Derecho a la Consulta y al Consentimiento previo, libre e

informado

Un campo jurídico en disputa

Rodrigo Gutiérrez

Contexto histórico de Discriminación.

ConquistaIntegración

Imposición culturalDesplazamiento

PobrezaAtaques sobre los territorios

Desde hace 30 años, enmarcados en el proceso de globalización, se han ido intensificando procesos extractivos sobre los territorios de los pueblos

indígenas y campesinos. El fenómeno es tan agresivo que ya ha sido

caracterizado por la ciencia (ecología política) como

Neo extractivismo

Se trata de una nuevas y muy violentas formas de intervención sobre los territorios

caracterizadas por la sobreexplotación de recursos naturales, cada vez más

escasos, frecuentemente no renovables, y la expansión de sus fronteras hacia espacios que

antes eran considerados como “no productivos”.

Tierras y territorios que estaban fuera del RADAR de los mercados.

Los rostros de este neo extractivismo se manifiestan en la explotación y control forestal, (incluso de la fotosíntesis para

ingresarla en las bolsas de valores a partir de los bonos de carbón), los agro negocios basados en los monocultivos, la

compra masiva de tierras, las mega inversiones turísticas y de espectáculo, la megaminería tóxica a cielo abierto, grandes

presas que son las nuevas catedrales , parques eólicos…

Derecho a la Consulta: un campo jurídico en disputa y en formación

La disputa dentro de ese campo jurídico se da entre el sector económico (empresa transnacionales) que

impulsan el paradigma de la gobernanza a partir de una legalidad procedimental. Multiculturalismo

neoliberal, neo constitucionalismo

y

Una legalidad contra hegemónica basada en la auto determinación y la autonomía de los pueblos a quienes

les interesa poder decidir sus formas de desarrollo.

El derecho a la consulta, como quedó consagrado en el convenio 169 de la OIT, es la transacción entre esas dos

legalidades. Por ello tiene riesgos para los pueblos

pero también algunas posibilidades, sobre todo cuando se

vincula de forma estrecha con el consentimiento previo, libre e

informado.

Riesgos:

Efecto desplazamiento: se remplaza una discusión sustantiva por debates

procedimentales.

Efecto demovilizante: Se desplaza la energía política del movimiento a

discusiones legales que privilegian lo procesal y que pueden transferir iniciativa y movilización hacia los asesores jurídicos.

Efecto equivocaciónLos procesos siguen un recorrido no

lineal, dilaciones reiteraciones y malentendidos son permanentes.

Surge desconfianza entre las partes incluso se puede utilizar los equívocos

para dividir a la comunidad

Efecto Dominación.Asimetría entre las partes. Asimetría

técnica y de poder.

Alcances y potencialidades:

Efecto emancipación: La consulta se convierte en una herramienta

para desacelerar el ritmo violento, acelerado de los procesos extractivos

Efecto movilizador:Sobre todo cuando se vincula a consentimiento

y cuando se controla el proceso. Máximo control en auto-consulta pero con déficit de legitimidad

frente a autoridades.

Fundamento y contenido del derecho a la Consulta.

Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones

representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el

consentimiento acerca de las medidas propuestas.

-Procedimientos apropiados

-Instituciones representativas

-De buena fe

-Con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento

Procedimientos apropiadosReconocer y respetar los

procedimientos que utilizan las propias comunidades para tomar sus

decisiones permitiendo que sea a través de sus estructuras organizativas

y sus costumbres

Excluye la posibilidad de que el Estado tome decisiones de forma expedita

Procedimientos apropiados

Para que la consulta pueda considerarse apegada al convenio “.. Se deben prever los tiempos necesarios para que los pueblos

puedan llevar a cabo sus procedimientos de toma de decisión y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales” (Informe Comité Tripartito, Caso UWAS Doc. GB/282/14/3)

“Las reuniones de información no son suficientes como mecanismo de consulta y por tanto no pueden considerarse apegadas a los establecido en el convenio” (Informe Comité

Tripartito, Caso Shuar Doc. GB GB/282/14/3)

Procedimientos Apropiados

Incluso ha sido establecido por los órganos especializados que se debe incluir la participación de los pueblos en la elaboración del propio método de la

consulta. Así lo considéró el Comité Tripartito en caso Uwas vs gobierno de Colombia al señalar que “… los pueblos afectados puedan participar

activamente en la elaboración del proces de consulta. En este mismo sentido se pronunció la Comisión de Expertos a través de observación individual al

gobierno mexicano quien señaló que éste último debía tomar en cuenta “…las propuestas de los reclamantes en cuanto a las características que ha de tener

una consulta para ser efectiva, determinar un mecanismo de consulta adecuado teniendo en cuenta al determinarlo los

valores, concepciones, tiempos, sistemas de refrencia e incluso formas de concebir la consulta de los pueblos (informe de la Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios y Recomendaciones CEACR, Observación individual, México, 2005 párrafo 3)

Instituciones representativasSi no se desarrolla un procedimiento

de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones

indígenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades

afectadas, la consulta encaminada no cumplirá con los requisitos del Convenio” ” (Informe Comité

Tripartito, Caso Shuar Doc. GB GB/282/14/3)

Buena FeLa consulta se debe llevar a cabo con el objetivo de establecer un diálogo genuino que permita encontrar una

solución a las problemáticas planteadas por las comunidades.

Construir una relación de respeto y reconocimiento mutuos que permita

llega a acuerdos comunes

Llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento

Declaración Naciones Unidas Derechos de los Pueblos

Artículo 19.

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o

administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Por tanto, la principal finalidad de la consulta es la obtención del

consentimiento, libre e informado;

Hay estándares internacionales que ya establecen la obtención del

consentimiento como un derecho de los pueblos frente a los

megaproyectos.

Los efectos de ese consentimiento es que la decisión del Pueblo debe

obligar a las autoridades.

Estándares

(que establecen la obligación de las autoridades a obtener el consentimiento de los pueblos (y si no lo

obtienen el proyecto no puede avanzar)

Informe Relator James Anaya 1 de julio de 2013 A/HRC/24/41

Párrafo 27. “De la Declaración y otras fuentes internacionales de autoridad… se deriva la regla general de que no se deben realizar actividades dentro de

los territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e

informado.”

28. La regla general señalada se deriva del carácter del consentimiento libre, previo e informado como

salvaguardia de los derechos internacionalmente reconocidos de los

Pueblos que suelen verse afectados por las actividades extractivas que se

realizan en sus territorios.

Párrafo 137 de la Sentencia de la Corte Interamericana caso Saramaka

“adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la

salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto

profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e

informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones”.

Este párrafo es vinculante para autoridades mexicanas según la Controversia 293/2011.

Con respecto a lo anterior, el Relator Especial sobre Pueblos Indígenas –James Anaya- ha precisado que:

“la jurisprudencia de la Corte Interamericana y las disposiciones de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas evidencian que el consentimiento seria exigible en todo caso que una medida propuesta tuviese efectos significativos sobre

los derechos de los pueblos indígenas que son esenciales para su supervivencia como tales. Ello pudiera comprender, además de los proyectos de inversión o desarrollo

que afectaran el modo de vida o subsistencia de los pueblos indígenas, los casos que impliquen el reasentamiento o traslados poblacionales y el almacenamiento o

desecho de materiales peligrosos en territorios indígenas.”

Protocolo de la SCJN sobre pueblos Indígenas 2ª edición p.24

El criterio anterior deriva del caso Saramaka y de la Declaración

donde se encuentran dos supuestos según los cuales si no se

obtiene el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos

el proyecto no puede desarrollarse.

a) Desplazamientos forzosos.

Artículo 10 Los pueblos indígenas no serán desplazados por la

fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e

informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del

regreso.

b) Almacenamiento de materiales peligrosos en el territorio.

Artículo 29

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen

materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento

libre, previo e informado.

Suspensiones y sentencias que no se cumplen.

Caso emblemático el del Pueblo Yaqui frente al Acueducto Independencia

Párrafos de la Sentencia

- La consulta debe ser de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo. Se debe garantizar, a través de procedimientos claros de consulta, que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado para la consecución de dichos proyectos . La obligación del Estado es asegurar que

todo proyecto en área indígena o que afecte su hábitat o cultura, sea tramitado y decidido con participación y en consulta con los pueblos interesados con vistas a obtener su consentimiento

y eventual participación en los beneficios.Aquí dice que se debe garantizar la obtención del consentimiento.

Párrafo final de la Sentencia

También es necesario señalar que la consulta implica que deba hacerse de manera informada, de buena fe, y en aras de obtener su consentimiento.

En cuanto a este último punto, esta Primera Sala estima conveniente resaltar la diferencia entre consulta y consentimiento, pues sin perjuicio del hecho de que todo proceso de consulta debe perseguir el objetivo del consentimiento, en algunos casos, puede que su ausencia no impida a las autoridades decretar las acciones correspondientes, lo cual dependerá del nivel de impacto

que tendrá el funcionamiento u operatividad del Acueducto Independencia sobre la comunidad o grupo indígena, debiéndose ponderar los intereses sociales en juego, esto es, tanto de los

afectados como de los beneficiados por la obra, quedando en aptitud las autoridades correspondientes a decretar, en la medida de sus facultades, las acciones necesarias para resarcir

o aminorar las eventuales afectaciones que deriven de la operatividad del proyecto sobre la cuenca a manera de garantizar la subsistencia de la Tribu a la que se concede el amparo a fin de

que sea escuchada para efectos de la operación (no construcción) del Acueducto.

En la Aclaración de la Sentencia la Corte Aclara que el amparo otorgado

(que invalida MIA) no supone la suspensión de la obra.

En otras palabras pueden construirse obras y estas pueden funcionar sin

MIAs.

Legalizando la ilegalidad