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11Sentencia Expte. Nro. 12.654/00

Nro. 113Santo Tom, (Ctes), 06 de Octubre de 2.003.-

Y VISTOS: Los presentes caratulados: OLIVETTI, Andrs y otro c/ Jorge A. ROSES y otros s/ Daos y perjuicios, Expte. Nro. 12.654/00.-

RESULTANDO: El comparendo a la pg. 18 del Dr. Daniel Gualberto Gmez por el poder otorgado por el Sr. Andrs Olivetti, por derecho propio y en representacin de sus hijos menores: Berta Mara Olivetti y Federico Francisco Olivetti, y el Sr. Nstor Eduardo Olivetti, promoviendo demanda de daos y perjuicios tendiente a obtener el resarcimiento de los daos materiales y morales por el fallecimiento de la Sra. Elena Rogozinski que se produjo el 18/11/99 como consecuencia de la mala praxis mdica de los demandados: Jorge A. Roses, Miguel ngel Leiva, el Hospital San Juan Bautista de esta Ciudad y el Gobierno de la Provincia de Corrientes. La demanda se promueve por la suma de pesos cuatrocientos noventa y un mil novecientos veinte, ($ 491.920,-), siendo la misma estimativa de lo que en ms o en menos resulte de las pruebas a producirse en el proceso con ms las costas y costos del juicio. Acreditan su legitimacin activa en su calidad de cnyuge e hijos de la causante de acuerdo a los certificados de nacimiento que acompaan. Funda la misma en lo normado en los Arts. 1084 y 1085 CC. La legitimacin pasiva de los Dres. Ross y Leiva deviene de su falta de correccin, buena fe, diligencia y pericia en la atencin del paciente, que determinaron el lamentable resultado de la muerte de la esposa y madre de sus mandantes de acuerdo a lo establecido en los Arts. 1074, 512, 1109 y 1113 CC. La responsabilidad del Hospital San Juan Bautista surge de la relacin de dependencia que ambos demandados tienen con el nosocomio (Art. 1113, 1 prrafo CC), como por la obligacin directa de la entidad hospitalaria de brindar asistencia al paciente en los trminos del Art. 1074 CC, en relacin a las disposiciones de la ley 17.132 y por ltimo el Estado Provincial como empleador de los mdicos demandados y por su obligacin respecto al Hospital San Juan Bautista en los trminos del Art. 1.113 CC. La Sra. Elena Rogosinski viva con su marido, el Sr. Andrs Olivetti y sus tres hijos, en la finca de la calle Mitre 672 de esta Ciudad. Se trataba de una mujer sana, alegre, trabajadora, compaera de su esposo y gua de sus hijos con 44 aos de edad al momento de su fallecimiento y estaba en la plenitud de su existencia. La condicin econmica del grupo familiar es de gente de trabajo, el Sr. Olivetti es empleado en relacin de dependencia de la casa de cambios Mazza de esta Ciudad desde hace ms de 20 aos, los dos hijos varones trabajan y estudian y la hija mujer se dedica a estudiar por lo que resaltan la figura de la causante por su trascendente y fundamental importancia, tanto para la estabilidad econmica y moral del grupo, con en relacin de sus integrantes, y en las necesidades del hogar produciendo su ausencia un vaco que lleva a sus deudos al desconsuelo permanente y el dolor del desamparo por la falta de la persona en la que se apoyaban naturalmente, las innumerables responsabilidades del hogar, que en la actualidad nadie es capaz de desempearlas. El 12/11/99 la causante concurri al consultorio del Dr. Jorge A. Ross, mdico que ya la haba atendido en otras oportunidades, acompaada de su marido porque senta dolor en la garganta con un poco de fiebre, examinada por el galeno le receta un antibitico denominado Prendibren inyectable y antes de retirarse le consulta sobre una molestia dolorosa en el tercer dedo de la mano derecha. El mdico le observa y le dice que se coloque salmuera. Ya en el hogar llaman a la enfermera Dora Bonutti de Rodrguez quien le coloca el antibitico inyectable y conforme lo prescripto pasa el fin de semana (sbado y domingo) con el dedo en salmuera. El da 15/11/99 haba mejorado del dolor del garganta y ya no tena fiebre, pero le segua doliendo el dedo y estaba hinchado por lo que concurre con su esposo al Hospital local donde atiende el Dr. Ross quien la examina y le dice que se trata de un panadizo y le practica dos incisiones con bistur en la base del dedo y le receta cefalexina 500 (un comprimido cada 6 horas) con la recomendacin que mantenga la mano elevada y con hielo permanentemente. A las 6 de la tarde como le segua doliendo con su esposo se presentan en el consultorio del Dr. Ross, esta vez en el CEM. El mdico sin revisarla le dice que debe concurrir al Hospital San Juan Bautista para que le practiquen una curacin ya que presentaba la gasa colocada a la maana muy manchada de sangre. All el Sr. Olivetti le dice al profesional que notaba que el dedo de la seora tena poca movilidad e insensible y le pregunta si quizs no le habra tocado el tendn con la incisin, a lo que el mdico sin revisarla le dice textualmente: yo s lo que hago e insiste en que concurran al Hospital y le receta Voltarn (c/6 hs.) y alplax 0.5 (durante la noche) sin dejar de tomar la cefalexina. Salen del consultorio y aproximadamente a las 18,30 hs., le practican la curacin que consisti en el cambio de gasa. El martes 16/11/99 el Sr. Olivetti le comunica al Dr. Ross telefnicamente que la mano de su esposa estaba hinchndose y tomando un color rojizo, el mdico le contesta que es normal y que contine con los medicamentos recetados, mucho hielo y la mano levantada. A las 17 horas concurre al Hospital local para curacin y ya siendo las 19 hs., la causante comienza a tener mucha fiebre por lo que recurre al mdico y recin a las 20,30 horas puede comunicarse con la esposa del mismo quien accede a llamarlo. All su comitente le refiere el cuadro, pidindole por favor que la vaya a ver, le ofrece buscarlo y llevarlo en su auto, pero el mdico le responde que no es necesario, que es lo mismo y le receta una buscapina fuerte, la que es colocada por la Sra. Bonutti de Rodrguez, quien al tomarle la temperatura, en ese momento 39, 04, le comenta que le pareca que la causante tena una infeccin importante. Esto suceda aproximadamente a las 21,30 hs.. La causante pas mal toda la noche no poda dormir por lo que a las 6 de la maana del da 17/11/99 porque a travs de lo poco de gasa que le quedaba al descubierto se vea que el dedo estaba tomando un color morado oscuro, casi negro. A las 7,30 hs., encuentra a su mdico en el Hospital quien sin siquiera mirar a la paciente y menos an revisarla, le dice que tendra que ver a un traumatlogo, recomendndole al Dr. Leiva quien los atiende recin a las 10,30 hs., quien la revisa de mala gana sacndole la gasa observndose el dedo negro con dos lneas rojas que transitaban la mano, casi hasta la mitad del brazo. Procede a sacarle con una pinza, dos mechas pequeas que tena en las incisiones practicadas por Ross, que haban dejado en carne viva y hace unos gestos como de desaprobacin, por lo que su cliente le pregunta qu era lo que estaba ocurriendo, contestndole el mdico que quizs tendra que amputar el dedo, respondindole Olivetti, que por qu no hacerlo en ese momento ya que se vea tan peligroso el cuadro. El galeno ofuscado le dice que l sabe lo que hace y que por favor se calle la boca, entonces le practica una plancha de yeso y le venda toda la mano y el brazo. Olivetti insista si no era mejor hacer otra cosa a lo que el mdico con suficiencia slo le dijo traela maana. Su mandante no conforme y con un compaero de trabajo deciden consultarle con el Dr. Jaime Mazza quien la revisa y opina que el asunto era delicado y sugiere una serie de anlisis. Para tener otra opinin con su compaero la llevan a la causante a la Ciudad de Sao Borja siendo examinada a las 13 hs., y en el acto le dice al marido el mdico que la situacin es muy grave y que hay que amputar en forma inmediata, pero como el objetivo era contar con otra opinin no acceden hacerlo en Brasil pese a la insistencia del mdico. Al regreso de Sao Borja siendo las 14,30 hs., Olivetti concurre al domicilio del Dr. Ross contndole lo dicho por el mdico de Brasil, ste se comunica con Leiva quien les da turno para las 15,30 hs., en el Hospital. Leiva llega al Hospital a las 16 hs., y al revisar a la causante les recrimina sobre el hecho de por qu razn le haban quitado la venda que l le haba colocado a la maana. Olivetti le explica que haban estado en Brasil y lo que el mdico le haba dicho, a lo que respondi que en Brasil no saben nada. A las 17,30 hs., llevan a quirfano a la causante regresando a las 18 con el dedo amputado. El mdico habla con Olivetti y le dice que est todo controlado y que no hace falta nada ms. Olivetti insiste si no era necesario aplicar una inyeccin antitetnica debido a que la situacin era delicada pero el mdico ofuscado le responde que hace falta nada ms y que le debe $ 60,- por la amputacin. Su mandante le dice que no tiene planta en ese momento y que le llevara enseguida a su consultorio. La paciente queda internada en el Hospital. A las 19 hs., concurre al consultorio en el CEM y le abona los $ 60,- insistiendo Olivetti con el tema de la antitetnica lo que desata la ira del traumatlogo que golpea violentamente el escritorio dicindole que ya le dijo que no hace falta nada ms y le da una orden para que la Sra., pueda retirarse al domicilio recomendndole que la lleve al Hospital al da siguiente para la curacin correspondiente ya que tuvo que extender la amputacin a toda la base del dedo, le explica que intent salvarlo pero fue imposible. All le dice que reclame el dedo en el Hospital ya que por disposicin de la institucin hay que llevarlo al cementerio. El Sr. Olivetti reclama el dedo, que no se lo dan y retira a su esposa llevndola a su domicilio para cumplir con la prescripcin de reposo absoluto. A las 20,30 hs., la causante comienza a sentirse inquieta y con mucho malestar por lo que Olivetti se dirige a la casa particular de Leiva rogndole que vea a la paciente pero se encuentra con la negativ y le dice que no es necesario y le receta que tome 2 alplax. Regresa a su casa y la causante toma los dos comprimidos pero sigue empeorando. A las 21,45 hs., Olivetti concurre a la casa del mdico nuevamente negndose el mdico por lo que le solicita que internara a la paciente pidindole la orden correspondiente y la lleva al Hospital quedando el mdico en llamar por telfono al Hospital. El enfermero (que los atiende de mala gana) le coloca un suero y un calmante que al preguntrsele de qu se trataba no respondi. A las 22,45 el enfermero ordena que se desaloje la habitacin por orden del mdico que no se pudo cumplir porque la Sra., estaba cada vez peor y hubo que ayudarla a ir al bao 4 veces y apenas caminaba. A las 23,45 hs., se observa el brazo muy rojo y una mancha negra a la altura del codo en la cara interna del brazo. Llama al enfermero quien le dice que l no tiene nada que ver con eso y no tiene instrucciones. Por lo que se le pide que se le llame al mdico de guardia a lo que responde que no sabe dnde est y no es paciente de l sino de Leiva. Cada vez peor la paciente, segn su relato, comienza una serie de peripecias para ubicar al mdico, van a su casa con su mujer, el enfermero que luego no los quiere recibir. Luego es atendida por otro enfermero de apellido Estivaletti recibiendo el mismo trato, segn su relato. A las 4,20 hs., Olivetti concurre a la casa del mdico y es atendido primero por la esposa y luego por l siendo duramente increpado, por lo que se disculpa pero igual es echado de la casa por el mdico. A las 4,45 hs., el Dr. Leiva llama al Hospital y ordena que se le coloque un medicamento en la vena. A las 7 hs., llega el Dr. Ross pero ordena que la vea otro mdico. A las 8,10 hs., llega el Dr. Leiva, quien le dice a Olivetti que tiene otros pacientes para ver y luego ordena a una enfermera que la lleve a la paciente a consultorio externo donde entra solo la paciente y la enfermera. A lo que Olivetti entra y le pregunta al mdico como est la situacin a lo que le responde que ms o menos porque como la enferma no se ha quedado quieta con la mano levantada la cosa se complic un poco. Recin en ese momento le da una orden de internacin escrita y le dice que estaba evaluando una nueva intervencin, por lo que se va a realizar los trmites. Al regresar se encuentra en la habitacin de su mujer con el Dr. Leiva, Mazza y otro que no identifica. Sale el Dr. Mazza dicindole que la situacin es grave y en ese nterin llevan a su esposa a terapia intensiva. El Dr. Agero de terapia le pide a su mandante que quede por las inmediaciones porque pueden necesitar algn remedio urgente. A la media hora lo llaman a Olivetti y los Dres. Mazza, Agero y Miguel le dicen que su esposa haba tenido un paro cardiorrespiratorio. A las 10,- hs., le avisan que tuvo otro, pero que le haban reanimado. Olivetti, pregunta por qu se lleg a esto y le contestan porque la derivaron demasiado tarde. A las doce horas le avisan que su esposa haba fallecido. Extensin del resarcimiento: dao material: $ 241.920,- y da la pauta de cmo lo establece con cita de doctrina y jurisprudencia. Dao moral: 250.000,-. Funda su derecho en lo establecido en lo normado en los Arts. 901, 1 parte, 902, 1074, 1109, 1113, 1068, 1084, 1085, 1083 CC. Ofrece prueba documental consistente en las partidas que acreditan los vnculos, todas y cada una de las constancias obrantes en el Hospital San Juan Bautista relativas a la atencin de la Sra. Elena Rogosinski y recetas otorgadas por los mdicos demandados, receta y diagnstico del mdico de Sao Borja, recibo de pago otorgado por el Dr. Leiva. Se solicita intervencin del Ministerio Pblico.

El comparendo a la pg. 49 del Dr. Alejandro Gabriel Belsky en representacin de los Dres. Jorge Alfredo Ross y Miguel Alberto Leiva, solicitando el rechazo de la demanda con costas. Niega genricamente y luego especficamente con relacin al hecho reconoce la atencin por sus representados a la Sra. Elena Rogozinski en el Hospital San Juan Bautista conjuntamente con otros profesionales y auxiliares del arte de curar. Niega que la muerte haya sido consecuencia de la mala prctica de Ross y Leiva; el incumplimiento de los deberes que le imponan su cargo y profesin conforme la circunstancias de tiempo, lugar y persona; su obrar haya sido contrario a los principios de la correccin y buena fe imperante en los contratos; su obrar descomedido, imprudente y negligente; la no revisacin de la paciente por Ross de la paciente el da 15/11/99 alrededor de las 18 hs.; todo el relato de lo sucedido el 16/11/99 y que Ross haya tomado contacto con la familia Olivetti y principalmente haberle recetado buscapina fuerte; la negacin de Leiva de ver o examinar a la causante y las imputaciones de carcter injurioso que realiza la actora y que pretenden caracterizar a los profesionales como seres inhumanos, carentes de sensibilidad y solidaridad; con relacin a los hechos del da 18/11/99 que el Dr. Leiva haya mencionado que tena que atender a otros pacientes; la oportunidad de salvarse de la causante si hubiera sido derivada con 24 horas de anticipacin. Reconoce con relacin a Ross que la atendi a la causante y su esposo por la molestia en la garganta el da 16/11/99 y que la misma padeca una faringitis pultcea (amgdalas rojas con placas de pus) por lo que se le suministr antibiticos (penicilina). All la causante revela al mdico la existencia de dos pequeas lastimaduras en uno de los dedos de su mano derecha, frente a lo cual el facultativo interrog las causas de esas escoriaciones y ante el desconocimiento de la paciente y teniendo en cuenta las caractersticas de la herida infiri el profesional que podran obedecer a la picadura de un insecto por lo que recomend la inmersin de la mano en salmuera y al despedir a la pareja les recomend que ante cualquier circunstancia novedosa le sea informado rpidamente. Transcurrido el fin de semana sin novedad alguna la paciente concurre al Hospital el 15/11/99 en horas de la maana y requiere nuevamente la atencin del Dr. Ross comunicndole que haba sido superado el dolor de garganta pero en relacin al dedo el mismo se haba transformado en un panadizo (inflamacin supurada de todo el dedo, donde ste se presenta hinchado, rojo, caliente, producto del foco infeccioso. Ante este cuadro recomienda lo que prescribe la ciencia mdica actual, en primer lugar el drenaje de la zona infectada y concomitante el suministro de una antibitico especial. Procedi a efectuar anestesia local y realizar dos incisiones en la base del dedo infectado tendientes a drenar la pus alojada en el miembro, practicada recet un antibitico especial (cefalosporina de primera generacin), clase de antibiticos de mayor efectividad para el caso de infecciones superficiales, como los tejidos blandos o la piel. Al despedirse como siempre y de rutina recomend que ante cualquier problema que se le presentara se le consultara inmediatamente. Ese mismo da, en horas de la noche, Ross recibe un llamado telefnico de Olivetti quien le manifiesta que su esposa (a su entender) tena temperatura chuchos, a lo que el mdico recomienda se le aplique novalgina e indica al terminar la conversacin que lo visiten en su consultorio el da martes. Explica las razones de la presencia ocasional de fiebre como en el caso de la paciente. Afirma totalmente disparatado las aseveraciones de la actora en lo que hace a la solicitud de la presencia fsica del mdico y su predisposicin a pasar a buscarlo por su casa como la prescripcin de buscapina fuerte (antiespasmdico). Es absolutamente falso todo lo expresado con relacin a lo manifestado como ocurrido el da martes y afirma que no fue llevada a cabo la visita de la paciente por inasistencia de la misma. Recin el da mircoles por la maana es interceptado por Olivetti quien le manifiesta, en la acera del hospital, que su esposa tena el dedo feo, todo negro, pero como tena urgencia porque tena que operar de inmediato, manifiesta la conveniencia de la consulta con un especialista en traumatologa indicndole una vez ms que sin perjuicio de ello resultara necesario la visita de la paciente a su consultorio. Ese mismo da mircoles en horas tempranas de la tarde el matrimonio Olivetti concurre a su domicilio particular y le informan que se haban dirigido a la Ciudad de Sao Borja Brasil, a los fines de realizar una interconsulta a los efectos de obtener otra opinin de especialistas en el tema, obteniendo como respuesta la imperiosa necesidad de amputar el dedo (consulta motivada en la respuesta que le haba proporcionado el Dr. Leiva, quien haba advertido dicha necesidad), por lo que se comunica con Leiva y este determina la concurrencia de la paciente al Hospital a los fines de proceder a intervenirla indicndose las 17 hs., para su realizacin. En ese momento concluye toda la intervencin de Ross quien retoma el contacto con la paciente el jueves 18/11 en horas de la maana cuando se diriga a quirfano y es interceptado por Olivetti quien le informa que su seora est internada en el nosocomio requirindole por favor que la observara, para lo cual el mdico se dirige a la habitacin comprobando que se encontraba gravemente comprometida la salud de la paciente entendiendo que era necesario su traslado a la unidad de terapia intensiva informndosele que tal derivacin ya haba sido ordenada y que la misma se estaba llevando a cabo perdiendo contacto con la paciente a raz de la derivacin. Actuacin del Dr. Leiva. Toma contacto con la paciente por primera vez en la maana del mircoles 17/11/99 en el Hospital San Juan Bautista. Era su primera consulta, careca de contacto previo que le permitiera tener en cuenta algn detalle en particular de la salud de la paciente. En el primer examen comprueba que el dedo en cuestin se encontraba totalmente ciantico, esto es, aduciendo falta de oxgeno y disminucin de temperatura a lo largo de los tejidos. Los dems signos de la paciente eran: temperatura normal, puso cardaco dentro de los regmenes normales y habituales y no exista ningn sntoma en especial que obligara al facultativo a tomar recaudo extraordinario. El profesional decide inmovilizar el brazo y la mano en una frula, e informa a la paciente y a su esposo en la necesidad de tener que amputar el dedo. El matrimonio sorprendido manifiesta su deseo de realizar una interconsulta con otros facultativos, pese a los intentos de convencerlos el matrimonio decide ir a la Ciudad de Sao Borja. All los especialistas diagnosticaron igual que su colega argentino en la necesidad de la intervencin quirrgica a los fines de seccionar el dedo infectado. El matrimonio concurre a lo del Dr. Ross donde le informan lo acontecido y ste se comunica con Leiva quien decide la operacin de urgencia que se lleva a cabo a media tarde de ese da mircoles. Horas ms tarde y ante la sugerencia de continuar internada la paciente manifiesta su deseo de estar en su casa y que cualquier novedad comunicara a su mdico de cabecera o al mismo Dr. Leiva. Esa misma noche la paciente conjuntamente con su esposo concurren al domicilio del Dr. Leiva donde le manifiestan que la paciente senta mucho dolor y por ese motivo el mdico ordena la internacin procediendo a dar las indicaciones al personal de enfermera en forma telefnica. Horas ms tarde Olivetti concurre nuevamente al domicilio de Leiva manifestando que su Seora se encontraba muy molesta y doliente consultando con el personal de enfermera que informa que la paciente no reposa sino que camina y que acababa de retirarse el suero que le haba sido colocado por lo que ordena que se le realice nuevamente y consisti en los mismos antibiticos que haba ordenado el cirujano Dr. Ross y que se repose a la paciente. A la maana siguiente (18/11 cerca de las 7 de la maana) el Dr. Leiva evala a la paciente advirtiendo alteraciones del conciente con taquicardia, a raz de lo cual realiza interconsulta con el Dr. Romero (mdico clnico) quien seala que la paciente debe ser trasladada a Unidad de terapia Intensiva ya que su cuadro sintomatolgico era compatible con una sepsis. A partir de ese momento la paciente es atendida por el cuerpo mdico encargado de la U.T.I., falleciendo horas despus. De la propia historia clnica la paciente se encontraba afectada por una fascitis necrotizante, esto es por una infeccin de los tejidos blandos, llamada comnmente gangrena gaseosa, lo que le produjo la muerte casi en forma irreversible. La infeccin sufrida posee caractersticas realmente excepcionales que quedar demostrado en la instancia procesal oportuna. La infeccin sufrida por la paciente, tuvo su causa en un tipo de germen o bacteria cuya patogenicidad, excedi los limites habituales, a los conocidos hasta la fecha y que hayan sido tratados en centros de salud de nuestra ciudad o la zona. Resulta sumamente difcil determinar el mbito donde este germen ha sido contrado, tal vez y esto deber ser considerado como una de las probables causas, lo que comenz como un proceso infeccioso comn se transform, tal vez como consecuencia de algn germen o bacteria hospitalaria, en una infeccin sumamente virulenta, de caractersticas y consecuencias imprevisibles. Del examen clnico posterior, realizado por el cuerpo mdio de la UTI se concluye que la muerte de la paciente obedeci a lo que en medicina se conoce como fascitis necrotizante, que generalmente y como la mayora de las veces, tienen como corolario la muerte del enfermo. Posee una alta tasa de mortalidad llegando a ascender al 71% e inclusive al 100%, en tal sentido agrega comentarios mdicos referentes a la patologa. Afirma que existe una cuestin fctica de insoslayable inters desde el punto de vista de la valoracin de los acontecimientos que es la interrupcin por parte de la paciente del tratamiento mdico previsto para el da martes. Ese da el matrimonio Olivetti no consulta a ninguno de los mdicos demandados, en especial Ross, quien hasta ese momento la atenda y actuaba como mdico de cabecera. Este espacio o ventana de tiempo de casi 36 horas ha significado desde el punto de vista de la ciencia mdica fundamental a los efectos de acelerar el tratamiento que se vena practicando. Sintetiza la crnica de los hechos en la constatacin del Dr. Ross el da lunes de un panadizo (una infeccin normal), siendo el estado de la paciente bueno, totalmente compensada y decide para su rehabilitacin practicar dos incisiones, colocndole dos drenajes a los fines de evacuar la pus contenida en el dedo, de este cuadro de situacin se pasa vertiginosamente al mircoles a la maana donde la paciente tena el dedo prcticamente ciantico, esto es sin provisin de oxgeno y con temperatura disminuida y que ser objeto de la pericia las etapas de la infeccin. Es indudable que la observacin por parte de un profesional durante esos instantes hubiese sido de importancia fundamental en todo el proceso teraputico. Reafirma que la conducta de los mdicos ha sido la adecuada.

Acto seguido realiza las consideraciones jurdicas de carcter general a partir de la clasificacin de las obligaciones afirmando que la obligacin del mdico es de medio y no de resultado procediendo a poner de resalto con citas doctrinarias y jurisprudenciales. Luego encara la cuestin de la prueba en materia de responsabilidad mdica partiendo de la base que es el actor el que debe probar la culpa del demandado (mdico) para lo cual tambin se remite a citas de la jurisprudencia y sostiene que no existe culpabilidad de las constancias de autos de sus representados porque prestaron una atencin mdica acorde al cuadro clnico del enfermo y que sostienen se vio ostensiblemente comprometida como consecuencia de la falta de atencin mdica del da 16/11/99. Refieren luego que la responsabilidad es contractual por lo que al momento de determinar la eventual extensin del resarcimiento slo ser pasible de responder el mdico por las consecuencias inmediatas y necesarias. Se remite a lo establecido en el Art. 512 CC. Sealan luego que la medicina no es una ciencia exacta y que las conductas comprometidas debern ser juzgadas teniendo en cuenta la valoracin de todas las aristas posibles, que rodearon el caso, fundamentalmente dos, la primera est dada en la virulencia, patogenicidad y rapidez de progresin de la infeccin detectada (fascitis necrotizante) y la segunda, la conducta de la paciente a la hora del cumplimiento del tratamiento. Y se remiten nuevamente a la jurisprudencia a un caso de iatrogenia como de infeccin nosocomial constituyen hechos imprevisibles en la problemtica del riesgo teraputico o quirrgico y que ni en los ms avanzados centros hospitalarios del mundo ha sido posible erradicar totalmente la irrupcin de infecciones que, por lo general, libran de culpa al mdico y al establecimiento asistencial, en razn de que el dao suele ser de naturaleza endgena, es decir, originado en el propio enfermo. Elabora tres conclusiones: 1) el germen causante de la enfermedad (fascitis necrotizante) es de una agresividad extrema y de una propagacin casi instantnea. Los resultados mortales se producen ms all del tratamiento que se le aplique. 2) El tratamiento recomendado por la ciencia mdica es el aplicado por los profesionales, esto es, debridacin de los tejidos infectados y aplicacin de un tratamiento antibioticoteraputico. 3) como surge de los elementos bibliogrficos a las propias caractersticas de la enfermedad. Lo que significa que la muerte hubiese ocurrido irremediablemente ms all del tratamiento que se le hubiera recomendado. Ofrece prueba documental: fotocopia historia clnica de la paciente y pliza de seguro. Informativa al Hospital para que remita la historia clnica en fotocopias certificadas y pide citacin en garanta.

El responde de la pg. 72 por el Dr. Alejandro Jos Agustoni, por el Hospital San Juan Bautista, dependiente del Ministerio de Salud Pblica de la Provincia de Corrientes. Negando genricamente y luego especficamente: la responsabilidad del Hospital San Juan Bautista y/o Ministerio de Salud y/o el Estado Provincial; la actividad de los profesionales intervinientes como dependientes del Hospital y afirma que sus servicios fueron prestados como profesionales independientes y en ejercicio de la profesin liberal; inaplicabilidad de lo establecido en el Art. 1.113 CC y afirma que el hecho daoso sucedi en su caso por la exclusiva culpa de los mdicos demandados. Rechaza los montos reclamados por improcedentes ya que exceden todo concepto de razonabilidad. Niega que los accionantes tengan en su conjunto un ingreso mensual de $ 1.200,- como impugna el monto reclamado en concepto de dao moral. Ofrece prueba documental consistente en la Historia clnica y la confesional de los mdicos. Plantea el caso federal e inconstitucionalidad de toda ley arancelaria que no se compadezca con lo establecido en el Art. 55 in fine, conforme ley 24.432.

El responde de la pg. 79 del Dr. Alejandro Jos Agustoni por el Fisco Provincial, reiterando los argumentos realizados a la pg. 72 y ss.

El comparendo de la citada en garanta a la pg. 116 por la Compaa de Seguros EL COMERCIO COMPAA DE SEGUROS A PRIMA FIJA SA, del Dr. Alejandro Gabriel Belsky solicitando el rechazo de esta demanda, con costas. Establece la suma mxima asegurada. Niega genricamente y luego se remite a las negativas de la presentacin de sus asegurados demandados y adhiere a su responde y prueba. Rechaza e impugna los montos reclamados. Agrega fotocopia contrato pliza.

La apertura de la causa a pruebas de la pg. 125.

La aplicacin de los Decretos Leyes 106/00 y 113/01 a la pg. 142/144.

La sustitucin de poder realizada por el Dr. Alejandro Gabriel Belsky a favor de la Dra. Felicitas Irigoyen de Quetglas.

CPPA (Pg. 167 y ss.). A) Instrumental: 1) receta prescribiendo cefalexina (Dr. Ross). 2) receta prescribiendo Voltarn y Alplax 0,5 (Dr. Ross). 3) Receta prescribiendo Cefalexina 500, 1 c. C/ 6 horas, Voltaren D, uno cada 8 horas y aconsejando mano levantada (Dr. Leiva). 4) Diagnstico y pedido de atencin inmediata firmada por el Dr. Rogerio O. De Mattos del Hospital Sao Francisco de Borja del 17/11/99. 5) Receta prescribiendo Abbocatex o algo similar del 17/11/99 de la hora 22,20 de Hospital local. 6) Orden de internacin firmada por el Dr. Leiva del 18/11/99. 7) Recibo tipo C abonados al Dr. Leiva, como consecuencia de la amputacin del dedo. B) Testimonial. B1) Martn Bentez (228/231 vta.). B.2) Dr. Jaime Mazza (233/35). B.3) Dora Bonutti de Rodrguez (*). B.4) Hctor Estivaletti (*). B.5) Gregorio Ferreira (*). B.6) Dr. Alfredo Alegre (*). B.7) Dr. Agero (*). B.8) Dr. Roberto A. Miguel (*). B.9) Dr. Rogerio O. De Mattos (*). B.10) Claudia Lpez (237/8). B.11) Blanca Nieve Fernndez (*). B.12) Dora Isabel Jimnez (240/1). B.13) Skrypnik, Juana Luca (*). B.14) Dr. Julio Csar Sartori (*). Hace reserva de otros testigos que surjan de las informativas a librarse (). C) Informativa. C.1) Hospital San Juan Bautista (256/285). C.2) Instituto CEM (251/3). C.3) Hospital Sao Francisco de Borja (290/1). C.4) Centro clnico Millennium (*). C.5) Telecom. (288). D) Declaracin de parte de los demandados (200/204 vta. Ross, Leiva 206/210 vta., Director del Hospital 211/212). E) Pericial mdica y ampliacin de la pg. 178 (Consultor parte actora pg. 299/300, Perito de Oficio 304). F) Informativa Telecentro (*).

CPPD Ross y Leiva y adhesin citacin en garanta. (Pgs. 314 y ss.) 1. confesional (380/383 Olivetti padre y 385/6 hijo). 2) Informativa. 2.a) ANSeS (329). 2.b) Hospital San Juan Bautista (331). 2.c) Centro Mdico (*). 3) Pericial (estese a la referencia del CPPA y pg. 407/415). 4) Testimonial. 4.1) Dr. Osvaldo Agero (395/6). 4.2) Rodolfo Romero (397). 4.3) Dr. Antonio Roberto Miguel (398). 4.4) Sra. Dora Bonutti de Rodrguez (401/402).

CPPD GOB. PCIA. CORRIENTES (Pgs. 419 y ss.) A) Testimonial que surgir de la informativa a librarse (*). B) Informativa. B.1) Hospital San Juan Bautista (435). C) Declaracin de parte de Andrs Olivetti (*) y Nstor Eduardo Olivetti (*).

Referencia (*) No se realizaron.

La clausura del perodo probatorio a la pg. 441.

Los alegatos de la Pg. 480/490 de la actora, del Estado Provincial (Pg. 491/492 bis) y de los Dres. Leiva y Ross a la pg. 494/499).

El llamado de autos para sentencia de la pg. 458.

Y CONSIDERANDO: El llamado de autos para sentencia y la litis que se encuentra trabada entre los Sres. Andres Olivetti por derecho propio y en representacin de sus hijos menores: Berta Mara Olivetti y Federico Francisco Olivetti, y el Sr. Nstor Eduardo Olivetti, por la parte actora, y los Sres. Jorge A. Ross, Miguel A. Leiva, Hospital San Juan Bautista de esta Ciudad y El Gobierno de la Provincia de Corrientes, por la demandada, y la citada en garanta, EL COMERCIO COMPAA DE SEGUROS A PRIMA FIJA SA.Previo a proponer los puntos de la reflexin jurdica del caso corresponde tratar un tema especfico que es la situacin planteada a partir de la resolucin recada en el Expte. Penal caratulado: FISCAL DE INSTRUCCIN SANTO TOME, Remite fotocopias del Expte. Nro. 10.173/00, que se tramit bajo Expte. Nro. 21.701/01, por ante el Juzgado de Instruccin y Correccional de esta Ciudad. Para ello debe partirse de la Resolucin Nro. 38 del 24/02/03 de las pgs. 168 y vta., que expresa en su parte dispositiva: FALLO: SOBRESEYENDO libre y definitivamente en esta causa a JORGE ALFREDO ROSES y MIGUEL ANGEL LEIVA filiado en autos a quienes se les imputara la comisin del del/los delito/s de HOMICIDIO CULPOSO Art. 84 del Cdigo Penal -, por aplicacin de lo normado en el Art. 343 de la Ley Ritual.. Lo establecido en el Art. 343 CPP refiere al 0obreseimiento obligatorio: Cuando venza la prrroga extraordinaria sin haberse modificado la situacin que la determin, el juez dictar sentencia de sobreseimiento.

Cul es el alcance de esta conclusin? De ser obligatoria quitara un requisito necesario y presupuesto de la responsabilidad civil. Deber analizarse las posturas de la doctrina y de la jurisprudencia al respecto. Cazeaux y Trigo Represas, adems de manifestar que se trata de un tema harto controvertido sealan que nada se opone a que absuelto el acusado por falta de culpa en sede penal, pueda sin embargo ser hallado responsable por la justicia civil; ya que no se tratara entonces de la existencia o inexistencia del hecho ilcito en s, sino de la imputabilidad del demandado en cuanto a su produccin (Cf. Derecho de las Obligaciones, T. III, pg. 570;), pero, para ms adelante convenir, que el auto de sobreseimiento provisorio deja entera e intacta la cuestin de la responsabilidad (Op. Cit. Pg. 591). Con relacin a lo normado en el Art. 1103 otro autor remarca Esto ser claro y terminante cuando se hubiera declarado que el hecho no existi o no fue cometido por el encausado, o que se llev a cabo al amparo de una causal de justificacin, en cuyo caso no quedan alternativas diferentes en lo civil. (CHIARA DAZ, Repercusiones del atributo de la cosa juzgada en los procesos penal y civil El Derecho, 100-915) y en este sentido es concordante (Cf. Salas Trigo Represas Lpez Meza, Cdigo Civil anotado, T. 4 A, Ed. Depalma, Actualizacin, Bs. As. Diciembre de 1.998). Para Llambas es contundente el efecto del sobreseimiento definitivo en el sentido que est comprendido en los trminos del Art. 1103 CC y el fundamento est en que la autoridad de la cosa juzgada no depende de la forma del auto: sentencia dictada en el plenario o sobreseimiento definitivo sino de su contenido y sustancia (Cf. Llambas, Lmite de la cosa juzgada penal en materia de responsabilidad civil El Derecho 84-780). Por otra parte, es por dems determinante el sobreseimiento dictado aqu en el sentido que es el obligatorio de acuerdo a la normativa citada. Esto no le quita los requisitos fundamentales, presupuestos indispensables para que opere la responsabilidad civil: 1) acto ilcito. 2) imputable subjetivamente al agente. 3) culpabilidad u otro factor de responsabilidad. 4) dao patrimonial o moral. 5) nexo de causalidad adecuado entre el hecho ilcito y el dao (Cf. Brebbia, El resarcimiento del dao moral despus de la reforma del decreto ley 17.711, El Derecho 58-239), Solamente cuando la absolucin o el sobreseimiento criminal estuvieran basados en la inexistencia del hecho o en la no autora del acusado, y no en la falta o ausencia de responsabilidad, puede ser invocado en sede civil para impedir una condena que aparecera como escandalosa (Cf. SCJBA, 4-4-01 Quiones, Antonio H. C/ Correa, Aimar s/ Daos y perjuicios, en Revista de Derecho de Daos Accidentes de trnsito 2002-1, pg. 282). Por lo que lo all resuelto no es bice para el anlisis de la responsabilidad civil de los demandados.

SEGUNDO: Marco jurdico aplicable. Obligacin de resultado o de medio? Obligacin contractual o extracontractual? Los demandados (Ross y Leiva) insisten en que la obligacin es contractual y los co demandados, Hospital San Juan Bautista y Gobierno de la Provincia sostienen que no tienen obligacin de responder por los mdicos porque no son sus dependientes. A partir de lo que sostienen la doctrina y jurisprudencia la responsabilidad del mdico es considerada de medio y contractual. A partir de la primera consideracin para que quede configurada la responsabilidad de los mdicos es menester demostrar la culpa de los mismos, existe responsabilidad mdica toda vez que un mdico, clnico o cirujano, en el desempeo de su labor profesional, causa por culpa suya un dao a otra persona (Cfr. Llambas, Jorge Joaqun Patricio Raffo Benegas Rafael A. Sassot, Manual de Derecho Civil Obligaciones 7 Edicin, Ed. Perrot, Buenos Aires, 12/09/85, pg. 674). Este es otro elemento para agregar a la conclusin arribada en el considerando primero en cuanto a la relacin entre la accin penal y la civil. La responsabilidad de los mdicos es de naturaleza contractual pero acontece que tambin puede darse la responsabilidad extracontractual en los casos de deceso del paciente y del ulterior reclamo indemnizatorio por parte de sus deudos, ya que como para la mayora de nuestra doctrina la accin que stos pueden ejercitar es hoy considerada como iure proprio y no iure hereditatis (Trigo Represas, Flix A., Causalidad y responsabilidad de los mdicos, en Revista de Derecho de Daos 2003 - 2, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 22/08/03, pg. 276). Este es el caso de autos. Sentado ello se analizar la responsabilidad del Centro Asistencial y del Gobierno Provincial en cuanto dependiente de este ltimo a partir de la responsabilidad refleja invocada.

TERCERO: El contrato de prestacin mdica entre la vctima y los profesionales est acreditado por el propio reconocimiento de las partes y la documental acompaada consistente en recetas no desconocidas, factura de pago de amputacin, e historia clnica del Hospital San Juan Bautista. Queda por definir, una cuestin no menos importante que es el carcter de los mdicos (Mdico de cabecera y mdico interconsultado) y su participacin en el hecho. Los hechos sobresalientes reconocidos por las partes son: el inicio de la relacin a partir de la consulta por un problema de garganta en la que la paciente le demanda al Dr. Ross sobre una molestia en el tercer dedo de la mano derecha y la terapia aconsejada (salmuera). La incisin el da lunes y la medicacin. La molestia de la paciente y el estado febril y la disposicin de Ross de administrarle novalgina (los actores dicen buscapina). El da 16 est controvertido y Ross sostiene que la paciente no fue a consulta. El 17/11/99 es conteste (interconsulta en el Hospital con Leiva, sugerencia de la amputacin, viaje a Sao Borja, regreso, consulta con Ross e intervencin quirrgica de Leiva) y desenlace hacia el da 18/11/99. Lo que queda como controvertido, en el medio - como contenido - es la mala atencin imputada a los mdicos y las peripecias relatadas por Olivetti para lograr la atencin de los mdicos. El da 18/11/99 la paciente es derivada a UTI y fallece hacia el medioda.

El pedido de los actores es entendible desde la ptica humana, todo comenz en lo que pareca una simple picadura de un insecto (sic mdico pg. 50 de la contestacin de demanda, 202 de la absolucin de posiciones y 106 vta., de la declaracin de imputado) que termina a las 138 Horas con la muerte de la paciente (pericia mdica de la pg 414). Cuesta a la mente humana comprenderlo. La respuesta aqu debe buscarse a partir de los presupuestos cientficos (medicina) a la luz de otra ciencia (derecho). El objeto de anlisis ser la conducta de los profesionales y su eventual responsabilidad jurdica, En la conversacin responder es contestar, y sin pregunta no puede haber respuesta. En lo jurdico ocurre algo similar: el responder de un sujeto es una situacin en que ese sujeto se ve colocado a causa de algo que ha sucedido con anterioridad, (Cfr. Lpez Olaciregui, Jos Mara, Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, en Revista del Derecho Comercial y de las obligaciones, Ed. De Palma, Bs.As. Agosto de 1.978, Nro 64 pg. 942 y Revista de responsabilidad civil y seguros, La Ley, Ao I, Nro. 1 Febrero de 1.999, pg. 166).

Los presupuestos bsicos de toda responsabilidad jurdica son: el hecho humano, el dao y la relacin de causalidad, (Cf. Ghersi, Carlos A., Responsabilidad por prestacin mdico asistencial, Ed. Hammurabi, 2 Ed. Corregida y ampliada, Bs. As., Septiembre de 1.992, pg. 47).

En el caso sern los actos mdicos realizados por los demandados, que consisten en que la conducta cientficamente considerada, utilice tcnicas usuales y admitidas en medicina, tendientes a la curacin de la dolencia o mitigacin del dolor de un ser humano, (Cfr. Ghersi, Carlos A., Op. Cit., pg. 25) y para lo cual me remito a la prueba idnea que es la pericia. Cobra importancia aqu lo adelantado en cuanto al marco terico aplicable (obligacin de medio) que no significa otra cosa que el profesional no se compromete a curar al enfermo sino slo a poner su ciencia y diligencia con vista a la obtencin de ese resultado, (Cfr. CNFed., Civil y Comercial, Sala II, 29/08/77, Tojo Martnez J c/ Gobierno Nacional, La Ley 1.978 A 74). Esta, entiendo, debe ser evaluada en la siguiente ecuacin: conducta cientfica enfermedad fisiologa del enfermo. Los demandados parten de la afirmacin que su conducta fue la cientficamente correcta a partir de la patologa que sufri la paciente: enfermedad infecciosa pocas veces vista en la zona (Pg. 52 vta.; 209 vta., expediente civil y Expediente penal 108 y vta.). Toda la actividad probatoria en autos de los demandados, y la pericia en concreto, gira en torno a esta infeccin. Pero es de destacar que el perito de oficio sostiene en sus conclusiones: Aclaro a S.S., que no comparto el diagnstico especfico de FASCITIS NECROTIZANTE, ya que no me consta que se haya realizado algn estudio de identificacin de germen ni del plano afectado (Biopsia, cultivo de fascia o de secrecin alguna con fines diagnsticos). Es decir que las conclusiones de las pericias mdicas giraron en torno a un supuesto no probado y los peritos dan las razones del por qu (Consultor de parte actora pg. 299, pto. 1.a y c y se pregunta a la pg. 300 Cmo confirmaron los mdicos el diagnstico de fascitis necrotizante que sealan en la historia clnica? Y sostiene que en este tipo de enfermedad el diagnstico precoz es la clave para lograr la supervivencia de los pacientes) y el consultor de la parte demandada a la pg. 408 analiza los estudios realizados a la paciente donde slo se encuentran los realizados en la UTI. Es decir, no est acreditado la causa fehaciente de la enfermedad infecciosa (Shock sptico) con la que entr en UTI y que le provocara la muerte. En el dictamen del perito de la parte demandada se hace hincapi en el estado fisiolgico de la paciente CONCAUSA: El estado mrbido preexistente es la diabetes agravada por la obesidad y la complicacin sobreviniente la sepsis, lo que hace inferir ms all de toda duda razonable que la paciente tena un dficit en su sistema inmunolgico, lo que qued demostrado con el anlisis del 18/11/99 (Pg. 410/11). Esta es la reprobacin del consultor de la parte actora: la falta de los estudios pertinentes (Pg. 299 adelantado precedentemente). La respuesta a estos interrogantes lo da Leiva en sede civil (Pg. 208 vta.), no porque no era el mdico de cabecera. Generalmente me solicitan los mdicos clnicos de manera muy habitual que sea el absolvente quien realice amputaciones de dedos, pies y manos en pacientes que por lo general son diabticos. Siempre en todos los casos los anlisis pre operatorios, la medicacin pre y post operatoria queda a cargo del mdico de cabecera que indic la amputacin y no del cirujano que las realiza (Sptima posicin). A lo que agrega el perito de oficio a la pg. 309, En lo que respecta a las prcticas realizadas, como consecuencia de lo anterior (falta de diagnstico), se realiza una correcta (pero tarda) amputacin, cuya tcnica y procedimientos aplicados estimo que fueron correctos.

A partir del expediente penal surge una clara diferenciacin en la postura de los mdicos: Leiva remarca a la pg. 114 que su rol fue de mdico de interconsulta y no de cabecera y que el seguimiento debi hacerlo este ltimo adems debe dejar expresamente aclarado que su actuacin no fue como mdico tratante de cabecera, sino como interconsultado para realizar una prctica accesoria al tratamiento de base y no el tratamiento principal para esa patologa. Y aqu aparece una postura contraria en Ross que manifiesta en sede Civil que es el mdico de cabecera (trato familiar, etc., pg. 204, estaba preocupado por el estado de la paciente, ya que era una Sra. Que haca mucho tiempo se atenda con el absolvente y con la cual tena excelente relacin cuarta posicin ampliatoria), y en sede penal manifiesta que la trat espordicamente declara que la Seora Rogazzinski de Olivetti era una paciente que espordicamente se atenda con el declarante, la ltima vez que la haba atendido seran aproximadamente ocho meses atrs. Esto, creo, tiene una importancia fundamental por lo afirmado por los peritos de la implicancia de la concausa del estado fisiolgico del paciente. La paciente era diabtica de acuerdo justamente a la HC acompaada de esa intervencin quirrgica y que a la postre fue uno de los pocos antecedentes de la paciente. Aqu se inserta otra contradiccin no poco importante en Leiva, que en esta sede, pg. 209 vta., ...el resultado hubiese sido el mismo, habida cuenta que presentaba ella obesidad y diabetes descompensada Aqu el abogado de la actora le pregunta cmo sabe cuando una paciente tiene diabetes descompensada: eso fue analizado como mencion cuando se realiz una epicrisis, o sea el anlisis despus de que ocurri el hecho. En cuanto al diagnstico de diabetes descompensada corresponde en estos casos a los mdicos terapistas. No soy clnico ni diabetlogo y no se atreve a describir con precisin un cuadro de diabetes descompensada. Es Leiva justamente quien en la historia clnica del da 17/11/99 expresa antecedentes diabticos (pg. 45), corresponde a la pg. 5 de la HC 18.930.

No surge constancia alguna de diagnstico de esta patologa (fascitis necrotizante) hasta la intervencin de los mdicos de la UTI y reconocido por el propio Ross en sede penal (108). Aqu debe insertarse otro elemento no menos importante que es la Historia Clnica (HC). La existente refiere a la obrante de la paciente en el Hospital de esta Ciudad, pero de lo ocurrido, previo a ello, hasta su desenlace slo es reproducible por las recetas expedidas y el reconocimiento de las partes. Asimismo reconoce el mdico haberle realizado las incisiones en el Hospital (no figura en ningn registro) al panadizo (me remito a la explicacin dada por los mdicos y peritos en autos) y en sede penal (declaracin de imputado) reconoce que la realiz por un procedimiento anormal administrativamente, ... pero que el dedo estaba ms inflamado, entonces inmediatamente le llev a la sala de guardia del Hospital, sin pasar por los trmites de rigor, y le examin la garganta que efectivamente estaba en excelente evolucin, sin placas de pus y el dedo estaba con un panadizo, o sea que el dedo estaba hinchado, rojo, caliente con dolor punzante y fluctuante, pero la piel estaba totalmente indemne; ante este cuadro procedi a realizar lo que se hace en estos casos que es drenar quirrgicamente (Pg. 106 vta y 107). Por lo que tenemos su acreditacin por la afirmacin del mdico, lo reconocido por el traumatlogo y el reconocimiento de la actora. A posteriori le agrega un nuevo antibitico Cefalexina 500. La ve a la tarde y le receta telefnicamente a la noche la aplicacin de novalgina, y aunque los actores digan buscapina fuerte, la enfermera sostiene que le aplic novalgina (Pg. 401 de estos autos) Y le hice una novalgina en inyeccin, no s si el mdico le haba indicado y agrega respecto a la administracin de este medicamento porque supuestamente los enfermeros tenemos que tener una indicacin por escrito del mdico, para hacer cualquier curacin, y la novalgina es un antifebril comn que no podemos hacer todos los das, y le cre al Sr. Olivetti que en realidad le haba indicado el mdico (402). Esto no est asentado en ningn lugar sino que se establece reconstruyendo de manera verbal los hechos. Qu dice la enfermera del estado de la paciente la noche del da 15/11/99, La vi a la Sra., muy descompuesta estaba colorada tena la mano hinchada, no recuerdo qu mano era y tena hielo entonces le ayud el cambio de hielo, era todo caliente y tambin me preocup mucho el color de la piel que estaba muy colorada y caliente y le toma la temperatura con mi termmetro y tiene ms de 40 tena mucha fiebre, la vi muy decada porque yo la conoca y cuando el Sr. Me llevaba a mi casa, le coment le dije Don Olivetti, yo no la veo bien a su Sra. As que busque un mdico, ya era muy tarde como las 11,30 de la noche, vuelvo a hablar con l y le digo don Olivetti vea un mdico porque no la veo bien tena la mano muy hinchada con lneas rojas y con mucha fiebre y me dijo ya me voy a poner en campaa de buscar un mdico.

Esta inexistencia de HC hace que tengamos tambin manifestaciones controvertidas de las partes respecto al da 16/11/99. De ese da no existen constancias escritas ni del mdico ni del Hospital. Tampoco existe constancia de la consulta en el Hospital el 17/11/99 a la maana y la derivacin o pedido de interconsulta realizada por Leiva y es a partir de aqu que se observa como una desinteligencia entre ambos mdicos y que ha quedado de resalto en el expediente penal. No hay comunicacin entre los mdicos sino hasta despus del regreso de la paciente de Sao Borja, cuando reconocen ambos, que Ross le llam y se program la ciruga. Aqu, confieso, que me llev a la confusin la factura expedida por Leiva de $ 60,- (Pg. 15) por la fecha del 16/11/99 y lo expresado por el Dr. Mazza en sede civil cuando expresa que antes de ir a Sao Borja la paciente ya tena amputado el dedo (Pg. 234 vta, primera Ampliatoria), pero no habiendo impugnacin al respecto me remito a lo afirmado por los actores y las constancias de HC del Hospital local. La necesidad de la interconsulta est reconocido por la doctrina y jurisprudencia (Cfr. Vazquez Ferreira, Roberto, Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Ed. Hammurabi, Captulo IV) y la forma realizarla est establecida en Cdigo de tica de la Confederacin Mdica Argentina (Art. 11, 39, 41, y ccs. y ss.) debiendo ser indicada por el mdico de cabecera: a) cuando no logre hacer diagnstico, b) cuando no tiene un resultado satisfactorio, c) cuando por la gravedad del pronstico, necesite compartir su responsabilidad. En cuanto a su aplicacin (Cdigo de tica citado) la CSJN ha dicho que las normas deontolgicas que rigen la profesin mdica son exigibles jurdicamente y por tanto obligan como la ley misma (Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad Civil de los Mdicos, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 29/07/97, T. 1, pg. 304. Tesis repetida por los tribunales inferiores.

Derecho a la informacin: nunca se le hizo saber a la paciente y a los actores de qu enfermedad se trataba sino slo que deba amputarse el dedo (reconocido por la actora que fue verbal y originase la ida a Brasil). No consta al menos en autos.

La conducta de Leiva en el post operatorio. De la HC surge que el tratamiento fue ordenado ambulatorio (Pg. 266) y el ingreso a ciruga para amputacin no figura (Pg. 260). En esta pgina est la identificacin del paciente, Nro. De HC, fecha de nacimiento, Nro. Documento, Obra Social y ntese en fecha de ingreso: 17/11/99 a la hora 23, hab. 24. Es decir, ya es post operatorio tal como lo afirm la actora. Y el mismo mdico manifiesta en la HC: se interpret el problema resuelto y con tratamiento ambulatorio (Pg. 266) que contrasta con el responde de la demanda donde expresa: llevndosela a cabo durante la media tarde de ese da mircoles, donde se le seccion el dedo a la paciente. Horas ms tarde y ante la sugerencia de continuar internada la paciente manifiesta su deseo de estar en su casa y cualquier novedad comunicara a su mdico de cabecera, o al mismo Dr. Leiva. Esto tambin genera una situacin de confusin porque da la sensacin que con la amputacin se ha conseguido el resultado esperado. La paciente va a la casa y de alguna manera Leiva se desentiende. Aunque luego admite que, Olivetti interna a su mujer, habla con los enfermeros y prescribe la medicacin por telfono (Pgs. 52) y es concordante con su postura adoptada en sede penal, en el sentido que l era mdico de interconsulta y no de cabecera. Entonces por qu no le dio participacin a Ross? Esto tambin contrasta con la orden mdica expedida por Leiva y no negada en el responde de la demanda del diagnstico dado por l en fecha 18/11/99 (Pg. 173 y 14) y donde solicita internacin. Es decir, no coincide ni condice con la HC ni con su relato a la pg. 208 donde expresa que diagnostic el 17/11/99. Cmo llega Leiva a este diagnstico de acuerdo a lo expresado por el perito mdico de oficio ya adelantado? Leiva a su vez expresa a la pg. 210 a la 15 ampliatoria, en general se interpreta que hay un mdico de cabecera entendindose por tal como quien conduce el tratamiento y lo ya expuesto por el mismo a la pg. 114 vta. del Expte. Penal.

Ross recin aparece, nuevamente en escena, entrando al Hospital, apurado por una urgencia (quirfano) pero la va a ver en la maana del 18/11/99 (ntese que es el mismo tenor de conducta del da anterior 15/11/99 cuando le hace la incisin y 17/11/99 cuando afirma que solicit interconsulta con Leiva), estando ya presentes otros mdicos que derivan a la paciente a la UTI. Ross asiste esos das claves a la paciente

Aqu debe insertarse la conducta imputada a la vctima: los mdicos atribuyen responsabilidad a la conducta de la paciente en el proceso de la enfermedad: As se enuncia la no asistencia a consulta el 16.11.99, su traslado a Sao Borja, el retiro por su propia voluntad a su casa (propia decisin) posterior a la ciruga de amputacin. A la imputacin de que no asisti a consulta se contrapone la inexistencia de HC a esa fecha. Tampoco se ha acreditado a esa fecha diagnstico, etc., ni an cuando la interconsulta supuesta (17/11/99) en la que se habra aconsejado la amputacin y esto contrasta con la asumida por los mdicos de Sao Borja, cuya documental no est impugnada en cuanto a su agregacin. Los mdicos brasileos tomados como referencia por los demandados expresan por escrito a la consulta realizada por Olivetti y Sra.: Mattos: Solicito atencin de la Sra. Rogozinski, Elena, la cual presenta necrosis de todo el 3 dedo mano derecha, y expresa el diagnstico: Necrosis del dedo en paciente diabtico, etc., (Pg. 16 y 171). No existe constancia, tampoco por escrito fehaciente como lo hacen los mdicos brasileos que se retiraba la paciente por su propia voluntad, (Pg. 290/1) y debe analizarse especficamente lo dicho por Leiva en sede penal al respecto: Que quiere agregar que ... en todo tiempo de relacin con la paciente siempre ha habido importantes interferencias en el cumplimiento de las prescripciones, fundamentalmente por el esposo de la seora fallecida; esto queda expuesto en las mltiples otras consultas que ha realizado con otros profesionales que han modificado el tratamiento indicado por el Suscripto y que sin duda han complicado la evolucin de la patologa en cuestin (Pg. 114 del Expte. Penal). No existe elemento alguno que pruebe semejante afirmacin y acusacin. Los mdicos consultados no alteraron el tratamiento dado por los mdicos argentinos y todos fueron anteriores a la actuacin de Leiva, quien al momento de las consultas que realiz la paciente y su esposo no haba dado tratamiento alguno. Por otra parte el perito de Oficio a la pg. 310 vta., expresa que el viaje a Sao Borja para nada influy en el desarrollo de la patologa de la paciente.

La importancia de la inexistencia de diagnstico es relevante, porque es la principal obligacin del mdico, empiezan a generarse obligaciones a su cargo, cuando el mdico asume efectivamente sus funciones. Desde ese momento se coloca en la posicin de encargado de proteger al paciente (Cfr. Terragni, Marco Antonio, El delito culposo en la praxis mdica, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 21/04/03, pg. 125) y que cesa al producirse la curacin, cuando el paciente pone fin voluntariamente a la relacin, cuando lo hace el mdico sin dejar desprotegido al paciente, cuando deriva al enfermo y otro mdico toma la atencin (Terragni, Op. Cit. Pg. 126).

Ante tanto material acusatorio de una parte hacia otra deber analizar aqu la cuestin de la carga de la prueba y de los hechos especialmente afirmados por las partes.

CUARTO: Carga de la prueba: Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Las directivas contenidas en esta norma se adecuaran al deber de colaboracin de las partes, si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones, la atencin de la carga ha de entenderse que es a la parte contraria a quien corresponde segn las particularidades del caso. ... (Art. 377 CPCC). El actor debe probar la culpa de los mdicos, pero aqu tambin hay hechos afirmados por los demandados que hacen a su carga e inters como los hechos imputados a la paciente y especficamente, entiendo, la enfermedad que padeciera la misma. No puede soslayarse que afirman que se trat de una infeccin nunca vista en la zona, una fascitis necrotizante, y lo ya adelantado del dictamen del perito de oficio. Aqu no puedo dejar de insertar lo dicho en esta sede por Leiva (Pg. 209 vta.), 36 posicin. la paciente falleci a causa de una patologa inusual en la zona que super totalmente la capacidad de solucin de la medicacin y que luego de realizar entre varios profesionales la epicrisis del caso se concluy que cualquiera hubiese sido las variantes posibles al tratamiento a partir del da mircoles al medioda, el resultado hubiese sido el mismo, habida cuenta que presentaba ella obesidad y diabetes descompesada., cuando existe un diagnstico del mismo de fascitis necrotizante del da 18/11/99 donde ordena la internacin.

Por otra parte la distribucin de la carga probatoria asume un carcter dinmico en el caso de responsabilidad mdica satisfaciendo a imperativos de justicia y hace a la bsqueda de la verdad real.

Otro elemento no poco importante es lo ya adelantado respecto de los antecedentes (estado fisiolgico) del paciente. Aqu cobra relevancia los antecedentes de la misma: Diabetes, especficamente y que surge de la HC del Hospital por una ciruga del ao 1.998. La experiencia del hombre comn indica la necesidad de control estricto de heridas y procesos infecciosos en las personas diabticas. En la HC al momento del ingresar a la UTI el o los mdicos intervinientes se preguntan al respecto ? (Pg. 47). Es decir, es una variante que nunca se tuvo en cuenta hasta ese momento donde luego (epicrisis) se califica de descompensada y como una de las causas.

Se hizo referencia tambin al origen y/o agravamiento de la patologa tal vez y esto deber ser considerado como una de las probables causas, lo que comenz como un proceso infeccioso comn se transform, tal vez como consecuencia de algn germen o bacteria hospitalaria, en una infeccin sumamente virulenta, de caractersticas y consecuencias imprevisibles (Pg. 10). Esta situacin descripta corresponde a un caso de iatrogenia y est citado en Lorenzetti, Op. Cit. T. II, pg. 60/1, donde se consider un error inculpable: se trat de una infeccin a travs de un germen que penetra durante el acto anestsico y que no fue inmediatamente descubierto de modo de poder evitar su avance (En este caso no existen anotaciones en la HC ni de las incisiones nica posibilidad dado que luego ya se procedi a la amputacin donde tampoco se tienen constancias. Tampoco se acredit la existencia de focos infecciosos en el Hospital: guardia y quirfano). Todo esto no est probado, tampoco se le puede pedir sobre estos hechos en concreto la prueba a la parte actora. Con estas afirmaciones los demandados estn insertando el elemento del hecho fortuito como causa de inimputabilidad (el incumplimiento deviene de un hecho ajeno a l, calificndose lo fortuito como lo proveniente del azar, o casualidad, que es la combinacin de circunstancias que no se pueden evitar ni prever y cuyas causas se ignora, Llambas, Manual de Derecho Civil, obligaciones, citado, pg. 73), cuando ello no le est exigido sino tan solo se les requiere que colaboren y acrediten que de su parte no hubo culpa (Vazquez Ferreira, Prueba de la culpa mdica, citado, pg. 147/148). No acreditando el acaecimiento del hecho fortuito la responsabilidad recae sobre los mismos, la importancia de esta cuestin viene dada ... en razn de que la ausencia total o parcial de relacin de causalidad provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad (Cfr. Vsquez Ferreira, Roberto A. El caso fortuito o fuerza mayor y la relacin de causalidad, en Revista de Derecho de Daos, 2003 2, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 22/08/03, pg. 369). En el caso sin embargo, entiendo, que cuando por las circunstancias del caso o por la ndole de los hechos, la prueba directa es imposible o extremadamente dificultosa, las consecuencias que de ello derivan no pueden incidir sobre la parte agravada con la carga de la prueba (actor), de modo que en tales casos adquiere pleno valor la prueba de presunciones ... los indicios constituirn plena prueba cuando sean plurales, graves, concurrentes, y concordantes, de modo que, en conjunto, lleven al Juzgador al total convencimiento del hecho investigado por guardar estrecha relacin con el mismo (Cfr. Civil y Comercial, Resistencia, Sala IV, 23/04/96, La Ley Litoral, Junio de 1.997, pgs. 325).

El necesario retorno al marco terico y a las normas aplicables y contestes por la doctrina y la jurisprudencia, 499 y ss., 512, 519, 520, 521, 901, 902 y 909 y ss y ccs CC y para el caso de los actores lo establecido en los Arts. 1109 y 1113.

La prueba presuncional juega un rol importante cuando se la extrae de una historia clnica mal llevada o prcticamente inexistente (Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aida, La importancia de la historia clnica en los juicios por mala praxis mdica, La Ley 1996 - B 807) y como lo he resaltado las posturas encontradas entre los propios mdicos demandados (mdico de cabecera y de interconsulta). El dictamen del perito de oficio que no est de acuerdo que se tratase de una fascitis necrotizantes, lo que hace que por ms que este diga que la tcnica aplicada fue la correcta, cae en su sustento al no estar establecida la enfermedad. En el caso del mdico la causalidad (Arts. 901 a 906 CC), el clculo ha de realizarse a la previsin de un hombre medio, de aptitud inteligente, normal (Cfr. Bueres, Alberto, Responsabilidad Civil de los mdicos, Ed. De Palma, Bs. As. 1.979, pg. 210). Por otra parte el mdico en su actuacin profesional se propone la curacin y tiene poder, dado por el conocimiento, para intervenir en la causalidad natural y ordenarla hacia un fin propuesto. El galeno es un enorme factor supercausal en el proceso patolgico y por ello no es difcil advertir su presencia en el curso de la enfermedad, y el sentido de la misma; ello es si actu o dej de actuar para obtener la curacin (Cfr. Lorenzetti, Op. Cit. T. II, pg. 118).

Todos estos indicios reseados, plurales y concordantes, me llevan a la inferencia lgica que la paciente no recibi el adecuado tratamiento coherente con la prestacin mdica contratada entre las partes involucradas lo que le provoc la muerte en un lapso de 138 horas (menos de 6 das) lo que pona en la persona de los mdicos la prueba que revierta esta inferencia. Esto no ha ocurrido en autos, Se prob fechacientemente que la historia clnica estaba plagada de deficiencias y omisiones ... este hecho es imputable a todos los mdicos que intervinieron directamente en la atencin del menor ... Estas razones suponen graves irregularidades, son suficientes para generar una presuncin judicial de culpa que impona a los demandados la prueba de su falta de culpa (Cnac Civ., Sala D, Calcaterra y otros c/ Municipalidad de Bs. As. 17/09/91; tambin Ghersi, Contratos civiles y comerciales, Parte General y Especial, figuras contractuales Modernas). Por lo que debe hacerse lugar a la demanda por responsabilidad mdica.

QUINTO: Responsabilidad de los co demandados: Hospital San Juan Bautista y Gobierno de la Provincia de Corrientes. Responsabilidad refleja. Ambos profesionales a la fecha de la ocurrencia del hecho son dependientes del Hospital demandado dependiente del Gobierno de la Provincia de Corrientes segn las declaraciones del Dr. Villegas, Director del Hospital (211/2) donde se reconoce dicho carcter: s, el Dr. Leiva percibe un sueldo del Estado Provincial. El Dr. Ross no percibe un sueldo del Estado Provincial, a la fecha (10), reconoce que la atencin dentro del Hospital es de exclusiva responsabilidad del mismo (11) y a la doce reconoce que los mdicos no poseen dedicacin hospitalaria exclusiva siendo Leiva, mdico de planta, por 48 horas semanales y Ross a la fecha (declaracin) sin relacin de dependencia. A su vez llama la atencin la manera que los profesionales hacen uso de las instalaciones del Centro de Salud sin que se registre en la HC como el caso de las incisiones del panadizo reconocido que fue realizado por un procedimiento anormal y la amputacin y la supuesta internacin de la vctima dado que no existe protocolo quirrgico alguno (anestesista actuante, personal asistente, etc.) de la ciruga realizada a la media tarde del da 17/11/99 y recin se registra el ingreso de la paciente a la noche de ese da en el post operatorio (Lo dicho sobre la HC precedentemente). Estos co demandados no han probado de acuerdo a los requisitos legales lo afirmado en el responde a la demanda. Tampoco se ha acreditado el modo de funcionamiento del Hospital para determinar la existencia de un sistema que en doctrina se le ha dado en llamar sanatorios abiertos. Reiteramos aqu el marco terico aplicable de responsabilidad extracontractual por el carcter de los accionantes. La existencia de distintas posiciones respecto al fundamento de este tipo de responsabilidad, en el caso, se considera que es objetivo y reside en la idea de garanta, corresponde enfocar los requisitos necesarios para que el principal deba responder ante un dao cometido por su dependiente en los casos en que se trate de responsabilidad extracontractual (fallecimiento de la vctima), (Cfr. Vsquez Ferreira, Roberto A. Responsabilidad de los establecimientos de salud o empresas, en Revista de Derecho de Daos, 2003 1, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 20/05/03, pg. 184) y ms adelante seala este mismo autor el dao cometido por el dependiente va a justificar la responsabilidad del principal tanto cuando exista culpa por parte del auxiliar como cuando est presente cualquier otro factor objetivo, como puede ser el riesgo creado (Pg. 186) y en cuanto a la dependencia reproduce la posicin de Matilde Zavala de Gonzlez en el sentido que basta la mera aceptacin, aquiescencia con la actividad del agente, el dejarle obrar, lo haya o no designado el comitente (Pg. 190). Por lo que de acuerdo a lo establecido en el Art. 377 CPCC los co demanados por responsabilidad del dependiente no han probado los presupuestos impeditivos, destructivos o excluyentes de la pretensin de los actores. Por lo que se recepta la demanda incoada contra los mismos.

SEXTO: Rubros reclamados. Alcance del resarcimiento. Rubros y montos reclamados: dao material: $ 241.920,- y da la pauta de cmo lo establece con cita de doctrina y jurisprudencia. Dao moral: 250.000,-. Se analiza el dao material. La carga de la prueba corresponde a la parte actora. Sobre el particular adelanto que no existe elemento alguno que permita corroborar los valores establecidos por los actores. En este sentido debe admitirse una orfandad probatoria con relacin a los ingresos del grupo familiar, por ejemplo. Establecida la responsabilidad la delimitacin del dao es una situacin harto problemtica (Cfr. Ghersi, Carlos Alberto, Cuantificacin econmica del dao, Ed. Astrea, Bs. As. 1a quincena del mes de Abril de 1.998, pg. 37), por lo que deber remitirse a las reglas del sistema, la vctima slo tiene derecho a ser indemnizada de los (daos) que estn en cierta relacin de causalidad con el hecho generador, vale decir, de los que son previsibles, y segn los casos resultan consecuencia inmediata o mediata de aqul (Alterini, Atilio Anbal, La limitacin cuantitativa de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 06/08/97, pg. 35) y que corresponde a los Arts. 901/905, 513, 906, 520, 521, 622 CC. En el caso de responsabilidad extracontractual se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (Arts. 904 y 1109 CC) y necesariamente debe establecerse como indemnizacin atento el fallecimiento de la vctima (Art. 1183 CC). En el caso uno de los actores es mayor de edad por lo que debe excluirse del dao material porque no ha acreditado su necesaria dependencia de la vctima, si bien los Arts. 1084 y 1085 del Cod. Civil consagran una presuncin iuris tantum de dao causado al cnyuge suprstite y herederos necesarios del muerto quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla, no lo es menos que parte importante de la doctrina y jurisprudencia ha resuelto que dicha presuncin de dao slo acta en beneficio del cnyuge suprstite y de los hijos menores de edad, pero no de los hijos mayores (CNCiv, Sala K, 13/08/97, Silva, Claudio R. Y ot. C/ Vieyra, Armando C y ot., citado en Daray, Hernn, Derecho de Daos en accidentes de trnsito, Ed. Astrea, T. 2, pg. 159). Distinta es la situacin de los hijos menores de edad y del cnyuge de la vctima. Si bien no se ha acreditado actividad alguna de la vctima, la misma es ama de casa. Est aceptado que dao material por la muerte del ama de casa es susceptible de apreciacin pecuniaria (Art. 1068 CC). El trabajo domiciliario de la mujer es una profesin y posee un valor econmico propio que no se frustra por la falta de salario pagado inmediatamente por un tercero (CNCiv., Sala F, 19/04/99, Jasuiski, Francisco c/ Ventura, Hugo A. Y/u otros s/ Daos y perjuicios, en Daray, Op. Cit., pg. 164). A los efectos de la determinacin del valor econmico de la tarea del ama de casa, entiendo ajustado a derecho a partir de lo afirmado ms arriba, establecerlo en el valor de $ 200,- (Valor del Salario Mnimo vital y mvil al momento de la demanda Res. 2/93 CNEP Y SMVM). La expectativa de vida de la mujer se establece en la edad de 70 aos (Cfr. Situacin de salud en argentina 2003 en http://www.ops.org.ar ). No se estableci el nivel de vida de los actores, etc.., por lo que el aporte de la vctima al grupo familiar debe establecerse anualmente en 200 x 12: 2.400,-. La edad al momento del fallecimiento corresponde a 44 aos (70 44: 26). Por lo que por una aproximacin se llegara a una suma de: 62.400,-. Existiendo menores la ayuda material obligatoria cesa con la llegada a la mayora de edad por lo que deber establecerse cunto le corresponde a cada uno de ellos. Los menores de edad que concurren con el padre son: Berta Mara Olivetti (Clase 1.984) y Federico Francisco Olivetti (Clase 1.982). La primera alcanza la mayora de edad en el ao 02/02/2.005 y el segundo en el 03/02/2.003. A la primera, entonces, corresponde un lapso de tiempo de 5 aos y dos meses a partir de la muerte de la madre. Si el ingreso mensual establecido corresponde a $ 200,- y se divide por tres beneficiarios a la misma le corresponde (200/3; esta suma multiplicada por 12 x 5 aos + 2 meses): 66,66 x 62 meses: 4.132,92. Para el segundo (12 x 3 aos + 2 meses): 66,66 x 38: 2.533,08. Por tanto la suma correspondiente al Sr. Olivetti corresponde de la resta del total de estos importes: 55.734.

Dao moral. En el caso todos los actores son acreedores del mismo a partir de lo establecido en el Art. 1078 CC sobre el cual no debe exigirse prueba de su efectiva existencia y extensin, basta su verosimilitud. Dao moral que la demandada no lo niega, pero entiende excesiva la suma reclamada. Al respecto siempre me remito al interesante trabajo de Mosset Iturraspe sobre las diez reglas para medir el dao moral donde se define el instituto, publicado por la ley T. A 1994, pg 728/731.

La Jurisprudencia tambin se ha expedido sobre el tema, in re: Suligoy, Nancy R. Feruglio de y ot. c/ Provincia de Santa Fe, CSJSF, 29-12-93, Diario jurdico Zeus, Nro. 4890, 30-03-94, pg. 2, se seala que procede reconocer este rubro, ... an en los supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa, fundada en el Art. 1113 del C.C.. Y tambin se ha reconocido ...1. El carcter netamente resarcitorio de la indemnizacin por dao moral, hace abstracta la cuestin relativa a la existencia de dolo o culpa en el accionar de quien gener el dao. No requiere prueba concreta para precisar su ocurrencia en cuanto se le debe tener por demostrado por el solo hecho de la accin antijurdica (prueba in re ipsa) siendo al responsable del hecho daoso a quien le incumbe probar la existencia de una situacin objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral. Sala L, 7-7-95, Sistac, Ricardo c/Soto, Daniel s/Daos y perjuicios, Bols. 3 y 4, 1995, obra en soporte electrnico de datos citada. En lo que discrepo con la actora es el valor que se significa aqu, entiendo excesivo el monto, que de todos modos siempre va a estar reservado a la discrecionalidad del Juzgador, an cuando no exista metro posible para resarcir la muerte de una esposa y de una madre,...- en sntesis, hay que tener en cuenta el carcter resarcitorio, la ndole del hecho generador, la entidad del sufrimiento causado y que no tiene necesariamente que guardar relacin con el dao material, pues no se trata de un dao accesorio a ste; - por lo que en definitiva queda librado a un prudente arbitrio judicial. (Cm. Civ. y Com. de San Isidro, sala I, causa 70.691, R. S. D. 391, 5-12-96, Kuhnle, Graciela c/Rivas, Vctor s/Daos y perjuicios). La situacin de cada uno de los actores es distinta, el cnyuge, los hijos, las expectativas y sentimientos son distintos. Por lo que con los elementos sealados estimo los mismos en la suma de $ 20.000,- para cada uno de los actores. Lo que hace un total de $ 80.000,-.

Tener por bien citada a la compaa de Seguros la que responder en la medida del contrato de seguro que la vincula a las partes demandadas.

Intereses. Atento la normativa legal aplicable se fijan los intereses en los publicados por el BCRA para el uso de la justicia.

Costas. A pesar de los vencimientos recprocos de las partes, entiendo que las costas deben imponerse a los demandados. La cuestin fundamental y excluyente fue el de la responsabilidad y que fue admitida y totum con ms los rubros reclamados. El rechazo se refiere a los montos reclamados y que en el caso del dao moral depende del arbitrio judicial y en el caso del dao material de las probanzas de autos y de lo establecido en el Art. 165 CPCC. Ello es acorde a lo establecido en el Art. 68 CPCC y ss. Y ccs. CPCC.

Por lo expuesto y las citas de la normativa aplicable citada precedentemente.

FALLO: Hacer lugar a la demanda instaurada por el Sr. Andrs Olivetti, por derecho propio y en representacin de sus hijos menores: Berta Mara Olivetti y Federico Francisco Olivetti, y el Sr.Nstor Eduardo Olivetti contra los Sres. Jorge A. Roses, Miguel ngel Leiva, el Hospital San Juan Bautista de esta Ciudad, el Gobierno de la Provincia de Corrientes que se hace extensiva a la citada en garanta: EL COMERCIO COMPAA DE SEGUROS A PRIMA FIJA SA, en la medida y lmites del contrato que lo une a las partes reconociendo parcialmente los rubros: dao material: por un total de $ 62.400,- (en la distribucin establecida en el considerando sexto) que excluye al Sr. Nstor Eduardo Olivetti y dao moral por la suma de $ 80.000, que incluye a todos los actores, con ms los intereses establecidos. Costas a los demandados, (Art. 68 CPCC). Los honorarios se regularn oportunamente de acuerdo a lo establecido en el Decreto Ley 100/00 y 159/01. Todo por lo expresado en el considerando. INSRTESE, REGSTRESE Y NOTIFQUESE.-PAGE \# "'Pgina: '#''" Averiguar de que se trata porque es un reconocimiento del mdico.

PAGE \# "'Pgina: '#''" Ver si est medicado y recetado

PAGE \# "'Pgina: '#''" Ver posicin 23 en pg. 209.

PAGE \# "'Pgina: '#''" interesante afirmacin

PAGE \# "'Pgina: '#''" ver 36 posicin 209 vta.

PAGE \# "'Pgina: '#''" me parece que esto cambia totalmente la carga de la prueba.

PAGE \# "'Pgina: '#''" Ojo que son especialistas: cirujano y traumatlgo

PAGE \# "'Pgina: '#''" Ojo porque segn el relato de los mdicos todo se realiz hasta que Leiva lo ve en el Hospital fuera del mismo. Ver bien el tema de la actuacin de Ross. dnde la realiza la incisin?

PAGE \# "'Pgina: '#''" Testigo de la vida familiar

PAGE \# "'Pgina: '#''" testigo de la vida familiar

PAGE \# "'Pgina: '#''" Refoliar correctamente.

PAGE \# "'Pgina: '#''"