11. promoción y protección de la competencia

8/3/2019 11. Promocin y Proteccin de la Competencia

1/16

PROMOCIN Y PROTECCINDE LA COMPETENCIA

CAPTULO

10


2/16

184CONSEJO PRIVADO DE COMPETITIVIDAD

La rivalidad empresarial en el mercado local esuno de los actores que ms incide en la com-

petitividad de una nacin.1 Los resultados eco-nmicos de los pases donde la competencia

interna es vigorosa as lo demuestran: all donde hay riva-lidad entre las empresas, hay crecimiento econmico, in-novacin, productividad y competitividad.2 No en vano,los pases que incrementan progresivamente la compe-tencia empresarial experimentan un mayor crecimientode su PIB per cpita.3 El escenario opuesto, es decir, decompetencia dbil, mercados concentrados y altas ba-rreras de entrada, produce estancamiento, crecimientopobre e ineciencia econmica.

La competencia impacta la competitividad de diver-sas ormas. En primer lugar, es el actor que ms incen-

tiva a las empresas a innovar, orecer nuevos productos,simplicar sus procesos de produccin y mejorar su ca-lidad y servicio. En segundo lugar, obliga a los oerentes areducir sus precios y optimizar la asignacin de recursossociales. En tercer lugar, promueve la eciencia produc-tiva, al incentivar a las compaas a reducir sus costosde produccin. ales benecios mejoran el bienestar delconsumidor y el comportamiento general de la economa.

Las ventajas de la rivalidad empresarial han estimula-do a varias naciones a disear polticas de competenciaque abarcan dos elementos undamentales:4 primero, unconjunto de medidas para promover la competencia enmercados locales y nacionales, incluyendo un comerciointernacional libre, bajas barreras de entrada y salida,controles reducidos y mayor credibilidad en las uerzasdel mercado; segundo y ms importante, un conjuntode leyes, precedentes y regulaciones destinadas espec-camente a prevenir prcticas restrictivas de la competen-cia, concentraciones que restrinjan de orma indebida lacompetencia y medidas regulatorias anticompetitivas.

La eectividad de las polticas de competencia depen-de no solo del buen diseo de sus leyes sino de su eectivaaplicacin. Se requiere de una agencia de competenciaindependiente, proesional, transparente y gil, para evi-tar que las empresas disminuyan su rivalidad a travs de

1 Porter, Michael, The Competitive Advantage of Nations, The Free Press, 1990. Vase tambin, Porter, Michael, Competition andAntitrust: Towards a Productivity Based Approach to Evaluating Mergers and Joint Ventures, Antitrust Bulletin, junio de 2002.

2 Porter, Michael, Competition and Antitrust, Canadian Competition Policy: Preparing or the Future, junio de 2001.

3 Ibid.

4 Centre or Competition, Investment and Economic Regulation (CUTS), Competition Policy and Economic Growth: Is there aCausal Factor?, No. 4, 2008.

5 Kovacic, William y Eversley DeCourcey, An Assessment o Institutional Machinery: Methods Used in Competition Agencies andWhat Worked or Them, International Competition Network, Competition Policy Implementation Working Group, mayo de 2007.

6 La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las dems disposiciones que las modiquen o adicionen,constituyen el rgimen general de proteccin de la competencia en Colombia. Este rgimen es aplicable a todos los sectores ytodas las actividades econmicas, a menos que existan normas particulares para algunos sectores o actividades.

7 Ley 1340 de 2009, Artculo 3.

1. Introduccin

prcticas comerciales restrictivas, como carteles y abusosde posicin dominante, y para prevenir que las autori-

dades de regulacin expidan normas que aecten la librecompetencia. No en vano, algunos autores arman que laeectividad de las leyes de competencia tiene una corres-pondencia directa con la naturaleza de las instituciones alas que se les cona su aplicacin.5 Por tal razn, el dise-o institucional de la agencia de competencia es la piedraangular para garantizar su eectividad real en el mercado.

Una transormacin productiva adecuada exige la im-plementacin de una poltica de competencia en cada unade las industrias que pretenden ser competitivas; un rgi-men que no solo prohba las conductas anticompetitivascomunes a todos los sectores econmicos, sino que incluya regulaciones que incentiven la competencia en cadauno de ellos y atienda sus caractersticas y necesidades.

2. Diagnstico

Desde 1959, Colombia tiene leyes de compe-tencia que prohben la ejecucin de prcti-cas comerciales restrictivas y la realizacinde integraciones empresariales que generen

una restriccin indebida de la competencia.6 Su propsi-to es garantizar la libre participacin de las empresas enel mercado, el bienestar de los consumidores y la ecien-cia econmica.7

La eectividad de las leyesde competencia tiene una

correspondencia directa con lanaturaleza de las institucionesa las que se les cona suaplicacin. Por tal razn,el diseo institucional de laagencia de competencia es la

piedra angular para garantizarsu eectividad real en el mercado.


3/16

185PROMOCIN Y PROTECCIN DE LA COMPETENCIA

8 Si bien en Colombia existieron casos entre 1959 y 1990, la represin de conductas anticompetitivas ue, en general, dbil (verResolucin No. 005 del 31 de agosto de 1961 del Consejo Directivo de la Superintendencia de Regulacin Econmica, y Sentenciadel 27 de Mayo de 1963 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, C.P. Ricardo Bonilla Gutirrez).

9 Prueba de ello ue la expedicin del Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructur la Superintendencia de Industria y Comercioy se dictaron normas de competencia.

10 Se debe aclarar que los resultados de estas naciones son producto no solo de sus polticas de competencia, sino de circun-stancias histricas, econmicas y polticas dierentes a las colombianas, todas las cuales han infuido en la conguracin de susmercados y en su nivel de desarrollo.

No obstante, la ejecucin de las normas de competen-cia ue muy baja hasta principios de los aos 90,8 poca enla que algunos pases latinoamericanos realizaron reor-mas estructurales para liberalizar mercados, desregular

industrias y privatizar empresas estatales. Las polticasproteccionistas aplicadas con anterioridad en la regin yla alta de cultura de competencia en el pas, relegaron lapoltica de competencia colombiana a un segundo plano.Con la puesta en marcha de polticas econmicas libera-les a nales del siglo XX, Colombia empez a readecuary aplicar sus normas de competencia, uno de los pilaresundamentales de la nueva poltica econmica.9

La adopcin de una nueva poltica de competencia,que abarca la liberalizacin de mercados y la aplicacinde normas de competencia estrictas, no se ha visto re-ejada en los indicadores internacionales que miden laeciencia de los mercados nacionales. Si bien Colombia

tuvo mejoras sustanciales con respecto a los aos ante-riores, obtiene resultados no muy halageos en los indi-

Turqua(13)1

Colombia(85)

Corea(15)

Espaa(23)

Malasia(26)

Chile(36)

Brasil(48)

Surfrica(49)

Per(55)

Portugal(56)

Mxico(84)

2

3

4

6

7

5

ndice

Pas (puesto entre 142 pases)

Grco 1. Percepcin sobre intensidad

de la competencia local

Nota: Se les pregunt a los encuestados Cmo evala la

intensidad de la competencia en el mercado local de su

pas? (1 = limitada en la mayora de industrias); (7 = intensa

en la mayora de industrias).

Fuente: Foro Econmico Mundial, Global CompetitivenessReport 2011-2012.

Malasia(14)1

Mxico(124)

Espaa(29)

Surfrica(37)

Brasil(40)

Turqua(41)

Chile(88)

Per(89)

Colombia(94)

Corea(114)

Portugal(115)

2

3

4

6

7

5

ndice


Grco 2. Percepcin sobre el grado

de dominancia en el mercado

Nota: Se les pregunt a los encuestados Cmo caracterizala actividad empresarial en su pas? (1 = dominada por pocos

grupos econmicos); (7 = repartida entre muchas empresas).Fuente: Foro Econmico Mundial, Global Competitiveness

Report 2011-2012.

cadores que miden la percepcin de la competencia enel mercado, la concentracin empresarial, la apertura almercado internacional y la eectividad de su poltica an-timonopolio. As mismo, logra una baja calicacin en

el indicador que mide la apertura del mercado con baseen el arancel promedio aplicado.

Segn datos del Inorme de Competitividad Global2011-2012 del Foro Econmico Mundial (FEM), Colom-bia ocupa el puesto 85 entre 142 pases en el indicadorque mide la intensidad de la competencia local en el mer-cado (Grco 1). Malasia y Chile, dos pases que cuentancon el nivel de ingresos que Colombia aspira obtener en2032, ocupan los puestos 26 y 36, respectivamente.10

En el mismo inorme, el FEM ubica a Colombia en elpuesto 94 en el indicador de percepcin que mide el ndi-ce de dominancia en el mercado colombiano. Los resul-tados muestran que, segn los empresarios consultados,

el mercado colombiano es dominado por pocos gruposeconmicos (Grco 2). Se resalta, eso s, una mejora sus-


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11 Centro de Libre Competencia, Universidad de Chile, El Derecho de la Competencia en Per.

12 Se debe resaltar que cada uno de los pases mencionados desarroll su poltica de competencia dentro de un contexto econmi-co, poltico y social dierente al colombiano, por lo cual sus resultados en los indicadores son producto de distintas variables.

tancial en este indicador con respecto al inorme del FEMdel ao anterior, que ubicaba al pas en el puesto 124.

As mismo, Colombia obtiene el puesto 81 entre 142 pases en el indicador que mide la percepcin sobre laeectividad de la poltica antimonopolio del FEM (Gr-co 3). Este resultado contrasta con el puesto 34 que ob-tiene Brasil en el mismo indicador, teniendo en cuentaque ambos pases iniciaron la aplicacin eectiva de supoltica de competencia en la primera mitad de la dca-da de los 90. As mismo, el resultado contrasta con el dePer, un pas que, si bien tiene normas de competencia,desde 1991,11 hoy ocupa el puesto 63 en el indicador men-cionado.12 Se debe resaltar, no obstante, que Colombia seencuentra muy por encima de pases como Mxico (pues-to 120) y Argentina (puesto 125), y que ha tenido una mejora sustancial con respecto al inorme del FEM del aoanterior, en el que ocup el puesto 90.

Por ltimo, el inorme del FEM muestra que, segnlos empresarios, las barreras de entrada de productosextranjeros al mercado colombiano son excesivamen-te altas, lo cual desincentiva la competencia extranjera(Grco 4).

Varias razones explican el desempeo colombiano enlos indicadores del FEM. En primer lugar, el pas inici la

Chile(5)1

Corea(118)

Portugal(12)

Espaa(26)

Per(28)

Malasia(44)

Surfrica(51)

Mxico(57)

Turqua(71)

Brasil(109)

Colombia(110)

2

3

4

6

7

5

ndice


Grco 4. Prevalencia de barreras al comercio

Nota: Se les pregunt a los encuestados En su pas, hasta

que punto los aranceles y las barreras no arancelarias

limitan la habilidad de los productos importados para

competir en el mercado domstico? (1 = la limitan

fuertemente); (7 = no la limitan).

Fuente: Foro Econmico Mundial, Global Competitiveness

Report 2011-2012.

Surfrica(7)1

Mxico(120)

Chile(19)

Malasia(25)

Turqua(33)

Brasil(34)

Espaa(36)

Corea(41)

Portugal(58)

Per(63)

Colombia(81)

2

3

4

6

7

5

ndice


Grco 3. Percepcin sobre la efectividad

de la poltica antimonopolio

Nota: Se les pregunt a los encuestados Hasta qu punto lapoltica antimonopolio promueve la competencia en su pas?

(1 = no promueve la competencia; (7 = promueve la

competencia efectivamente).Fuente: Foro Econmico Mundial, Global Competitiveness

Report 2011-2012.

ejecucin de sus normas de competencia recientemente,mientras otras jurisdicciones, como la norteamericana ola europea, empezaron esta labor en 1890 y 1957, respec-tivamente. El modelo de sustitucin de importaciones, vigente en Colombia y en otras naciones latinoameri-canas hasta los aos 90, avoreci la disminucin de lacompetencia extranjera y la realizacin de acuerdos eintegraciones para empoderar industrias nacionales. Laproteccin del proceso competitivo y la rivalidad empre-sarial no ueron elementos prioritarios en la poltica p-blica colombiana de la poca.

En segundo lugar, en muchas industrias nacionalesno existi una cultura arraigada de competencia, pro-ducto de un bajo reproche social y estatal a las conductasanticompetitivas. No hubo una conciencia nacional, p-blica o privada, que internalizara la prdida en ecienciaeconmica y bienestar del consumidor que resultaba dela realizacin de conductas anticompetitivas o integra-ciones empresariales con eectos nocivos para el merca-do. Lo anterior ue, a su vez, producto de la poltica desustitucin de importaciones que prim en Colombiahasta los aos 90.

En tercer lugar, las sanciones pecuniarias por la co-misin de prcticas comerciales restrictivas de la compe-


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13 Latin American Competition Forum, Colombia: Desaos institucionales para promover la competencia, segunda reunin anual,junio de 2004.

14 Se resalta que, desde agosto de 2010 hasta octubre de 2011, la SIC haba abierto ms de 20 investigaciones en su papel de pro-motora y protectora de la competencia.

tencia, hasta antes de 2009, ueron irrisorias por disposi-cin legal. El mximo castigo por cometer una conductaanticompetitiva ue de 2.000 salarios mnimos legalesmensuales vigentes (SMLMV) para las personas jurdicas

y de 300 SMLMV para las personas naturales. El inractorencontraba rentable perpetrar conductas anticompeti-tivas, en la medida en que exista una alta probabilidadde que los benecios econmicos ueran mayores que loscostos econmicos y sociales.

En cuarto lugar, hasta 2009 la aplicacin de las nor-mas de competencia estuvo asignada a numerosas agen-cias como la Superintendencia Financiera, la Superin-tendencia de Industria y Comercio (SIC), la ComisinNacional de elevisin y la Aeronutica Civil. La prolie-racin institucional no solo gener incertidumbre en losdestinatarios de las normas acerca de quin vigilaba sucomportamiento.13 ambin promovi la inaplicacin de

las normas de competencia en algunos sectores, la apli-cacin dbil en otros y, por consiguiente, la aplicacinasimtrica de las normas de competencia en Colombia,en la medida en que las agencias reguladoras de indus-trias especcas eran ms proclives a ser capturadas porlos sujetos regulados.

En quinto lugar, la SIC, que en la actualidad es la auto-ridad nacional de competencia, tradicionalmente ha te-nido una institucionalidadjurdica rgil; la independen-cia, proesionalismo, tecnicismo, rmeza y eectividad, varan con los uncionarios encargados de ejecutar la

La SIC tradicionalmenteha tenido unainstitucionalidad jurdica

rgil; la independencia,proesionalismo, tecnicismo,frmeza y eectividad,varan con los uncionariosencargados de ejecutar la

poltica de competencia.

poltica de competencia. El nmero de investigaciones y sanciones impuestas, el tipo de integraciones empre-sariales bloqueadas, de sectores cobijados por la actua-cin de la SIC y, en general, el control a las actuacionesanticompetitivas, varan sustancialmente dependiendode la poltica que asuma quien est a cargo de la agencia.La situacin descrita se ha visto reejada en el bajo nivelde represin de conductas anticompetitivas como car-teles, abuso de posicin dominante y el control ex-antea las integraciones empresariales, en algunos periodos(Cuadro 1).1414

Nota: Nmero de investigaciones abiertas por prcticas comerciales restrictivas y competencia deslealadministrativa (carteles, abuso de posicin dominante, actos anticompetitivos y competencia desleal).

Fuente: Ciras de la Superintendencia de Industria y Comercio a junio de 2011. Los periodos presentados iniciany culminan en el mes de agosto del respectivo ao.

CONDUCTA2007-

2008

2008-

2009

2009-

2010

2010-

20112011- Total

ProhibicinAsociacionesde Salud

0 0 1 1 0 2

AcuerdosRestrictivos 0 0 5 11 9 25

ActosRestrictivos 0 0 0 3 1 4

Abuso PosicinDominante 0 0 2 0 3 3

IntegracionesNo Informadas 0 0 0 2 4 6

CompetenciaDeslealAdministrativa

0 0 0 0 3 3

Cuadro 1. Nmero de investigaciones abiertas por la autoridad de competencia


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Como se muestra en el Cuadro 1, la SIC no inici nin-guna investigacin por prcticas comerciales restrictivasde la competencia entre los periodos 2007-2008 y 2008-2009, y solo inici ocho investigaciones en el periodo

2009-2010. Por contraste, la Comisin Federal de Compe-tencia de Mxico, que unge como autoridad de compe-tencia en ese pas, inici 23 investigaciones por prcticasmonoplicas (acuerdos anticompetitivos y conductasunilaterales) en 2007,15 24 en 2008,16 18 en 200917 y 29 en2010.18

Por ltimo, la poltica comercial colombiana ha de-rivado en uertes barreras de entrada para productosextranjeros. Segn el FEM, Colombia tiene uno de losaranceles promedio ms altos del mundo, lo que ubica alpas en el puesto 118 entre 142 pases en el indicador quemide el promedio de aranceles nacionales. Mientras elarancel promedio de Chile es de 4,7%, el de Malasia 6,4%,

el de Per 3,1%, el arancel promedio colombiano es 11,2%(Grco 5). Los altos aranceles han estado acompaadosde reglamentos tcnicos y otras regulaciones que tam-bin desincentivan uertemente la entrada de productosextranjeros en distintas industrias. A travs de barrerasarticiales, el pas no solo impide que los consumidores

Espaa(4)1

Brasil(120)

Portugal(4)

Per(40)

Chile(62)

Turqua(67)

Surfrica(72)

Malasia(78)

Corea(84)

Mxico(91)

Colombia(118)

2

4

6

10

12

8

ArancelProm

edio


Grco 5.Arancel promedio al comercio 2010

Fuente: Foro Econmico Mundial, Global CompetitivenessReport 2011-2012.

0,8 0,8

3,1

4,75,4

5,96,4 7,2

8,1

11,2 11,5

15 Comisin Federal de Competencia, Mxico, Inorme Anual 2007.

16 Comisin Federal de Competencia, Mxico, Inorme Anual 2008. El nmero de asuntos investigados por la Comisin en el ao2008 ue de 152, sin embargo, solo 24 de ellos correspondieron a acuerdos restrictivos o a abuso de posicin dominante, por locual solo se consideran estas investigaciones.



19 Se debe aclarar que hasta la echa no existen decisiones de la SIC que apliquen el rgimen sancionatorio de la Ley 1340 de 2009;las conductas sancionadas en los ltimos dos aos ueron cobijadas por el rgimen sancionatorio anterior.

20 Ley 1474 de 2011, Artculo 27.

obtengan menores precios por productos provenientesde mercados extranjeros, sino que no incentiva a lasempresas nacionales a innovar y adaptarse para ser mscompetitivas. Esta poltica de cierre de ronteras, cuya

inoperancia ue comprobada con el modelo de sustitu-cin de importaciones, impide aumentar la rivalidad enel mercado, romper carteles de precios entre producto-res nacionales y disminuir la concentracin empresarial.

Distintos actores sociales se han esorzado por mejorar la eectividad de la poltica de competencia enColombia. En 2009, el Congreso Nacional expidi la Ley1340 con el n de subsanar algunas alencias en la ejecu-cin de las normas de competencia. De las modicacio-nes introducidas por la Ley, se destacan las siguientes: i)el aumento del tope de las sanciones por la comisin deprcticas comerciales restrictivas a 100.000 SMLMV, o al150% de la ganancia obtenida por el inractor, cualquiera

que sea mayor, en el caso de las personas jurdicas, y a2.000 SMLMV, en el caso de las personas naturales;19 ii) ladesignacin de la SIC como autoridad nica de compe-tencia en Colombia; iii) la introduccin de la obligacina las agencias gubernamentales de inormar a la SIC los proyectos de regulacin que puedan aectar la compe-tencia en los mercados, con el n de que concepte so-bre la conveniencia de la regulacin; y iv) la introduccinde los acuerdos de clemencia o de colaboracin con laautoridad, que permiten a los miembros de un cartel de-nunciar su realizacin y obtener el perdn total o parcialde la posible sancin.

As mismo, el Congreso Nacional cre el delito de co-lusin en licitaciones pblicas en el Estatuto Anticorrup-cin recientemente sancionado, que pretende desincen-tivar los acuerdos anticompetitivos entre oerentes enuna licitacin pblica, ya sea con o sin la colaboracin deuncionarios estatales.20 No obstante, la modicacin delCdigo Penal incluy una provisin legal que puede aec-tar la poltica de delacin de carteles. En eecto, la Leyestablece que quien delate ante la SIC la existencia de uncartel en el que haya participado, y obtenga de esa au-toridad el perdn total de la posible sancin pecuniariaa imponer por la comisin de una prctica anticompe-titiva, solo podr obtener una reduccin de una terceraparte de la pena privativa de la libertad (que es de 6 a 12aos) y una reduccin de 40% de la sancin pecuniaria a


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21 Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014: Prosperidad para Todos.

22 No obstante, en la actualidad la mayora de las investigaciones que lleva a cabo la SIC se realizan utilizando grupos de trabajoorganizados por competencias uncionales y no sectoriales.

imponer por la comisin del delito penal. El delator, adi-cionalmente, tendr una inhabilidad para contratar conel Estado de cinco aos. La probabilidad de que alguiendelate la existencia de un cartel de contratacin en el que

ha participado se reduce sustancialmente con esta nor-ma, ya que el delator del cartel tendra que enrentarse,en todo caso, a una pena privativa de la libertad.

Ms importante an, con el Plan Nacional de Desa-rrollo 2010-2014, el Gobierno Nacional estableci tres li-neamientos estratgicos para mejorar la poltica de com-petencia colombiana, que consisten en:21 i) ortalecer lacapacidad de la autoridad de competencia mediante elotorgamiento de mayores recursos, la creacin de unaunidad de estudios econmicos dentro de la autoridady la realizacin de acuerdos de cooperacin con autori-dades de competencia extranjeras; ii) redisear el alcan-ce del rgimen para hacer ms eciente la represin de

prcticas comerciales restrictivas de la competencia; yiii) implementar una estructura institucional que otor-gue mayor independencia a la autoridad y mejore su in-terlocucin con otras entidades.

Por otra parte, la SIC ha creado grupos de trabajo especializados en ciertas industrias, con el n de realizaruna vigilancia ms eectiva y proesional de algunos sec-tores. Se destaca la creacin de los grupos agrcola y decontratacin pblica, dedicados a vigilar actores involu-crados en transacciones que guarden relacin con talessectores.22 Adicionalmente, se resalta la utura creacinde un grupo de estudios econmicos sectoriales para lapromocin de la competencia, con el cual la SIC planeallevar a cabo estudios econmicos especializados en cier-tos sectores de la economa.

La SIC tambin ha llevado a cabo actividades de pro-mocin de las normas de competencia, dirigidas a edu-car a uncionarios pblicos y particulares en el respeto yejecucin de la legislacin de competencia. Dicha activi-dad incluye, entre otras: i) la expedicin reciente de unacompilacin sobre las normas de competencia colombia-nas; ii) la expedicin de una gua prctica sobre colusinen licitaciones pblicas; iii) la publicacin de una cartillaque incluye las respuestas a las preguntas ms recuentesen materia de derecho de la competencia iv) la diusinde comerciales de televisin exhortando a los ciudada-nos a presentar denuncias ante la SIC sobre la presun-ta realizacin de prcticas comerciales restrictivas; v) lautura expedicin de guas sobre acuerdos anticompeti-tivos, abuso de posicin dominante, integraciones empresariales, abogaca de la competencia y acuerdos decolaboracin, explicando la posicin jurdica y econmi-

ca de la SIC rente a este tipo de conductas; y vi) la uturaexpedicin de cartillas sobre derecho de la competencia

en el sector agrcola.Por ltimo, a partir de 2010, la SIC increment sus-

tancialmente el nmero de investigaciones abiertas porla supuesta comisin de prcticas comerciales restricti-vas en comparacin al nmero de investigaciones abier-tas en 2008 y 2009 (Cuadro 1).

Las acciones del Congreso y de la SIC han incremen-tado la eectividad de la poltica de competencia en Co-lombia. Primero, el aumento de las posibles sancionespor la comisin de prcticas anticompetitivas hizo mscostosa la realizacin de una conducta violatoria del r-gimen. Esto ayudar a reducir el nmero de conductasanticompetitivas en Colombia, siempre y cuando se to-men medidas para aumentar la probabilidad de descu-brir conductas ilegales en el mercado.

Segundo, la concentracin de la aplicacin de nor-mas de competencia en cabeza de la SIC permite ejecu-tar la poltica de competencia de orma ms coherentee imparcial en todos los sectores de la economa. Asmismo, reduce la posibilidad de captura de la agenciagubernamental encargada de ejecutar normas de com-petencia, en la medida en que la SIC no est encargadade vigilar un sector particular de la economa.

ercero, la obligacin de noticar a la SIC los proyectos gubernamentales de regulacin que aecten lacompetencia, prender las alarmas del gobierno sobrela expedicin de normas que restrinjan la rivalidad enel mercado. ales mecanismos hubiesen sido eectivospara renar regulaciones que, como la tabla de etes que regulaba los precios mnimos para transportar cargaen el pas, han derivado en una prdida de ecienciaeconmica en el mercado colombiano. Ahora bien, la

A travs de barrerasartifciales, el pas no soloimpide que los consumidores

obtengan menores preciospor productos provenientesde mercados extranjeros,sino que no incentiva a lasempresas nacionales a innovar

y adaptarse para ser mscompetitivas.


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intervencin de la SIC en la expedicin de regulacionesestatales no ser eectiva si las entidades pblicas la asu-men como un simple requisito de orma, sin tomar encuenta sus recomendaciones tcnicas, como ocurre enmuchos casos.

Por ltimo, la promocin de las normas de competen-cia que realiza la SIC por medio de publicaciones y pro- pagandas en medios de comunicacin, ayudar a con-solidar una cultura de competencia y rivalidad entre losciudadanos, al tiempo que otorgar seguridad jurdica alos dierentes actores en el mercado. ambin involucra-r a los particulares en la identicacin y denuncia deconductas contrarias a la libre competencia.

Si bien las actividades ejecutadas por la SIC y el Con-greso Nacional han tenido eectos positivos sobre la po-ltica de competencia del pas, la estructura institucionaly procesal de la Agencia Colombiana de Competencia essusceptible de ser mejorada. Una reorma en tal sentidoincrementara la independencia, transparencia, proe-sionalismo y rmeza de la Agencia, de tal orma que sueectividad no dependa de los uncionarios que en de-terminado momento estn a su cargo, sino de su propiaestructura jurdica.

El adecuado diseo institucional de la Agencia deCompetencia es un actor muy relevante para el cumpli-miento de su papel de promotora y protectora de los pro-cesos competitivos. Estudios sobre la materia han encon-trado que existe una relacin positiva entre la aplicacinde las leyes de competencia y el crecimiento econmico,pero solo en aquellos pases en que las instituciones de

23 Ma, Tay-Cheng, The Eect o Competition Law Enorcement on Economic Growth, Oxford Journal of Competition Law and Eco-nomics, V. 7 No. 2, 2011. Entre otros estudios sobre la relacin entre la competencia y el crecimiento econmico, se encuentra:Dutz, Mark y Aydin Hayri, Does More Intense Competition Lead to Higher Economic Growth? World Bank Policy Research Work-ing Paper 2320, 2000.

24 Croley, Steven, Theories o Regulation: Incorporating the Administrative Process, Columbia Law Review, V. 1, 1998.

competencia son uertes.23 La estructura institucional yprocesal de las entidades pblicas en muchas ocasionesdetermina el resultado de un caso o investigacin, inclusocuando las reglas jurdicas a aplicar son las mismas.24 Por

esta razn, contar con una Agencia de Competencia do-tada de una uerte institucionalidad es de vital importan-cia; ms si se considera que las leyes de competencia sonamplias en su redaccin y requieren de una interpretacintcnica que permita enrentar los problemas nacionalesrelacionados con la alta de competencia en el mercado.

Varias son las dicultades institucionales y procesalesde la Agencia Colombiana de Competencia. En la actua-lidad, la SIC tiene a su cargo unciones relacionadas conmaterias que dieren sustancialmente de la promocin yproteccin de la competencia en los mercados. En eecto,unge como autoridad mxima en propiedad industrial,proteccin al consumidor, vigilancia de cmaras de co-

mercio y metrologa. al estructura impide la concentra-cin de recursos humanos y econmicos en la tarea deproteger y promover la competencia en el mercado co-lombiano. ambin otorga una carga administrativa muyalta a los uncionarios. Mientras las agencias de otras ju-risdicciones dirigen sus esuerzos a ejecutar las normasantimonopolio, la SIC se concentra en cumplir mltiplestareas que en muchas ocasiones no tienen relacin con lapoltica de competencia.

Por otra parte, las normas que regulan la designacin y remocin del Superintendente de Industria y Comer-cio, mxima autoridad en la ejecucin de las normas decompetencia, pueden aectar la independencia y el pro-esionalismo de la Agencia. En la actualidad, el Superin-tendente es un uncionario de libre nombramiento y re-mocin del Presidente de la Repblica, cuya permanenciaest condicionada a consideraciones polticas, lo cual enciertos casos inhibe su actuacin tcnica, independiente y proesional. No en pocas ocasiones la inconvenienciapoltica de una decisin tcnica ha resultado en la remo-cin del jee de la ocina de competencia colombiana.

Adicional a lo anterior, el diseo estructural de la SICen materia de competencia la convierte en una autoridadde carcter inquisitivo, en la medida en que no existe unaclara separacin entre quien investiga y acusa a los inves-tigados (el Superintendente Delegado para la Proteccinde la Competencia), y quien los juzga (el Superintendentede Industria y Comercio). Por un lado, en la estructurade la SIC, el Superintendente Delegado es subordinadodel Superintendente de Industria y Comercio. Por otrolado, por disposicin legal, el Superintendente Delegado

La SIC tiene a su cargounciones relacionadascon materias que diferensustancialmente de la

proteccin de la competencia.Esto impide la concentracinde recursos en la tarea de

proteger y promover lacompetencia en el mercadocolombiano. Tambin otorgauna carga administrativa muyalta a los uncionarios.


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25 Decreto 3523 de 2009, por el cual se modica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan lasunciones de sus dependencias. Artculo 8, numerales 3 a 7.

26 Tal es el esquema utilizado en Estados Unidos con respecto a las labores que realiza el Departamento de Justicia en materia decompetencia. Bajo este sistema, el Departamento de Justicia investiga la conducta y posteriormente inicia un proceso ante unacorte ederal para que esta decida sobre las posibles sanciones civiles o criminales.

27 Este es el caso de Canad y Surrica.

28 Trebilock, Michael y Edward Iacobucci, Designing Competition Law Institutions: Values, Structure and Mandate, 2010.

29 Conerencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), Intergovernmental Group o Experts on CompetitionLaw and Policy, Foundations o an Eective Competition Agency, julio de 2011.

30 Se debe aclarar que algunas conductas, por su misma naturaleza, no requieren de debates orales entre el investigado y la agenciade competencia. Tal es el caso, por ejemplo, de investigaciones sobre carteles de precios.

est encargado de proyectar la decisin por virtud de lacual se sanciona o se absuelve al investigado, conormea las instrucciones que imparta el Superintendente deIndustria y Comercio.25 Esta disposicin convierte al Su-

perintendente Delegado, quien investig la conducta, enparte activa de su juzgamiento. En tal sentido, la estruc-tura inquisitiva que maneja la SIC presenta problemas de parcialidad o por lo menos de percepcin de parciali-dad con respecto a la decisin nal que se toma en unainvestigacin.

Algunos sistemas jurdicos mitigan el problema dela imparcialidad adoptando un modelo en el que la au-toridad de competencia investiga la conducta y, poste-riormente, inicia un proceso ante un juez independiente para que sea este quien decida nalmente sobre ella.26Otras jurisdicciones dividen la ejecucin de las normasde competencia entre dos autoridades especializadas:

una agencia de competencia que investiga la conducta yun tribunal de competencia especializado e independien-te que la juzga.27 Otros sistemas conservan el proceso deinvestigacin y juzgamiento dentro de la misma entidad, pero subdividen tales actividades en rganos indepen-dientes, de tal orma que exista una separacin total omuralla china entre quienes instruyen la investigaciny quienes juzgan la conducta. Este sistema promueve latransparencia e imparcialidad, al tiempo que conserva elproesionalismo, tecnicismo y especializacin de quienesinvestigan y juzgan la conducta.28

Otro de los inconvenientes del diseo institucional dela SIC es que concentra en un solo uncionario (el Super-intendente) la responsabilidad poltica, econmica, tc-nica y social del juzgamiento de las conductas anticom-petitivas. al estructura, por un lado, puede desincentivarla adopcin de decisiones polticamente inconvenientes, pero tcnicamente acertadas.29 Por otro, a dierencia delos sistemas que concentran en un cuerpo colegiado ladecisin nal sobre una conducta anticompetitiva, nopromueve el debate tcnico en la etapa de juzgamientode la prctica comercial. Es por esto que las agencias decompetencia de algunas jurisdicciones estn dirigidaspor un cuerpo colegiado que, si bien no se encarga de in-vestigar la conducta, asume la tarea de juzgarla. Con esto,no solo desconcentran en varias personaslas responsabi-

lidades polticas, econmicas y sociales de las decisionesadoptadas, sino tambin promueven el debate sobre lasconsecuencias jurdicas y econmicas de la conducta enla etapa de decisin nal.

Otro aspecto que merece ser revisado es el de la in-teraccin entre los investigados y la Superintendenciade Industria y Comercio en la etapa de investigacin deuna prctica comercial restrictiva. En la actualidad elproceso de investigacin y juzgamiento es esencialmen-te escrito; no contempla etapas orales en las que los in-vestigados y la Superintendencia puedan realizar un in-tercambio argumentativo sobre los aspectos jurdicos yeconmicos de la conducta investigada, de tal orma quediscutan los potenciales eectos positivos y negativos dela conducta en el mercado (cuando haya lugar a ello porla misma naturaleza de la conducta). Esto ha llevado aque los investigados o los denunciantes soliciten reunio-nes que se conducen a puerta cerrada con los uncio-narios de la Superintendencia, en las que no participantodos los interesados en la investigacin, lo cual le restatransparencia al proceso. La ausencia de etapas oralesormales y transparentes para la investigacin de algu-nas conductas,30 limita la posibilidad de la SIC de enten-der los eectos reales de la conducta en el mercado y la

Las normas que regulanla designacin y remocindel Superintendente de

Industria y Comercio, puedenaectar la independencia y el

proesionalismo de la Agencia.No en pocas ocasiones lainconveniencia poltica de unadecisin tcnica ha resultadoen la remocin del jee dela ofcina de competenciacolombiana.


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percepcin de los investigados o denunciantes de que sucaso est siendo valorado apropiadamente.

Las audiencias orales han jugado un rol importanteen los procedimientos de competencia que se conducenante la Comisin Europea de Competencia.31 Las reglaseuropeas contemplan la posibilidad de que los investi-gados soliciten la realizacin de una audiencia oral paraintercambiar argumentos sobre la conducta con la au-toridad de competencia. En la prctica, las audienciasorales ante la Comisin son solicitadas en aproximada-mente 75% de los casos en que la autoridad considerapreliminarmente que se pudo haber cometido una con-ducta anticompetitiva. Su existencia se considera til nosolo para evaluar la exactitud de los hechos evaluados enla investigacin, sino para aumentar la eciencia, objeti-vidad y eectividad de los procedimientos.

Una revisin del proceso de investigacin y juzga-miento debe ir acompaada de un replanteamiento de laorma de nanciacin de la SIC. Actualmente, las multasimpuestas por la comisin de prcticas comerciales res-trictivas de la competencia se pagan a avor de la mismaSIC,32 por lo cual pasan a incrementar el presupuesto dela entidad. Este rgimen le resta transparencia al proce-so investigativo y sancionatorio, incluso si el aumentopresupuestal no es uno de los criterios que toma en con-sideracin la agencia al momento de decidir sobre unainvestigacin. El simple hecho de que la percepcin quetiene el investigado sobre la transparencia de la SIC seaecte con el esquema de nanciacin actual, justica sumodicacin.

31 Albers, Michael y Karen Williams, Oral Hearings-Neither a Trial Nor a State of Play Meeting.

32 Ley 1340 de 2009, Artculos 25-26.

La ausencia de etapas oralesormales y transparentespara la investigacinde algunas prcticascomerciales restrictivas,limita la posibilidad de laSIC de entender los eectosreales de la conducta en elmercado y la percepcinde los investigados odenunciantes de que sucaso est siendo valorado

apropiadamente.

Otro de los inconvenientes de la SIC se relaciona con

el acceso de los ciudadanos a sus decisiones jurdicas,aspecto que, por ortuna, es objeto de modicacin ac-tualmente. Era habitual que acadmicos, practicantes

y autoridades pblicas no pudieran consultar de ormasencilla y sistemtica las decisiones de la autoridad, locual reduca la promocin de la poltica de competenciae inhiba la retroalimentacin de la academia a la agen-cia de competencia. Por esta razn, es positivo que la SICest implementando un sistema de memoria jurdica que permite consultar sus decisiones y conceptos en mate-ria de competencia. Se espera que el sistema de memoriajurdica sea actualizado a nales de 2011 e incluya la po-sibilidad de consultar todo tipo de actos administrativosde orma sencilla y actualizada.

Adicional a lo anterior, a hoy, la SIC no cuenta conguas que permitan a los ciudadanos conocer sus estn-

dares de evaluacin sobre prcticas comerciales restric-tivas e integraciones. La mayora de autoridades interna-cionales modernas tiene guas sobre carteles, abuso deposicin dominante e integraciones, que permiten a losciudadanos conocer qu tipo de actos reprocha la agen-cia de competencia y cul es el estndar para calicar unaconducta como anticompetitiva. Por tal razn, se destacaque dentro de los proyectos de la SIC est la expedicinde guas sobre prcticas comerciales restrictivas e inte-graciones empresariales, que ilustren a los ciudadanossobre la orma en que dicha autoridad evala cada unade las conductas.

La SIC tiene, por lo dems, restricciones presupues-tales y legales que, en ocasiones, limitan su acultad paraatraer uncionarios con altas calidades acadmicas o proesionales. Los lmites salariales impuestos por laLey no permiten la creacin de un mercado laboral quecompita con el sector privado por los trabajadores mscalicados; esto puede reducir su potencial tecnicismo yeciencia.

El mejoramiento institucional de la autoridad de com-petencia es especialmente relevante en Colombia, dondela vigilancia y sancin del cumplimiento de las normas decompetencia corresponde, casi exclusivamente, al sec-tor pblico. Los particulares poco o nada contribuyen aidenticar violaciones al rgimen de competencia por lava de acciones judiciales de reparacin de perjuicios. Laalta de un rgimen especco que regule los mecanismos para reclamar perjuicios derivados de la comisin deprcticas comerciales restrictivas de la competencia hadesincentivado la identicacin y reproche de este tipode conductas por los particulares. Esto contrasta con laexperiencia de la jurisdiccin Norteamericana, dondeaproximadamente 90% de los casos sobre prcticas co-


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33 Sourcebook o Criminal Justice Statistics Online, Table 5.41.2004, Antitrust Cases led in US District Courts, by type o case, 1975-

2004.

34 Wils, Wouter, Relationship between Public Antitrust Enorcement and Private Actions or Damages, World Competition, V. 32, No.1, marzo de 2009.

35 Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), Recommendation Concerning Eective Action Against HardCore Cartels.

36 Levenstein, Margaret y Valerie Suslow, Private International Cartels and their Eect on Developing Countries, Background Paperor World Banks World Development Report, 2001.

37 MacMahon, Kathryn, Developing Countries and International Competition Law and Policy, Warwick School o Law ResearchPaper No. 2009/11, diciembre de 2009.

38 OCDE, Competition Committee Report on the nature and impact o hard core cartels and sanctions against cartels under nationalcompetition laws, 2007.

39 UNCTAD, The Eects o Anti-competitive Business Practices on Developing Countries and their Development Prospects, Execu-tive summary, 2008. Editores: Qaqaya , Hassan y Gerorge Lipimile.

merciales restrictivas entre 1975 y 2004 ueron iniciadospor particulares.33

La situacin es preocupante si se tiene en cuenta quelas leyes de competencia no solo deben prevenir y sancio-

nar las violaciones al rgimen, sino tambin atender lasconsecuencias que suren los particulares como resulta-do de la violacin de las normas.34

El impulso de un sistema de acciones privadas enmateria de competencia traera varios benecios. En pri-mer lugar, permitira la reparacin de los perjuicios delos particulares aectados con la violacin de las normasde competencia, lo cual se justica desde una perspecti-va de justicia correctiva. En eecto, la justicia correctivatraslada el benecio de la conducta anticompetitiva delagente violador de la ley al agente aectado con la con-ducta, cuestin que no ocurre por la va de sanciones ad-ministrativas impuestas por la SIC. En segundo lugar, un

sistema de acciones privadas en materia de competenciaaumentara la disuasin para la comisin de conductasanticompetitivas, ya que la obligacin de reparar el per-juicio del particular incrementara el costo de la comisinde la conducta. En tercer lugar, el sistema aumentara ladeteccin de conductas anticompetitivas, en la medidaen que muchas conductas que son desconocidas por lasautoridades pblicas son conocidas por los particulares,quienes, rente a la posibilidad de reclamar los perjuiciossuridos, se veran incentivados a delatar la existencia dela conducta.

CartelesLos carteles constituyen la prctica anticompetitiva msdaina para el mercado.35 El acuerdo de no competen-cia entre rmas priva al mercado de menores precios,mayor calidad e innovacin. Son escasos los estudiosque miden el impacto real de los carteles en determi-nado pas. No obstante, un estudio del Banco Mundialmostr que, en 1997, los pases en va de desarrollo im- portaron un total de US$81.100 millones en productosabricados por empresas que estuvieron cartelizadas enlos 90. Estas ciras representaron 6,7% del total de las

La alta de un rgimenespecfco que regule losmecanismos para reclamar

perjuicios derivados dela comisin de prcticascomerciales restrictivasde la competencia

ha desincentivado laidentifcacin y reproche deeste tipo de conductas por los

particulares. El impulso de unsistema de acciones privadasen materia de competenciatraera benefcios.

importaciones a los pases en va de desarrollo y 1,2%de su PIB combinado.36 El precio de estas importacionesse elev por lo menos 10% como consecuencia del car-tel.37 Por su parte, un reporte de la Organizacin para la

Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) estimque los carteles producen sobreprecios de hasta 20%en el mercado objeto de la conducta anticompetitiva.38Los datos muestran el alcance del dao econmico quepueden surir los pases en va de desarrollo a causa dela realizacin de prcticas comerciales restrictivas de lacompetencia.39

A pesar de sus eectos nocivos sobre el mercado, laagencia de competencia colombiana no ha sido consis-tente en la represin de los carteles. Entre los aos 2007-2008 y 2008-2009, la SIC no abri ninguna investigacinpor la supuesta realizacin de acuerdos restrictivos de lacompetencia. al situacin contrasta con la apertura de

cinco investigaciones entre los aos 2009-2010, 11 inves-tigaciones entre los aos 2010-2011, y 14 investigaciones


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en lo corrido del periodo 2011-2012.40 El incremento enla actividad de la autoridad de competencia en investi-gaciones por carteles es una seal positiva del aumentoen eectividad de la poltica de competencia en el pas.

Abuso de posicin dominanteEl abuso de la posicin dominante, al igual que los carte-les, aecta la eciencia de los mercados y la innovacin,en la medida en que rompe de orma articial con el li-bre juego de la oerta y la demanda.

La represin de conductas que constituyen abuso de posicin dominante (como por ejemplo la obstruccinde la entrada de competidores, la aplicacin de precios predatorios o la realizacin de ventas atadas), es espe-cialmente relevante en pases en va de desarrollo don-de el mercado tiende a ser concentrado. No obstante, laactuacin de la Superintendencia ha sido tradicional-

mente tmida al identicar y reprimir estas conductas.Entre los aos 2007-2008 y 2008-2009, la SIC no abri niuna sola investigacin por abuso de posicin dominan-te. Entre los aos 2009-2010, la autoridad abri dos in-vestigaciones y a octubre de 2011 se haban abierto sieteinvestigaciones.41 Si bien se aprecia un aumento notableen el nmero de investigaciones abiertas por la SIC, es pertinente que la actuacin de la Agencia sea muchoms rme en la identicacin y represin de las conduc-tas que constituyen abuso de posicin dominante.

Integraciones EmpresarialesEn Colombia existe control ex-ante a las integracionesempresariales. Su objetivo es evitar que por la va deconcentraciones econmicas se genere o reuerce unaposicin de dominio en el mercado que, posteriormente,resulte en aumento de precios, disminucin de la oer-ta, reduccin de la calidad o exclusin de competidoresecientes. Debido al incremento de la inversin extranjera en Colombia, la SIC aument en 56% el nmerode integraciones empresariales estudiadas en 2010, encomparacin con ciras de 2009. Mientras en 2009 seestudiaron 78 trmites de integraciones empresariales,en 2010 ueron 122 (Cuadro 2). Segn ciras de la autori-dad de competencia, los sectores con mayor nmero deintegraciones ueron las reas nancieras, de consumomasivo, agencias de viajes, qumicos y energa.42

La Ley 1340 de 2009 introdujo una modicacin alprocedimiento para inormar y estudiar las integracionesempresariales que los empresarios proyecten realizar.

40 Ciras de la Superintendencia de Industria y Comercio a octubre de 2011.

41 Ibid.

42 Superintendencia de Industria y Comercio, 2010 en la SIC: un ao record en trmites de estudios de integraciones empresarialesy deteccin de prcticas anticompetitivas.

43 Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictan normas en materia de proteccin de la competencia, Artculo 9.

44 International Competition Network (ICN), Prcticas recomendables para procedimientos de noticacin de concentraciones.

La represin de conductas queconstituyen abuso de posicin

dominante es especialmenterelevante en pases en va dedesarrollo donde el mercadotiende a ser concentrado y lasbarreras de entrada muy altas.

Segn la Ley, existe la obligacin de inormar una inte-gracin cuando las empresas que pretenden integrarse,en conjunto o individualmente consideradas, hayan te-nido ingresos operacionales o activos totales superiores

a un monto determinado por la SIC. No obstante, la Leyestablece que en los eventos en que las empresas cum-plan con alguna de estas condiciones, pero en conjuntocuenten con menos de 20% de la participacin del mer-cado, se entender autorizada la operacin. En este caso,la empresa deber nicamente noticar a la SIC sobre larealizacin de la integracin.43

Establecer la participacin en el mercado relevantecomo un criterio para inormar una operacin de integra-cin es inadecuado. Uno de los debates ms proundos enel anlisis de una integracin empresarial es la determina-cin del mercado relevante, en la medida en que todo elanlisis sobre los eectos de la operacin depende de qutan amplio o cerrado sea el mercado aectado. Por tal ra-zn, las autoridades internacionales recomiendan que loscriterios de noticacin de una integracin empresarialsean objetivos y cuanticables, como por ejemplo el valorde los activos o las ventas de las compaas a integrarse. 44Criterios como la cuota del mercado relevante no sonobjetivamente cuanticables y requieren de un anlisis proundo por parte de la autoridad de competencia, noexclusivamente de las partes. La situacin descrita hacenecesaria la eliminacin de la excepcin mencionada.

Abogaca de la competenciaUna agencia de competencia ecaz no se limita sim-plemente a hacer cumplir sus leyes de competencia. Sumandato debe abarcar la participacin amplia en la or-mulacin de las polticas econmicas del pas que puedenaectar adversamente la estructura de los mercados, la


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Cuadro 2. Nmero de integraciones tramitadas, decididas,aprobadas, condicionadas y objetadas ante la SIC

Ao AplicacinDecisiones deIntegraciones

IntegracionesAprobadas

IntegracionesCondicionadas

IntegracionesObjetadas

2000 117 119 117 2 0

2001 120 124 119 3 1

2002 102 102 91 9 1

2003 62 62 59 3 0

2004 93 91 87 2 3

2005 102 99 95 3 1

2006 105 102 98 4 0

2007 80 75 73 2 0

2008 81 81 78 1 1

2009 78 77 63 0 0

2010 125 123 124 1 0

2011 48 49 76 1 1

Fuente: Datos de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta junio 2011.

45 Banco Mundial, OECD: A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy, Captulo 6, 1998.

46 Decreto 3523 de 2009, por el cual se modica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan lasunciones de sus dependencias. Artculo 3. Son Funciones del Superintendente de Industria y Comercio: 1. Asesorar al GobiernoNacional y participar de la ormulacin de las polticas que tengan que ver con la proteccin al consumidor, la promocin y la pro-teccin de la competencia, la propiedad industrial y en las dems reas propias de sus unciones.

conducta de las empresas y el desempeo econmico. Enel cumplimiento de esta tarea, la ocina de competenciadebera asumir el rol de abogado de la competencia, pro-poniendo medidas al gobierno que disminuyan las barre-ras a la entrada y promuevan la desregulacin y la libera-lizacin del comercio.45 La abogaca de la competencia esan ms importante en Colombia, donde las barreras a laentrada y la concentracin del mercado son muy altas.46

Con la expedicin de la Ley 1340 de 2009, la SIC adqui-ri la acultad de conceptuar sobre todos los proyectosde regulacin estatal que puedan tener incidencia sobrela libre competencia en los mercados, para lo cual las au-toridades de regulacin deben inormar a la SIC los actosadministrativos que pretendan expedir. No obstante, laopinin de la autoridad de competencia no tiene carcterobligatorio, por lo cual la agencia estatal puede apartarsede la opinin de la SIC y expedir una regulacin anticom-petitiva.

Colombia requiere de unnuevo marco institucional que

promueva la independencia,

imparcialidad, equidad yproesionalismo de la agenciaencargada de ejecutar las leyesde competencia.

3. Propuestas

Colombia requiere de un nuevo marco insti-tucional que promueva la independencia,imparcialidad, equidad y proesionalismode la agencia encargada de ejecutar las le-

yes de competencia. En este acpite se proponen algunasmedidas para mejorar la institucionalidad de la autori-dad de competencia. En particular, se propone la crea-cin, de una Agencia Nacional de Competencia que asu-ma las unciones de proteccin de la competencia queen la actualidad tiene la Superintendencia de Industriay Comercio.

La Agencia Nacional de Competencia propuesta de-bera contar con las siguientes caractersticas: Estar dedicada de orma exclusiva a la promocin y

proteccin de la competencia en el mercado colombia-no. Las unciones relacionadas con propiedad indus-trial, proteccin al consumidor, metrologa y cmarasde comercio seran totalmente ajenas a las uncionesde la Agencia Nacional de Competencia y, por consi-guiente, estaran en cabeza de la actual SIC.

Estar subdividida en tres rganos: un rgano dedica-do a la investigacin de conductas anticompetitivas yal anlisis de integraciones empresariales; un rganocolegiado conormado posiblemente por tres perso-nas, en la orma de Comisin- encargado del juzga-miento de las conductas anticompetitivas e integra-ciones empresariales, y de la direccin general de la


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agencia de competencia; y un rgano dedicado a la

realizacin de investigaciones econmicas y de mer-cado.47

El cuerpo colegiado encargado de la direccin gene-ral de la Agencia y del juzgamiento de las conductasdebera estar compuesto por personas que cumplancon estndares proesionales mnimos en materiade competencia, elegidos por perodos de tiempo - jos y escalonados, que no coincidan con el perodode quien los designa ni con el de otros miembros delcuerpo, sin posibilidad de reeleccin, y cuyas causalesde remocin estn expresamente sealadas en la Ley.

ener un presupuesto amplio y suciente, cuya de-

terminacin sea absolutamente independiente delnmero de sanciones que imponga, y que le permitacompetir con el sector privado por los uncionariosms competentes. Una alternativa de nanciacinpara la Agencia de Competencia sera la implementa-cin de un sistema de cobro de tasas por el estudio deintegraciones empresariales.

Contar con un procedimiento investigativo que in-cluya la posibilidad de que los investigados solicitenla realizacin de una audiencia oral, en las que tan-to ellos como los denunciantes puedan exponer susargumentos jurdico-econmicos y responder a loscuestionamientos que tenga la autoridad de compe-tencia sobre su conducta.

Contar con guas sobre acuerdos, abuso de posicindominante e integraciones empresariales, que ilus-tren a los ciudadanos sobre los estndares procesa-les y sustanciales que aplican al momento de evaluarsi determinada conducta es o no anticompetitiva.

47 Una similar ue aprobada recientemente por el Congreso de Brasil.

Se propone la creacin deuna Agencia Nacional

de Competencia que asumade orma exclusiva las

unciones de promociny proteccin de lacompetencia que en laactualidad tiene a su cargola Superintendencia de

Industria y Comercio.

ener una pgina web de cil acceso en la que losciudadanos, las partes y la comunidad acadmica puedan acceder a todas sus decisiones, incluyendo

resoluciones, inormes motivados, conceptos, etc., taly como lo est implementando la actual Superinten-dencia.

ener una lnea telenica de denuncias annimasen la que los ciudadanos puedan denunciar las con-ductas anticompetitivas sobre las cuales tienen co-nocimiento, sin necesidad de presentar memorialesen los que se identique claramente a la persona queinterpone la denuncia. Alternativamente, establecerun sistema de denuncias en el que la Agencia de Com-petencia garantice anonimidad total del denunciante,quien en todo caso debera presentar pruebas sobre la

denuncia.

Gozar de un derecho a veto sobre las regulacionesde las entidades pblicas que puedan aectar la librecompetencia en el mercado colombiano. Alternativa-mente, la Agencia de Competencia debera estar legi-timada para demandar ante la jurisdiccin conten-ciosa la nulidad de las regulaciones estatales que seananticompetitivas, para que puedan ser removidas.

La legislacin propuesta debera estar acompaadade una regulacin clara y especica sobre la reclama-cin privada de perjuicios econmicos derivados dela comisin de prcticas comerciales restrictivas de lacompetencia. Dicha legislacin debera contemplar la posibilidad de que la Superintendencia de Industria y Comercio tambin interpusiera acciones judicialesde reparacin de perjuicios derivados de conductasanticompetitivas, en aquellos casos en que los eectossobre los consumidores sean diusos. La regulacintendra por objeto incentivar la vigilancia y sancinde conductas anticompetitivas por actores privados,incrementando la posibilidad de detectar conductasilegales en el mercado. Por otra parte, una nueva pol-tica institucional de competencia debe ir acompaadade la reduccin gradual de aranceles al comercio, tareaque el Ministerio de Comercio Industria y urismo yainici mediante los Decretos 492 de 2011, 511 de 2011,4114 de 2010 y 4115 de 2010. La reduccin de arancelesincentiva la competencia extranjera y, por consiguien-te, la eiciencia e innovacin de las empresas naciona-les. ambin incentiva el rompimiento de carteles deprecios entre empresas nacionales y la reduccin de laposicin dominante, aumentando el bienestar del con-sumidor.


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11. promoción y protección de la competencia

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