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Belo Horizonte, 24 de agosto de 2017.

A

Comissão de Licitação responsável pelo RDC Eletrôoico 0 ° 217/2017.

Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT.

Superintendência Regional no Estado de Mato Grosso.

LCM - CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO S/A, sociedade já devidamente qualificada

nos autos do processo licitatório em referência, doravante denominada simplesmente

"LCM", vem, acorrendo à diligência determinada pela Comissão de Licitação,

apresentar os presentes esclarecimentos sobre seus documentos de habilitação:

• SOBRE A DÚVIDA DA COMISSÃO

I. Suscita a operosa Comissão Licitação dúvida sobre a

interpretação dos atos de cisão da empresa CCM - Construções Centro Minas Ltda. ,

dos quais resultou o direito da licitante LCM de incorporar ao seu patrimõnio 100% da

experiência consignada nos atestados objeto da certidão nO web 42.963/2012 e certidão

nO 15.449.

2. Extrai-se do arrazoado incluso do comunicado de diligência em

foco que a Comissão teria a impressão de que os atestados aludidos levariam a uma

il ícita "duplicação de capacidade técnica", já que, no processo de cisão da CCM,

necessariamente se imporia uma "proporção" para o "compartilhamento do acervo

técnico". Daí porque a Comissão pedir a apresentação de evidências documentais para

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elucidação da abrangência dos atos de cisão, para efeito de comprovação da capacitação técnica das empresas cessionárias.

3. A dúvida da Comissão não é propriamente inusitada, conquanto já tenha sido dissipada por diversas decisões administrativas - inclusive no âmbito do DNIT, e também por decisões recentes do Tribunal de Contas da União.

4. Para os incautos, os atestados resultantes da cisão da CCM (empresa da qual resultou as cindidas LCM e ETHOS), apresentados no pleito licitatório, deveriam ser, necessariamente, "desmembrados" em partes distintas, sendo obrigatória a "divisão" dos quantitativos das obras atestadas à razão de 50% dos quantitativos EXECUTADOS para a LCM e os restantes 50% para a ETHOS, como se a cisão fosse uma espécie de "herança patrimonial" a ser "transferida" entre "sucessores", em função do "capital social" .

5. Contudo, cumpre repisar que a cisão de uma construtora não importa, necessariamente, na divisão de bens imaterais, porque o patrimônio intangível - no caso a EXPERIÊNCIA CONCRETA NA EXECUCÃO DE OBRAS - não pode ser fracionado, dividido ou segmentado em frações de conhecimento técnico estanques, medidos em função da simples mensuração de quantitativos.

• DA VERACIDADE DO PROCEDIMENTO DE CISÃO DA CCM

6. - Insta discernir, em primeiro plano, que o procedimento de reestruturação societária da CCM CONSTRUTORA CENTRO MINAS LTDA., mediante CISÃO PARCIAL que resultou em novas empresas, não se confunde, tampouco pode ser equiparado, a expedientes duvidosos como a "comercialização de atestados", a "transferência de tecnologia", a "assistência técnica" ou outras operações mercantis que pressupõem a mera troca de "papéis", na tentativa ilícita de obtenção da capacitação técnico-operacional.

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7. Ao reverso, a operação societária que originou a LCM decorreu de procedimento legalmente previsto no art. 229, da Lei 6.404/76 1

, consubstanciado na cisão parcial do patrimônio material e imaterial de uma única empresa cindida, exsurgindo de sua divisão direitos que foram destinados a duas empresas cindendas, quais sejam, a ora licitante LCM e a ETHOS ENGENHARIA DE INFRAESTRUTURA S/A.

8. Considerando que a empresa CCM foi fundada há mais de 30 anos por dois amigos e diante da verdade inexorável de que as novas gerações de engenheiros, filhos dos fundadores, não têm a mesma afinidade societária, as duas famílias resolveram dividir a CCM em duas empresas, de modo que cada uma delas seguisse seu próprio caminho, porém sem se descurar do passado exitoso da empresa cindida na execução de grandes obras rodoviárias. Estas causas e objetivos constam explicitamente no documento de cisão, valendo citar:

Motivos e interesses na cisão da CCM.

1.1. Considerando preponderante que as duas famílias fundadoras da CCM resolveram dedicar-se, de forma isolada, a empreendimentos especificos, iniciando trajetórias empresariais distintas, através de novas empresas, razão pela qual decidiram promover a cisão parcial da CCM, com a constituição de duas novas empresas cindendas. ( .. )

/.11 . Considerando que o mesmo corpo de engenheiros e demais profissionais, além de parte da estrutura material e equipamentos, também integrarão as empresas cindendas, mantendo-se intacta a capacidade operacional destas empresas.

9. Ou seja, os mesmos engenheiros (responsáveis técnicos da CCM) integram as empresas cindendas, assim como a estrutura material da empresa cindida servirá àquelas empresas, até a extinção de todas as obrigações da CCM.

I Arl. 119. A ciJdo i Q Q{lf!I'QÇoo pda qual a companh/O Iransftre pan:das oouu patrlmómo para lima _ mais 5OCledades, COfIS/lfllidas paro t sufim _já eXlSlemrs. rxtlllgumdt>-· M Q companhia cmd,,/a. M oollwr "udto dt /Q(}Q o seu pamm6l11o. ou di\"ldllltJo..M o seu c:apllol. se parCial a ,~,sào. § I D SIm fJI'/!jui:o do disposJo 110 artigo 2J3, Q SOCiedade que obj()f1'Pr porctla do pammótlloda compalllllQ c;iltdida $MUde' Q tSla IIOS d,rel/os t obrigaç&s r tlat:iotladM 110 010 da cislJio: no auo dt ClsIJo com t:lllnçlJo. os sociedades que absorwrem parcelas do palrlm(jnio do companhia "lIldido ~'UçtdtrtJo a es/o. na proporçlJo dos palnm&.Jos liqllidos t'aJ~:fo,idos, //Q$ din'ltQs e ubrigrx,'iks ndo reIDcÍQ/Jados. § 1- No CIsão com ~~rsão Ik parcela do patm'fÓtIlQ , m soc.tdadt 11m\1, a OfWraçdo será Ikliheroda peks asMmhle/U-geríll ÚíI compilllhw Q " /Sfí! de )U~'/ificoç6o que /IIduiI'Ó tIS IIIfo,."tOf&S Ik que lro/(UII os ""meros 00 Ul'lIgo 114; U (U5f!mhleia, ,'if! U uprO>'UI', IIOmeará os prrtlru que <SI\1liarlJQ a pan;ela do patnnf6t,jQ o ser tr(lIlSftrida, e fimcionorá como rw;embleia Ik COtISIillliflJo ob /110\-\1 companhia. § J" A CI.!do com ~~rsOO de parcelo de patrlmljnio em socledade}ll tr/Sl~lIItI Qlmkctl'Ó às disposiç&s..obre ;'lCQI'poraçIJo (arflgo 117),

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10. Ainda que a universalidade patrimonial e de pessoas (empresa) se divida, certo é que a experiência adquirida pelo todo continua intocada e íntegra em relacão às partes secionadas, já que não é possível excluir, cancelar, suprimir a "experiência anterior" da parte cindida, assim como não é possível impedir que a nova sociedade se valha desta experiência factual, verdadeira e vivenciada no passado, para licitações futuras.

I I . Feita esta distinção essencial, para elidir a suspeita de fraude ou a prática de artificios meramente formais para o "empréstimo de acervo", resta reconhecer que o processo de cisão em análise atende a todos os pressupostos legais de validade jurídica e veracidade técnica que autorizam considerar que a LCM possui as capacidades técnica e operacional representadas no atestado submetido ao crivo do DNIT.

• DA CAPACIDADE OPERACIONAL. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. REALIDADE DA EMPRESA CINDENDA

12. Evidenciada a legalidade e ajuridicidade da cisão, que deu origem lícita ao desmembramento e à incorporação do acervo técnico operacional pela LCM, não se pode olvidar que esta reestruturação societária - fe ita em obediência rigorosa às disposições legais e CONVALIDADA PELA COMPETÊNCIA LEGAL DA JUNTA COMERCIAL - tem recebido chancela inequívoca da mais modema doutrina administrativista e da jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive no que se refere à PERMANÊNCIA de acervo técnico, i.e., a utilização de atestados conferidos à empresa cindida, pelas empresas cindendas.

13. Neste sentido, basta mencionar recentes decisões do TCU, como o acórdão na 2.444/201 2 e, especialmente, o de na 1.528/201 2 - Plenário, por meio do qual o Tribunal definiu que a "transferência de CAPACIDADE TÉCNICA OPERACIONAL entre pessoas jurídicas objeto de reestruturacão empresarial Cu) já está devidamente consagrada na doutrina e na jurisprudência brasileiras". Do acórdão 2.444/2012, destaca-se o seguinte excerto:

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"( ... ) 12. No entanto, consoante amplamente demonstrado pela Serur, embora a questão relativa à possibilidade da transferência de capacidade técnica operacional entre pessoas jurídicas objeto de reestruturação empresarial não tenha merecido tratamento expresso na legislação sobre licitações. ESTA VIABILIDADE lA ESTA DEVIDAMENTE CONSAGRADA NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRAS. (g. n.)

14. Cite-se, com a mesma orientação, decisão emanada do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, objeto da Apelação Cível nO 1.000.00.269.710-0/000, cujo acórdão se sustenta na seguinte ementa:

"Administrativo. Licitação. Edital. Exigibilidade de capacitação técnica da empresa prestadora dos serviços. Certidões apresentadas em nome de empresa incorporada pela empresa licitante. "Know-How". Possibilidade de Transferência. Inteligência dos arts. r e 8~ da Lei 6.404/ 76, reguladora das Sociedades Anônimas. Prestando-se qualquer espécie de bens suscetiveis de avaliação em dinheiro, a comporem o capital de uma sociedade anônima, em havendo a incorporação de uma empresa por outra, transfere-se o "Know­How", de forma que a experiência. as certidões e o acervo técnico da empresa incorporada são hábeis a comprovar a qualificação técnica exigida como requisito para a participacão em licitacões promovidas pela Administracão Pública. ( .. )" (TJMG - Apelação Cível 1.0000.00.269710-0/000, Relator(a): Des.(a) Pinheiro Lago , 7" CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/10/2002, publicação da súmula em 04/02/2003)(g.n.)

15. Na mesma linha segue a Doutrina especializada, conforme se extrai das lições de Carlos Ari Sundfeld, Jacintho Arruda Câmara e Rodrigo Pagani de Souza, no estudo "Os Atestados Técnicos na Licitação e o Problema da Cisão de Empresas ":

"( . .) Desconsiderar a exoeriêllcia acumulada pelas empresas que deram origem à nova estrutura empresarial seria desprezar a realidade em favor de mero formalismo. Do mesmo modo. não seria correto supor que a divisão de uma dada empresa venha a aniquilar a experiência ou capacitacão por ela adquirida. de modo a inibir. pura e simplesmente. toda e qualquer consideracão de atestados anteriores, seja pelas empresas derivadas. seja pela empresa-mãe. " (g.n)

16. Igualmente, os órgãos da Administração Pública vêm acolhendo este posicionamento, conforme atesta recente julgado do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, ao proferir a Decisão 9112013, nos autos do Recurso Administrativo oposto nos autos do processo 50600.068002/2012-57 Pregão 172/20\3:

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"Quanto à transferência da capacidade técnico-operacional da empresa mediante procedimento de operação comercial de cisão, é assente na doutrina e na jurisprudência pátria a possibilidade jurídica de tal operação. "

17. Com efeito. o eventual compartilhamento de um atestado não vai contra o entendimento que prevalece quanto a possibilidade de transferência da capacidade técnica conforme alhures demonstrado. sendo certo que aquele não possui o condão de elidir a experiência adquirida pelas empresas cindendas.

18. De acordo com o raciocínio preliminarmente externado pela Comissão, cindida uma empresa em outras duas, cada uma das cindendas deteria apenas 50% da capacitação técnica adquirida em sua vida pregressa como parte do "todo", ignorando-se, por completo a ATUAL realidade destas "novas" empresas, no que toca ao seu pessoal, sua estrutura organizacional, seu acervo de equipamentos, dentre outros variados fatores.

19. Da análise da documentação anexada aos autos, notadamente do protocolo da cisão, verifica-se que o atestado questionado foi integralmente vertido à LCM, não se justificando, a toda prova, qualquer dúvida sobre a abrangência da capacitação técnico-operacional plena desta licitante.

20. Neste sentido, cumpre reproduzir didática lição de Fernão Justen de Oliveira e Ana Lúcia Ikenga Wamecke:

"Não se pode afirmar que a cisão parcial extingue a aptidão técnico­operacional que conduziu à formacão do acervo técnico. O APROVEITAMENTO DA EXPERIÊNCIA RETRATADA NOS ATESTADOS VAI DEPENDER DA ANALISE DO CASO CONCRETO. Logo, a solução adequada não é descartar o passado, mas verificar a possibilidade de aproveitamento do acervo técnico da empresa mãe pela sociedade incorporadora. Se o aproveitamento for viável. o maior beneficiário é o próprio órgão contratante. que amplia o universo de competidores e possui mais garantias de que o licitante terá aptidão técnica para executar o contrato. A TRANSFERIBILlDADE DO ACERVO TÉCNICO PODE CONFIRMAR­SE NÃO SÓ ATRAVÉS DOS DOCUMENTOS OUE ENSEJARAM O PROCESSO DE REORGANIZACÃO SOCIETARlA. MAS TAMBÉM POR OUTROS ELEMENTOS OUE ESTEJAM EVENTUALMENTE REUNIDOS NO CASO CONCRETO.

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Por exemolo. na hipótese de os mesmos responsáveis técnicos da empresa cindida figurarem como responsáveis técnicos da empresa cindenda. Nesse caso, haverá a configuração de capacidade técnico-operacional não apenas de maneira f ormal (porque a cindenda passou a deter o acervo técnico da empresa-mãe), mas também material, porque possuirá a mesma condução técnica e organização empresarial( .. ) que possuía a empresa cindida. " (g.n.) (Disponível em www.justen.com.br)

21. É fácil perceber que o conhecimento prático adquirido pela empresa cindida (que se convencionou chamar capacitação técnico-operacional) NÃO deveria ser, obrigatoriamente, "dividido" em função de um fato r econômico e, necessariamente, deveria importar na "divisão" ou "soma" dos quantitativos e serviços lançados no atestado técnico, em prejuízo da EFETIV A E VERDADEIRA execucão de uma obra de construcão civil (pública ou privada). Neste raciocínio, a aptidão técnica refletida no atestado (que tem cunho meramente declaratório) tem vinculação intrínseca às "quantidades" executadas.

22. Em síntese, nesta visão turva e limitada, a aptidão técnica (diga­se experiência efetiva, vivência concreta e real , relativa, obviamente, a ato pretérito) teria vinculação somente ao "tamanho" da obra indicada no atestado. Assim, se duas empresas executaram a restauração de 100 km de estrada (não por coincidência é semelhante ao objeto do edital em foco), na concepção aventada no documento de diligência seria impossível considerar que estas duas empresas adquiriram experiência idêntica na execução dos serviços de restauração em relação a cada quilómetro da estrada.

23. Nesta concepção simplista, se a divisão econômica de lucro (participação econômica no contrato de execução ou no consórcio executor) fosse, por exemplo, de 50% para cada empresa, OBRIGATORIAMENTE a experiência, a aptidão técnica, a capacitação técnico- operacional, deveria ser, NECESSARIAMENTE E EM QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA, dividida em 50 km para uma empresa e 50 km para outra, ainda que ambas tivessem executado, EM CONJUNTO, os 100 km. Sustenta-se que os engenheiros que trabalharam nesta obra (sócios das empresas cindendas) "perdessem" a experiência adquirida na construção de 100 km, o que é descabido.

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24. De igual fonna, se a participação ECONÔMICA NO RESULTADO FINANCEIRO DO CONTRATO (da cisão ou do consórcio) fosse de 20% para uma construtora e 80% para outra, haveria uma "divisão hipotética" da experiência adquirida pelas duas empresas à "razão económica" de 20% - 80% para as empresas executoras de 100% dos serviços e volumes da obra.

25. Este raciocínio meramente económico-financeiro da experiência técnica adquirida no passado, contudo, É ABSOLUTAMENTE INADMISSÍVEL, porque incompatível com a verdade real, a existência prática que pressupõe a aquisicão do conhecimento técnico afeito à engenharia rodoviária, no caso em estudo.

26. O conhecimento técnico adquirido pela experiência concreta e passada - não se trata de conhecimento técnico teórico, sem experiência, como a de um incipiente bacharel recém-fonnado no curso de engenharia - constitui o fator central da chamada capacitação técnico-operacional pretendida pelo art. 30, da Lei 8.666/93. A finalidade atribuída pela lei à aptidão técnica, repita-se, NÃO diz respeito. em nenhum aspecto, à participacão económica nos lucros da obra.

27. Neste sentido sentido segue o entendimento de Marçal Justen

"Considerando-se acervo como "experiência profissional ", é inquestionável que se trata antes de uma circunstância existencial do que de um "objelo ". A experiência se confunde com a "vida ", com a "conduta " desenvolvida anteriormente por alguém. A "experiência" é, sob um certo ângulo, O próprio passado. Definir experiência é tão problemâtico quando conceituar "existência ". A experiência é a existência passada. "

(. .)

"A experiência pessoal passada, em si mesma, não se constitui em objelO possível para relações jurídicas, como visto. "

"A experiência pessoal se constitui em circunstância pessoal, interna e intransferível. "

1 'CapacllaçtJo técmco-operaclonal em Itclloçi)es de obra e serviço de engenharia: cessdo de acervo téCniCO ' (revISta lLC • Informam'o de LlclfoçiJes e CO/1tralOs, Curltiba. ltmle.}anelro '2001. 83. p. 3-32)

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"Mas a experiência também pode receber tratamento como potencial pessoal para enfrentar problemas. Sob este ângulo, não se trata do conhecimento propriamente dito, mas da ampliação da qualificação subjetiva para enfrentar e vencer dificuldades. Não basta o conhecimento (objetivamente considerado), mas é relevante também o sujeito cognoscente. A experiência é valorada não como produto desvinculado de um sujeito específico. Quer-se tanto a experiência como O sujeito que a vivenciou. Em última análise, não se busca apenas a solução objetiva para impasses, mas se persegue a capacidade subjetiva de enfrentá-los e resolvê-los - especialmente quando novos e desconhecidos. (. . .) Para indicar esse ângulo da questão, pode usar-se a expressão experiência-qualificação. "

"É pacifico e inquestionável, a meu ver, que a exigência de experiência anterior, alicerçada na regra do art. 30. inc. II, da Lei 8.666, não se restringe à titularidade de conhecimento técnico para executar o objeto. A disposição autoriza limitar o acesso ao certame apenas aos licitantes titulares de experiência-qualificação. "

"Não se trata, obviamente, em um bem material, com existência fisica. A experiência-qualificação não se trata de uma coisa, dotada de corporalidade e sobre a qual um sujeito exercitaria poderes de domínio. Portanto, não é possível submeter "acervo de experiência anteriores " ao regime jurídico da propriedade em sentido estrito. O vínculo entre o profissional e seu próprio "acervo" não é relação de propriedade. Daí deriva que o profissional não dispõe dafaculdade de "usar, fruir e dispor do acervo e reivindicá-lo de quem quer que injustamente o detenha ". (..)

"O que se discute é a nall/reza jurídica do vínculo entre o "sujeito " e O potencial por ele desenvolvido para enfrentar dificuldades e encontrar soluções. Esse potencial corresponde a uma espécie de habilidade pessoal, não materializável em um suporte fisico.

As considerações acima levam à conclusão de que essa habilidade não tem existência autónoma em relação ao sujeito. O que identifica a experiência­qualificação é esse peculiar entranhamento subjetivo. Somente faz sentido aludir ao potencial de realização futura de alfJUém. Não é possível transferir essa experiência para terceiros, tal como não é viável viver vida alheia. Aliás, reside aí a riqueza do conceito e o fundamento que lhe dá identidade. O potencial de resolver problemas futuros é ampliado pela vivência de enfrentar e resolver problemas passados: isso é rigorosamente intransferível a terceiros. O titular da experiência não exerce um poder jurídico sobre ela. Não consiste emfaculdade defazer algo - mas na habilidade parafazer algo. " (. .)

"Disso tudo deriva a impossibilidade jurídica de ceder experiência­qualificação. Cessão (por ato inter vivos ou mortis causa) pressupõe tratar-se de bem jurídico, com existência própria e autónoma, dissociável de um sujeito de direito. Como visto, a cessão é atributo indissociável do sujeito.

A impossibilidade jurídica decorre da impossibilidade material. É impossível transferir, materialmente, experiência existencial. Um sujeito até pode comprometer-se a valer-se de sua experiência para auxiliar outro. Esse é o núcleo dos contratos de trabalho e de locação de serviço, aliás. Ninguém ousaria pretender, no entanto, a viabilidade de empregado "ceder " ao empregador seus atributos de inteligência. Contrato com tal objeto seria

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j uridicamente inexistente e sua execução seria obstada pela própria natureza das coisas. " (grifos no original)

28. Com base nesta premissa essencial e elementar, percebe-se que é possível que a experiência técnica adquirida na execução de uma obra de engenharia rodoviária seja atribuída (adquirida) às duas empresas que EFETIV AMENTE trabalharam na restauração da estrada, sobretudo quando não há di ferenciação explícita de tarefas entre as empresas executoras.

29. Neste aspecto, a capacitação técnico-operacional (afeita à universalidade patrimonial e de pessoas, que se convencionou chamar empresa) é semelhante à capa citação técnico-profissional (ligada ao engenheiro, pessoa tisica). Se dois engenheiros trabalham numa mesma obra, sem explícita divisão de tarefas, ambos terão adquirido 100% da aptidão técnica (experiência concreta) naquele serviço, sejam quais forem os quantitativos executados. Se o primeiro engenheiro for sócio majoritário da construtora, com 99% de participação econômica na empresa, o outro sócio com l% , a experiência real não pode ser "dividida" economicamente, com 99% dos quantitativos para um el% para o outro profissional.

30. Com efeito, a hipótese de cisão adota os mesmos pressupostos jurídicos e técnicos do caso de execução em consórcio de empresas para a consecução de obras ou serviços de engenharia. Vale dizer, o consórcio pode ser heterogêneo ou homogêneoJ , com ou sem divisão de tarefas. Nos grandes consórcios de infraestrutura, por exemplo, a divisão de responsabi lidade técnica pela execução de partes distintas do contrato, quando existe, normalmente não coincide com o percentual de participação econômica no consórcio.

J "31 Cnn.çÓrqOf "HomogineQ.f " e ··HeremWreO.f '·

Embora a dislmçlJo "do lenhajunJamenlo legislam'o. podem distmguir-se consórcIos "homogineos " e "heterogineos ". A diferença ""0 constado direito posto, mas é 14,,1 paro compreender melhor a junçiJO dos consórcIOS. Em alguns casos. os consórcIOS reúnem empresas de objelQ similar, que se assocIam poro conj ugoçlJo de recursos ou experiencias equ/I'a/enles - homogeneas. Já em outras hipóteses, cada empresa atua em determmado segmento de atlvidade e o consorClOmenta ahjell\>o propiciar a unu}o de qualificaçiJes d/Stmlas e mcanjundfvelS heterogéneas. A complexidade dos objetos licitados determina o noture:a do consórcio. Usuafmeme, há (;orlSórclOs heterogéneos quando a execuçdo do objeto pressupõe mull/plicidode de atmdades empreWrtal.f d/.wmtas. Isso se passa espeCialmente no tocante a concessôes de serviço publico. Nesses casos, a ausb/c/O de permlsslJo de atuoçiJo de cOllsórcios proou:tria enormes dificuldades para parflCtpaç/Jo no cen ame. Configuro-se hipótese em que odmlllr particlpaçQo de consórcIOs é imprescmdf\>e f, sob pena de inv/Obilizar a compellçQo. (FILHO. Marça/ Jus/en. ln Comentórios à Lei de Licltaç()es e COntrotos Admmistram'o, 6- ed., p. 348)

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31. Uma empresa construtora pode se consorciar com uma instituição financeira ou seguradora (usualmente ocorre nas concessões de serviços públicos ou serviços de exploração de petróleo em alto mar), cujo consórcio prevê, por exemplo, participação ECONÔMICA da construtora em 20%, MAS SERÁ DESTA A RESPONSABILIDDE EXCLUSIVA DE EXECUTAR 100% DA OBRA OU DO SERVIÇO OBJETO DO CONTRA TO.

32. De igual forma, duas construtoras poderão dividir a participação ECONÔMlCA no consórcio em 50% para cada, porém uma fará um serviço específico (por exemplo, a pavimentação de um trecho rodoviário) e a outra fará uma parte menor (por exemplo, uma ponte neste trecho), COM DIVISÃO EXPLÍCITA DE TAREFAS. Conquanto a ponte corresponda, por exemplo, a 20% do valor econômico do contrato, a construtora da ponte terá direito a 100% do atestado da ponte e a outra construtora terá 100% do atestado da restauração rodoviária.

33. A jurisprudência unânime do STJ confirma o direito da consorciada de se valer de 100% dos volumes lançados no atestado do consórcio HOMOGÊNEO:

"Mandado de segurança. Administrativo. Licitação. Obras para a transposição do Rio São Francisco. Falta de motivação do ato emanado do Sr. Ministro de estado da integração nacional. Decadência do direito de impugnar O edital. Litispendência. Preliminares afastadas. Inobservância das normas de regência da licitação em comento . Esclarecimento prestado pela comissão de licitação em complemento ao edital 2/2007. Caráter vinculante. Alteração das regras no momento da apreciação do recurso administrativo. Impossibilidade. Segurança concedida. (.. .) 8. Da leitura atenta dos esclarecimentos transcritos, observa-se que a Comissão de Licitação firmou dois enledimentos quanto à utilização de atestados decorrentes de obras realizadas anteriormente em consorcio, para fins de comprovação de qualificação técnica para a presente licitação: a) os atestados relativos a obras desenvolvidas em consórcio serão considerados em sua totalidade para cada uma das empresas consorciadas, independentemente do percentual de sua participação no consórcio; b) no caso de atestados decorrentes de obras executadas em consórcios, em que há discriminação expressa de responsabilidade pela execução de partes distintas da obra, pelas empresas consorciadas, considerar-se-á o percentual de responsabilidade de cada empresa no consórcio. Desse modo, o que se conclui é que, se uma empresa realizou uma obra em consórcio com outras empresas, cada uma delas poderá atestar experiência quanto a obra toda, desde que não

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haja discriminação expressa da responsabilidade de cada uma pela execução de partes distintas da obra. (. .. ) Conforme já destacado, não há previsão específica no Edital 2/2007 sobre a utilização de atestados decorrentes de obras realizadas em consórcio, de modo que devem ser obedecidos os critérios indicados nas informações prestadas pela Comissão de Licitação, que, repita-se, consignaram que as atestados relalivos a obras desenvolvidas anteriormente em consórcio serão considerados em sua totalidade para cada uma das empresas consorciadas, independentemente do percentual de sua participação no consórcio desde que não haja discriminação expressa da responsabilidade de cada uma pela execução de partes distintas da obra. (. . .) (Sr J) - MS 13. 005/DF - (2007/01 77887-4)- l"s. - ReI" Min. Denise Arruda - Dje 17. 11 .2008

34. Portanto, a divisão, ou não, da aptidão técnica adquirida na execução da obra atestada, como já dito exaustivamente, DEPENDERÁ DE CADA SITUACÁO TÉCNICA ESPECÍFICA (não estando, portanto, condicionada a aspectos financeiros>.

35. Não há regra absoluta que imponha a divisão da responsabilidade técnica (resultante da execucão efetiva dos serviços e quantitativos de uma obra) à participação "econômica" no consórcio, na empresa cindida, na empresa incorporada, na sucessão empresarial ou em qualquer tipo de composição societária, como faz crer o DNIT.

36. É certo afirmar que o percentual de lucro (participação econômica na obra, no consórcio, na sociedade OU NA SUA CISÃO) É ABSOLUTAMENTE IRRELEVANTE, DESPREZÍVEL E INÓCUO PARA A DEFINIÇÃO DA EXPERIÊNCIA (APTIDÃO TÉCNICA) ADQUIRIDA NA EXECUÇÃO DE UMA OBRA.

37. Por isso, a solução estática e hermética, baseada na repartição "econômico- financeira" do patrimônio material da sociedade cindida à divisão dos quantitativos objeto de atestado técnico é desprovida de bases fáticas ou fundamentos jurídicos, com todo o respeito. Trata-se, a toda evidência, de uma solucão simplista e preguicosa para uma questão complexa como é a cisão de uma empresa de engenharia.

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38. A partir desta concepção "econômica", poder-se-ia aventar que as duas empresas cindendas "perderiam" 100% da experiência (conhecimento prático) adquirida na execução de 100 km de restauração de pavimento rodoviário. O argumento é falacioso, com todo respeito.

39. Primeiramente, não é possível "dividir" conhecimento técnico. Não é verdadeiro dizer que metade dos sócios, engenheiro, técnicos, serventes que trabalharam naquela obra teriam somente 50% da "experiência" adquirida na execução de 100% km de estrada, tudo a depender do tamanho do patrimônio vertido às empresas cindidas. Esta assertiva é obviamente falsa, porque conhecimento não se "divide" em partes "econômicas,,4,

40. A cisão do patrimônio da empresa cindida não faz desaparecer a experiência já incorporada ao cabedal intelectual da equipe técnica. Conquanto a capacidade de administração de um grande parque industrial (estrutura tisica) influencie a aptidão técnica gerencial , esta capacidade já foi adquirida no passado, incorporando à capacitação técnico-operacional à totalidade da empresa cindida e, portanto, adquirida pelas empresas cindendas no passado, repita-se à exaustão.

41. Se assIm fosse, bastaria às duas partes cindidas comprar, cada uma, três caminhões, que, automaticamente, teria sua aptidão "restaurada" e "aumentada" quantitativamente para o futuro, raciocínio matemático que extrapola, e muito, o conceito da aptidão técnica vivenciada almejada pelo art. 30, da Lei 8.666/93.

42. Aliás, quando a Lei enuncia a capacitação técnico-operacional não está a exigir apresentação de número de máquinas ou utensílios para o futuro

4 "Admiu-~. um qualquu reSSll/~'{I, o $(}matórlo dos quanúlalivos de cada consorciado atinentes à qualijlcaç40 técnicQ. Já quanto aos \'O/ores relacionados com a capoc/taçdo econ6mlco-financelra. de\'erlJo conSiderar-se os somatórios dos "valores" de coda consorciado. "no profXJ'fdo da r espect iva parllc/paçdO ", Ou seja, a tnlerprelaçtJo que I'Il1cula a figura do consórcIO à ampbaçllo do unH·U SO de compelldores /1('0 logra apresentar uma expllcoçiJo poro" flmlte comIdo no an. 33, mClso III. da Ú!I n O 8.666. De acordo com eSl'a II1ferpretaçlJo ndo tem cabimento restringir ° somotó"O dos ~'alores de cada /icl/ante à proporçdo de sua respectiva par1lClpaÇiJO. Se a Lei admlle a ItmllaçlJO, emdo o problema ndo é unicamente o de permitir ampla e iliml/ada soma de ~'alores penll1emes a cada um dos com·orclados. Lembre-se, por outro lado. que o particlpaçlJo mdll'ldual de cada consorctado é Irrelevante, para fins de garantia perante a Admll1/S1raçlJo Publica. Con~'agrada a responsabilidade solidáriO dos II1legrollles do consórcio, perdeu Ioda rele\·ôncla o percentual de partic,/XJçiJo de cada consorciado. NlJo há quntas refere",e.~· o cada consorctado e cada qual n/lo responde nos limites de sua partlClpaÇlJo no consórcio. Se um consorciado detém 10% do consórcIo. ISSO niJo Significa que responda por apenas 10% das obrlgaçiJes assumidas pelo consórcio. Logo, supor que cada consorciado colaborarlO poro a consórcio no limite de suo particlpaçlJo nlJo representa interprefOçlJo fundada na slstemálica da Lei . .. (FILHO, Marçal Justen ln Comentários à lei de IlcllaçlJes e contralOl' admm/Slra/ll'os. 10aed .. SlJo Paulo, Dtaléllca, p. 356358

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contrato (objeto de outro item da referida Lei, que veda a exigência de disponibilidade de equipamento na data da licitação), mas sim a EFETIVA EXPERIÊNCIA PASSADA (perdoe-se a redundância) no gerenciamento deste conjunto complexo de pessoas e estrutura material.

43. Lembre-se que a capacitação técnico-operacional é inerente à totalidade da universalidade patrimonial e de pessoas que GERENClARAM, ORGANIZARAM E EXECUTARAM uma obra de engenharia. Trata-se da capacidade desde conjunto de fatores materiais e intelectuais JÁ TER EXECUTADO, em certo período de tempo passado, em função de certa complexidade técnica, uma edificação. Diferentemente da capacitação profissional (conhecimento prático individual do engenheiro), a aptidão técnico-operacional trata do conjunto de fatores que, harmonicamente, enfrentaram as dificuldades de execução de um determinado tipo de empreendimento.

44. Em síntese, se a capacitação profissional é individual; a capacitação operacional é coletiva, PORÉM INDIVISÍVEL, PORQUE SUA CARACTERÍSTICA ESSENCIAL E SUA ORlGEM ESTÃO INTRINSECAMENTE VINCULADAS AO TODO, AO CONHECIMENTO COLETIVO ESPECÍFICO.

45. Em face destes argumentos é que se deve afirmar que as empresas cindendas já trazem em sua essência TODA a experiência adquirida por elas no passado da empresa cindida, razão pela qual é manifestamente insubsistente "dividir" esta experiência (conhecimento passado) em funcão dos lucros distribuídos de cada empreendimento.

46. A apropriação ou divisão do acervo técnico de uma empresa cindida (i.e. atestados técnicos) DEPENDERÁ ESSENCIALMENTE DA ANÁLISE DO CASO CONCRETO. Cada cisão pode ocorrer de forma diferente, sendo certo que cada cisão, incorporação ou sucessão empresarial reclama uma análise distinta de seus pressupostos fáticos e jurídicos, de modo que se possa verificar a permanência (não "transferência") da experiência concreta efetiva nas empresas cindendas.

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47. No caso concreto, ambas as empresas resultantes da cisão usufruem de PLENAS CONDICÕES TÉCNICAS E OPERACIONAIS para executar o objeto licitado com eficiência e seguranca, fazendo jus ao acervo técnico obtido ao longo de anos de prestacão de servicos públicos junto às diversas esferas da Administracão. Possuem, em seu quadro societário, engenheiros de reconhecida competência (os mesmos que executaram as obras em nome da CCM), que já atuaram (e atuam) como responsáveis técnicos em diversas obras contratadas, inclusive, junto ao DNIT.

48. Para elidir quaisquer dúvidas porventura existentes quanto à capacitacão da LCM, registre-se que ATUALMENTE ESTA EMPRESA POSSUI 58 (CINOUENTA E OITO) CONTRATOS DE IMPLANTACÃO E/OU MANUTENCÃO RODOVIÁRIA JUNTO AO DNIT, informacão que pode ser facilmente confirmada através do portal transparência do governo federaiS,

49. Importa registrar que, na cisão da CCM, não houve repartição de competências, tampouco divisão por áreas distintas componentes do TODO cindido. Tanto a LCM, quanto a ETHOS, são empresas de engenharia "completas", que possuem em sua estrutura as mais diversas áreas indispensáveis à consecução de suas atividades. Isso porque a estrutura "inicial" da CCM, que deu origem à cisão, permitia que, de sua divisão, resultam-se duas empresas totalmente equipadas e capazes de dar continuidade a contra tacões de mesmo porte econômico e exigência técnica que vinham sendo assumidas pela CCM durante sua existência.

50. Ademais, a informação de que a capacidade operacional das empresas cindendas se manteria intacta encontra-se expressamente prevista no item 1.11 do protocolo de cisão, oportunamente transcrito no item 9, supra.

51. Acrescente-se, por oportuno, que como o procedimento de cisão da CCM - E SUA INEVITÁVEL EXTINÇÃO - É PROGRESSIVO E CONTÍNUO e vem sendo fe ito em concomitância à transferência do seu patrimônio imaterial e

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material para as duas empresas cindendas, os profissionais e recursos (equipamentos, pessoal, imóveis, etc.) atendem as três empresas, exatamente porque a CCM não pode desaparecer do dia para a noite, considerando os inúmeros contratos já em andamento.

52. A respeito do tema, cite-se trabalho publicado no Boletim de Direito Administrativo, de autoria de Floriano P. Azevedo MARQUES NETO, a demonstrar que, havendo correspondente estrutura via bilizadora, a cindenda adquire por completo a expertise outorgada à cindida:

"Nas hoj e, cada vez mais comuns cisões por unidade de negócio, este aspecto exs urge ainda mais patente. Nessa modalidade de organização empresarial, os sócios de uma companhia decidem segregar uma, ou várias, áreas de atividade da companhia, criando núcleos específicos que abarquem a expertise af eta àquela área de negócios e reúnam, cada qual, o plexo de bens, direitos, obrigações, recursos humanos e tudo o mais que diga respeito àquela atividade Nestas operações é claramente identíficável a repartição da empresa cindida existente previamente à cisão e a assunção, pelas cindendas, da parcela do plexo j urídico (dantes uno) correspondente a área de negócios segregada. Ora, nestas hipóteses, se antes da cisão a empresa reunia capacidade operacional suficiente para bem desincumbir uma dada atividade económica, parece-nos óbvio que isso ocorria porque o segmento atrelado a esta dada atividade é que detinha tal capacitação. Se este segmento for destacado para ser albergado numa empresa específica (mormente quando ainda integrante do mesmo grupo empresarial da cindida), parece-nos certo e seguro que tal capacidade não perecerá. A empresa receptora dessa unidade de negócios sucederá, neste particular, à cindida e, portanto, legará, em tese, a capacidade técnica, operacional, gerencial, etc., que antes se encontrava agregada e diluída dentro da empresa indivisa. ,,6

53. Continuando, o autor, citando Marçal JUSTEN FILHO, elucida a questão relativa à transferência e consequente assunção da expertise da empresa cindida, pela cindenda:

"Hipoteticamente, a c/sao pode produzir três efeitos relativamente à organização empresarial mantida no âmbito da sociedade cindida. É possível que a cisão não produza transferência dessa organização para a sociedade cindida; é viável que a cisão importe transferência da organização para outra sociedade; é imaginável que a cisão acarrete a dissociação da organização, fracionando os elementos patrimoniais e humanos entre diversas sociedades. Nos dois primeiros casos, a cisão não af eta a experiência - qualíficaçõo em si mesma. Produz efeitos no tocante a titularidade da experiência. Passara a ser titular da experiência aquela sociedade em cujo âmbito mantiver-se a estrutura organizacional utilizada para o desempenho da atividade. (. .. .)

6 MARQUES NETO MARQUES NETO, Flonano p, de A=11 ~·edo. Reorgoni:açdo societór/Q, cisiJo empresarial e COnlro/O admlnlstral/vo. BOA n. J. ma/. 10OJ. p. p. 349.

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Temos, pois, como pacifico, que a cisão empresarial não cria propriamente novos plexos de direitos e obrigações, mas, apenas, reparte um todo antes indiviso,jazendo realocar as parte cindidas em pessoas jurídicas próprias. No caso da cisão própria, o repositório do plexo de direitos e obrigações destacado pela cisão seró uma empresa constituída com o propósito especifico de receber esse acervo de bens, direitos e obrigações. Vai dai que as empresas resultantes de um processo cisório não são propriamente alheias ao todo cindido. Guardam, na verdade, um liame, pois que nada mais são do que parcelas do que antes era um conjunto único de direitos e obrigações. No caso especifico da cisão própria por área de negócio, temos que a empresa cindenda nada mais é do que aquela parcela facilmente

identificável e fragmentável da assim dita 'empresa-mãe', realocada numa pessoa jurídica criada com o propósito especifico de levar adiante as relações jurídicas afetas a atividade destacada. Essa 'nova pessoa jurídica' (criada, repita-se, no bojo do processo de cisão, exclusivamente para receber os bens, direitos e obrigações destacados) , sucede, nos termos da lei, integralmente, à cindida, nos direitos e obrigações afetos a tal área de negócios. (. .. .) Neste quadrante, temos que a cisão não faz desaparecer a capacidade técnico­operacional da empresa. (.. . .) Porém no caso de uma cisão própria - com destacamento integral de uma área de negócios para a cindenda e com transferência integral de bens, direitos, obrigações, contratos e pessoal afeto a essa atividade --, coloca-se para mim incontroverso que a capacitação (expertise) anterior à cisão da empresa irá albergar-se na pessoa jurídica criada especificamente para receber este acervo. (.. . .)é quase intuitivo que tal capacidade permaneça adstrita à unidade de negócios a que se refere ". 7

Por fim, este autor afirma a legalidade de vir a Administração Pública a celebrar contrato administrativo com a empresa cindenda, a luz do preceito constante do art. 50 da Lei de Licitação, nos seguintes termos:

"Temos, então, dois núcleos normativos no dispositivo: i) é vedada a contratação em desatenção à ordem classificatória advinda do julgamento; ii) a Administração não pode contratar terceiros que não aqueles que, participantes da licitação, classificaram-se em primeiro lugar no julgamento. Pois bem. Se este é o conteúdo normativo do dispositivo (e diverso não parece ser), fica claro que a contratação de empresa nestas condições não implica em violação do retrocitado art. 50. Preterição da ordem de classificação não há. Tampouco estamos diante da contratação de 'terceiros estranhos ao procedimento licitatário. ' Já nos esfalfamos para demostrar que a empresa cindenda nada mais é do que a continuidade da cindida naquilo que atine à parcela de bens, direitos e obrigações que lhe foram: vertidas. De resto, parece-nos também estar claro que o conjunto de direitos e obrigações personificado na atual empresa (.. . .) nada mais seria do que parcela da empresa cindida que teria sido avaliada e habilitada. Dito de outro modo: o plexo empresarial apostado pela referida empresa (e, dissemos, é isso, somente isso que importa em licitações, irrita à lei que é a postura nominalista), segue sendo o mesmo que se ofereceria desde o primórdio de um processo seletivo.

7 MARQUES NETO, Floriono de Azevedo. Op. cit., p. 350-354.

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Em que pese terem os acionistas constituído uma empresa nova para receber a parcela cindida (po is se tralOu de uma cisão própria), tal sociedade não é nova em relação ao plexo empresarial que fo i objeto de habilitação. Ela nada mais é do que a personificação j urídica da parcela do todo empresarial anteriormente enfe ixado na assim dita 'empresa-mãe'. Nem mesmo é propriamente uma nova empresa (pois que a solidariedade e a sucessão integral de direitos e obrigações legam-lhe vínculo com a empresa originária). É sim, uma pessoa j uridica nova (nova sociedade) criada com o especifico propósito de absorver parte da velha empresa, com todas as consequências disso.

(. . .) muito menos se pode dizer tratar-se de 'terceiro estranho ao procedimento licitatório'. A licitante a ser contratada é exatamente aquela que participou e ganhou o certame. Ela é exatamente aquilo da empresa original que diz respeito à licitação e à execução de um contrato cujo objeto é a engenharia consultiva. Não há nem afigura de um terceiro, nem, muito menos, a inserção de alguém estranho à licitação. Não se trata de terceiro, pois que na cisão própria ocorre, até por força de lei, sucessão integral de direitos e obrigações afetos à parcela apartada, no caso todo o acervo de bens (tangíveis e intangíveis) af elOs à área de engenharia a única parcela que interessa na licitação em tela. Não se cuida de ente estranho pois, repetimos, o plexo empresarial que constitui a empresa de engenharia já se encontrava reunido com outra parcela de atividades da 'empresa-mãe', parcela esta - participações - irrelevante para a licitação. ,oS

54. Neste cenário, é intuitivo que o eventual compartilhamento de um atestado técnico não traz nenhum prejuízo à aferição da capacitação técnica de uma concorrente ou põe em risco a execução da obra a ser por ela realizada.

55. Resta claro que as empresas LCM e ETHOS não "transferiram" a experiência adquirida pela universalidade patrimonial e de pessoas - diga-se CCM -para os respectivos acervos técnicos.

56. A experiência indicada nos atestados técnicos da CCM permaneceu nas empresas cindendas, cujos profissionais, sócios e equipamentos permanecem na LCM e ETHOS. mas são utilizados integramente em todas as obras ainda executadas pela CCM, por força de disposição contratual expressa.

57. As obras remanescentes da CCM (porque é inviável extinguir esta empresa em um único ato) CONTINUARÃO A SER EXECUTADAS PELAS

, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Op. cil .. p . 355.

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MESMAS ESTRUTURAS TÉCNICAS E OPERACIONAIS FORNECIDAS PELA LCM E ETHOS, POR FORÇA DE DISPOSIÇÃO EXPLÍCITA NO PROTOCOLO DE CISÃO. Ressalte-se que a LCM e a ETHOS são, em relacão às obras individuais futuras, independentes e autônomas sob a ótica comercial e societária.

58. Ainda que pudesse ocorrer mera substituição de CNPJ nos contratos de obra, os princípios e pressupostos adotados neste processo específico de cisão EXIGEM que estas três empresas se valham, por algum tempo, da mesma estrutura operacional existente antes da cisão, para o cumprimento das obrigações residuais da CCM.

59. Em síntese, é absolutamente imprescindível distinguir as circunstâncias jurídicas e materiais especialíssimas que fundamentaram a cisão da CCM, de modo que se possa aferir se, de fato, é possível dividir economicamente seu acervo técnico, para distingui-lo dos acervos da LCM e ETHOS. Repita-se: não há raciocínio matemático absoluto (participação econômica no empreendimento) que autorize "dividir" o conhecimento prático adquirido no passado pelas empresas cindendas EM FUNÇÃO DO PERCENTUAL ECONÔMICO.

60. Não bastasse os argumentos deduzidos acima, cite-se importante despacho proferido em sede de cognição sumária pela Juíza Federal da 3' Vara Federal de João Pessoa!PS , posteriormente RATIFICADO em recente sentença proferida nos autos do processo 0800197-85.2017.4.05.8200, que confirmam, in totum, a razões da LCM em caso semelhante:

Da leitura do recurso em apreço, conclui-se que a RECORRENTE demonstra, em sua peça recursal, sua insatisfação pelo fato da empresa LCM ter utilizado na qualificação técnica atestado técnico da reestruturação societária do PROTOCOLO DE CISÃO PARCIAL. Protocolo esse que, dentre outros atos, regula a incorporação ao património da LCM e ETHOS dos direitos correspondentes à capacitação técnico-operacional, integrantes do Acervo da CCM Não se pode olvidar que esta reestruturação societária -CONVALIDADA PELA COMPETÊNCIA LEGAL DA JUNTA COMERCIAL · tem recebido chancela inequívoca da mais moderna doutrina administrativista e da jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive no que se refere à PERMANÊNCIA de acervo técnico, i.e., a utilização de atestados conferidos à empresa cindida, pelas empresas cindendas. Consta dos autos, que dentre os Atos do PROTOCOLO DE CISÃO PARCIAL, destaca·se o constante do item

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6.1 , que trata da incorporação ao património da LCM e ETHaS dos direitos correspondentes à capacitação técnico-operacional, integrantes do Acervo da CCM, representados pelos atestados técnicos descritos no ANEXa III, partes "A" e "B" (atestados comprobatórios da capacitação - operacional).

As empresas citadas (LCM e ETHaS) são fruto de um processo de reorganização societária chamado de Cisão Parcial. As empresas derivadas deste ato são denominadas empresas cindendas.

Diz a lei 6.404/ 76: Ar/. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu património para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu património, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. A capacitação técnico-operacional é um bem pertencente ao património da empresa cindida, que por imissão, passa a integrar o ativo das empresas cindendas. Isto está fartamente comprovado no Protocolo de Cisão constante da documentação encaminhada pela recorrida e disponível no sítio "comprasgovernamentais" onde se desenvolve o certame. as órgãos da Administração Pública vêm acolhendo este posicionamento, conforme atesta julgado deste Departamento Nacional de 1nfraestrutura de Transportes, ao proferir a Decisão 91/2013, nos autos do Recurso Administrativo oposto nos autos do processo 50600.068002/2012-57 Pregão 172/2013:

"Quanto à transferência da capacidade técnico-operacional da empresa mediante procedimento de operação comercial de cisão, é assente na doutrina e na jurisprudência pátria a possibilidade jurídica de tal operação." Nesse diapasão, é oportuno trazer à baila alguns excertos das contrarrazões da empresa Recorrida, conforme transcrevo abaixo: 28. Neste sentido, basta mencionar decisões recentes do TCU, como os acórdãos nO 2.444/2012 e, especialmente, o de n° 1.528/2012 - Plenário, por meio do qual o Tribunal definiu que a "transferência de capacidade técnica operacional entre pessoas jurídicas objeto de reestruturação empresarial ( .. ) já está devidamente consagrada na doutrina e na jurisprudência brasileiras ". Do acórdão 2.444/2012, destaca-se o seguinte excerto: "( .. ) /2. No entanto, consoante amplamente demonstrado pela Serur, embora a questão relativa à possibilidade da transferência de capacidade técnica operacional entre pessoas jurídicas objelO de reestruturação empresarial não tenha merecido tratamento expresso na legislação sobre licitações, ESTA VIABILIDADE JA' ESTA' DEVIDAMENTE caNSA GRADA NA DaUTRiNA E NA JURiSPRUDÊNCIA BRASILEIRAS. (g n.) 36. Neste sentido, cumpre reproduzir didática lição de Fernão Justen de aliveira e Ana Lúcia Jkenga Warnecke: "Não se pode afirmar que a cisão parcial extingue a aptidão técnico-operacional que conduziu à formação do acervo técnico. a APRaVEITAMENTa DA EXPERiÊNCIA RETRATADA Nas ATESTADas VAI DEPENDER DA ANALiSE Da CAsa CaNCRETo. Logo, a solução adequada não é descartar o passado, mas verificar a possibilidade de aproveitamento do acervo técnico da empresa mãe pela sociedade incorporadora. Se o aproveitamento for viável, o maior beneficiário é o próprio órgão contratante, que amplia o universo de competidores e possui mais garantias de que o licitante terá aptidão técnica para executar o contrato. A TRANSFERiBlLiDADE Da ACERVO. TÉCNIca paDE caNFIRMAR-SE NÃO. Só ATRA VÉS Das DaCUMENTas QUE ENSEJARAM a PRaCESsa DE REaRGANIZA çÃa saC/ET.4RIA, MAS TAMBÉM POR aUTRas ELEMENTas QUE ESTEJAM EVENTUALMENTE REUNIDas Na CAsa

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CONCRETO. Por exemplo, na hipótese de os mesmos responsáveis técnicos da empresa cindida figurarem como responsáveis técnicos da empresa cindenda. Nesse caso, haverá a configuração de capacidade técnico-operacional não apenas de maneira formal (porque a cindenda passou a deter o acervo técnico da empresa-mãe), mas também material, porque possuirá a mesma condução técnica e organização empresarial(..) que possuía a empresa cindida." (g n.) (Disponível emwwwjusten.com.br//informativo.php? informativo= 12&artigo= 789&I=pt) (..) Em conclusão, as empresas cindendas podem se beneficiar de atestados de capacidade técnicooperacional, quando comprovado que, além dos atestados, também ocorreu a transferência de património e pessoal. E não poderia ser diferente, pois, caso contrário, as novas empresas surgidas em virtude da reestruturação de empresa só poderiam participar de licitação utilizando-se de atestados obtidos após a reorganização societária, o que demandaria um longo tempo.

Na peça inaugural, a impetrante reconhece expressamente que, na Ctsao ocorrida em 2013, houve realmente a divisão e transferência do património tangível (capital, imóveis e maquinários) da empresa CCM (cindida) para as cindendas, LCM e ETHOS - ID 4058200. 1262006, pág. 9.

Também na inicial, reconhece que, na cisão ocorrida em 2013, houve transferência de pessoal técnico, mencionando expressamente a transferência do Engenheiro Luiz Otávio Fontes Junqueira para a referida empresa, o que denota, nesse primeiro exame, que não prospera o argumento de que a cisão ocorrida em 2016 configurou transf erência vazia, tendo a transferência do pessoal técnico e do património tangível (capital, imóveis, maquinários) sido efetivada na cisão realizada em 2013. Sobre a alegação de que, como fo i a CCM, que não integra o consórcio, que executou os serviços objeto do Atestado de Capacidade Técnica do DNIT/RO em j unho de 2015, época em que a empresa LCM já existia (foi instituída em 2013), somente teria validade a transferência do acervO técnico da CCM para a LCM em 2016 caso houvesse ocorrido uma nova transferência de património tangível e de pessoal compatíveis com a transferência de know how pretendida (o Atestado de Capacidade Técnica - Parcial ora discutido configura o documento lD 4058200. 1262118, págs. 8 e 9 e ID 4058200.1262115, pág. 1 a 4, discriminando os serviços executados até a 34" medição parcial, correspondente ao período 01/06/2015 a 30/06/2015). Desse atestado se extrai que a equipe técnica responsável pela obra, executada pela CCM e pela Construtora Centro Leste Engenharia LTDA, 50% cada uma, era composta por quatro Engenheiros, dentre eles, Luiz Otávio Fontes Junqueira, logo, não há falar na necessidade de transferência e novo pessoal técnico quando da cisão ocorrida em 2016, pois aquele profissional detém o know how adquirido na execução da obra objeto daquele atestado. Quanto à necessidade de nova transferência de património tangível para a LCM na cisão realizada em 2016, não demonstrou a impetrante que O património transferido em 2013 seria insuficiente para a realização das obras em paUla. Ajunte-se a isso que as outras empresas integrantes do consórcio vencedor, a Centro Leste Engenharia Ltda e PRODEC Consultaria para Decisão S/S Ltda, declararam textualmente à Comissão de Licitação que todos os equipamentos necessários à execução das obras estarão disponíveis e em

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perfeitas condições de uso quando da contratação das obras/por ocasião de sua utilização (lD 4058200.1262 /30, págs. 1 e 2), de mo/de que, eventual carência de equipamentos por parle da LCM. será suprida por aquelas empresas. "

61, Pede-se escusas à Comissão pela extensão do presente arrazoado. É que a sobrevivência da LCM - que se dedica exclusivamente à execução de obras públicas há mais de 30 anos, considerado o tempo em que era parte da CCM - está condicionada à interpretação correta dos atos de cisão, que, frise-se, foram praticados em estrita e rigorosa observância à lei.

• DA OBRIGATORIEDADE DE ACEITACÃO DE ATESTADOS SEMELHANTES

62. Cabe ainda um apontamento final. A Comissão não pode descurar que a soma dos quantitativos do atestado nO 15449 da LCM (ainda que se limite a sua eficácia à 50% dos quantitativos consignados na certidão nOI5449), somados à parte deste atestado atribuída à CCL, alcança o volume de 15.395,55m3 de fresagem, restando um diferença ínfima para o atendimento da exigência editalícia (16.295,00m3).

63. Não bastasse o atestado nO 15449, impõe-se considerar que a VERDADEIRA capacitação operacional da LCM também está compreendida no atestado 005/2012- certidão web 42.963- quantitativo total CCM 10.258,00 m', que evidencia a real experiência da empresa a execução dos serviços licitados.

64. Nesta ótica meramente numérica, constata-se que os atestados da LCM e CCL atenderiam plenamente as exigências habilitatórias, por força do princípio da similaridade, erigido como critério de habilitação pelo § 3°, do art. 30, do Estatuto das Licitações, pontua que "será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou servicos similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior".

65. Por derradeiro, elucide-se que a documentação apontada ainda no item O I do oficio de solicitação de diligência ( já se encontra carreado aos autos do

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processo Iicitatório, como anexo ao Protocolo de Cisão (tls. 37/54), contendo a discriminação dos atestados vertidos para a sociedade LJF Construções e Comércio S/A .. antiga denominação da LCM.

66. Feitos estes esclarecimentos, aguarda-se a habilitação do consórcio LCM-CCL-STRATA, adjudicando-lhe o contrato licitado, eis que foi dele a proposta mais vantajosa à Administração.

Atenciosamente,

CO SÓRCIO LCM-CCL-STRATA

Claudia Campos Batista

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