho surgen importantes consecuencias que son: 1) No hay dos sucesiones; por ello no es

necesario substanciar la sucesión del padre para representarlo en la del abuelo. 2) No se

liquidan dos impuestos sucesivos (el primero correspondiente al que debía pagar el

representado y otro, el que correspondería al representante en la sucesión del representado).

Así creemos contestar al caso planteado.

CASO No. 6 

En uno de los sorteos de la Lotería de Beneficencia, Juan Pueblo es favorecido con el premio

gordo que alcanza a la suma de ochocientos mil pesos bolivianos ($b. 800.000.-) previos los

trámites del caso y descuentos de ley recibe la suma de setecientos cincuenta y nueve mil

pesos bolivianos ($b. 759.000.-).

 

El favorecido es casado con Altagracia Multitud, con quien Ileva vida matrimonial desde hace más

de 35 años, sin que durante ese tiempo hayan tenido descendencia alguna.

 

Los esposos Pueblo-Multitud, con el dinero recogido de la lotería de beneficencia, adquieren en

compra una casa en la calle 'Sucre" de esta ciudad, tal como demuestra la escritura pública

de 27 de diciembre de 1977, bien del que se encuentran en pacifica posesión.

 

Como Juan Pueblo y Altagracia Multitud, no tienen descendencia de ninguna clase, el esposo,

teniendo en cuenta la igualdad jurídica de los cónyuges, consagrada por el Art. 194 de la

Carta Fundamental, vende su mitad ganancial que por derecho propio le corresponde, a su

esposa Altagracia Multitud de Pueblo, mediante documento privado de 27 de junio de 1978, el

que legalmente reconocido, es registrado en la Oficina del Registro de Derechos Reales en 28

de los mismos a fojas 326 Partida No 751 del libro respectivo.

 

Posteriormente, en 11 de marzo de 1979, Juan Pueblo muere como consecuencia de un paro

cardíaco, dejando como única dueña de la casa a su cónyuge sobreviviente Altagracia

Multitud v. de Pueblo. A fines del mes de septiembre del año 1979, José Leoncio Pueblo

acompañando la escritura de reconocimiento de hijo, suscrito en la ciudad de Oruro hace más

de 38 años, interpone demanda ordinaria contra Altagracia Multitud v. de Pueblo, pidiendo que

en sentencia se declare: Primero.- La nulidad del documento de 27 de junio de 1978 por el

que su padre vende su mitad ganancial a la demandada y se cancele la partida No 751

corriente a fojas 326 del Libro respectivo de la Oficina de Derechos Reales. Segundo.- Que se

ordene la partición de la casa en dos partes iguales: una para el actor y otra para la

demandada. Sus fundamentos son que el esposo no puede vender sus gananciales a su

esposa o viceversa y porque existe prohibición expresa. Citada y emplazada Altagracia

Multitud v. de Pueblo, responde la demanda, opone excepciones y pide que en sentencia se le

absuelva de ella, con las condenaciones de ley. Para el inesperado caso de que se declare

nula la venta, en la vía reconvencional demanda la partición solo de la mitad ganancial que

compró a su esposo en dos partes iguales o sea a un cincuenta por ciento para cada uno,

excluyendo la otra mitad que por derecho propio le corresponde.

 

Trabada la relación procesal y en vista de la documentación existente en el proceso, ¿cómo

resolvería la demanda principal y la reconvencional? Si es así, ¿cuál será la forma legal de

partir el inmueble cuestionado?

 

RESPUESTA 

Probada como está la personería del actor con la escritura de reconocimiento que hace plena fé

de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del Código Civil, concordante con el inciso

segundo del Art. 195 del Código de Familia, o en su defecto por los Arts. 905 del Código Civil

y 177 del Procedimiento Civil, estas últimas aplicables en función del Art. 1567 del Código

Civil Vigente, corresponde considerar la aceptación o rechazo de la nulidad demandada del

documento de 27 de junio de 1978, por el cuál Juan Pueblo vende su mitad ganancial en la

casa de la calle "Sucre" de esta ciudad, en favor de su esposa Altagracia Multitud de Pueblo.

 

Para este fin hay que tener en cuenta los siguientes aspectos:

 

Según determina el Art. 102 del Código de Familia, la comunidad de gananciales se regula por la

ley, y no puede renunciarse, menos modificarse por convenios particulares, bajo la sanción de

nulidad.

 

Igualmente, el Art. 5 del mismo Código estatuye también que las normas del Derecho de Familia

son de orden publico y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, también bajo

pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por la ley. Finalmente cual se

desprende del contexto del Art. 591 del Código Civil, el contrato de venta no puede celebrarse

entre cónyuges, excepto cuando están separados en virtud de sentencia pasada en autoridad

de cosa juzgada.

 

En general, la familia y el matrimonio están bajo la protección del Estado, tal como estatuye el Art.

193 de la Carta Fundamental.

 

En función de las normas legales citadas, se Ilega al convencimiento de que el documento de 27

de junio de 1978, suscrito entre los esposos Juan Pueblo y Altagracia Multitud, importa una

modificación ilegal de la ley, porque la comunidad de gananciales no tiene origen en un

acuerdo de voluntades sino en la norma legal, tal como determina el Art. 102 del Código de

Familia, y su cumplimiento es obligatorio por tratarse de normas que afectan al orden publico,

motivo por el cual los esposos están prohibidos de celebrar entre ellos contratos de compra-

venta de sus bienes propios o de los adquiridos en el matrimonio, tal como determina el Art.

591 del Código Civil.

 

En este entendido, la venta hecha por Juan Pueblo en favor de la esposa Altagracia Multitud de su

mitad ganancial en la casa de la calle "Sucre" de esta ciudad, por documento de 27 de junio

de 1978, es nula por haberse suscrito en fraude del Art. 102 del Código de Familia y 591 del

Código Civil.

 

Entonces en esta primera parte de la acción ordinaria, debe declararse probada en parte la

demanda e improbada en cuanto a la partición demandada en la forma que se pide, teniendo

presente que de conformidad con lo previsto por el Art. 1103 del Código Civil, cuando el

cónyuge concurre con hijos o descendientes, tal corno ocurre en el caso de autos -aquel tiene

derecho a una cuota igual de herencia que cada uno de los hijos-. Por lo que la demanda re-

convencional interpuesta por Altagracia Multitud v. de Pueblo, también debe declararse

probada y ordenarse la partición solo de la mitad ganancial que correspondía al que fue Juan

Pueblo, en dos partes iguales para cada uno, ya que ambos, actor y demandada, son

herederos de aquel, padre del primero y esposo de la última, sin costas por ser juicio doble.

CASO No. 17 

Maria Luisa Urquizo Omonte, ingresa en el hospital 'Viedma' con una hemorragia vaginal que hace

peligrar su vida fue acompañada por su do lejano Juan de la Cruz Urquizo, quien por ave-

riguaciones en el nosocomio Alega a saber que el flujo sanguíneo había sido provocado por

un aborto, fuera del hospital.

La enferma atendida oportunamente, luego de una permanencia de seis días, sale restablecida

completamente.

Pasados unos treinta días aproximadamente Juan de la Cruz Urquizo cuando Maria Urquizo

Omonte se encontraba en su casa acompañada de dos inquilinas suyas, se presentó ante ella

y le plantea lo siguiente: "Se que has resuelto vender lo casa, si es así, quiero que me

prefieras como a tu tío, ya que lo he prestado mi ayuda en todas tus necesidades'. Ante el

planteamiento indicado, aquella le dice que no es evidente que haya resuelto vender su casa,

ya que por ser herencia de su madre, su deseo es conservar como un recuerdo. Nuevamente

interviene el do y en actitud más enérgica le dice. "Yo soy la única persona que conoce lo

secreto, o sea, el delito de aborto que has cometido aquella vez que entraste al hospital con

hemorragia vaginal'. 'Ahora si lo niegas a venderme, continua el hit, lo denunciaré ante las

autoridades e irás a la cárcel por muchos antes, no solamente tú sino el curandero o medico

que intervino, pero si resuelves venderme guardaré el secreto para siempre.' Y dicho eso

abandonó la casa de su nombrada sobrina.

Como Maria Luisa Urquizo Omonte, por su corta edad, su estado civil de soltera y sin mayor

experiencia, confundida por el ex abrupto de su pariente, no supo que hacer ni a donde

recurrir.

Las amenazas de denunciar la comisión del delito de aborto, se repitieron por muchas veces,

siempre en presencia de las dos in aquilinas hasta que, aquélla amedrentada y sugestionada

de ser enjuiciada penalmente quizá con la pérdida de su libertad y sin tener una idea clara de

ello, resuelve vender su casa situada en la calle 'Adela Zamudio' de esta ciudad, en favor del

nombrado Juan de la Cruz Urquizo, y, de esa manera suscribe con aquel el documento pri-

vado de 1 o de Febrero de 1979, el que cumplidas las formalidades de ley, es registrado en

Derechos Reales a fs. 235 partida No 587 del Libro Primero de propiedad de la ciudad y el

Cercado.

Después de haber hecho la antedicha venta, por consejo de sus amistades, consulta con un

profesional abogado, sobre la suscripción de dicho contrato de venta, a quién le hace una

relación completa de lo sucedido. El abogado, previo estudio del caso le aconseja iniciar una

demanda ordinaria pidiendo la anulabilidad de la venta por estar viciado su consentimiento.

De esa manera acompañado del certificado de edad que acredita haber nacido en 20 de

agosto de 1956, interpone demanda ordinaria de hecho contra Juan de la Cruz Urquizo, por

haber este forzado a su consentimiento con amenazas de denunciarla criminalmente de la

comisión del delito de aborto y pide la anulabilidad del contrato de venta de 1 o de febrero de

1979 así como del registro en Derechos Reales que sale a fs. 235 Partida No. 587 del Libro

respectivo, porque sino hubieran mediado esas amenazas, no se hubiese efectuado la venta.

Citado y emplazado el demandado Juan de la Cruz Urquizo, contesta la demanda y opone

excepciones, de falsedad, ilegalidad, e improcedencia de la demanda; falta de acción y

derecho en la actora y pide en sentencia se le absuelva de ella.

Así trabada la relación procesal, se producen las siguientes pruebas:

De parte de la actora, cuatro declaraciones uniformes en hechos, tiempos y lugares que

demuestran la evidencia de las amenazas de la denuncia criminal hechas en varias

oportunidades por el demandado, si la actora no le vendía la casa. Las mismas atentaciones

prueban que la demandante es mujer soltera, con pocas amistades, inexperta y susceptible de

ser influenciada por otras personas. Agregan los declarantes que las amenazas hechas por el

demandado la asustaron tanto a la demandante que en esos momentos no sabia que hacer.

Finalmente declaran que es una mujer de buenos antecedentes, pero sin experiencia ninguna.

Cursa también en el proceso un certificado expedido por el medico que la atendió a la de-

mandante cuando ingresó al hospital con hemorragia vaginal, que demuestra que el

demandante, en el momento de la intervención, no estuvo presente porque no lo dejaron

entrar. Este certificado fue expedido por orden del Juez de la causa.

Así organizado el proceso con las pruebas indicadas ¿Cómo resolvería esta controversia?

 

RESPUESTA 

Con carácter previo se debe examinar con algún detenimiento, los Ilamados 'vicios de nulidad', los

que pueden ser clasificados en tres grupos: 1o.) vicios del consentimiento, 2o.) de la

capacidad y 3o.) de la forma. Los primeros pueden a su vez derivar del error, del dolo y de la

violencia; los segundos pueden ser de hecho, de derecho, absolutos y relativos; los terceros o

los de forma pueden ser uno ó varios.

Para resolver el caso planteado debemos estudiar el primer grupo, o sea lo concerniente a los

'vicios del consentimiento', entre los que nos interesa la violencia, pero para ello es necesario

referirnos a la naturaleza jurídica del consentimiento y una vez aclarada ella, recién podemos

exponer el contenido de la violencia.

El consentimiento es uno de los requisitos esenciales, comunes y necesarios para que el contrato

tenga existencia jurídica. Ruggiero lo define como 'el encuentro de dos declaraciones de

voluntad que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común y se unen. Dirigidas

en un contrato obligatorio una de ellas a prometer y la otra a aceptar, dan lugar a una nueva y

única voluntad, que es la Ilamada voluntad contractual, que es el resultado, no la suma de las

voluntarias individuales y que constituyen una entidad nueva capaz de producir por sí el efecto

jurídico querido, y sustraída a las posibles veleidades de una sola de las partes' (25).

Tenemos entendido que el consentimiento es el alma del contrato, no hay contrato sin

consentimiento, y a ello equivale un consentimiento aparente que no responde a la verdadera

voluntad de los contratantes, como sucede con la simulación. Pero como observa Carlos

Morales Guillen, ya no giran al rededor del libre albedrío, sino más bien se adapta a

esquemas o proyectos inexistentes o inalterables en sus líneas fundamentales.

La pluralidad de los sujetos, es un elemento necesario en los casos normales, como ya hemos

dicho, consiste en la existencia de dos o más declaraciones de voluntad que dan lugar a una

nueva y única voluntad. Sin embargo, no significa que en la práctica pueden presentarse

casos en los que solo existe una sola declaración que en derecho moderno se llama auto

contratación, o contrato consigo mismo, por ejemplo, cuando el titular de un patrimonio,

ajenos y distintos establecen una relación Jurídica entre el propio y el ajeno o entre los dos

ajenos.

En el consentimiento, necesariamente interviene la capacidad que es su presupuesto y es

indispensable para la validez de los contratos. Pueden ser de varias clases por ejemplo, la

edad es causa modificativa de la capacidad. Son incapaces los locos, los dementes. En el

primer caso, la incapacidad es de hecho, basta probar su existencia en el momento de la

celebración del contrato. La incapacidad puede ser de derecho, caso en el que no hace falta

alguna porque se la presume.

Para que haya consentimiento, éste debe ser voluntario, porque aquel es un acto puesto por la

voluntad racional o inteligente de los contratantes, con consentimiento verdadero de la causa

y sin intervención de extrañas influencias que pueden poner en peligro la paternidad del acto.

La declaración de voluntad debe ser exteriorizada guardando la concordancia entre la voluntad

interna declarada. Finalmente debe ser recíproco porque representa la unidad del querer de

dos sujetos.

Así configurado el consentimiento, éste puede ser alterado o dañado por algún vicio como la

violencia cuando ha sido arrancado bajo presión de violencias físicas o morales, tal como dice

Guillermo A. Borda en el Manual de Derecho Civil, pág. 516. En este caso, el acto, a pedido

de la parte interesada debe ser anulado mediante Sentencia Judicial.

Por lo expuesto, es necesario dejar establecido que no toda presión o violencia hecha por uno de

los contratantes sobre el otro, da lugar a pedir la nulidad del acto. Así el Art. 478 del Código

Civil indica los caracteres de la violencia y estatuye que ella debe ser de tal naturaleza que

pueda impresionar a una persona razonable y le haga temer exponerse o exponer sus bienes

a un mal considerable y presente, para lo que debe tenerse en cuenta la edad y la condición

de las personas.

La amenaza de hacer valer una vía de derecho, tal como preceptúa el Art. 481 del Código Civil,

sólo invalida el consentimiento cuando está dirigida a conseguir ventajas impuestas. Pero no

siempre la amenaza de ejercer un derecho es lícita y justa, sino que puede tener un móvil

antijurídico, es decir la comisión de un delito y aprovecharse de ello y de la fuerza que la Ley

confiere, se realiza un verdadero chantaje sobre la víctima, entonces no solo hay violencia,

sino que hay un abuso del derecho que autoriza a considerar anulable el acto.

Hechas estas aclaraciones, examinaremos el caso planteado y la prueba producida.

Tanto la prueba documental como la de testigos, demuestran claramente que, la demandante es

una joven de 22 años de edad y como tai inexperta y susceptible de ser presionada por

cualquier amenaza externa, circunstancia que es aprovechada por el demandado para pedirle

a aquélla la venta en su favor de la casa que en propiedad posee la actora, y, ante la negativa

le amenaza denunciarla ante las autoridades respectivas por el delito de aborto que según el

había cometido meses atrás. Esas amenazas fueron repetidas en varias oportunidades, a tai

punto que lesionaron la personalidad de la actora, quién no sabía que hacer ni adonde acudir.

Todo ello, o ese conjunto de amenazas, la idea de ser enjuiciada criminalmente y perder su

libertad, fue considerada por la actora como un mal inminente y grave, que obligaron a la

misma a vender la casa de su pertenencia en favor de su tío, el demandado Juan de la Cruz

Urquizo, en la suma de 100.000 pesos bolivianos. Lo expuesto no solamente afecta a la

integridad corporal o la dignidad de la demandante, sino también pone en peligro sus

derechos patrimoniales.

Las amenazas del demandado dieron lugar a que el consentimiento de la actora fue conseguido

bajo el influjo de la violencia y completamente ajenos a su voluntad.

Las Normas Jurídicas '-dice Juan Carlos Molina- otorgan facultades para el cumplimiento de

determinados fines sociales o económicos, e incluso para preservar el orden moral, y por

tanto deber ser usados conforme a esa situación social, moral y económica, siempre dentro

del piano de la respectiva institución' (26).

La trascripción demuestra la necesidad de proteger el interés social, económico o moral dentro del

grupo en el cual se ejercen las facultades otorgadas al individuo por el derecho subjetivo, de

modo que cada vez que el sujeto del titular de la prerrogativa viola ese interés ocasionando un

daño, aunque su acción aparezca encuadrada en los limites objetivos señalados por la Ley

incurre en un acto abusivo, ilícito y por tanto ineficaz, tal como sucede en el caso de autos.

En el caso planteado, el demandado Juan de la Cruz Urquizo, si bien ha hecho use de su poder

de titularidad que le otorga el derecho subjetivo, como el derecho que tiene de comprar, en

cambio los medios empleados por el mismo como las amenazas de denunciar a la

demandante por la comisión del delito del aborto provocado, importan forzar no solamente la

voluntad sino el consentimiento, que en este caso ha sido conseguido bajo la presión de la

violencia moral, caso en el que la nulidad se funda en la falta de libertad, tal como previenen

los Arts. 477 y 478 del Código Civil.

Así examinadas las pruebas producidas en el proceso, con los principios de la sana critica,

declaramos que la venta hecha por la demandante en favor del demandado, ha sido

conseguida bajo el influjo de la violencia moral, por ello corresponde declarar probada la

demanda, nula y sin valor la escritura publica de 1 o de febrero de 1980, registrada a fs. 227

Ptda. No. 697 del libro lo   de propiedad de la ciudad y el Cercado y nula la antedicha

inscripción.

CASO No. 65 

Olimpia Achumani de Huanca, sin que sepa su esposo Julián Huanca, gestiona en uno

de los bancos de esta ciudad un préstamo de Sus. 20.000. El banco previo informe del

abogado de la entidad crediticia, concede el préstamo de veinte mil dólares americanos ($us.

20.000.-) con la garantía hipotecaria de una casa que pertenece a la solicitante y a su

nombrado esposo, quien, o sea, este último no interviene en la suscripción de la escritura de

préstamo. La garantía hipotecaria comprende la totalidad del inmueble.

 

El esposo anoticiado de que su esposa había conseguido un préstamo de dinero de la

suma antes indicada de uno de los bancos de la ciudad y sin que sepa él, interpone demanda

ordinaria de nulidad de la garantía hipotecaria contra el banco y contra su esposa, con el

fundamento de que los bienes gananciales adquiridos dentro del matrimonio, no pueden ser

enajenados, hipotecados ni gravados en Derechos Reales sin la intervención del otro

cónyuge. Corrida en traslado la demanda, el banco contesta que el contrato hipotecario es

legal ya que la deudora Olimpia Achumani de Huanca, es dueña legítima de la mitad

ganancial del inmueble hipotecado, razón por la que opone la excepción de falsedad de la

demanda. La codemandada Olimpia Achumani de Huanca confiesa que ella suscribió el

contrato hipotecario en la creencia de que la hipoteca sólo pesaba en el 50 % del inmueble.

Trabada la relación procesal y concluidos los trámites establecidos por la ley procesal, el Juez

de Partido dicta la sentencia declarando probada en parte la demanda, o sea anulando la

hipoteca sólo en la parte hipotecada por la deudora ya nombrada. El demandante Julián

Huanca interpone apelación contra la antedicha sentencia para ante la Corte Superior de

Justicia, donde elevado el proceso y concluida la substanciación de la alzada, el Tribunal ad

quem dicta el Auto de Vista o resolución de segundo grado confirmando la sentencia de

primera instancia. El actor Julián Huanca hace uso del recurso de casación con la

fundamentación legal correspondiente. Elevado el proceso ante la Excma. Corte Suprema de

Justicia de Bolivia y previo los trámites de ley, el proceso se encuentra en estado de

resolución. Si usted fuera Ministro Relator. Cómo resolvería esta controversia?

 

RESPUESTA 

Para responder y resolver la presente litis, necesario es referirse no sólo a las normas

legales que rigen la materia, sino también a la evolución del derecho de familia en los últimos

decenios. Es por eso que si examinamos otros regímenes matrimoniales en los que en-

contraremos siempre la existencia de una masa común y proindiviso entre los cónyuges, pero

que pueden distribuirse entre ellos, sólo cuando la sociedad conyugal se disuelve por divorcio

o por causa de muerte y mientras tanto dichos bienes gananciales permanecen iguales

porque en cierta manera sirve al sostenimiento de la familia que aparece como consecuencia

del matrimonio.

 

Este antiguo concepto, a través del tiempo ha ido modificándose porque la familia

cumple una función patrimonial porque sus frutos entran a cubrir el sostenimiento de ellos, o

sea de los hijos, cuya educación y otros menesteres requieren de medios patrimoniales,

porque el matrimonio o unión del hombre y la mujer, importa igualmente la unión de bienes.

En otros términos organizada la familia, necesariamente se constituye en patrimonio familiar.

 

El antiguo concepto sobre los bienes gananciales, reconocido en el Código Civil

abrogado ha desaparecido, porque la constante socialización de la vida dentro de una

corriente de auténtico solidarismo, trajo junto al reconocimiento de otros derechos, la plena

consagración de los derechos que corresponden a la familia, y así fue como después de la

primera guerra mundial, el núcleo primario, o sea la familia, alcanzó relevancia constitucional,

porque el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley, tal como

preceptúa el art. 193 de la Constitución Política del Estado. El artículo 108 de la misma

Constitución establece también que "la ley determinara los bienes que formen el patrimonio

familiar inembargable".

 

El artículo 102 del Código de Familia establece que la comunidad de gananciales se

regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo

pena de nulidad. Esta norma legal aclara más la situación jurídica de los bienes gananciales,

porque esta institución de la ganancialidad no sólo se refiere al aislado y egoísta interés que

pudiera tener cualquiera de los cónyuges, sinó a la necesidad de mantener un fondo común

que no pertenece exclusivamente a ninguno de ellos; de ahí que la comunidad de gananciales

debe entenderse en beneficio de las comunes necesidades de la familia.

 

Es verdad que la familia sufrió las consecuencias más nefastas primero, y los propios

individuos después. Hubo un momento en el que el marido era el omnipotente amo que

disponía de los bienes hasta en forma caprichosa, sin darle participación alguna a la esposa.

No obstante de ello hubo un franco contraste con la situación que le precedió, porque hay que

reconocer que la familia siempre estuvo asentada en un sólido conjunto económico. En efecto

no hay que perder de vista que la propiedad originariamente fue familiar antes de ser

individual. Existió una organización de producción domiciliaria antes de ser individual que

aseguraba el trabajo de todos los miembros de la familia, asegurando también su

subsistencia, con máxima cohesión material y espiritual.

 

Así ha ido avanzando el concepto fundamental de la organización familiar y más tarde

las Constituciones como la de México de 1 de mayo de 1917 que en el Título Sexto del

Trabajo de la Previsión Social", parágrafo XXVIII dice "Las leyes determinarán los bienes que

constituyan el patrimonio familiar, bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a

gravámenes reales ni embargos y serán transferidos a titulo de herencia con simplificación de

las formalidades de los juicios sucesorios". Igualmente la Constitución de la República

Española de 1931, disponía que la 'familia está bajo la salvaguarda especial del Estado". La

República italiana reconoce también el derecho de familia como sociedad natural fundada en

el matrimonio".

 

Bajo la influencia de esta corriente social, la Constitución Argentina de 1949 dispuso en

el artículo 37, apartado 1, inciso 8° lo siguiente: "Derecho a la protección de la familia". 'La

protección de la familia responde a un natural designio del individuo, desde que en ella se

generan sus más elevados sentimientos afectivos y todo empeño tendiente a su bienestar

debe ser estimulado y favorecido por la comunidad, como el medio más indicado de

propender al mejoramiento del género humano y a la consolidación de principios espirituales y

morales que constituyen la esencia de la convivencia social”.

 

El avance de la doctrina captada por las constituciones indicadas y también por la

nuestra, ha dado lugar a la redacción de los nuevos Códigos de Familia que como la

constitución Nacional vi gente, han podido regular moderadamente el concepto verdadero y

más justo sobre los llamados bienes gananciales. Así el artículo 116 del Código de Familia

establece que para enajenar, hipotecar, gravar o empeñar los bienes comunes es

indispensable el consentimiento expreso de ambos cónyuges, dado por sí o por medio de un

apoderado, con poder especial. En caso de ausencia incapacidad o impedimento de uno de

los cónyuges debe obtenerse autorización judicial respectiva.

 

Esta doctrina importa que la libertad discrecional de administración de los bienes

gananciales queda reducida a términos que no comprometan la economía de la sociedad

conyugal. Esta es la razón por la cual el artículo 116 en el segundo parágrafo del Código de

Familia prohíbe a los cónyuges disponer, hipotecar y gravar con deudas reales los bienes

gananciales, sin el consentimiento del otro cónyuge. La norma legal citada es de aplicación

obligatoria por determinación del artículo 5° del citado Código de Familia que determina: 'las

normas del derecho de familia son de orden público y su cumplimiento es obligatorio, bajo

pena de nulidad. Tal como se ha dicho precedentemente, la norma sustantiva citada, está

avalada por el artículo 193 de la Carta Fundamental.

 

En el caso de autos se tiene que Olimpia Achumani de Huanca, sin que sepa su esposo,

el nombrado Julián Huanca, consiguió un préstamo hipotecario de $us. 20.000.- hipotecando

todo el inmueble que pertenece a los esposos nombrados. En consecuencia, teniendo en

cuenta la doctrina traducida a normas constitucionales y luego como norma legal establecida

en el Código de Familia (art. 116), corresponde resolver el recurso de casación deducido por

Julián Huanca en la siguiente forma:

 

Por tanto, se casa el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo se declara probada la demanda en 

todas   sus  partes  y,  en   consecuencia  nula   la  garantía  hipotecaria   suscrita   sólo  por   la  esposa   sin   la 

concurrencia de su cónyuge.

CASO No. 72 

Juan Ramón Escalante acude al Notario de Fe Pública y le comunica su deseo de hacer su testamento. El 

depositario   de   la   Fe   Pública   le   dice   que   consiga   tres   testigos   de   su   vecindad   que   lo   conozcan. 

Seguidamente el nombrado Escalante sale en busca de los testigos testamentarios requeridos por el 

Notario y tarda una media hora. El Notario acepta hacer el testamento en presencia de los dos testigos y 

el Secretario del Escribano Público comienza con la redacción del testamento abierto.

 

El testador dicta su última disposición y, dice llamarse Juan Ramón Escalante con

Cédula de Identidad N° 772145 – Cochabamba, de 50 años de edad, comerciante, vecino de

la Avenida Aroma de esta ciudad, soltero, pero que vive en concubinato desde hace muchos

años. Luego declara que no tiene ascendientes ni descendientes de ninguna clase. Soy –dice-

dueño y poseedor de dos casas ubicadas en la avenida Aroma de esta ciudad, adquiridas por

compra en las épocas de mi solterío. Finalmente declara que su concubina Donata Cruz

Hinojosa, es su heredera universal en los inmuebles indicados, quien a su muerte correrá con

todos los gastos funerales, sin que nadie tenga derecho a reclamar. El nombrado testador

firma el protocolo correspondiente juntamente con el Notario y los dos testigos concurrente a

ese acto, todo lo que consta en un testimonio que el Notario le entrega al testador. A los dos

meses de haber otorgado el testamento muere como consecuencia de un infarto cardíaco. La

concubina corre con los gastos funerales, pagó el impuesto de la sucesión hereditaria y

registra el testamento. Pasan más de cinco años y recién en esas circunstancias aparece

Jorge Escalante Medina, quien titulándose primo hermano del difundo demanda la nulidad del

testamento porque en su otorgamiento no se han cumplido con algunos requisitos de forma, o

sea, la presencia en el acto del otorgamiento de tres testigos vecinos que escucharon dictar al

testador su última voluntad. En el testimonio que como prueba preconstituida acompaña el

nombrado demandante, sólo aparece la concurrencia de dos testigos; de ahí que, -dice el

actor- se ha probado que no se ha dado debido cumplimiento al inc. 1° del artículo 1132 del

Código Civil, incumplimiento que da lugar a la nulidad del testamento y, así pide se declare en

sentencia. La demandada está dirigida contra la concubina Donata Cruz Hinojosa, quien

citada legalmente con la antedicha demanda contesta negándola en todas sus partes y opone

las excepciones perentorias de falsedad de la demanda, falta de acción, derecho y personería

en el demandante y finalmente opone también la excepción de prescripción de la acción de

nulidad. Por lo expuesto pide también que en sentencia se declare improbada la demanda,

con costas. Trabada la relación procesal, producidas las pruebas documentales acompañadas

por dos sujetos procesales, y estando en curso el término de prueba, el demandante consigue

la inspección a la Notaria, donde se demuestra que en el testamento sólo aparecen la firma de

los dos testigos, hecho comprobado por el Sr. Juez de la causa. Cómo resolvería esta

controversia?.

 

RESPUESTA 

El objetivo que se persigue en estos trabajos, no es solamente resolver la controversia,

en la que se procede a la fría aplicación de la Ley al caso práctico planteado, sino también

hacer conocer el instituto jurídico llamado testamento, su historia, los motivos y antecedentes

que dieron lugar a la aparición del instituto en estudio.

 

La vida del hombre y la mujer, fuera de constituir una continua lucha, se desenvuelve

dentro de un conjunto de relaciones que los vincula con los miembros de la sociedad, dando

lugar al nacimiento de derechos y obligaciones, de los que emergen contratos de toda

naturaleza; se adquiere también obligaciones, las que deben ser cumplidas. Todo ello, al cabo

de un tempo viene a constituir el llamado patrimonio del hombre o de la mujer, o de ambos

juntos, cuando son casados o convivientes. Pero la vida no es eterna; por el contrario es

corta, mucho más en nuestro medio. Por ello, cuando acontece la muerte quedan los

derechos y las obligaciones que deben ser respetados por los descendientes, y ascendientes

y otros.

 

Desde la antigüedad hasta nuestros días, a la muerte de una persona los llamados

herederos, cuantas veces no solamente adquieren derechos sino también deben cumplir con

las obligaciones contraídas por el causante. En otros términos los llamados herederos entran

en el acervo hereditario como una continuación de la personalidad del causante, porque

ocupan el lugar dejando por aquel. De esa manera, el llamado heredero no sólo adquiere

derechos sino también está obligado a cumplir las obligaciones contraídas por el causante.

Así, a nuestra muerte dejamos nuestros bienes y las obligaciones que tenemos, pero estas

determinaciones no es hacen por encargo, sino que existen formas para hacerlo. Así parece

el testamento y, en el caso planteado se trata de un testamento abierto que no es más que el

acto por el que es otorga una escritura pública y es el que generalmente se usa en la práctica.

Esta elección de hacer testamento abierto no es arbitrario, porque el testamento por acto

público presenta ventajas claras y definidas en relación a los otros como el ológrafo.

 

Una de las características fundamentales del testamento abierto, es la intervención

ineludible del depositario de la Fe pública, llamando Notario o Escribano Público, que asegura

al testador la legalidad de las disposiciones testamentarias, confiriéndole al mismo tiempo la

estabilidad de las mismas, para no ser inútiles manifestaciones de voluntad.

 

Por otra parte, la intervención del Notario en el otorgamiento del testamento abierto,

tiene importancia porque aquél concurre como funcionario público que representa al Estado.

Esta concurrencia garantiza la seguridad del acto que mantiene la integridad del texto

testamentario, el que queda fuera de la posibilidad de ser destruido por las personas

perjudicadas por sus disposiciones, como podría suceder con el testamento ológrafo.

 

La garantía a la que se hace referencia, exige como reverso, una serie de formalidades,

a veces irrelevantes, cuya omisión puede acarrear la nulidad total del testamento. Por ello,

para consolidar las ventajas que ofrece el testamento abierto, deben cumplirse estrictamente

con las formalidades establecidas en los seis incisos del artículo 1132 del Código Civil, los

que a veces resultan excesivos.

 

Uno de los inconvenientes a los que da lugar el otorgamiento del testamento abierto es

la posible divulgación de las disposiciones testamentarias, las que son conocidas por el

Notario, por los testigos y también por los auxiliares de la Notaría, quienes divulgan dichas

disposiciones, dando lugar a reclamaciones de los parientes del testador que resultan

perjudicados con las cláusulas testamentarias.

 

Tenemos entendido que el Notario de Fe Pública, debe bajo pena de nulidad, mencionar

el lugar en el que otorga el testamento, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y

edad, si ha hecho el testamento o ha leído lo escrito, o ha dictado las cláusulas respectivas.

Los requisitos indicados deben cumplirse con toda seriedad porque el testamento abierto se lo

otorga en un acto solemne.

 

Hecha esta breve introducción llegamos al punto culminante en el que hay que

fundamentar la resolución a dictarse.

 

La demanda de nulidad del testamento es por la falta de un testigo en el otorgamiento

del mismo. Esa falta está comprobada ya que sólo han asistido dos testigos vecinos, hecho

que daría lugar a la nulidad del testamento, ya que la forma afecta de ordinario a todo el

testamento como preceptúa el artículo 1207 del Código Civil, pero aquí viene lo importante

que el II parágrafo del citado artículo determina que la acción de nulidad prescribe en el plazo

de cinco años a contar del día en que se conoció el testamento. Desde el 5 de abril de 1989,

fecha en que el testamento fue publicado con el registro en Derechos Reales al 5 de julio de

1994 fecha en la que se dio comienzo a la demanda de nulidad ya estaba prescrita. En este

caso, el juez está relevado de hacer otras consideraciones y sólo debe resolver la

controversia declarando improcedente la acción antes indicada. También es improcedente

porque el demandante no ha probado el parentesco con el finado testador, pero no es

necesario hacer constar que existiendo ciertas excepciones que una vez aclaradas y

probadas absorben el todo del litigio y lo finalizan sin entrar a ocuparse de otros hechos, de

lenta tramitación y aún de pasiones entre lo que litigan. Esas excepciones son: La cosa

juzgada comprobada, la transacción y la prescripción, también comprobadas con prueba

documental preconstituida, la primera y la segunda, cuando el juez comprueba el tiempo

transcurrido.

 

Sólo como extensión cultural dejamos expresa constancia que las dos excepciones de

impersonería y la de prescripción podrán ser opuestas como previas, caso en el que,

probadas la primera y computada la segunda, el juez podía rechazar la demanda por

prescripción de la acción de nulidad, mediante auto motivado. La resolución dictada que

declara probada la prescripción, de conformidad con el parágrafo II del artículo 338 del Código

de Procedimiento Civil tendrá carácter de sentencia. En el caso de autos, el Juez de la causa

debe declarar la improcedencia de la acción de nulidad por haber prescrito dicha acción.

CASO No. 18 

José y Felipe Méndez Aviles, hijos del primer matrimonio de Juan Francisco Méndez y Sonia

Aviles, esta última divorciada del primero, en 25 de marzo de 1978, demandan la partición y

división de una casa ubicada en la Plaza Esteban Arze de la ciudad de Cochabamba, contra

la viuda de segundas nupcias, Mónica Ledezma v. de Méndez y su hija menor Maria Angélica

Méndez Ledezrna y piden que el inmueble en cuestión se divida en cuatro partes iguales: dos

partes para los hijos del primer matrimonio, una parte para la hija del segundo matrimonio y

otro para la cónyuge sobreviviente, por tratarse de un bien patrimonial del finado.

Cumplidas las diligencias de citación y emplazarniento, trabada la relación procesal y presentadas

las alegaciones del caso, el Juez de la causa dicta la respectiva sentencia declarando

probada la demanda en todas sus partes y ordenando la partición del inmueble indicado en

las proporciones demandadas, siempre que admita cómoda división, caso contrario sacarse a

subasta y remate para que de su producto los cuatro herederos se partan en sumas iguales.

En esas circunstancias la demandada Mónica Ledezma v. de Méndez, descubre que su finado

esposo había dejado un testamento abierto en una de las Notarias de la Capital, por el que

deja un legado en favor de su hija menor Maria Angélica Méndez Ledezma, mejora o

liberalidad que alcanza al quinto de sus bienes.

¿Puede la demandada Mónica Ledezma v. de Méndez como tutriz y curadora legal de su hija ya

nombrada, acompañando el testamento, pedir ante el Juez de la causa que en ejecución de

sentencia se de cumplimiento a la disposición testamentaria segregando de la masa común

hereditaria el quinto mejorado?

¿Igualmente, puede el Juez de la causa admitir dicha excepción en ejecución de sentencia si esta

se encuentra ejecutoriada, con autoridad de cosa juzgada y con los caracteres de

irrevisabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, y determinar la segregación del quinto mejorado?

¿Cuando y en que momento tiene valor probatorio el testamento y debe ser cumplido?

¿Cómo resolvería este conflicto jurídico?

RESPUESTA

Antes de entrar a resolver el caso planteado, conviene hacer una correcta interpretación del Art.

1059 del Código Civil, el que se refiere a dos aspectos fundamentales: la legítima de los hijos

la que de acuerdo a la norma legal citada es de cuatro quintas partes del patrimonio del

causante. La quinta parte restante constituye la porción que el testador puede disponer en

donaciones, legados o liberalidades, en favor de sus hijos, parientes o extraños.

En cuanto a la intervención del Estado en la regulación y limitación de los derechos propietarios,

en nuestros días es indiscutible. Pero en lo que corresponde a la autoridad parental es

indudable que su facultad de disponer, libremente de sus bienes, le permitía mantener mayor

sujeción de los hijos a su voluntad. Esta situación no es muy aceptable, menos deseable que

la autoridad de los padres, tenga por fundamento el interés de unos y el temor de otros. Por

esta razón creemos que si al causante la ley le autoriza disponer libremente del quinto de sus

bienes, lo haga con el fin de premiar a un hijo que ha tenido un buen comportamiento con sus

progenitores, o de ayudar al más necesitado. Si así procede estará excluido del comentario

malévolo sobre excesos o exclusiones que no siempre son bien recibidos.

Con este breve preámbulo entramos a definir o resolver el caso práctico planteado.

El Art. 344 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que solo podrán oponerse las

excepciones perentorias sobrevinientes y fundadas en documentos preconstituidos.

Si la norma procesal citada permite oponer excepciones perentorias en ejecución de sentencia, la

demandada Mónica Ledezma v. de Méndez, como tutriz y curadora legal de su hija menor ya

nombrada, puede acompañar el testamento debidamente registrado en Derechos Reales y

oponer en el proceso de división y partición mencionada la excepción perentoria de previa

ejecución, o cumplimiento de la disposición testamentaria y pedir la segregación del quinto

mejorado, para luego proceder, recién, a la ejecución de la sentencia, dividiendo el saldo en

cuatro partes iguales.

Claro esta que la otra parte, representada por los dos hijos del primer matrimonio, se opondrá al

petitorio anterior, y su fundamento será que la sentencia esta ejecutoriada, con autoridad de

cosa juzgada y con los caracteres de irreversibilidad, inmutabilidad y coercibilidad y por tanto

inamovible.

Es aquí, que el Juez de la causa, debe resolver aceptando la excepción perentoria de previa

segregación del quinto, mejora o liberalidad dejada por el padre en favor de su hija menor del

segundo matrimonio, mediante testamento abierto, el que fue encontrado por la viuda del

segundo matrimonio, con posterioridad al proceso de división y partición.

Esta liberalidad, en doctrina, se llama prelegado y es hecho en favor de uno de los herederos y

cuyo pago se encuentra a cargo de la masa.

Se trata de una antigua institución de vieja tradición jurídica, como que deriva del derecho romano.

El prelegado tiene por objeto; asignar una porción determinada, que no puede a pesar del

quinto, a uno de los herederos y esa asignación es a titulo de legatario, no de heredero.

Ahora bien, al proceder en la forma ya indicada no solo se da cumplimiento al testamento y a la

sentencia ejecutoria da, sino también a lo determinado por los Arts. 1059, y 1060 del Código

Civil Pensar, en salvar de la demandada a otra vía como la ordinaria, con perdida de tiempo y

económica es contra lo impuesto por el Art. 88 del Código de Procedimiento Civil porque

conforme determina el 89 del mismo ordenamiento legal que faculta al Juez abreviar plazos y

concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que fueran necesarias. Para

dar cumplimiento al testamento y a la sentencia se debe hacer el siguiente calculo:

Supongamos que la casa en cuestión tiene el valor de Sb. 100.000, el quinto a entregarse es

de $b. 20.000. En consecuencia, queda aun algo de $b. 80.000 suma en la que los cuatro

herederos tienen su cuota de Sb 10.000 cada uno.

De esta manera, la hija tiene un incremento de $b. 20.000 que representa el legado y otros $b.

20.000, la legítima que por ley le corresponde.

CASO No. 8 

Juan Salgueiro, presentándose ante el Sr. Juez de Partido de turno en lo Civil, interpone proceso

ordinario contra José Alzado cobrando la suma de $b. 60.000.- que dizque le debe éste último

por haberle facilitado en préstamo por el breve término de tres meses, el que se encuentra

superabundantemente vencido. Citado legalmente el demandado contesta la demanda

negándola en todos sus extremos y pide que en sentencia se le absuelva con expresa

condenación de costas. Así trabada la relación procesal y abierta el término de prueba de

cincuenta días, el demandante produce la declaración de cinco testigos, quienes afirman

haber presenciado la entrega de la suma demandada, aunque sin saber el motivo. ¿Cómo

resolvería esta litis o controversia?

 

RESPUESTA 

Antes de dar la respuesta al caso planteado, con carácter previo conviene referirse brevemente, a

la evolución histórica de la prueba testimonial, porque ella es tan antigua como) a humanidad

y de innegable importancia en el pasado.

 

En la antigüedad, el derecho egipcio, babilónico, griego y romano; durante la edad media y gran

parte de la moderna, el testimonio de terceros era el único y principal medio de prueba de que

se valía la administración de justicia. Es conocida la frase de Beltrán que dice: "Los testigos

son los ojos y oídos de la justicia". Era tan importante el testimonio de terceros que aún en

Francia se sostenía el lema de "testigos vencen escritos".

 

Posteriormente comenzó a utilizarse la prueba escrita, no obstante de que en aquellos tiempos, la

escritura aún no estaba bien desarrollada y, era patrimonio de muy pocos. Cuando la práctica

de la escritura fue extendiéndose en todas las actividades de la vida de relación, la prueba

documental no tardó en imponerse a la prueba de testigos, la que fue perdiendo el prestigio e

importancia que tuvo antes.

 

Esta pérdida de su prestigio obedece a muchas razones, de las que indicaremos algunas: En

primer término, la prueba desaparece con la persona, y, su testimonio está sujeto a factores

individuales y sociales que obligan al Juez a valorar con toda prudencia.

 

En segundo lugar, la progresiva declinación del sentimiento religioso, dio lugar a que fuera

restringiéndose la prueba de testigos en los asuntos de mayor importancia económica, familiar

y social. En estas hipótesis, comenzó a utilizarse la prueba escrita, porque cuantas veces, no

siempre es posible la constatación de un hecho en forma descrita y más que todo cuando la

parte a quien se le atribuye desconoce su existencia.

 

De esta manera, en el derecho moderno aparecen las primeras restricciones al testimonio de

terceros. Fue en Italia, en un estatuto de Bolonia en el ano 1459 y, posteriormente en otro de

Milán del ano 1498, que se restringe la prueba testimonial, en las obligaciones de mayor valor.

 

En Francia, la Ordenanza de Carlos IX en 1566, fue mas expresa, porque para los contratos cuyo

valor excedía a cien libras, se exigía documento. Esta ordenanza fue reproducida en otra de

Luís XIV del ano 1667, la que pasó a formar parte del Art. 1341 del Código Civil francés.

 

Es innegable que la influencia del Código Civil francés en nuestro continente fue grande, a tal

punto que, copiamos de 61 la mayor parte de los instrumentos jurídicos procésales entre ellos

la res. Fricción a la prueba de testigos, la que fue incorporada en los Arts. 928 del Código Civil

abrogado y 1328 del Código Civil vigente, normas sustantivas que mantienen no sólo su

significado, sino su redacción.

 

Sin embargo de lo dicho, la restricción del testimonio de terceros, no debe exagerarse, por el

contrario deben ampliarse las facultades del Juez para su correcta valoración, tal como ocurre

con nuestro Código de Procedimiento Civil, por lo mismo de que ya no existe la tarifa legal.

 

La valoración de la prueba debe hacerse con los principios de la sana crítica, la que no es más

que el correcto entendimiento humano. En ellas intervienen las reglas de la lógica con las

reglas de la experiencia del Juez; unas y otras contribuyen de igual manera a que el Juez

pueda analizar la prueba, haciendo la representación o reconstrucción histórica de los hechos,

no separadamente, sino en su conjunto, coordinando todas ellas y colocándolas en sitio

adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias de la realidad histórica de los hechos

discutidos. A estos principios se refieren los Arts. 1286 y 1330 del Código Civil y Art. 397 del

Código de Procedimiento Civil.

 

En el régimen de los nuevos Códigos, la prueba de testigos ya no tiene mucha relevancia jurídica

porque el proceso ordinario se resuelve sobre la base de la prueba documental, ya que por su

naturaleza y cuantía requiere de prueba escrita, con excepción de los procesos de familia y el

penal.

 

CONCEPTO DE TESTIMONIO.- En el continuo intercambio de la vida de relación, entre las

personas también se produce otro intercambio de informaciones en todo sentido. Por eso en

cualquier investigación siempre se habla de testimonios y testigos, quienes pueden referirse a

las personas y pueden dar fe sobre cualquier hecho o hechos. Sin embargo de ello, esas

personas en el concepto jurídico no son testigos, ni sus declaraciones constituyen testimonio,

sino simples informaciones o relatos fuera del proceso.

 

En consecuencia, desde un punto de vista jurídico, el testimonio es un acto procesal, por el cual

una persona informa a un juez sobre lo que sabe de ciertos hechos. Dicha información dirigida

siempre al juez forma parte del proceso. Finalmente para fines procésales, no toda

declaración es un testimonio, sin que, para ser tal debe necesariamente hacerse a un juez.

 

“En sentido estricto -dice Hernando Devis Echandia- el testigo es un medio de prueba que

consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en

que se aduce, hace a un juez, con fines procésales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de

cualquier naturaleza".

 

La trascripción fuera de clarificar el concepto de testimonio, nos induce a afirmar que "el juez debe

encontrar en la declaración la representación de un hecho, entendido en el más amplio

sentido, así resulte únicamente de juicios, suposiciones o deducciones del testigo. El

testimonio como hecho o acto jurídico, da indefectiblemente a quien lo escucha o lea, la idea

de otro hecho: el que constituye su objeto. Es siempre una declaración representativa o un

medio de representación personal o subjetiva".

 

Lo expuesto, nos obliga, también, a diferenciar entre el testigo y perito; el primero narra los

hechos, el segundo opina de manera que no es correcto decir testimonio de peritos para

referirse a su dictamen. Además, el testigo es examinado por el juez, el perito examina; el

testigo presta información de hechos conocidos antes de la organización del proceso; el perito

conoce por encargo del juez y dentro de la sustanciación del proceso. Tampoco hay que

confundir con los árbitros; estos deciden, aquellos cumplen una función de asesoramiento.

 

Finalmente en este trabajo se impone decir algo sobre la naturaleza jurídica del testimonio, para lo

que seguimos al procesalista nombrado, quien afirma que tiene las siguientes características:

 

a) Es un acto jurídico conscientemente ejecutado.

b) Es un acto procesal

c) Es un medio de prueba judicial.

d) Es una prueba indirecta, personal, representativa e histórica.

e) Consiste en una narración de hechos.

f) Es una declaración especifica, y

g) Es una declaración de ciencia o conocimiento.

 

Las características indicadas del testimonio, demuestran que es de simple declaración que impide

sea acto de voluntad, mucho mas, si por declaración de voluntad se entiende la emitida con

animo de producir efectos jurídicos, es lógico pensar que el testimonio no tiene tal naturaleza.

No produce en el proceso efectos probatorios ni jurídicos en contra del testigo, como ocurre

con la confesión provocada.

 

Resumiendo, el testimonio en sentido estricto 'es un acto procesal de terceros y consiste en una

declaración de ciencia de carácter representativo y pertenece al grupo de pruebas históricas,

personales e indirectas. Los antiguos lo incluyan en el grupo de las pruebas artificiales.

 

Siempre con el animo de clarificar el contenido de la relación procesal presentada en el caso

planteado, nos falta dar, por lo menos, una idea de lo que se entiende por testigo: Esta

palabra proviene de la voz latina "testes" que designaba a la persona que da fe, o de

"testando' que quiere decir narrar o referir.

 

En el derecho procesal, la palabra testigo tiene un sentido estricto y limitado, o sea que adquieren

ese nombre sólo los Ilamados por el juez a rendir testimonio en un proceso. No son partes en

él, son típicamente terceros.

 

Así considerado el testimonio afirmamos con Devis Echandia, que es "un órgano y no un sujeto

procesal, porque el testimonio es una prueba del proceso" y no de la parte que lo presenta.

Por esta razón, no es correcto decir testigos del actor o del demandado, porque aceptado por

el juez como órgano de prueba, su declaración puede beneficiar como perjudicar a cualquiera

de las partes. Se llama "comunidad de la prueba' y también 'adquisición procesal'.

 

Es de particular importancia hacer notar que, desde el momento en que el testigo es Ilamado por

el juez tiene el deber jurídico de testimoniar sobre el conocimiento que tiene de los hechos

discutidos en el proceso. Es pues un verdadero deber jurídico, cuyo incumplimiento puede dar

lugar a sanciones de diversa índole. Es por la misma razón, que no es una carga procesal

porque no es un acto que el testigo cumple en interés propio, sino por determinación del Juez.

 

La eficacia probatoria del testimonio, no depende solamente de su existencia o de su validez

jurídica sino que él sea conducente y pertinente. Lo primero es cuestión de derecho, tal como

sucede con la aptitud legal de medio de prueba para probar un hecho; lo segundo asunto de

simple hecho, o sea la relación del objeto de la prueba con la causa, fundamento de la

petición, de la demanda o las excepciones del demandado." De nada sirve probar con

testimonios un hecho -dice Devis Echandia- si no ha de producir efectos jurídicos de ninguna

clase en el proceso'. De ahí que, cuando esa impertinencia resulte evidente en el momento de

la petición del testimonio, el Juez debe negar su admisibilidad; si a pesar de ello permite su

práctica, ninguna eficacia tendrá en el proceso".

 

El Código Civil Italiano en sus Arts. 2721 y 2722, que en el nuestro corresponde a los Arts. 1327, y

1328 del Código Civil, declara admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o la

extinción de una obligación, cuando el valor de ella excede el Limite de las acciones de

mínima cuantía determinada por el inciso 1) del Art. 146 de la L. de O. J., modificado a

$b.5.000.- por D. L. de 17 de mayo de 1979. Hoy la cuantía se ha modificado teniendo en

cuenta la devaluación de nuestra moneda.

 

Entonces en los procesos que estarían comprendidos en las nor. Más legales citadas, el

ofrecimiento de la prueba de testigos, el Juez debe rechazar, pero como no sucede así, el

rechazo debe hacerse a tiempo de dictar sentencia.

 

En el caso planteado, el Juez, no ha rechazado, por lo que en sentencia debe declararse las cinco

declaraciones, sin valor pro. Vittorio, cabalmente por la prohibición que existe, ya que con ella,

se pretende acreditar si la existencia de una obligación de $b. 60.000: suma que sobrepasa

las acciones de mínima cuantía.

 

Finalmente deberá declararse improbada la demanda y probadas las excepciones, todo en función

de lo determinado por el Art. 1328 del Código Civil.

CASO No. 69 

Por escritura pública, los esposos León René Rojas Antezana y Beatriz Mejía de Rojas,

adquirieron de la firma Promex S.A. de la Argentina diversos aparatos destinados a

implementar un hospital de su propiedad y, para ello suscribieron los créditos documentarios

por dólares americanos 20.779.65, el primero y por Sus. 9.452.0 el segundo. El Banco de

Financiamiento Industrial S. A. (BAFINSA) avaló la operación con la apertura de las cartas de

crédito y la firma de letras de cambio, como aval. En la cláusula sexta de dicha escritura

expresamente se estableció... que en caso de que el Banco avalista, hubiera hecho

cancelación de alguna de las cuotas o del total de lo avalado..." podría instaurar contra los

deudores la correspondiente acción judicial.

 

BAFINSA, sin demostrar con prueba alguna, que hubiera pagado la obligación de los

deudores, por memorial de 7 de octubre de 1980, instaura contra los esposos nombrados

demanda ejecutiva, en base a la escritura antes mencionada. Los esposos Rojas-Mejía asu-

mieron su defensa en dicho proceso ejecutivo y ofrecieron las excepciones correspondientes,

entre otras que se pagó parte de la obligación y que BAFINSA carecía de acción y derecho

para demandar el pago por no haber acreditado de su parte, haber pagado algunas cuentas

para poder subrogarse, porque en los hechos nunca se pagó suma alguna por los deudores,

por la sencilla razón de que cuando debía cancelarse la obligación se creó la iliquidez de las

divisas extranjeras del Estado y porque por entonces se dictó el D. S. No. 19249 de 3 de

noviembre de 1982 (de desdolarización). La verdad es que BAFINSA en este proceso no

demostró haber pagado un solo centavo como avalista y, por ello nunca tuvo el derecho a

cobrar suma alguna a los esposos Rojas-Mejía, razón por la cual abandonó el proceso, siendo

su última actuación en él en 2 de febrero de 1987 hasta que se ordenó su archivo en 19 de

noviembre del mismo año. En 29 de diciembre de 1992 fué desarchivado, tal como evidencian

las certificaciones expedidas por autoridades competentes. De ahí que desde la última

actuación (2 de febrero de 1987) a la fecha del desarchivo, transcurrieron cinco años y diez

meses, operándose la prescripción de cualquier derecho patrimonial que pudiera invocar

BAFINSA, según establece el artículo 1507 del Código Civil.

 

Así relacionados los antecedentes Beatriz Mejía v. de Rojas por memorial de 14 de

octubre de 1993, solicitó al juez a-quo que mediante auto expreso declare la prescripción por

haber transcurrido, desde el abandono del juicio, más de cinco años, datos que constan en el

proceso ejecutivo cuya relación se ha hecho, así como en los posteriores certificados que

fueron acompañados junto al memorial en que se pide la declaratoria de la prescripción.

Notificado con el traslado del Juez BAFINSA (en liquidación) responde confesando que hubo

abandono por el tiempo señalado, pero que se hubiera interrumpido la prescripción porque la

señora Beatriz v. de Rojas había enviado una carta a BAFINSA en fecha 12 de abril de 1993,

en la que había pedido un plazo para llegar a un acuerdo. Esa pretendida carta no se

encuentra reconocida y no constituye prueba. El Juez de la causa dictó la resolución por Auto

de 9 de noviembre de 1993 declarando improbada la excepción de prescripción con la

presentación de la carta de referencia. Esta resolución fué apelada ante la Corte Superior del

Distrito Judicial de Oruro, tribunal de segundo grado que dictó el Auto de Vista confirmando la

resolución del juez de primera instancia, con el fundamento de que la carta antes indicada

hubiera interrumpido la prescripción.

 

Contra el Auto de Vista, la señora Beatriz Mejía v. de Rojas recurrió en casación

acusando como normas legales infringidas los artículos 351-7, 1492, 1497, 1503-II. 1505 y

1507 del Código Civil, así como por haberse incurrido en errores de hecho y de derecho en la

apreciación de las pruebas. Notificando con el traslado BAFINSA contesta al recurso de

casación afirmando que éste es improcedente sin argüir nada sobre ella y caso contrario se

declare infundado el recurso. Substanciado el recurso de casación y sorteado el proceso, si

usted fuera Ministro Relator, cómo resolvería la controversia? Aceptaría o no la prescripción

opuesta?

 

RESPUESTA 

PRETENDIDA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO 

Como BAFINSA al contestar al recurso de casación pide la declaratoria de

improcedencia pero sin fundamentarla, es necesario indicar cuándo y cómo se puede declarar

la improcedencia y seguidamente se aclara cuando se declara la improcedencia.

 

1°) Dentro del término de ocho días que previene el artículo 257 del Código de

Procedimiento Civil. El recurso de casación interpuesto por la sra. Beatriz Mejía

v. de Rojas, ha sido presentado dentro ese plazo procesal según convence la

diligencia que consta en el proceso.

2°) La nombrada señora ha intervenido en el proceso con suficiente personería para

interponer la excepción de prescripción como el recurso de casación; de ahí

esto no da el motivo de improcedencia previsto por el artículo 272-3 del Código

de Procedimiento Civil.

3°) El recurso de casación contiene toda la fundamentación legal con exacta cita de

las normas legales violadas en el Auto de Vista. Por lo que tampoco es aplicable

la improcedencia según previene el 2° inciso del artículo 258 del Código de

Procedimiento Civil, menos el artículo 272-2 del mismo Código.

4°) El recurso ha sido deducido contra un auto definitivo que resuelve la excepción

perentoria de prescripción que puede oponerse en cualquier estado de la causa

del proceso con arreglo al artículo 1497 del Código Civil, por lo que la

procedencia del recurso está establecido en el artículo 255 inc. 3° del Código de

Procedimiento Civil.

5°) No existe en el proceso nada resuelto en ejecución de sentencia porque no se

dictó ella por el abandono del proceso por más de cinco años. Por esta razón

tampoco se incurre en el motivo de la improcedencia previsto por el artículo 518

del Código de Procedimiento Civil. La señora Beatriz v. de Rojas opuso la

excepción de prescripción por abandono del proceso por más de cinco años.

Por ello, el auto que resolvió negando la prescripción, no se ha dictado en eje-

cución de sentencia, porque BAFINSA (en liquidación) no pidió ejecución

alguna, ni podía hacerlo por no existir fallo.

 

Por lo dicho, no hay ningún motivo para declarar legalmente la improcedencia porque la

prescripción que por su naturaleza es de carácter definitivo y no cae dentro de la previsión del

citado artículo 518 del Código de Procedimiento Civil.

 

CASACIÓN DEL AUTO DE VISTA 

En el caso presente es necesario dejar establecido que la Corte Ad quem reconoce que

transcurrió el término de cinco años previsto por el artículo 1507 del Código Civil para que se

opere la prescripción, pero señala el Auto de Vista que Beatriz v. de Rojas había enviado a

BAFINSA, una carta fechada en 12 de abril de 1993, con la que según el Tribunal de segundo

Grado, se había interrumpido la prescripción conforme lo previsto por el artículo 1505 del

Código Civil.

 

Ya se ha dicho en el recurso que esa carta no constituye prueba porque no está

reconocida y es por ello que no tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción. Pero el error

que cometió la Corte Adquem es dar valor probatorio a un papel que no sirve como prueba, al

no estar reconocida la firma. La Corte recurrida por el Auto de Vista, al darle o atribuirle valor

con efectos jurídicos, incurre en grave error de derecho, en la apreciación de la prueba

documental, error por el cual se ha hecho la reclamación en el recurso de casación al acusar

la infracción de los artículos 1505 y 1507 del Código Civil, por haber apreciado esa misiva o

documento sin valor legal, porque no reúne los requisitos que la ley determina para esa clase

de papeles. En otros términos la carta de referencia carece en absoluto de valor legal, porque

la firma atribuida a la señora Beatriz v. de Rojas, no se encuentra reconocida. Sabemos que

un documento privado sean una misiva o documento privado sólo tiene valor cuando la firma

está reconocida como dispone el artículo 1297 del Código Civil, y por ello los documentos

privados no reconocidos carecen en absoluto de valor. La Corte Ad-quem al darle valor a la

referida carta ha violado los artículos 1297 y 1298 del Código Civil, incurriendo en error de de-

recho en la apreciación de la prueba, error acusado en el recurso de casación.

 

Si bien, en principio la apreciación de la prueba corresponde a los jueces de grado, no

es menos cierto que cuando dichos jueces incurren en error de hecho o de derecho en tal

apreciación, se abre el control del Tribunal de casación para examinar si los jueces de fondo

incurrieron en tales errores. Esto está claramente establecido por el artículo 253 inc. 3) del

Código de Procedimiento Civil que abre el recurso de casación "cuando en la apreciación de

las pruebas hubiese incurrido en error de hecho o de derecho", norma procesal reiterada por

la jurisprudencia nacional en variadísimos y uniformes Autos Supremos (A.S. N°s 42/80,

135/80, 131/81 de la Sala Civil Primera, 146/82 y 95/86 de la Sala Civil segunda). Los jueces

de grado están obligados a dar en sus fallos, el valor que la ley otorga a ciertas pruebas y

cuando no lo hacen incurren en error de derecho.

 

Las consideraciones que preceden demuestran con toda claridad que el pretendido

documento privado presentado por BAFINSA, al no estar reconocido por Beatriz v. de Rojas,

ni habiéndoselo dado por legalmente reconocido, carece en absoluto de valor probatorio o sea

que con arreglo a los artículos 1297 y 1298 del Código Civil sólo tienen valor probatorio los

documentos privados reconocidos "por la persona a quién se opone o es declarado por la ley

como reconocido". Sobre el particular la jurisprudencia es numerosa y uniforme. Así tenemos

los siguientes Autos Supremos N°s. 163 de 29 de julio de 1987. Labores Judiciales 1992. A.S.

N° 99 de 31 de julio de 1980. Diccionario de Jurisprudencia de los doctores Edgar Oblitas y J.

Gonzáles T. 1. pág. 482.

 

El examen que precede da lugar a que el documento o carta al no estar reconocido por

Beatriz v. de Rojas, no puede fundamentar así en el Auto de Vista recurrido en sentido de que

esa misiva, interrumpe la prescripción, fuera de incurrir en error de hecho y de derecho en la

apreciación del valor de la carta tantas veces citada, ha incurrido también en grave infracción

de los artículos 1505 y 1507 del Código Civil, al no reconocer que se operó la prescripción y al

declarar que ésta se interrumpió c` n un papel que jurídicamente no vale nada.

 

Persistiendo en que la prescripción no ha sido interrumpida, podemos decir que aún, en

el inadmitido supuesto de que la referida carta estuviese reconocida, ella no interrumpe jamás

la prescripción.

 

La Corte Ad-quen apoya la pretendida interrupción tan sólo a la carta que cursa en

obrados. Está fuera de toda duda que, no encontrándose reconocidas las firmas y rúbricas de

dicha carta, atribuida a la señora Beatriz Mejía vda. de Rojas, ni habiéndose dado por

legalmente reconocida, dicha carta carece de absoluto valor para determinar la interrupción de

la prescripción como erradamente cree la Corte Ad-quem, violando los artículos 1050 y 1057

del Código Civil.

 

Por la importancia que tiene el presente caso y colocándonos en los hipotéticos

supuestos de que los documentos privados (entre ellos las cartas) merecen fé sin estar

reconocidos o que la carta en cuestión estuviere reconocida por Beatriz Mejía vda de Rojas,

se tendría que ella, o sea, la carta tampoco pudo haber interrumpido la prescripción, tanto

porque ese papel no tiene el reconocimiento de ningún crédito, cuanto porque, no puede

interrumpirse lo que se ha cumplido; por lo que en el Auto de Vista recurrido se han infringido

igualmente las normas legales acusadas en el recurso de casación, en especial los artículos

1493, 1495, 1497 y 1507 del Código Civil.

 

En apoyo de lo dicho en las líneas que preceden, la carta de referencia, no contiene el

reconocimiento de ninguna obligación. El artículo 1505 del Código Civil en su primer apartado,

dispone que se interrumpe la prescripción por el reconocimiento expreso o tácito del derecho

que haga aquél contra quién el derecho puede hacerse valer. La norma sustantiva citada

supone que un deudor antes del vencimiento del plazo de la prescripción reconozca en forma

expresa o tácita la obligación. En el caso presente, la referida carta atribuida por BAFINSA a

Beatriz Mejía vda. de Rojas (dizque fué enviada en 12 de abril de 1993) esto es cuando ya se

habría cumplido la prescripción, no reconoce en forma expresa ni tácita la obligación, sino que

"alude a entrevistas cumplidas....a establecer un tiempo para la solución rápida y

efectiva...que se de una prórroga de sesenta días para dar una solución al problema".

 

De ahí que, por mucho de que fuere evidente que Beatriz Mejía vda. de Rojas la hubiera

enviado en fecha anterior al cumplimiento de la prescripción y que, además estuviere

reconocido, no habría interrumpido la prescripción porque en ninguna parte de la carta se lee

que reconocía como real la obligación de $us. 219,326.15 en favor de BAFINSA, cifra que se

menciona en la escritura de 12 de julio de 1979 (base de la ejecución cuya prescripción se

dice que se interrumpió). Tampoco se menciona al documento de esa fecha.

 

La señora Beatriz Mejía vda. de Rojas, nunca pudo haber reconocido ser evidente tal

obligación porque siempre la negó, ya que BAFINSA jamás acreditó haber pagado ni siquiera

un centavo por cuenta de León Rojas Antezana (finado al presente). La nombrada viuda

nunca ha reconocido la legalidad de dicha carta y, es por ello que en el supuesto de que ella

hubiera admitido y estuviera reconocido, no hubiese producido efecto interruptivo a que se

refiere el artículo 1505 del Código Civil que exige un reconocimiento claro y categórico de la

obligación.

 

El efecto interruptivo previsto por el artículo citado líneas arriba tiene su fuente en el

artículo 2244 del Código Civil francés, y, se encuentra explicado por los jurisconsultos

franceses, como Colín y Capitán (Curso de Derecho Civil, T. 111. pág. 281) que señalan la

hipótesis de la interrupción (que debe ser anterior al vencimiento del plazo). Es a partir del

último pago de intereses que se computa para la prescripción, o sea, cada pago mensual o

anual es un acto que interrumpe la prescripción.

 

En el caso presente, si la referida carta estuviere reconocida nunca pudo tener la

virtualidad de interrumpir la prescripción, porque esta se cumplió con anterioridad a la fecha

de la carta, y en ésta tampoco aparece el reconocimiento expreso de ninguna obligación, y

solamente se alude a tratativas de arreglo. Nuestra jurisprudencia así lo reconoce en los

Autos Supremos N° 373 de 25 de noviembre de 1987 y 179 de 15 de junio de 1988. Los

indicados autos supremos establecen ese principio.

 

Finalmente, en este proceso, no se puede hablar de la interrupción de la prescripción

porque ya se operó mucho antes, tal como se desprende del siguiente examen:

 

Siempre en el plano de la hipótesis; supuesto sin admitir que la carta estuviese

reconocida y que contendría una declaración expresa sobre la obligación de $us. 219.326.15

de la que da cuenta la escritura de 12 de julio de 1979, tampoco se habría producido la in-

terrupción de la prescripción por cuanto ella se cumplió con anterioridad a la fecha de la carta,

y, esto es fácil comprender que no puede interrumpirse la prescripción, después de que ella

se haya operado de pleno derecho en función del artículo 1507 del Código Civil, concordante

con el artículo 1492 del mismo ordenamiento legal.

 

Pero lo más "relevante" del Auto de Vista impugnado es que la Corte Ad-quem

reconoce, que en el presente caso, se cumplieron los cinco años de abandono del proceso

ejecutivo por BAFINSA, cuando en dicha resolución de segundo grado la Corte dice: "si bien

es cierto que transcurrió el tiempo establecido por el artículo 1507 del Código Civil para que

se opere la prescripción..." sobre este punto se tiene bien entendido que corresponde a los

jueces de grado la declaración de hechos y el hecho de haber transcurrido más de cinco años

del abandono de la causa, como presupuesto de la prescripción, se encuentra expresamente

reconocido por la Corte Ad-quem, declaración judicial que exime hacer una relación

demostrativa del abandono del juicio por más de cinco años. Sin embargo, la conducta del

Tribunal de segundo grado en cuanto al reconocimiento, no es graciosa, porque no tuvo otro

recurso que hacerlo frente a la claridad de las situaciones procesales, así como de los

certificados expedidos tanto por el Jefe de Archivo, como por el Secretario del Juzgado; ac-

tuaciones y certificados que demuestran que el último acto en este proceso, se cumplió el 2

de febrero de 1987 y el expediente de la materia fué desarchivado el 22 de diciembre de

1992. Lo aclarado demuestra que la inacción de BAFINSA como parte acreedora tuvo lugar

por un lapso de cinco años y diez meses y, por tanto la prescripción es un hecho sucedido

legalmente.

 

El Tribunal de segundo grado que dictó el Auto de Vista recurrido, no tuvo en

consideración los aspectos que se han hecho notar, incurriendo en la violación del artículo

1507 del Código Civil; no obstante de haber reconocido el cumplimiento del plazo de cinco

años de abandono del ejecutante (BAFINSA), no declaró la prescripción.

 

De otro lado, la Corte Ad-quem no obstante de reconocer el transcurso del término de

cinco años para que se opere la prescripción no puede ser declarado de oficio según

preceptúa el artículo 1498 del Código Civil. Ese razonamiento forzado y deleznable viola

groseramente el artículo 1495 del citado Código, o sea que, no puede modificarse el régimen

legal de la prescripción ni prescindir de él bajo sanción de nulidad.

 

Los Magistrados signatarios del Auto de Vista, muy especialmente el relator, por

ignorancia confunden actos de interrupción de la prescripción con el principio de que no puede

aplicarse de oficio la prescripción. En puridad ninguno de los jueces de la República, puede

sin previa solicitud de parte, declarar la prescripción. En otros términos debe haber gestión de

parte interesada. En el caso de autos la señora Beatriz vda. de Rojas nunca pretendió que el

juez lo declare de oficio. Ha sido la nombrada señora quién solicitó la declaratoria de

prescripción. Por ello, es absurda la cita del artículo 1489 del Código Civil. Así, dicho Tribunal

al confundir los principios citados viola torpemente el artículo 1495 del Código Civil, porque

dicho tribunal parece que pretendiera incorporar una nueva norma inexistente en el Código

Civil, para lanzar festitoriamente que "mientras no se declare judicialmente la prescripción el

plazo no corre". Y aún más, agrega: "antes de que se declare judicialmente la prescripción,

ésta puede interrumpirse lo que está en curso". inconcebible el concepto transcripto, porque la

Ley no puede decir semejante absurdo. Lo que interrumpe es el curso de la prescripción.

Cumplido el término de la misma (cinco años) que determina el artículo 1507 del Código Civil,

si bien no puede ser declarada de oficio, en cambio ya no puede interrumpirse y corresponde

declarárselo a solicitud de parte. Así también establece nuestra jurisprudencia A. S. N° 373 de

25 de noviembre de 1987 inserta en "Diccionario de Jurisprudencia Civil, Familiar y Comercial"

de los doctores Edgar Oblitas y Gonzáles T.II; pág. 935 (A.S. N° 179 de 15 de junio de 1988

G. Judicial N° 1733 pág. 216).

 

Lo explicado resulta de una claridad meridiana, sin embargo la Corte Ad-quem no

entendió así, violando las normas legales citadas precedentemente, y no solamente eso sinó

también que al proceder en esa forma ha usurpado funciones del Poder Legislativo que es el

único que puede modificar el Código Civil conforme a lo establecido en el artículo 59 inc. 1° de

la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo ha negado el carácter imperativo del

régimen legal de la prescripción, como lo establece el artículo 1495 del Código Civil,

groseramente violado en el Auto de Vista. La norma legal citada se impone a todos (pertenece

al "jus cogens") por ló que no pueden violarlo las partes en su convenios ni los jueces o

Tribunales en sus fallos.

 

Por lo que corresponde al Supremo Tribunal declarar la grave violación del artículo 1495

del Código Civil.

 

BREVES CONSIDERACIONES FINALES 

El artículo 1492 del Código Civil ha sido violado en el Auto de Vista porque no se ha

hecho un debido estudio, ya que dicha norma legal con toda claridad dispone que los

derechos se extinguen por prescripción, cuando un titular no los ejerce durante el tiempo que

la ley establece y, ese tiempo en la prescripción general es de cinco años como dispone el

artículo 1507 del mismo ordenamiento legal. Entonces, la Corte Ad-quem también ha

infringido en el Auto de Vista recurrido, el artículo citado.

 

El artículo 1492 señala como único requisito para que se opere la prescripción, la

inacción del acreedor durante el plazo en el que debe tener lugar la prescripción y, en el

presente caso la inacción en el lapso de más de cinco años, se encuentra reconocida por la

Corte Ad-quem.

 

Por otra parte, el punto de partida de la prescripción corre desde la inacción del

acreedor. En la especie desde el 2 de febrero de 1987 fecha en que se cumplió la última

actuación procesal. Consiguientemente la prescripción se operó el 2 de febrero de 1992, sin

que ningún acto hubiera interrumpido anteriormente ese curso, por lo que, en apelación, era la

Corte Ad-quem la que debía haber declarado la prescripción reclamada por la Sra. Beatriz

vda. de Rojas y, al no haber procedido así, ha violado los artículos 1493, 1492 y 1507 del

Código Civil.

 

JURISPRUDENCIA ARGENTINA 

Las consideraciones legales y doctrinales que preceden, están igualmente avaladas por

la jurisprudencia tanto nacional como extranjera. La primera se ha citado a lo largo de este

trabajo, la segunda o sea la jurisprudencia argentina, citamos a continuación:

6) "...Si durante largo tiempo el posible titular de una acción se ha abstenido de ejercerla, la

ley no admite que lo haga cuando ya se han borrado de la memoria de los interesados

las circunstancias del acto, y hasta es factible la destrucción de documentos probatorios

de la extinción del derecho". (C. N. Civ. Sala D. 5/9/79. E. D. 87-333 y II 1980 - B idem

id. 4/9/81. E. D. 97-379).

7) "La prescripción liberatoria es el medio por el cual el transcurso del tiempo, en razón de

la inacción del titular de un derecho, opera la modificación sustancial de éste, perdiendo

aquél la facultad de exigirlo compulsiva mente, aunque subsista como obligación

natural". C. N 5/9/79. II 1980".

8) "El fundamento de la prescripción es un interés de orden público, consistente en hacer

desaparecer, al cabo del tiempo toda reclamación sobre los derechos para cortar

discusiones interminables y servir al orden y a la paz social". C.N. Civ. 30/12/74 E. D. 65-

230.

9) "La prescripción no se inspira en el propósito de proteger al deudor contra su acreedor,

sino en la necesidad de tutelar el orden social". C. N. Civ. Sala D. 30/12/74 E. D. 65-230.

10) "El acto interruptivo debe ser anterior al fenecimiento del plazo de la prescripción". C.N.

Civ. 3/10/74 E. D. 58-549 C. N. Civ. Sala E 26/6/70.

 

Finalmente para concluir este estudio, tenemos que el orden público y la paz social, están interesadas en la 

consolidación de las actuaciones creadas por el tiempo. La inacción del acreedor por el tiempo señalado 

por ley determina la prescripción del derecho y al no haber reconocido así en este caso, los jueces de 

grado violaron las leyes, cuya infracción se ha acusado, vulnerando en esa grosera forma el instituto de 

la prescripción llamada "PATRONA DEL GENERO HUMANO".

 

En consecuencia, este examen nos encamina directamente a casar el Auto de Vista

recurrido y deliberando en el fondo se declara probada la excepción de prescripción.

CASO No. 71 

El representante legal del Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni, luego de conseguir

sentencia favorable en el proceso ejecutivo seguido contra el deudor de plazo venido Juan

Alberto Saavedra Terán y estando ejecutoriada dicha decisión final, pide señalamiento de día

y hora para el verificativo del remate del inmueble hipotecado y embargado durante la

sustanciación del proceso. El juez de la causa en ejecución de sentencia y estando cumplidos

los requisitos exigidos por los artículos 533, 534, 535 y 536 del Código de Procedimiento Civil,

hace el señalamiento solicitado. En esas circunstancias María Rosa Saavedra Terán,

hermana del deudor nombrado, acompañando la escritura pública de 15 de noviembre de

1990 que acredita la existencia de un segundo préstamo hipotecario de $us. 70.00.- (setenta

mil dólares americanos) concedido a favor del mismo deudor Juan Alberto Saavedra Terán,

con la hipoteca especial y señalada del mismo inmueble hipotecado a favor del Banco

acreedor, interpone tercería de derecho preferente en el pago, afirmando que mediante

cláusula expresa que consta en la escritura de 15 de noviembre de 1990, por acuerdo de

partes (segunda acreedora y deudor) hacen constar que este segundo gravamen constituye la

primera hipoteca, razón por la que pide mediante la referida tercería que del total por

adquirirse en la subasta, se le pague a ella los $us. 70.000.- más intereses devengados. La

autoridad judicial corre en traslado la antedicha tercería de derecho preferente en el pago.

Citado el representante legal del Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni de $us. 50.00.- al

deudor Juan Alberto Saavedra Terán constante en la escritura pública de 9 de enero de 1990,

registrada en la misma fecha es anterior a la segunda hipoteca con 11 meses y, por esta

razón la tercerista, no tiene derecho al pago preferente y así pide se resuelva.

 

Así substanciada la indicada tercería de derecho preferente en el pago, cómo resolvería

esta controversia?.

 

RESPUESTA 

Antes de resolver el caso planteado, es de particular importancia dar un concepto claro

sobre el instituto jurídico conocido como hipoteca. Es un derecho real de realización de valor,

en función de garantía de cumplimiento de una obligación, de carácter accesorio e indivisible

de constitución registral que recae directamente sobre bienes inmuebles, ajenos, enajenados

y que permanecen en posesión de su propietario.

 

Si la hipoteca es un derecho real, estamos obligados a dar un concepto sobre lo que se

entiende por derechos reales. Derecho real es el que se crea entre la persona y la cosa una

relación directa, de tal manera que no se encuentra en ella sino dos elementos: la persona

que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto; el sujeto pasivo aparece con la

violación de ese derecho, desde ese momento queda sometido a la pretensión jurídica del

titular. La hipoteca es un derecho real porque da al acreedor un doble derecho de preferencia

y de persecución, es decir que la hipoteca registrada en Derecho Reales, importa un privilegio

frente a terceros, tiene además la virtud de que el acreedor está facultado de seguir al

inmueble hipotecado en manos de quien se encuentre. Es accesorio porque el contrato

principal es el préstamo de dinero y, la hipoteca entra en función de garantía. Es indivisible

porque persigue el bien hipotecado que subsistirá íntegro sobre la totalidad de los bienes

hipotecados y garantiza toda la deuda. Ello significa que la indivisibilidad de la hipoteca

implica que ella se extiende a todas las mejoras, construcciones y acciones que pudieran

beneficiar al inmueble hipotecado. Es de constitución registral porque hecha la inscripción en

la oficina del Registro de Derechos Reales, la hipoteca surte efectos contra terceros desde el

día de su inscripción. Es esto lo que se llama publicidad y tiene la virtud de determinar el

grado de preferencia cuando existen otras hipotecas, las que no se rigen por la fecha del

documento público, sino por el orden cronológico de la inscripción, o sea, mediante ella, se

consigue la prioridad en el tiempo de las demás inscripciones.

 

Finalmente el gravamen hipotecario subsiste mientras no se pague la obligación, o se

venda en remate público el bien hipotecado, para que con la suma de dinero obtenido en la

subasta se pague al acreedor la integridad de la obligación.

 

El artículo 1364 del Código Civil establece que la hipoteca surte efectos contra terceros

desde el día de su inscripción en el Libro segundo de Hipotecas y Gravámenes.

 

Existe una última característica de la hipoteca, o sea que ella no supone que los bienes

hipotecados sean propios del deudor, vale decir que terceras personas pueden hipotecar sus

bienes en beneficio del deudor, siempre que aquellos autoricen la hipoteca de sus bienes para

que en caso de insolvencia se pague al acreedor con los mismos, previo el remate del bien

hipotecado.

 

Según preceptúa el artículo 1361 existen tres clases de hipotecas: la hipoteca legal, la

judicial y la voluntaria. La primea se constituye por la ley; la judicial resulta de las sentencias

pronunciadas por los jueces; y la voluntaria depende del acuerdo de dos o más voluntades o

de una sola voluntad, como en los contratos o los testamentos respectivamente.

 

Así establecidos los principios fundamentales de la hipoteca, entramos a resolver la

controversia planteada, para ello debemos examinar la Cláusula Séptima de la escritura de 9

de enero de 1990 suscrita entre el Banco Industrial y Ganadero S.A. del Beni con el deudor

Juan Alberto Saavedra Terán y éste mediante esa Cláusula acepta la prohibición que le hace

el Banco acreedor en sentido de que él no podrá hipotecar sin la autorización expresa de la

entidad crediticia. Este convenio debía haberse cumplido por el deudor y no dar cumplimiento

a lo que el mismo se comprometió, y al hacerlo ha cometido una falta desleal con el Banco

acreedor. La escritura en este punto hace plena fé de conformidad con lo previsto por el

artículo 1289 del código Civil. Por otra parte la escritura de préstamo hipotecario dela fecha

indicada está registrada en la Oficina de Derechos Reales en 9 de enero de 1990, o sea con

anterioridad a la segunda escritura de préstamo hipotecario de 15 de noviembre del mismo

año, siendo su registro de la misma fecha. Entonces estamos en que la segunda hipoteca no

puede tener preferencia frente a la primea, tal como ya se ha hecho notar. Con el agregado de

que según dispone el artículo 133 del Código Civil “La preferencia entre acreedores

hipotecarios de cualquier clase que sean, y entre éstos y los anticresistas, se regula por la

prioridad de su inscripción en el registro, para lo que se tomaría en cuenta el día y la hora. En

el caso presente, la prioridad dela inscripción está debidamente en el registro, para lo que se

tomaría en cuenta el día y la hora. En el caso presente, la prioridad de la inscripción está

debidamente comprobada con el registro del primer préstamo de $us. 50.000.- en 9 de enero

de 1990 con más de 11 meses de anticipación del segundo préstamo. Así también lo

establece que ningún derecho real sobre inmuebles surte efecto contra terceros sino desde el

momento en que se hace la tercerista de hacer valer lo dispuesto por el artículo 1380 del

Código Civil, no es más que una pretensión del acreedor reservar su derecho a constituir

ulteriormente otra de rango preferente expresando el monto a que este podría alcanzar y que

el privilegio puede ser subordinado por la ley a los que convengan las partes, no es menos

cierto que las dos últimas normas legales (1380-1341), no pueden modificar el contenido de

los artículos 133 y 1538 del Código Civil, porque estas son reglas generales, fuera que

cualquier acuerdo entre las partes surtirá efectos sólo entre ellos, de ninguna manera contra

terceros, mucho más si este último, o sea el Banco acreedor no ha intervenido ni ha dado la

autorización para obtener el segundo préstamo hipotecario, aspecto al que hace referencia la

escritura hipotecaria, y también el artículo 1380 ya citado. Tenemos entendido que las partes

tienen libertad contractual y pueden determinar libremente el contenido de los contratos que

celebren acordar contratos diferentes a los establecidos en el Código Civil, en cambio el II

parágrafo del artículo 454 del Código ya citado determina que la libertad contractual está

subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de

protección jurídica.

 

Por lo expuesto la tercerista María Rosa Saavedra Terán, no ha dado cumplimiento a

las previsiones contenidas en los artículos 362 II y 513 del Código de Procedimiento Civil

menos al artículo 1364 del Código Civil. Por ello debe declararse improbada la demanda de

tercería de derecho preferente en el pago, con costas.

CASO No. 79Martín Ameller Trigo y Sonia Lara estánque son casados hace cinco años; compran una casa en

la Avenida San Martín en la suma y condiciones constantes en la escritura de adquisición. No

tienen hijos y este es el motivo de continuos disgustos y discusiones acaloradas que suben de

tono y se ofenden recíprocamente con el calificativo de estéril, hasta que se hace intolerable

la vida conyugal. Conversando amigablemente resuelven divorciarse y el bien inmueble

indicado se venda en subasta pública, para que en ejecución de sentencia cada uno recoja el

cincuenta por ciento del total que arroje el remate. Interpuesta la demanda de divorcio por la

esposa amparada en la causal 4° del Artículo 130 del Código de Familia, contestada ella,

trabada la relación procesal y probada la causal demandada, el Juez dicta sentencia

declarando probada la demanda y disuelto el vínculo matrimonial que unía a los esposos

Martín Ameller Trigo y Sonia Lara estánque. En la misma decisión final se ordena que el

inmueble indicado por los contendientes, sea vendido en remate público, cumplido que sea el

justo precio del bien mediante perito. La sentencia no es apelada por ninguno de los

contendientes. En revisión la Corle Superior confirma la sentencia en todas sus partes y

ejecutoriada ella. Designado el perito de parte de la actora, se produce el dictamen pericial, el

que arroja la suma de ciento veinte mil dólares americanos ($us 120.000.-). El demandado no

hace objeción alguna y se adhiere al peritaje. El juez señala día y hora para el verificativo del

remate acto en el que se presenta Juan Pedro Zanco, quién previo empoce de $us 6.000.- o

sea el 15% de la base del remate, interviene en él ofreciendo pagar la suma de 120.000.- $us.

americanos. El Notario o martillero hace los pregones de Ley y no habiendo otros postores da

la buena a Juan Pedro Zanco en la suma antes indicada, conminándole a pagar el precio del

inmueble dentro del tercero día, bajo conminatoria de nulidad de remate.

 

Juan Pedro Zanco, acompañando el Certificado de Depósito Judicial por cincuenta y

cuatro mil dólares americanos ($us 54.000.-), hace pago del precio haciendo las siguientes

aclaraciónes: Los 6.000.- dólares americanos como postura para el remate sumados a los $us

54.000.-, hacen los 60.000.- dólares americanos, es la parte que corresponde a Sonia Lara

estánque, para quien dice -el rematador- sacó el inmueble indicado y pide que se declare

pagado los 120.000.- dólares americanos y se apruebe el remate en favor de la nombrada

señora. El Juez de la causa, después del depósito y las explicaciones precedentes dicta el

Auto respectivo aprobando el remate a nombre de Sonia Lara estánque y ordena a Martín

Ameller Trigo extender la escritura traslativa de dominio, bajo conminatoria de rebeldía. Este

auto está ejecutoriado; sin embargo Martín Ameller Trigo, pide nulidad del remate porque de

conformidad con lo previsto por el artículo 591 del Código Civil los cónyuges están prohibidos

de venderse recíprocamente. El juez rechaza la nulidad por estar ejecutoriado el auto que

aprueba el remate y concluido el proceso de divorcio con el remate del bien inmueble, pero

salva los derechos de éste a la vía que creyere conveniente. Como Martín Ameller Trigo no

cumplió con la extensión de las escrituras traslativas del dominio de cincuenta por ciento del

inmueble, a pedido de la rematadora, el juez extiende dicha escritura en rebeldía del obligado.

La nombrada rematadora hace inscribir la escritura de propiedad en Derechos Reales y toma

posesión judicial. En esas circunstancias Martín Ameller Trigo interpone demanda ordinaria de

nulidad de remate fundamentando su demanda en el artículo 591 del Código Civil y pide que

en sentencia se declare nulo el remate por la razón indicada. Corrida en traslado la demanda

y citada legalmente con ella la demanda contesta negándola en todas sus partes oponiendo

las excepciones de falsedad, e improcedencia de la demanda y pide también que en justicia

se declare improbada la demanda, con costas. Cómo resolvería esta controversia?

 

RESPUESTA 

La solución del caso planteado nos obliga referirnos a los regímenes matrimoniales, en

los que el aspecto patrimonial varía de acuerdo a las diferentes legislaciones extranjeras que

se conocen, porque el matrimonio da lugar a la sociedad conyugal que es una entidad distinta

a los esposos y conlleva, particularísimas circunstancias en las relaciones patrimoniales entre

los cónyuges y aún con terceros, los que requieren regulación legal y hecha ella ha dado lugar

a la formación de distintos sistemas o regímenes matrimoniales.

 

Teóricamente esta denominación es incompleta, sería más exacto decir regímenes

patrimoniales del matrimonio; más como su utilización general le da significado indudable, y

también en virtud de la comodidad del empleo de una expresión lo más sintética posible, nada

obstaculiza admitirla.

 

Por lo dicho se entiende por régimen matrimonial al sistema jurídico que rige las

relaciones patrimoniales que surgen como consecuencia del matrimonio, porque la vida en

común engendra necesariamente la confusión de intereses, vale decir que los bienes se

mezclan, se realizan adquisiciones y se insumen gastos en interés del hogar. Algunas veces

resulta que ni aún en caso de separación de bienes, los cónyuges están libres de las cargas

que el hogar demanda.

 

Si bien existen varias clasificaciones, para los efectos de este trabajo es más práctico

distinguir los elementos de cada régimen y para ello es posible seguir las ideas de Fassi y

distinguir solamente los regímenes típicos y las instituciones especiales que pueden ser

calificados de mixtos o conformados por la unión de tales instituciones a los regímenes

típicos. Estos son: 1) De absorción de la personalidad económica de la mujer, en el cual por el

hecho del matrimonio ella nada obtiene a la disolución del régimen sino es por sucesión

hereditaria" como heredera no como socia. 2) De unidad de bienes. En este régimen el

patrimonio de la mujer se transfiere al marido al momento de la celebración del matrimonio,

pero a la disolución del régimen, el marido o sus herederos deben hacer en entrega a la

mujer o a sus herederos del valor de los bienes, sujeto al plazo incierto de la disolución del

régimen, sin que le corresponda parte alguna en los frutos o en las ganancias”. 3) de unión

de bienes. En este régimen se transfiere al marido la administración y el usufructo de los

bienes de la mujer, quién conserva la nuda propiedad. Por consiguiente, a la disolución del

régimen, la mujer o sus herederos reciben los bienes aportados, los que no responden por las

deudas del marido, pero los frutos devengados durante el matrimonio benefician

exclusivamente a éste”. 4) De comunidad. El régimen de comunidad se caracteriza por la

formación de una masa común de bienes que se divide entre los cónyuges o sus herederos a

la disolución del régimen. Según formación de la masa común la comunidad puede ser

universal o restringida, sea que comprenda la totalidad de los bienes que se divide entre los

cónyuges o sus herederos a la disolución del régimen. Según formación de la masa común la

comunidad puede ser universal o restringida, sea que comprenda la totalidad de los bienes de

los cónyuges o sólo parte de ellos, respectivamente”. 5) De separación de bienes, en este

régimen, los intereses económicos de los cónyuges siguen siendo independientes a pesar del

matrimonio. Cada uno administra, goza y dispone libremente de su propio patrimonio. Sin

embargo ambos deben contribuir a los gastos de la familia y la ley establece reglas a este

respecto como también con relación a la propiedad de los bienes confundidos y a

responsabilidad frente a terceros”. 6) De participación. En este régimen, a la disolución surge

un crédito de uno de los cónyuges contra el otro, cuyo fin es igualar sus patrimonios a los

aumentos de éstos, operados durante la vigencia del régimen.(112).

En puridad, los regímenes patrimoniales del matrimonio son numerosos así lo

demuestra el extracto que precede y las legislaciones extranjeras, Entonces convengamos

que hay países que siguen el régimen de la comunidad de bienes, otros han aceptado el de la

separación de bienes. También hay legislaciones que admiten la libertad de convenciones

entre cónyuges, finalmente hay otros que no solamente aditen el régimen dotal sino que

consideran un deber moral de los padres. De ahí que en cada régimen, casi siempre están

entremezclados y algunas veces resultan mixtos.

El Código Civil Abrogado admitía tres regímenes matrimoniales.

El de la comunidad legal, el de la separación de bienes y el total, cada uno de estos con

regímenes patrimoniales distintos.

No parece correcto obligar a las personas a que se sometan sólo al régimen de la

comunidad de gananciales, porque aquellas pueden optar por el régimen que más les

convenga, Sin embargo no obstante del tiempo pasado, el pueblo boliviano ha aceptado dicha

norma legal o sea que en nuestro país rige la comunidad de gananciales y nada más.

 

La introducción que precede da lugar a referirnos a los que fueron esposos Martín

Ameller Trigo y Sonia Lara estánque, quienes contrajeron matrimonio estándo vigentes los

artículos 102 del código de familia y 591 del Código Civil. La primera norma legal rige la

comunidad de ganaciales y la segunda contiene una prohibición, o sea que el contrato de

venta no puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando están separados en virtud de

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

 

Teniendo en cuenta especialmente el último citado se advierte con toda claridad que

Martín Ameller Trigo y Sonia Lara Estanque, cuando adquirieron en compra la casa de la Av.

San Martín de esta ciudad, eran casados y, en consecuencia el inmueble tenía la categoría

de bien ganancial aspecto que se ha respetado. Pero más tarde cuando los nombrados

esposos se divorciaron mediante sentencia ejecutoriada que declara disuelto el vínculo

matrimonial y ordena al mismo tiempo que el bien ya indicado sea vendido en remate público,

para que la suma obtenida se partan por igual los excónyuges divorciados. Verificado el

remate Sonia Lara Estanque, divorciada legalmente de Martín Ameller Trigo, saca la buena

pro del bien rematado en la base de 120.000.- Dólares Americanos y paga el precio en la

forma indicada en el planteamiento, la demanda de Martín Ameller Trigo no tiene asidero

legal por las siguientes razones; la compra- venta prohibida por el artículo 591 del código Civil,

norma legal en la que se fundamente la demanda Ameller Trigo no impide la validez de la

compra hecha en remate pública por Sonia Lara Estanque porque lo hizo en calidad de

divorciada, o sea que en el momento en el que adquiere en subasta ya no era casada, por el

controrio estaba divorciada mediante sentencia ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada.

La norma legal o sea el artículo 591 en su segunda parte permite la compra del excónyuge la

parte que a este le corresponde y mucho más si la adquisición del 50% es en remate público,

como sucede en el caso presente. Es necesario dejar establecido que la sentencia de divorcio

es constitutiva y proyecta sus efectos al porvenir, porque los divorciados adquieren la

categoría de solteros y como tales pueden contraer nueves upcias con otro o con el mismo de

quién se divorció. Es también constitutiva por que los bienes gananciales partidos después de

la sentencia, dejan de ser tales y se convierten en patrimoniales en el caso de un nuevo

matrimonio.

Es eso lo que ha sucedido en el caso presente, o sea que , Sonia Lara Estanque,

ejecutoriada la sentencia de divorcio, ya no era esposa del demandante Martín Ameller Trigo y

como tal legalmente adquirió en remate público la mitad ganancial que correspondía al actor

cuando ambos ya eran considerados solteros.

En consecuencia, sobre la base de toda prueba documental como la sentencia de

divorcio con nota de ejecutoria y los actuados del remate posterior, dan lugar a que debe

dictarse la sentencia, declarada improbada la demanda y probadas las excepciones, con

cotas.

 

CASO No. 22 

En un proceso ordinario de rescisión de venta seguido por Leocadio Nava contra su ex esposa

Maria Constantina Royo, Maxi Atelier y los esposos Jorge Loria y Beatriz Espinoza de Loria se

dictó sentencia en 12 de marzo de 1976, cuya parte dispositiva dice: "Se declara probada la

demanda y rescindido el compromiso de venta hecho mediante documento de 31 de enero de

1973 entre Maria Constantina Royo y los esposos Jorge Loria y Beatriz Espinoza de Loria,

debiendo la primera restituir el anticipo recibido y los demás pagos que hubiesen hecho

dichos compradores, acreditados que fueren en ejecución de sentencia. Igualmente se ordena

a Maxi Atelier y Maria Constantina Royo suscribir en tercero día una escritura de declaración

de derechos reconociendo a los menores Gonzalo, Sonia, Areli, Alejandro y Gladys Margot

Nava Royo como propietarios del 50 de acciones y derechos de la casa en la calle "Hamiraya"

No. 4220 (antes 410), escritura que debe considerarse como complemento necesario de

ratificación de venta hecha en 19 de febrero de 1969, cursante a fs. 275, partida No 559 del

Libro Primero de Propiedad del Cercado, en concordancia con el acuerdo transaccional de 16

de noviembre de 1965, registrado en Derechos Reales en 3 de diciembre del mismo ano a fs.

1016 Partida No. 1937".

La antedicha decisión final, cuya parte dispositiva se ha trascrito o literalmente, ha sido revocada

por auto de vista de 6 de octubre de 1977, dictado por la Sala Civil Segunda de la Corte

Superior del Distrito, con el siguiente fundamento: "Que así examinadas en las partes que

interesan, se Ilega a la conclusión de que, si bien, los esposos Leocadio Nava y Maria

Constantina Royo suscribieron el

acuerdo transaccional al que se ha hecho referencia, sobre la casa objeto de autos haciendo

inclusive registrar en Derechos Reales, no es menos cierto de que al no haberse formalizado

la venta por falta de recursos de los mismos tal como confiesan en sus escritos de demanda y

contestación, los efectos de tal transacción no pueden prosperar, porque tales derechos

cedidos por Leocadio Nava como gananciales a favor de sus hijos, son inexistentes, por

haberse transigido sobre un bien ajeno y en base a un compromiso que posteriormente no

llego a perfeccionarse, y que después de disuelto el vínculo conyugal, fue adquirido por la ex

cónyuge, inscribiéndose únicamente a su nombre con anterioridad a cualquier compromiso la

respectiva escritura de compra y después de la sentencia, no interesando la inscripción del

acuerdo transaccional del divorcio en Derechos Reales, cuando lo correcto era hacer anotar

aunque sea preventivamente el compromiso de compra-venta, en garantía de los derechos de

los menores con anterioridad del acuerdo transaccional inclusive. 'Que de conformidad al Art.

1 o de la Ley de 15 de noviembre de 1887, "ningún derecho real sobre inmuebles surtirá efec-

to sino se hiciere publico en la forma prescrita por ley. La publicidad se adquiere por medio de

la inscripción del titulo de que procede el derecho en el respectivo Registro de los Derechos

Reales". De manera que, si el actor no hizo inscribir su titulo en Derechos Reales no puede

reclamar ningún derecho sobre el citado inmueble, por lo que los compradores Jorge Loria y

Beatriz de Loria han adquirido legalmente, previa francatura del certificado de libertad por la

oficina respectiva; desconocer ese derecho significaría que no existe garantías sobre la

tradición de los bienes inmuebles. Además se tiene el Art. 15 de la misma aplicable en Autos

que disponen: Si por actos distintos ha transmitido el propietario el mismo bien raíz a

diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito antes su titulo", en

este caso, única y exclusivamente a los esposos Loria, contra cuyos intereses se ha formado

una colusión, entre el actor, su ex esposa "Maria Constantina Royo" y la ex propietaria "Maxi

Atelier", que podía dar lugar a una acción penal por disposición del Art. 368 del Código de

procedimiento Civil". "De ahí que resulta extraña la actitud del inferior, que al tiempo de dictar

sentencia no haya tornado en cuenta tales antecedentes y disposiciones legales anotadas,

obrando as( indebidamente y al margen de la legalidad".

"Por tanto, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito, revoca la sentencia apelada y

declara improbada la demanda". Nos hemos permitido transcribir inextenso dos

"considerandos" y la parte dispositiva de la resolución de segundo grado, porque tenemos la

convicción de que ella encierra una posición legal y justa. Sin embargo de ello, la Excma.

Corte Suprema de Justicia casa el Auto de Vista indicado declarando subsistente la sentencia

de primera instancia con la modificación de que la rescisión alcanza solo la mitad, o sea, lo

concerniente al derecho de los menores nombrados, sin tener en cuenta que, el acuerdo

transaccional fue hecho de un bien ajeno, porque los transigentes no adquirieron legalmente

el inmueble de referencia, vale decir no eran dueños, ni tenían titulo alguno.

Lo determinado por el máximo tribunal de justicia, ha dado lugar a la substanciación de otros

procesos civiles en los estrados judiciales.

Así concluida dicha controversia, sobre la base de lo dispuesto por la sentencia de primera

instancia, modificado por el Auto Supremo, Maria Constantina Royo, por sí como tutriz y

curadora legal de sus hijos menores Alejandro y Gladys Nava Royo, interpone demanda

ordinaria pidiendo "se liquide lo relativo al precio de la casa, lo concerniente al pago de las

deudas que contrajo con hipoteca de la casa y finalmente por el "pago de los frutos civiles".

Los esposos Jorge Loria y Beatriz de Loria, a tiempo de contestar la demanda reconvienen

por el mejor derecho de propiedad de la casa ya indicada acompañando a la mutua petición

su titulo de propiedad de 3 de mayo de 1973, reconocido ante el Juez Parroquial,

protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en 26 de los mismos a fs. 392, Partida No.

708 del Libro 1o de Propiedad de la ciudad y el Cercado, que es distinto al documento de

compromiso de venta rescindido de fecha 31 de enero de 1973, el que no esta registrado en

Derechos Reales. Igualmente, en la misma vía, demandan la nulidad del documento

transaccional de 16 de noviembre de 1965, por falta de objeto y causa en el contrato, así

como del ilegal registro en Derechos Reales.

Citada y emplazada Maria Constantina Royo, por sí y en representación de sus nombrados hijos,

opone la excepción previa de cosa juzgada.

Teniendo en cuenta los datos que arroja el proceso, ¿cómo resolvería esta controversia judicial?

¿Existe o no existe la excepción previa de cosa juzgada? Si existe ¿como resolvería?

 

RESPUESTAAntes de dar respuesta al caso planteado, con carácter previo, se debe considerar dos aspectos

de importancia, uno formal y otro de fondo que son:

1) Que la excepción previa de cosa juzgada debe ser opuesta dentro de los cinco días fatales

contados desde el día de la citación con la demanda y antes de la contestación, tal como

establece el Art. 337 del Código de Procedimiento Civil.

Hecha la revisión se comprueba que se ha dado cumplimiento a la norma procesal citada; caso

contrario hubiera sido rechazada de plano, mediante auto motivado.

2) En el aspecto de fondo debemos examinar seriamente la cosa juzgada, para saber en que

consiste, cuales son los requisitos que deben cumplirse para su existencia y validez y final-

mente cuales son sus efectos.

Entrando en materia decimos que, en sentido general, puede considerarse la cosa juzgada, como

efecto procesal que produce toda cuestión jurídica que ya ha sido discutida y resuelta por sen-

tencia definitiva, en un determinado proceso y por órgano jurisdiccional competente.

Así entendido el instituto procesal indicado, las partes no pueden impugnar la resolución menos

reproducirla en un nuevo proceso. Así mismo, el magistrado tampoco puede volver a conocer

de la misma,

y los terceros no pueden desconocerla cuando se pongan en relación con las partes.

"La cosa juzgada –según el procesalista Guasp- es la fuerza que el derecho atribuye normalmente

a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinación a

lo dicho

y hecho en el proceso". "El proceso en virtud de la cosa juzgada se hace inatacable y no quiere

decir en sustancia, sino inatacabilidad de lo que en el proceso se ha conseguido" (31).

En nuestro sistema jurídico, la cosa juzgada se halla recogida en el capítulo de las presunciones y

más concretamente en los Arts. 935 y 936 del Código Civil Abrogado y Art. 1319 del Código

Civil vigente. El Código de Procedimiento Civil en el Art. 516, solo establece las condiciones

para que la sentencia reciba autoridad de cosa juzgada, o sea, cuando la ley no reconociere

en el pleito otra instancia ni recurso, y cuando las partes consintieren expresa o tácitamente

en su ejecutoria. Ni en el Código Sustantivo ni en el Adjetivo, existe definición alguna sobre la

cosa juzgada. Ni puede ser de otra manera, porque el Código Civil es normativo; es por ello

que no se pueden.

(31)"Cita tomada del Compendio de Derecho Procesal Civil" de Jesús Saez Jiménez. Volumen 1,

pág. 70, hacer definiciones, menos profundizar los temas que contiene, para eso están los

textos doctrinales o de enseñanza, agrupados en forma orgánica y sistemática referentes a

una misma materia", tal como expresa Rol Romero Linares.

Por lo expuesto y para una mejor comprensión de la cosa juzgada, nos referiremos a la división o

desdoblamiento que viene haciendo la doctrina general del Derecho Procesal, en cosa

juzgada formal y en cosa juzgada material o sustancial, distinción aceptada por los tratadistas

de Derecho Procesal. Ambos aspectos examinaremos por separado.

COSA JUZGADA FORMAL.- Es la expresión que designa la imposibilidad de que el resultado

procesal, plasmado en la decisión del litigio, sea directamente atacado, por lo que puede ser

definida como la imposibilidad de que una cierta decisión procesal sea recurrida", tal como

afirma Jesús Saez Jiménez en obra citada.   Vol.   1.   Pág.   71.   Tenemos entendido que el

pronunciamiento de que la sentencia, pone termino al pleito y este es el fundamento de la

cosa juzgada formal, porque descansa en la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica

no sólo de las partes que han intervenido, sino también de terceros, para quienes las

sentencias son inatacables pero no pueden ser revisadas en un proceso posterior. Es por eso

que puede haber cosa juzgada formal sin cosa juzgada material, pero no puede haber a la

inversa. Un ejemplo clarificara más este concepto. La sentencia dictada en un juicio ejecutivo

tiene fuerza de cosa juzgada formal, porque permite la ejecución hasta conseguir el remate de

los bienes, pero no tiene fuerza de cosa juzgada material o sustancial, si el ejecutado, en el

plazo de 30 días concedido por el Art. 490 del Código de Procedimiento Civil, interpone un

proceso ordinario en el que pide la revisión de la sentencia dictada en el ejecutivo, caso

contrario la decisión final adquiere la naturaleza de cosa juzgada material. Las sentencias

dictadas en procesos sumarios, las que son revisables en procesos ordinarios, con excepción

del proceso de desalojo, porque el inquilino no puede reabrir discusiones en otro juicio, ya que

la ley no ha dejado a salvo derecho alguno para accionar la misma causa en un proceso

ordinario.

1) El Juez que firma una resolución, no puede alterarla, salvo los casos de explicación, enmienda

y complementación.

2) El proceso no puede ser atacado directamente.

3) Constituye un requisito previo para que surja la cosa juzgada material, en el requisito de que no

puede volverse a plantear el mismo asunto en un nuevo proceso.

4) Abre el camino para la ejecución, no obstante, se encuentra en suspenso.

COSA JUZGADA MATERIAL O SUSTANCIAL.- Es la vinculación que produce una sentencia

dictada en un proceso ordinario, en otro en que se pretende hacer valer la misma pretensión

jurídica, con los mismos elementos y causales que en el primero, por lo que el asunto sobre el

que recayó aquella, no puede ser sometido nuevamente a conocimiento judicial ni del mismo

órgano que dicto la sentencia ni de otro.

"La cosa juzgada material -expresa Hugo Alsina- se refiere, pues, al contenido de la sentencia, y

sus caracteres son la inmutabilidad y la coercibilidad: es decir que proyecta sus efectos hacia

el pasado y hacia el futuro. Las partes están obligadas a respetar el pronunciamiento judicial

sobre el caso juzgado, situación que se encuentra protegida por una excepción en caso de un

nuevo proceso". "EXCEPTIO REI IUDICATA" (32).

Resumiendo tenemos que, solo las sentencias dictadas en procesos ordinarios producen cosa

juzgada material, porque suponen la inadmisibilidad de todo recurso y tienen como

consecuencia la imposibilidad de modificar la decisión.

"El fundamento de la cosa juzgada material -dice Jesús Saez Jiménez- aparece como efecto

derivado de la propia sentencia definitiva y tiene su apoyo en el principio NON BIS IN IDEM,

es decir que no puede volverse sobre lo resuelto, viniendo a ser el complemento necesario del

fundamento de la cosa juzgada formal al no poder ser reproducidos los procesos fallados que

versan sobre los mismos hechos, entre las mismas personas y que tengan la misma causa o

razón de pedir, resultando que el principio de la necesidad de salvaguardar la seguridad

jurídica vincula no solo a las partes sino al órgano jurisdiccional en cuanto que aquellas no

han de pasar por el pronunciamiento recaído y este no puede conocer nuevamente el asunto

aunque sobre el mismo recayese un fallo igual" (33).

AI presente la doctrina procesal y aun nuestra jurisprudencia, sostienen que la cosa juzgada ya no

es considerada como aquella norma inamovible, sino que por su falta de eficacia ha podido y

ha sido modificada, tal como acertadamente expresa Jaime Urcullo en Diccionario de

Jurisprudencia Boliviana. T. II. y agrega: "Si hasta la ley que en su generalidad esta en grado

mayor que la sentencia, es mutable, porque no puede modificarse una sentencia pasada en

autoridad de cosa juzgada, especialmente cuando concurren ciertas circunstancias".

"Precisamente -continua el citado autor- esas circunstancias son elementos que afectan la

eficacia" (34).

La valiosa opinión transcripta esta avalada por la siguiente expresión del procesalista italiano

Francesco Carnelluti "Es evidente, sin embargo, que la inmutabilidad de la decisión, si bien

satisface la necesidad de certeza, se halla en pugna, la decisión no puede ser justa. Entonces

la inmutabilidad, lejos de favorecer, impide el logro del fin procesal, que es la composición

justa del litigio" (35).

Estamos convencidos a lo largo de nuestro ejercicio profesional como abogado, magistrado y

profesor universitario, que existen casos en los que se ha pronunciado sentencia perjudicando

intereses de terceros que no han intervenido en la controversia. No se trata de las mismas

personas que hayan sostenido el pleito, sino de otras, cuyos bienes han sido afectados injusta

o ilegalmente. Será posible impugnar la cosa juzgada que surge de una sentencia obtenida en

cumplimiento de un contrato con intención de perjudicar a otra?

A la pregunta que precede, el procesalista Eduardo J. Couture responde así: "En los casos

extraordinarios de fraude, dolo o colusión corresponde una acción revocatoria autónoma

dirigida a obtener la invalidez de los actos ilícitos cubiertos de formas procesales realizadas

en perjuicio de terceros que no hayan litigado. Mediante ellas se destruyen los efectos de las

sentencias que de cosa juzgada solo tienen el nombre, pues, en el fondo, no son sino fruto

espurio del dolo y la connivencia ilícitas" (36).

Hugo Alsina, procesalista argentino, se suma al principio sostenido cuando dice: "Los terceros

pueden demandar la revocación de la cosa juzgada, restituyéndose la situación del deudor al

estado anterior de la sentencia" (37).

La jurisprudencia nacional, en lo que concierne a la revocabilidad de la cosa juzgada, le ha dado

el nombre de nulidad de Actos Judiciales, doctrina que la Corte Suprema ha sostenido en

varios Autos contenidos en las GG. JJ. Nos 634, pág. 13; 974, pág. 65 t 1042, pág. 35.

Nosotros declaramos nuestra adhesión en favor de que se mantenga y respete la eficacia y

autoridad de la cosa juzgada, siempre que surja de una sentencia que represente la legalidad

y la justicia de los hechos discutidos en la litis. Pero, si es el resultado de una actitud colusiva

o el fruto de una connivencia ilícita, la eficacia y autoridad de la cosa juzgada, deben ser

rechazadas y anuladas mediante sentencia previa la sustanciación de un proceso ordinario y

ante órgano jurisdiccional competente.

Hecho el examen del instituto procesal en estudio damos respuesta al planteamiento que precede.

La demanda ordinaria interpuesta por Maria Constantina Royo, por sí y por sus hijos menores

nombrados contra los esposos Jorge Loria y Bertha de Loria, dio lugar a que estos negasen la

acción intentada en todos sus extremos y demanden a su vez en la vía reconvencional el

reconocimiento de mejor derecho de propiedad en el inmueble cuestionado.

La nombrada actora citada con la mutua petición, antes de contestar la demanda y dentro del

término concedido por el Art. 337 del Código de Procedimiento Civil, opone la excepción

previa de cosa juzgada, acompañando al efecto el testimonio de la sentencia de primera

instancia y del Auto Supremo. Ahora bien, lo importante en este caso es saber si realmente

existe dicha excepción. Para ello habrá que examinar la parte dispositiva de la sentencia

como del Auto Supremo. Hecho el examen se Ilega a la siguiente conclusión:

Tanto la sentencia de primera instancia como el Auto Supremo ya indicados, solamente juzgan la

rescisión del documento de compromiso de venta de 31 de enero de 1973, o sea que, ni la

demanda

ni las resoluciones de referencia hacen mención al otro documento de compraventa de 3 de mayo

del mismo ano, suscrito entre Maria Constantina Royo y los esposos Jorge Loria y Bertha de

Loria, el que además se encuentra protocolizado en 23 de abril de 1976, registrado en 26 de

los mismos a fs. 392, Partida No 780 del Libro Primero de propiedad de la ciudad y el

Cercado.

En consecuencia, no se ha probado la excepción previa de cosa juzgada, porque para su

existencia, es forzoso que la acción que la produjo sea idéntica a la que se intenta en el

segundo proceso, porque de otra manera no hay razón alguna para que se respete lo

resuelto, mucho mas, si la sentencia de primera instancia, solo ha resuelto los puntos

demandados, tal como establece el Art. 190 del Código de Procedimiento Civil, en los que no

se ha comprendido la rescisión del documento de 3 de mayo de 1973.

Finalmente, de conformidad con lo previsto con los Arts. 936 del Código Civil abrogado y 1319 del

vigente, es menester que la cosa demandada sea la misma, que la demanda se funde en la

misma causa, que las partes sean las mismas, que se entable, por ellas y contra ellas en las

misma calidad. Cualquier variación en uno de los tres elementos, importa una demanda

nueva, tal ocurre con la mutua petición. Asimismo la demanda fue interpuesta por Leocadio

Nava contra Maria Constantina Royo, Maxi Atelier y los esposos Loria. En el caso de autos,

no concurre la segunda, y se refiere a otro documento de 3 de mayo de 1973.

Por todo lo dicho, corresponde rechazar la excepción previa de cosa juzgada por no haberse dado

cumplimiento al numeral 2) del Art. 340 del Código de Procedimiento Civil, con costas y

ordenarse se prosiga con la acción intentada, para lo que la actora debe dar respuesta a la

demanda reconvencional.

CASO No. 78 

Por escritura pública de 2 de enero de 1993 otorgada ante un Notario de Fe Pública y

registrada en Derechos Reales en 4 de enero del mismo año, Juan Crisóstomo Aldunate

vende su casa de la Avenida Heroínas de esta ciudad en favor del comprador Tiburcio Ameller

Zapata, en la suma de doscientos ochenta y cinco mil dólares americanos ($us 285.000.-), de

los que sólo recibe la suma de cinco mil dólares americanos ($us 5.000.-) como parte del

precio. El vendedor se compromete entregar la tradición decenal del inmueble vendido, los

impuestos pagados al día y finalmente se obliga presentar el certificado alodial del bien

inmueble motivo del contrato de compra-venta. Para todo ello el nombrado vendedor pide el

plazo de noventa días improrrogables, constituyéndose en móra al solo vencimiento del plazo

indicado. Por su parte el nombrado comprador se obliga a pagar el saldo de los doscientos

ochenta mil dólares americanos ($us 280.000.-) en el mismo plazo de noventa días a contar

de la fecha de la escritura, para lo que también se constituye en mora al solo vencimiento del

plazo estipulado. Transcurridos los noventa días, el vendedor no presenta la documentación

que se comprometió entregar. Frente a esta situación el comprador Tiburcio Ameller Zapata,

lo busca al vendedor y le manifiesta su extrañeza por su incumplimiento, éste le dice en tono

poco amigable que cumplirá ese compromiso en unos días más. El comprador mientras tanto

viéndose frustrado en sus deseos de recibir la casa, interpone una demanda ordinaria de

resolución del contrato de compraventa ya indicado, amparándose en las previsiones que

contiene el artículo 568 del Código Civil, anunciando a la autoridad judicial que de su parte ha

cumplido con su obligación, depositando los doscientos ochenta mil dólares americanos ($us

280.000.-) tal como acredita el certificado de depósito judicial por la suma indicada y a la

orden del Juez. El comprador hace constar que el depósito judicial es solo para demostrar que

de su parte ha cumplido con su obligación, frente al incumplimiento del demandado vendedor.

En la misma demanda pide también la devolución de cinco mil dólares americanos, con más

los intereses, los que deben ser liquidados por el tiempo transcurrido, o sea al momento del

pago. Finalmente pide que se dicte la sentencia declarando probada la demanda y resuelto el

contrato de referencia, con resarcimiento de daños y perjuicios. El Juez corre en traslado la

demanda y, citado legalmente el demandado contesta oponiendo las excepciones de falsedad

de legalidad de la demanda; falta de acción y derecho en el demandante. Así trabada la

relación procesal y producidas las pruebas de parte del demandante consistentes en la

escritura de compra y venta de dos de enero de 1993 y el certificado de depósito judicial, el

demandado no produce prueba alguna. Cómo resolvería esta controversia?

 

RESPUESTA 

Para resolver este planteamiento, con carácter previo debemos referirnos a principios

fundamentales como la autonomía de la voluntad y de fidelidad contractual, los que se

encuentran regulados en los artículos 519 y 520 del Código Civil. En otros términos los contra-

tos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosimílmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión.

 

“De este modo la composición de intereses que genera el negocio jurídico tiene por objeto lograr que cada 

una de las partes que en él intervienen obtengan de la contraria el cumplimiento de la prestación". "El 

sujeto que celebra un contrato pretende la satisfacción de un interés por parte de la persona obligada 

por la convención; y precisamente el cumplimiento estricto de los estipulado es el objeto primordial del 

negocio jurídico.

 

Porque   los   negocios   deben   ser   cumplidos   (pacta   sunt   servanda).   En   cuanto   al   aforismo   subrayado   es 

aplicable siempre que la época en que se pacta sea de seguridad establecida, por cuanto los valores de 

las contraprestaciones contractuales mantienen un equilibrio concentrado en su equivalencia a través 

del tiempo de su ejecución, de conformidad con la intención y previsiones de los contratantes. Caso 

contrario no lo es; es por eso que los códigos han admitido la teoría de la imprevisión. En nuestro Código 

Civil la “Resolución de los contratos por excesiva onerosidad está regulado en los artículos 581 y 582.

 

Cumplir un contrato de buena Fe, tal como se lo ha pactado, es cumplir con la Ley, porque aquél tiene fuerza 

de Ley para los contratantes. El incumplimiento del mismo ocasiona la ruptura del equilibrio que en 

todo contrato debe existir. Por supuesto que las causas o motivos para el incumplimiento son varias, 

pero esa inejecución en los contratos sinalagmáticos da lugar a la presencia del derecho objetivo que le 

otorga derechos subjetivos a la parte que cumple a fin de protegerlo por el incumplimiento del otro 

contratante, concediéndole medios defensivos. Entre estos medios está la excepción de incumplimiento 

del contrato regulado por el artículo 573 del Código Civil, cuyo texto es como sigue: "En los contratos de 

prestaciones recíprocas cualquiera de las partes podrá negarse a cumplir  su obligación si   la otra no 

cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se hubiera convenido otra cosa o de 

la naturaleza del contrato resulten términos diferentes para el  cumplimiento".  Esta excepción en  la 

doctrina de los tratadistas se llama "exceptio non adimpleti contractus", regulada en el artículo citado. 

La excepción de referencia faculta a su titular la posibilidad de repetir o contradecir la acción planteada 

en su contra por cumplimiento del contrato, cuando demuestre que aquél que pretende ser acreedor no 

ha cumplido de su parte la prestación a la que está obligado por el contrato de prestaciones recíprocas.

 

Existen varios otros medios defensivos como la acción que persigue la ejecución forzada, bajo la forma de 

daños y perjuicios.

 

La verdad es que por los medios indicados, a veces no se alcanza a resolver el contrato

de manera integral. Frente a esta situación existe otro remedio que le faculta al acreedor

"RESOLVER EL NE GOCIO JURÍDICO", vale decir desatar el vínculo contractual poniendo fin

definitivamente al contrato.

 

Por lo dicho, es pues necesario conocer en todos sus alcances LA RESOLUCIÓN DEL

CONTRATO.

 

“Resolución, en su significado etimológico, es un vocablo de origen latino que quiere

decir soltar o desatar. Es la extinción de un contrato por acaecimiento del hecho que la Ley o

las partes, expresa o tácitamente, previenen al celebrarlo, de modo que su vida está sujeta

desde un comienzo al cumplimiento o no del hecho previsto como causa de su extinción en

virtud de una cláusula expresa o implícita en él contenida.

 

El Código Civil en vigencia regula este instrumento en el artículo 568 y siguientes. Su

texto: Artículo 568 'En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando una de las partes

incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el

cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño, o también puede

pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez. Y no haciéndose

efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio en todo

caso de resarcir el daño'. II. "Si se hubiera demandado solamente la resolución, no podrá ya

pedirse el cumplimiento del contrato; y el demandado a su vez, ya no podrá cumplir su

obligación desde el día de su notificación con la demanda".

 

La norma sustantiva transcripta guarda estrecha concordancia con los artículos 617 y

622 del Código Civil. Ahora bien para fisonomizar debidamente el instituto jurídico en estudio,

es de particular importancia diferenciar la rescisión de la resolución. Según Cabanellas la

primera importa anulación, invalidación, privar de su eficacia ulterior o con efectos retroactivos

a una obligación o contrato".

 

La resolución según Capitant es "Forma de Disolver un contrato por inejecución de las

condiciones o cargas con destrucción retroactiva de sus defectos. Puede resultar de una

cláusula del contrato o de una decisión judicial. En nuestro ordenamiento jurídico, la rescisión

está configurada en los artículos 560 y 561 del Código Civil, muy especialmente en este último

y se presenta cuando en el contrato es manifiestamente desproporcionada la diferencia entre

la prestación de dicha parte y la contraprestación de la otra, siempre que la lesión resultare de

haberse explotado las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la parte

perjudicada. Además la acción de rescisión será procedente cuando la lesión sobrepase a la

mitad del valor de la prestación ejecutada o prometida. En cambio la resolución de un contrato

supone la extinción del mismo por haberse producido un hecho posterior a la celebración,

imputable a la otra parte, vale decir por el incumplimiento del contrato de cualquiera de las

partes.

 

De conformidad con lo previsto por el artículo 569 del Código Civil, las partes pueden

convenir expresamente en que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no

se cumple en la forma y de la manera establecida. En este caso se resuelve de pleno derecho

sin necesidad de intervención judicial.

 

En el caso presente, no ha sucedido lo dispuesto en el artículo 569 del Código Civil, sino

lo determinado en el 568 del mismo ordenamiento legal, o sea que está demostrando que el

vendedor Juan Crisóstomo Aldunate luego de recibir como parte del precio 5.000. dólares

americanos y habiéndose comprometido entregar toda la documentación o tradición decenal

del inmueble vendido, los impuestos pagados al día y el Certificado Alodial de la casa motivo

del contrato que acredite que no pesa sobre ella ningún gravamen hipotecario, no ha cumplido

dentro del plazo concedido en la escritura de venta, incumplimiento que ha ocasionado la

presente demanda. El comprador, hoy demandante, con el depósito judicial de 280.000

dólares norteamericanos hechos en el Banco a la orden el juez de la causa, ha demostrado

plenamente que su deseo de comprar la casa era una realidad que no ha cumplido y se ha

visto frustrado, cabalmente por el incumplimiento moroso del vendedor, hoy demandado,

quién, en su descargo no ha probado absolutamente ninguna de las excepciones opuestas.

 

Por ello, debe declararse probada la demanda, resuelto el contrato de venta suscrito

mediante escritura de 2 de enero de 1993, por incumplimiento del vendedor, con

resarcimiento, todo de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 568, 1283 y 1296

de Código Civil. Asimismo se ordena la devolución de los cinco mil dólares americanos con

más los intereses que por Ley corresponde y sea dentro del tercero día, bajo conminatoria de

Ley.

CASO No. 9 

Frank Rimasa, en 27 de agosto de 1976 por escritura pública otorgada ante el Notario de Fe

Pública, registrada en Derechos Reales, vende su casa de la calle “Paccieri” de esta ciudad a

Simón Postigo, en la suma y demás condiciones constantes en ella. En el mes de marzo del

año 1977, el nombrado comprador es citado por Jenaro Torrico, con una demanda ordinaria

de reivindicación mejor derecho en la casa de la calle indicada. El comprador, contesta la de-

manda, opone excepciones y pide se le absuelva de ella, con las condenaciones de ley.

Producidas las pruebas, presentados los alegatos, el Juez de la causa dicta sentencia

declarando probada la demanda y ordenando al comprador Simón Postigo, entregar al de-

mandante la casa de la calle "Paccieri", dentro de tercero día, bajo , conminatoria de ley.

 

Ejecutoriada la sentencia, con autoridad de cosa juzgada, Simón Postigo, acompañando dicho

fallo judicial, interpone demanda ordinaria contra Frank Rimasa responsabilizándolo por la

evicción y la devolución del precio pagado con daños e intereses averiguables en ejecución

de sentencia. Frank Rimasa citado con el proceso ordinario, contesta la demanda, negándola

en todos sus extremos, porque en el momento oportuno no fue Ilamado a la evicción, ya que

como vendedor tenía la prueba documental que niega el derecho propietario a Jenaro Torrico,

pero como el demandante Simón Postigo sustanció el proceso por su cuenta y riesgo, no tiene

ningún derecho para responsabilizarlo de la evicción.

 

¿Cómo resolvería este conflicto de intereses?

 

RESPUESTA 

Antes de resolver el caso planteado, con carácter previo trataremos de clarificar las expresiones

de "saneamiento" y "evicción", porque el Art. 624 del Código Civil, utiliza la de

"responsabilidad", termino que si bien se acomoda a la institución jurídica en examen, en

cambio es más aplicable para otras situaciones u otras figuras jurídicas, tal como expresa

Morales Guillén.

 

Las expresiones de "saneamiento" y "evicción', se hacían equivalentes y no se aplicaba la primera

de ellas a la obligación de responder al comprador de los defectos ocultos.

 

Tenemos entendido que lo más correcto y propio para distinguir la institución, es la de

saneamiento, pues, sanear significa hacer sanar una cosa, repararla o remediarla y lo mismo

contribuye a dar la cosa saneada al ponerla a cubierto de reclamaciones como garantizarla

contra sus propios vicios e imperfecciones.

 

Se dice que el saneamiento es una obligación que contrae el vendedor de procurar al comprador

la posesión pacifica y útil de la cosa o en el caso de que alguien le inquietara o privara de la

posesión o dominio de la cosa.

 

La expresión de "saneamiento", 'se aplica tanto a la responsabilidad por evicción como por vicios

ocultos'. 'Por tanto, el vendedor ha de garantizar al comprador contra dos clases de vicios:

contra los vicios de carácter jurídico que pongan en peligro o impidan la quieta y pacifica

posesión de la cosa vendida, y contra los vicios de carácter físico o económico que hacen

inútil o poco apropiado para el caso a que se destine dicha cosa. En el primer caso, deséese

que hay saneamiento por evicción, en el segundo que hay sanea- ` miento por vicios ocultos".

 

Por lo expuesto, no es suficiente para el vendedor entregar la cosa vendida al comprador, sino

que desde ese momento nace la obligación de mantener al adquirente en pacífica y quieta

posesión, siempre que un tercero alegue mejor derecho y presente titulo de dominio. Es en

estos supuestos que el vendedor debe ser Ilamado por el comprador para que asuma la

defensa del derecho que ha transmitido en venta, contestando a la demanda, produciendo

pruebas, alegando todo lo que favorezca al vendedor y comprador, e interponiendo los

recursos legales en su caso.

 

Finalmente la evicción como puede verse, es un hecho que produce como efecto jurídico la

obligación del saneamiento. El saneamiento por evicción, es pues, como dice Castan, la

obligación que existe para el vendedor de indemnizar daños y perjuicios al comprador cuando

ha tenido la evicción.

 

El vendedor afirma al vender su preferente y absoluto derecho sobre la cosa, por tanto si ésta es

disputada al comprador, vencido y privado de la cosa, debe ser indemnizado por el vendedor,

tal como determinan los Arts. 624 y 625 del Código Civil. Entonces el saneamiento, es un

requisito natural del contrato, aunque no se haya expresado en él, el vendedor será siempre

responsable del saneamiento por evicción.

 

Sobre el particular el tratadista Messineo, Profesor de la Universidad de Milán, al comentar el

Código Civil Italiano, en el que nuestro Código está inspirado, expresa la siguiente valiosa

opinión: 'El comprador se debe considerar totalmente sujeto a evicción, de ordinario, cuando

quede vencido en un juicio de reivindicación promovido por un tercero y, por efecto de la

respectiva sentencia, deba dimitir la posesión de la cosa que se le ha vendido, o bien si,

seguido el juicio de reivindicación contra el tercero que se posesionó de la cosa, éste

demuestra tener sobre ella derecho preferente al del vendedor y, por consiguiente al del

comprador'

.

Según el nombrado tratadista, se entiende también por evicción, cuando una tercera persona hace

valer en un proceso de mera declaración de certeza del propio derecho sobre la cosa, sin

quitar de momento al comprador la posesión de la cosa. En este caso, lo importante es que el

tercero haya hecho valer un derecho real sobre la cosa vendida.

 

En los dos casos indicados, el derecho del tercero está reconocido, motivo por el cuál debe ser

respetado en ese su derecho a la cosa transmitida por el vendedor. En este supuesto, el

comprador, por mandato de la ley cede a titulo preferente de propiedad del tercero, o cuando

el derecho de este último es de fecha anterior en su registro en la Oficina de Derechos

Reales.

 

En la hipótesis precedentemente indicada, el vendedor debe al comprador que ha sufrido la

evicción, la Ilamada garantía. En otros términos es responsable ante él por el daño causado.

 

"El fundamento de la responsabilidad por evicción -expresa Messineo- hace consistir en la no

conseguida finalidad de la compraventa, por parte del comprador; o sea, en la falta de

adquisición de la titularidad del derecho por efecto del incumplimiento del vendedor".

 

Por lo expuesto, el presupuesto de la responsabilidad por evicción, ordinariamente, se opera,

cuando el vendedor transmite la cosa al comprador, sin titulo, vale decir sin derecho de

propiedad, caso en el que la evicción es considerada como reivindicación del bien vendido.

Resumiendo, el comprador no puede adquirir jurídicamente la propiedad de la cosa, supuesto

en el que el vendedor se responsabiliza por evicción, la que se concreta esencialmente en el

resarcimiento del daño.

 

Así aclaradas las instituciones jurídicas 'saneamiento' y 'evicción', entramos a considerar el caso

planteado y, lo hacemos en la forma que sigue:

 

El Art. 627 del Código Civil vigente que está de acuerdo con la doctrina sustentada

precedentemente estatuye que el comprador demandado por un tercero, debe dentro del

término establecido por el Código de Procedimiento Civil para contestar a la demanda. Se llamó

en la causa al vendedor. Igualmente, el segundo periodo del mismo artículo establece que el

comprador que omite el Ilamamiento y es vencido en el juicio por el tercero en virtud de

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede responsabilizar por la evicción al

vendedor, si éste prueba que existían razones para obtener el rechazo de la demanda.

 

El tratadista Messineo a quien seguimos en este trabajo, expresa también lo siguiente: El juicio

que desemboca en la evicción se inicia con la Ilamada del comprador por parte del tercero

que pretende tener derecho sobre la cosa vendida. 'Puesto que la presencia del vendedor -

continua el tratadista nombrado- puede ayudar a evitar la evicción y es por ello que el

comprador tiene la carga de Ilamar en intervención al vendedor; de este modo, el comprador,

además de defender indirectamente el propio derecho sobre la cosa, salvaguarda el propio

derecho a la garantía, por parte del vendedor, cuando la cosa sea reivindicada'.

 

'Solamente si el comprador omite dicha Ilamada y es condenado con sentencia pasada en

autoridad de cosa juzgada, pierde el derecho de Ilamar responsable al vendedor; y, sin

embargo cuando éste prueba que existían razones suficientes para hacer rechazar la

demanda; o sea, cuando el vendedor pruebe que el comprador ha defendido mal el derecho

sobre la cosa, pierde éste el derecho a la garantía".

 

 

De lo expuesto se deduce que, si el comprador llamó al vendedor aun cuando aquel era objeto de

la evicción y aunque este se abstenga de intervenir, el vendedor no se salva del derecho que

tiene de garantizar al comprador. Pero si el comprador no (lama en la causa al vendedor y es

ganado en juicio mediante sentencia ejecutoriada, el comprador pierde el derecho a la

garantía y por ello no puede repetir en juicio contra el vendedor pidiendo el pago del daño

causado. En otros términos la perdida del derecho a la garantía tiene lugar, para el comprador

aunque haya e1 reconocido espontáneamente el derecho del tercero, salvo que pruebe que

no existían razones suficientes para impedir la evicción.

Finalmente, la responsabilidad por evicción importa la restitución del precio pagado y el reembolso

de los gastos, siempre debido; la exclusión opera únicamente en el sentido de moderar la

responsabilidad, o sea de exonerar al vendedor de los otros coeficientes del resarcimiento,

aspecto que no sucede en el caso planteado. Examinando el planteamiento, Ilegamos al

convencimiento de que Simón Postigo comprador de la casa ubicada en la calle 'Paccieri" de

la ciudad de Cochabamba, después de haber sido citado con la demanda interpuesta por

Jenaro Torrico, lejos de dar cumplimiento al primer parágrafo del Art. 627 del Código Civil y al

numeral 5) del Art. 336 del Código de Procedimiento Civil, asume la defensa del pleito por su

cuenta y riesgo, sin llamar al vendedor al saneamiento por evicción, mucho más si Frank

Rimasa afirma en su contestación poseer la prueba documental que demuestra plenamente

que Jenaro Torrico no tenia derecho a1guno sobre el indicado inmueble. En consecuencia

Frank Rimasa, no puede ser responsable al saneamiento por evicción, por no haber sido

llamado oportunamente.

 CASO No. 36 El propietario de una casa ubicada en la Avenida América, de la ciudad de Cochabamba,

mediante escritura pública de 9 de abril de 1976, en atención a ciertos vínculos familiares

vende dicho inmueble en favor de su sobrino Francisco Caseros Nina en la suma de

$b.100,000 reservándose el derecho de usufructo mientras sus días. Dicha escritura está

registrada en Derechos Reales en el Libro 1o de Propiedad y en el 2o de Hipotecas y

Gravámenes, éste último se refiere al gravamen que importa una carga o limitación de

dominio.

Posteriormente el comprador contrae nupcias con Juana Rosa Valle Molina, persona no grata

para el vendedor por ser hija de Rodolfo Valle Cisneros, con quien mantuvo un proceso penal

por el delito de heridas causadas a él en una reyerta callejera de hace muchos anos,

distanciamiento que el sobrino y comprador conocía y por ello tenía la obligación de respetar.

El nombrado vendedor resentido por el matrimonio de su sobrino, en 5 de enero de 1982, en la vía

ordinaria de hecho demanda la entrega de la casa para hacer use del derecho de usufructo

que en la cláusula Quinta de la escritura de venta se había reservado.

Citado legalmente el demandado, contesta la demanda y opone las excepciones perentorias de

falsedad, ilegalidad e improcedencia de la acción intentada; falta de acción, derecho y

extinción o prescripción del usufructo por no haber hecho uso durante el término que la ley

concede.

Cómo resolvería esta controversia?

RESPUESTASegún Planiol, la creación de un usufructo por contrato puede hacerse por vía de enajenación y

por vía de retención, siendo el usufructo en el primer caso, el objeto directo del contrato,

mientras que en el segundo, dicho objeto directo es la transmisión de la nuda propiedad

pretendiéndose sólo de una manera indirecta la creación del usufructo.

Por lo expuesto el usufructo se presenta como una desmembración temporal de dominio; pués,

mientras una persona, el usufructuario, obtiene las utilidades de una cosa, el dueño conserva

la propiedad, en cuanto derecho se refiere pero sin poder usar ni gozar de lo suyo, en una

expectativa de goce futuro, que lleva a denominarlo, por la disminución de sus facultades de

goce, 'nudo propietario'. Finalmente, en su más extensa significación, el usufructo está

considerado como una limitación de dominio, como una parte del derecho de propiedad, tal

como dice Carlos Morales Guillén. ' es un derecho real- dice Mazeaud- vitalicio como máximo,

que confiere a su titular el use y el goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho,

cuyo titular es otra persona y es susceptible de posesión."

Así concebido el usufructo en la doctrina de los tratadistas de derecho, el Código Civil en vigencia

en su artículo 216 establece lo siguiente: El usufructo se constituye por un acto de voluntad.

Puede adquirirse por usucapión en las condiciones determinadas para la propiedad.

Como se ve el Código no da una definición. Ni puede ser de otra manera, porque siendo un

conjunto normativo las definiciones carecen generalmente de normatividad. Además, siempre

se corre el peligro de que ellas sean incompletas o equivocadas. Pero en un texto doctrinal, es

Fielmente necesario y útil.

Aclarando el contenido del Art. 216, decimos qua, el acto de voluntad tiene que ser entre vivos

mediante la suscripción de un contrato. Puede constituirse ya sea por documento privado o

por documento público. También puede constituirse por disposición testamentaria; caso en

que surtirá sus efectos a la muerte del testador. En cuanto se refiere a la usucapión, ésta

viene a ser fuente del usufructo por determinación de una ley, según aclara muy atinadamente

el comentarista del Código Civil Dr. Carlos Morales GuiIlén.

Lo más importante en el usufructo, de conformidad con lo previsto por el Art. 221 del Código Civil,

es, el usufructuario que tiene el derecho de use de la cosa, pero debe respetar el destino

económico de ella. Ese derecho se extiende a las pertenencias y accesorios de la cosa.

Finalmente el usufructuario debe gozar de su derecho como un buen padre de familia, o sea,

como un buen propietario.

En función del Art. 221, el usufructuario tiene dos derechos, el use y el goce, de los que aparecen

dos elementos: el 'usus" y el 'fructus". Entonces para recibir estos últimos aquel tiene que usar

la cosa.

Finalmente, el usufructuario no sólo tiene derecho a usar y gozar sino que puede determinar que

otra persona ocupe su lugar. Puede enajenar o arrendar el derecho de usufructo; puede

igualmente ceder a título gratuito. Sin embargo de lo dicho, el usufructuario no puede ceder

menos vender la nuda propiedad porque es de otro con título legal.

Sobre la materia en examen, el Código Civil contiene otras normas legales qua legislan los frutos,

mejoras y ampliaciones, bosques, árboles, rebaños y otros aspectos, pero así como se legisla

los derechos del usufructuario, también establece la extinción o prescripción del usufructo.

Hechas las breves aclaraciones que preceden, nos corresponde resolver el caso planteado; para

ello habrá que partir de la fecha en que se llevó a cabo la venta de la casa situada en la

Avenida América en la que el vendedor, hoy demandante, se reserva el derecho de usufructo

mientras sus días.

Sobre el particular, la escritura pública de 9 de abril del año 1976, se encuentra debidamente

registrada en Derechos Reales, en lo concerniente al derecho de propiedad con la reserva del

usufructo. En consecuencia, hace plena fe de conformidad con lo previsto por el Art. 1289 del

Código Civil y surte efectos contra terceros en función del Art. 1538 del mismo ordenamiento

legal. No obstante del valor legal de la escritura, es necesario referirse a otro aspecto como la

extinción del usufructo que se opera por el solo transcurso del tiempo. De conformidad con lo

previsto por el Art. 1492 del Código Civil, los derechos se extinguen por la prescripción

cuando su titular no lo ejerce durante el tiempo que la ley establece. Esta norma legal habrá

que concordarla con el numeral 2) del Art. 244 del mismo Código que determina la extinción

del usufructo por prescripción resultando del no use del derecho durante cinco años.

Ahora bien, la lectura del caso planteado nos lleva al convencimiento de que la demanda ordinaria

interpuesta por el vendedor del inmueble es de 5 de enero de 1982, y la escritura de cons-

titución de 9 de abril de 1976, o sea entre ambos hechos han transcurrido 5 años y 9 meses

que el usufructuario no use de su derecho, extinguiéndose de esta manera el mismo, por

prescripción, de conformidad con lo previsto por el art. 1492, concordante con el numeral 2)

del Art. 244 del mismo Código Civil, porque la prescripción importa olvido, abandono y tácita

renuncia al derecho adquirido, caso en el que, opuesta la excepción indicada, y probada ella,

el Juez debe referirse en su fallo solo al punto indicado, haciéndose innecesarias otras

consideraciones. En este punto es de importancia jurídica dejar establecido que la excepción

de prescripción, de conformidad con lo previsto por el Art. 1497 del Código Civil, puede

oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de sentencia si está

probada. Además, según determina el Art. 1498 del mismo ordenamiento legal, los Jueces no

pueden aplicar de oficio la prescripción que no ha sido opuesta o invocada por quien o

quienes podían valerse de ella.

Finalmente es necesario tener en cuenta que la prescripción debe ser considerada en sentencia

con preferencia a otras cuando se la opone como excepcion perentoria, porque destruye la

acción del demandante. De ahí que el Art. 1497 del Código Civil establece que puede

oponerse en cualquier estado de la causa, o sea, hasta en ejecución de sentencia.

Sobre el particular, el Dr. Carlos Morales Guillen anota lo siguiente: "La falta de coordinación ha

hecho que el Procedimiento Civil no confirma concord antemente ese principio y establezca

que la prescripción puede ser expuesta como excepcion previa solo antes de la contestacion

(Art. 337 P.C.) o como perentoria, si no ha sido propuesta como previa, solo en la

contestacion (Art. 342). En ejecución de sentencia solo se admiten (Art. 344 P.C.)

excepciones perentorias sobrevinientes y fundados en documentos preconstituidos.' 'Es

indudable -agrega el tratadista nombrado- la ausencia de concordancia entre el Art. 1497 del

Código Civil y las disposiciones citadas de su procedimiento". Código Civil. Concordado y

anotado. Editorial Los Amigos del Libro. La Paz-Cochabamba. 1977. pág. 1053.

Por canto, debe declararse improbada la demanda y probada la excepcion de prescripción

opuesta por el demandado, con costas.

CASO No. 68 

Manuel Sombra Fernández, un hombre de sólida fortuna propietario de un fundo rústico

mecanizado y consolidado ante las autoridades agrarias llega a tener relaciones íntimas con

una joven mujer de su servicio llamada Juana Cañipa. Como consecuencia de esos vínculos

nace un niño, a quien no lo reconoce, ni le da la protección requerida qué por derecho le

corresponde. La madre del niño lo inscribe en el Registro Civil con el nombre de Manuel.

 

El nombrado propietario, pensando en las consecuencias jurídicas y económicas a las

que pudiera dar lugar el hecho del nacimiento del niño y procurando hacer desaparecer toda

huella sobre ese hecho, por intermedio de una persona de su entera confianza, logra

conseguir que la madre del niño otorgara un poder a esa persona, para que ésta como

apoderada iniciara una demanda ordinaria de investigación de la paternidad contra Manuel

Sombra Fernández. Así lo hace el mandatario luego de convencer a Juana Cañipa y, de esa

manera, ante el Juez de Partido Familiar, da comienzo a ese juicio, afirmando que el

hacendado es padre del menor habido con su mandante Juana Cañipa como consecuencia

de las frecuentes relaciones que ésta tuvo con aquél. Legalmente citado el demandado

Manuel Sombra Fernández con la antedicha demanda, opone las excepciones perentorias de

falsedad de la demanda, falta de acción, derecho y personería de la demandante y, finalmente

pide que en sentencia se declare improbada la demanda. Trabada la relación procesal y

abierto el término de prueba, dentro de él, el apoderado, siguiendo las instrucciones del

hacendado no produce prueba alguna, sin que la mandante sepa nada sobre el desarrollo del

proceso. Presentados los alegatos y cumplidos los requisitos legales, el Juez de la causa dicta

sentencia declarando improbada la demanda por falta absoluta de prueba. La sentencia

adquiere ejecutoria y conlleva la autoridad de cosa juzgada.

 

Muchos años después, llegado el hijo a la mayoría de edad, éste promueve nueva

demanda de investigación de paternidad contra su padre Manuel Sombra Fernández. Este al

contestar a la nueva demanda, acompañando un testimonio de la sentencia, con la nota de

estar ejecutoriada, opone la excepción previa de cosa juzgada, razón por la cual pide se

declare probada dicha excepción. Previo el trámite respectivo, cómo resolvería esta excepción

de cosa juzgada?

 

RESPUESTA 

En el caso planteado el punto más relevante que requiere por lo menos de un examen

ligero es la cosa juzgada, cuyo estudio ha constituido y constituye un problema de mayúscula

importancia en la vida del Derecho.

 

Desde la época clásica del Derecho Romano hasta nuestros días, la cosa juzgada ha

sido y sigue siendo la materia que más ha preocupado a los tratadistas del Derecho Civil

como a los del Derecho Procesal Civil. Con estas discusiones doctrinales no han podido

alcanzar unidad de criterios y pensamiento; por el contrario los más recientes estudios

demuestran la diversidad de doctrinas; los que por si aconsejan tal vez un replanteo del

instituto jurídico-procesal llamado "cosa juzgada".

 

 

Entre los modernos juristas que examinan y siguen examinando la naturaleza jurídica de

la cosa juzgada, está el argentino Carlos Cossío que integra la Escuela Egológica. Este

estudioso ingresa en el campo de la filosofía de la ciencia del Derecho, la que ha traído con

Esteban Ymaz a tomar una nueva reflexión científica sobre el tópico en cuestión. El autor

citado en su nota doctrinaria publicada en la revista La Ley, tomo 70 pág. 856, sobre la

"Esencia de la cosa juzgada”, ofrece al estudioso del Derecho una investigación profunda y

personal en el campo de la experiencia jurídica, contribuyendo con tal valioso aporte no sólo a

reafirmar su prestigio como publicista y el de la Escuela Jurídica, que lo cuenta como uno de

sus más conspicuos cultores, sino también a destacar la permanente inquietud de los juristas

de ofrecer en renovados esfuerzos el pensamiento vivo de una nueva corriente científica.

 

Teniendo en cuenta la introducción que precede y, para dar un concepto preciso sobre

lo que se entiende por cosa juzgada, debemos vincularlo con la jurisdicción, la que como

función del Estado tiene un modo especial y propio de manifestarse y, esa manifestación es la

sentencia que resume y concreta la función jurisdicciónal, la que al fin no es más que un acto

del Estado; es con ella que debemos vincular la cosa juzgada.

 

Tenemos entendido que el fin que persiguen los sujetos procesales en la substanciación

del proceso es la sentencia, porque mediante ella la cosa juzgada es el principal efecto que

producen las sentencias judiciales, mediante las cuales las mismas se convierten en

inmutables. En otros términos la cosa juzgada considerada tradicionalmente es inamovible y

finalmente es coercible. De ahí que los elementos de la cosa juzgada siguen siendo el sujeto,

el objeto y la causa. Ellos siguen en plena vigencia y se mantienen firmes en la doctrina

procesal del presente. Así lo afirma Claría Olmedo en su libro Derecho Procesal T. II y dice:

"La sentencia tiene imperio desde su notificación; debe ser acatada por los vinculados a ella y

respetada por los demás". Luego continua el mismo "...cuando queda firme adquiere

inmutabilidad ya que esa firmeza impide que la sentencia sea revocada, modificada o

anulada, salvo los casos expresamente contemplados ante la falta de recurso o haberse

agotado la instancia en alzada, implica la estabilidad del pronunciamiento definitivo en cuanto

a la mera declaración de condena o constitutivo que contiene.

 

La gran importancia que tiene la cosa juzgada, fuera de lo que se ha dicho

precedentemente es que, ni el Poder Legislativo, menos el Derecho Administrativo pueden

expedir actos con las formalidades indicadas. Es por eso que la cosa juzgada es propia y

específica de la jurisdicción. No hay cosa juzgada sin jurisdicción, como dice el autor de

Fundamentos del Derecho Procesal Civil.

 

En verdad, el concepto que precede tiene sus raíces en el derecho primitivo clásico. En

otros términos impedía e impide volver a accionar sobre el mismo punto resuelto en sentencia,

vale decir que no puede promoverse otro proceso teniendo en cuenta el viejo principio de "non

bis idem" (no dos veces por la misma cosa).

 

La irreversibilidad de la cosa juzgada importa que la sentencia dictada no puede ser

revisada por ninguna autoridad judicial.

 

La inmutabilidad de la sentencia que la cosa juzgada ampara, está condicionada por la

exigencia de que la acción a la cual se opone sea la misma que de lugar al pronunciamiento

judicial. Es ver dad que para ello hay que cumplir con la identificación de las acciones y, la

excepción de la cosa juzgada será aceptada cuando en ellas coincidan los tres elementos ya

indicados. La excepción de cosa juzgada será improbada cuando no coincidan esos

elementos; en este caso estamos en presencia de un proceso nuevo y distinto.

 

 

Finalmente la coercibilidad consiste en que el Estado pone el auxilio de la fuerza pública

en favor del vencedor, para hacer cumplir lo ordenado en la sentencia ejecutoriada y con

autoridad de cosa juzgada.

 

 

El artículo 1319 del Código Civil establece que la cosa juzgada no tiene autoridad sino

con respecto a lo que ha sido objeto de la sentencia. Es menester que la cosa demandada

sea la misma y que entable por ellas y contra ellas".

 

 

La cita legal que precede demuestra con claridad que la cosa juzgada integra el orden

jurídico en sentido normativo y figura en la Sección 1 del Capítulo 111 titulo 1 del Libro Quinto

del Código Civil, o sea en el Capítulo de las presunciones establecidas por ley".

 

En este punto el derecho de la cosa juzgada no sería un derecho meramente declarado,

porque entre el derecho de la ley y el derecho de la sentencia, existe un cúmulo de diferencias

que hacen de este una cosa distinta de aquél. No sólo en la certidumbre sino también en la

particularidad de la decisión pronunciada. El derecho de la cosa juzgada es el derecho

logrado a través del proceso; pertenece al derecho procesal y no al derecho sustantivo. En

otros términos, mediante el derecho procesal se mueve el derecho sustancial, vale decir que

la norma sustantiva entra en función con la obligada intervención del Derecho Procesal. Es

pues que éste la actualiza. Por ello la cosa juzgada es el resultado de la función procesal.

 

Las consideraciones que preceden son valiosas conclusiones para resolver el caso

planteado, pero en los estudios del Derecho Procesal existe un capítulo importante que se

llama los "límites objetivos” de la cosa juzgada, para saber qué parte de la sentencia hace

cosa juzgada.

 

Sobre el particular existe una diversidad de criterios. Así, unos opinan que si la

sentencia constituye una unidad, la cosa juzgada no sólo reside en la parte dispositiva de la

sentencia, sino también en los considerandos o fundamentos de la decisión final. Pero hay

otros que sostienen que el juez a tiempo de considerar o fundamentar no representa al Estado

y sólo lo hace así cuando decide, por lo que los fundamentos carecen de cosa juzgada.

 

Nuestra jurisprudencia sostiene como límite objetivo de la cosa juzgada, sólo la parte

dispositiva.

 

Para la solución del caso planteado, es más importante conocer los límites subjetivos de

la cosa juzgada, para saber si la excepción previa opuesta por el demandado, o sea la cosa

juzgada, se ha probado o no la existencia de los tres elementos anteriormente citados. O

sean, el sujeto, el objeto y la causa.

 

Sobre este punto de los límites subjetivos de la cosa juzgada, el artículo 1451 del

Código Civil establece que lo "dispuesto en la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada

causa estado sólo entre las partes, sus herederos y causahabientes. Igual determinación con-

tiene el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Las disposiciones de la

sentencia ejecutoriada sólo comprenden a las partes que intervienen en el proceso y a las que

trajeran o derivaren sus derechos de aquéllos".

 

Las dos normas legales civil y procesal, se refieren a los límites subjetivos de la cosa

juzgada, o sea a las partes que intervienen en la sustanciación del proceso, hasta que se dicte

la sentencia. De ahí que nos interesa dar una idea clara sobre el concepto que se tiene de las

partes que sustancian el proceso.

 

Dos son las partes que intervienen en un proceso: una que pretende en nombre propio o

en cuyo nombre se pretende la actuación de una norma legal; por esa razón se la llama

actora, y otra fuente a la cual esa actuación es exigida y se llama demandada. Este concepto

es una consecuencia del principio de contradicción o bilateralidad del proceso.

 

Es de particular importancia, para resolver este caso determinar la calidad de partes en

el proceso, así como de terceros extraños, como los jueces, procuradores peritos, testigos y

otros. Sólo las partes pueden recusar a los jueces; sólo las partes pueden oponer

excepciones de litis pendencia y cosa juzgada, la absolución de posiciones, etc.

 

Existen tres teorías sobre los elementos que han de tenerse en cuenta para establecer

la calidad de parte.

 

La primera, identifica el concepto de parte con el titular de la relación jurídica sustancial.

Sin embargo no siempre la calidad de parte en el proceso corresponde al titular de la relación

material. Sabemos que la pretensión jurídica constituye el fundamento de la acción y esta

podrá resultar acogida o no en la sentencia según que la pretensión esté amparada o no por

una norma de derecho; mientras tanto quién la ejerce asume la calidad de parte actora en el

proceso frente al sujeto pasivo de la acción, o sea el demandado.

 

La segunda teoría distingue entre sujeto de la acción y sujeto de la litis, porque el

proceso se hace respecto de éste, pero con la intervención de aquél. La acción que dentro de

este concepto es ejercicio de una función procesal, contiene dos elementos: voluntad e

interés. En tanto que el interés determina la posición del sujeto en la litis, al sujeto de la acción

corresponde la expresión de la voluntad. Cuando hay coincidencia entre la voluntad e interés

en una misma persona, el sujeto es simple. Pero cuando esos elementos (voluntad e interés)

residen en personas distintas, el sujeto es complejo. Si el menor es titular del interés resalta el

sujeto de la litis, pero quien expresa la voluntad, es el tutor y por ello es sujeto de la acción.

De lo dicho podemos resumir afirmando que el menor es parte en sentido substancial, y el

tutor sólo es parte en sentido formal. Esta conclusión doctrinal no sólo se aplica a la

representación legal, sino también a la representación convencional. En la representación

legal se trata de una integración de la capacidad y en la representación convencional no es

más que el mandato, porque en ningún caso se hace en provecho o perjuicio del

representante, sino del representado. En otros términos, el padre, la madre o el apoderado

actúan en nombre del menor o estos últimos del mandante o representado.

 

Para la tercera doctrina, parte en el proceso es aquel que en nombre propio o en cuyo

nombre se pretende la actuación de la norma legal y aquel respecto del cual se formula esa

pretensión. En consecuencia tiene calidad de parte como actor o demandado aquel que pide

la protección de una pretensión jurídica por los órganos jurisdiccionales.

 

El hecho más relevante en este caso es que el representante legal no es parte en el

proceso. La madre, el marido, el tutor o curador no ejercitan acción en su interés sino en el de

sus representantes. A la misma conclusión se llega y con mayor razón si se trata de la re-

presentación convencional. (Procurador o apoderado, sólo ejercitan el mandato).

 

 

Entrando a resolver el caso, el poder conferido por Juana Cañipa al apoderado para que

este inicie una demanda ordinaria de investigación de la paternidad contra Manuel Sombra

Fernández, aquélla lo hizo como tutora legal de su hijo menor habido con el demandado. Este

proceso ha sido sentenciado en su oportunidad declarando improbada la demanda y en él las

partes del proceso son el menor en el sentido sustancial, el demandado Manuel Sombra

Fernández y el objeto que se perseguía era una sentencia que establezca la paternidad del

demandado en favor del menor. En el segundo proceso, las partes son el menor que ha

llegado a su mayoría de edad y demanda la investigación de la paternidad contra su pre-

tendido padre Manuel Sombra Fernández; el objeto y la causa son los mismos. Por tanto, la

excepción previa de cosa juzgada opuesta por el demandado ya nombrado, ha sido probada

ampliamente y así se debe declarar en Auto interlocutorio definitivo. Esta resolución tiene

valor de sentencia de conformidad con lo previsto por el segundo período del artículo 338 del

Código de Procedimiento Civil.

 

En este estado se deja especial constancia de que al iniciar la segunda demanda, se

cometió un error, porque lejos de entablar una nueva investigación de la paternidad que años

atrás estuvo resuelta, debía haberse demandado ante la Corte Suprema la revisión ex-

traordinaria de sentencia dictada en proceso ordinario, de conformidad con lo previsto por el

artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, cumpliendo con el requisito contemplado en el

numeral 3) del citado artículo, o sea, el fraude procesal, porque la maquinación hecha por

Manuel Sombra Fernández, importa un fraude procesal y de mala fé.