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제3절 행정행위, 행정절차

6. 건축허가거부와 의견제출1)

I. 쟁점

(1) 소송요건 중 문제되는 것은 무엇인가?2)

(2) 본안요건

1) 주체, 형식, 송달의 측면에서 문제되는 것은 무엇인가?3)

2) 내용의 측면에서 무엇이 문제인가?4)

3) 절차의 측면에서 문제되는 것은?5)

II. 건축허가의 성질

(1) 인 허가 의제 행위에서 심리범위에 대한 판례의 태도는?6)

(2) 건축허가와 개발행위허가

1) 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 무엇인가?7)

2) 건축의 경우 건축법상의 건축허가대상인 동시에 개발행위허가의 대상인가?8)

3) 건축법상의 건축허가를 받으면 개발행위허가가 의제되는가?9)

4) 그렇다면 모든 건축허가는 인 허가 의제 효과가 발생하는 건축허가인가?10)

(3) 건축허가의 성질

1) ‘형질변경’, ‘토석채취’, ‘토지 분할’, ‘녹지지역 등의 물건 적치’ 등의 개발행위허가와 상관

있는 건축허가는 기속행위인가, 재량행위인가?11)

1) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 176면

2) 없는 듯함.

3) 별 문제 없는 듯함.

4) ‘허가요건 구비’와 관련하여 기속행위인지 재량행위인지 여부, 처분사유(관광도시로서의 위상 손상, 주민동의서 위조)

의 적법성 여부

5) 사전통지 및 이유제시가 필요한지 여부

6) 절차집중설, 실체집중부정설

7) 국토계획 및 이용에 관한 법률 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으

로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군

수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.

1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치

2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)

3. 토석의 채취

4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)

5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위

8) 맞음

9) 맞음

10) 논리적으로는 맞음

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2) 위 ‘형질변경’, ‘토석채취’, ‘토지 분할’, ‘녹지지역 등의 물건 적치’ 등의 개발행위허가와 상

관없는 건축허가의 경우에는 어떠한가?12)

III. 처분사유의 적법성 검토

(1) 기속행위로 볼 경우 적법한가?13)

(2) 재량행위로 볼 경우 판단기준은?14)

1) 관련 조문은?15)

2) 사유 검토

① ‘관광도시로서의 위상 손상’은 참고 조문에 비추어 볼 때 어떠한가?16)

② 주민 동의 여부 등은 처분사유가 될 수 있는가?17)

③ 결론적으로 재량권의 일탈 남용으로 평가될 수 있는가?18)

IV. 절차상 하자 여부

l 거부처분은 행정절차법 소정의 사전통지 및 의견청취의 대상인가?19)

11) ‘형질 변경’의 경우 재량행위라는 판례 있음. 나머지는 논의도 부족하고 판례도 부족하여 판단하기 힘듬.

12) 학설대립(교재참조), 일반적으로 기속행위로 봄. 판례도 단순 건축허가는 기속행위로 봄.

13) 기속행위의 경우 법령상의 요건외의 사유로 거부할 수 없으므로 위법

14) 재량권의 일탈‧남용 여부

15) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·

시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다.

1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것

2. 도시·군관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것

3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것

4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·

습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것

5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것

16) 개발행위허가조건과 아무런 관련이 없음. 교재 184면 문제의 해결 부분 참조. 재량고려사항이 될 수 없다고 보고 있

음.

17) 없음. 다수의 판례 있음.

18) 견해를 달리할 수 있으나, 교재는 ‘정당하지 않다’고 평가함.

19) 교재 참조

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7. 부관의 종류, 한계와 권리구제20)

I. 쟁점

(1) 부관의 가능성 문제란?21)

(2) 검토해야할 일반 원칙은?22)

(3) 쟁송과 관련하여 문제되는 것은?23)

II. 부관의 가능성 검토

(1) 일반적 검토

1) 법령상 근거가 없는 경우 기속행위에 부관을 붙일 수 있는가?24)

2) 법령상 근거가 없는 경우 준법률행위적 행정행위에 부관을 붙일 수 있는가?25)

(2) 노점시장 사용허가의 법적 성질

1) 행정행위 중 어떤 행위인가?26)

2) 기속행위인가 재량행위인가?27)

(3) 사안의 경우 부관 부과가 가능한가?28)

III. 부관의 위법 여부

(1) 부당결부금지 원칙

1) 핵심은?29)

2) 쟁점일까?30)

3) 사안의 경우 위반일까?

① ‘공익상 필요에 의한 사용허가 철회’ 부관의 경우에는?31)

② ‘양도시 시장의 인가 필요’ 부관의 경우에는?32)

20) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 186면

21) 부관을 붙일 수 있는지의 문제(기속행위, 준법률행위적 행정행위에는 부관 부과가 불가하다는 견해가 있음)

22) 부당결부금지의 원칙, 비례의 원칙

23) 독립쟁송가능성과 독립취소가능성

24) 긍정설과 부정설의 대립이 있음(홍정선, 제12판, 297면; 박균성, 제10판, 248면)

25) 긍정설과 부정설의 대립이 있음(홍정선, 제12판, 297면; 박균성, 제10판, 248면)

26) 공물의 특허사용으로 강학상 특허임.

27) 특허는 일반적으로 재량행위로 봄,

28) 법률행위적 행정행위이고 재량행위이므로 학설에 상관 없이 가능함.

29) 실질적 관련성(목적적 관련성, 인과적 관련성)

30) 검토하는 것이 안전한 것으로 생각됨.

31) 공익상 필요가 있을 수 있다고 생각됨.

32) 시장의 인가의 필요성이 있다고 생각됨.

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③ ‘영업소득 20% 납부하여 도로정비’ 부관의 경우에는?33)

④ ‘계약기간 1년’ 부관의 경우에는?34)

⑤ ‘위반시 사용허가 철회’ 부관의 경우에는?35)

(2) 비례의 원칙 위반일까?36)

IV. 부관의 독립쟁송가능성

(1) 진정 일부취소소송과 부진정 일부취소소송

1) 개념은?37)

2) 실무상 부진정 일부취소소송이 인정될까?38)

(2) 부관의 독립쟁송가능성에 대한 학설, 판례는?39)

(3) 독립쟁송이 불가능한 부관에 대하여 다툴 수 있는 방법이 있는가?40)

(4) 사견은?41)

V. 부관의 독립취소가능성

(1) 학설은?42)

(2) 판례는?43)

(3) 사견은?44)

33) 금액이 다소 과다하나 원칙 위반으로까지 판단할 수 있을지는 의문임.

34) 문제될 것 없다고 생각됨.

35) 문제될 것 없다고 생각됨.

36) 교재에서는 반한다고 판단함.

37) 진정일부취소송과 부진정 일부 취소소송

진정일부취소소송 : 형식상으로나 내용상으로도 부관만의 취소를 구하는 소송

부진정일부취소소송 : 형식상 부관부 행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상 일부, 즉 부관만의 취소를 구하는

소송

38) 인정되지 아니함.

39) 교재 참조, 암기 요망

40) 위법내용을 제거한 행정행위를 신청하고 이에 대해 행정청이 거부하면 그 거부처분에 대해 다툼.

41) 학설 대립이 많고, 내용도 불분명하므로 판례의 태도를 따르는 것이 간명하다고 생각되나, 견해를 달리 할 수 있음.

42) 교재 내용 및 첨부 자료를 나름대로 정리하여 수험에 대비하여야 함. 정리 요망.

43) 부담만 독립취소 가능

44) 판례의 태도를 따르는 것이 간명하다고 생각되나, 견해를 달리할 수 있음.

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l 부관의 독립취소가능성

(1) 학설 : 원고가 부관만의 취소를 구하는 경우에 법원이 부관만 독립하여 취소할 수 있는가

여부

1) 재량행위와 기속행위를 구분하는 견해(법구속성 정도를 기준으로 하는 견해)

① 기속행위

(a) 행정청이 임의로 부관을 붙일 수 없으므로 부관만의 취소 가능

(b) 기속행위 중 요건충족적 부관 -> 부관만의 취소 불가

② 재량행위 : 주된 행위의 본질적 요소이어서 부관없이는 행위를 하지 않았을 것이라고

판단되는 경우에는 부관만의 취소는 인정되지 아니한다고 봄.

2) 일부취소법리를 유추적용하자는 견해

l 부관에 하자가 있는 경우 원칙적으로 부관 부분만이 취소될 수 있지만, 부관 없이는

행정청이 주된 행정행위를 발하지 않았을 정도로 중요요소인 경우에는 부관만의 취소

는 부정된다고 봄.

3) 부관의 위법성을 기준으로 하는 견해

① 부관에 하자가 있다면 부관만 취소 가능하다고 봄

② 이 경우 주된 행정행위의 효력이 문제가 됨

4) 분리가능성 여부를 기준으로 하는 견해

① 전제 : 분리가능성은 독립취소가능성과 관련된 것이지 독립쟁송가능성의 문제와 관계

되는 것은 아니라고 봄.

② 독립쟁송가능성은 처분성이 인정되는 부담만 인정되고, 처분성이 인정되지 않는 부관

은 부진정일부취소소송을 인정해야 한다고 봄.

(2) 판례 : 부담만 독립취소가능45)

45) 대법원 1992.1.21. 선고 91누1264 판결【수토대금부과처분취소】행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나

효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하

는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이

원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청

의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행

위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.

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7-4. 면허기간연장거부46)

I. 쟁점

(1) 소송의 대상은?47)

(2) 갑에 대한 연장허가거부처분과 관련하여

1) 소송요건 중 문제되는 것은?48)

2) 본안요건

① 주체, 형식, 송달과 관련하여 문제되는 것은?49)

② 내용과 관련하여 문제되는 것은?50)

③ 절차와 관련하여 문제되는 것은?51)

(3) 을에 대한 운송사업면허처분과 관련하여

1) 소송요건 중 문제되는 것은?52)

2) 본안요건

① 주체, 형식, 절차, 송달과 관련하여 문제되는 것은?53)

② 내용과 관련하여 문제되는 것은?54)

(4) ‘취소소송을 통한 갑의 권리구제를 논하라’라고 하고 있는바, 집행정지는 검토하여야 하는

가?55)

II. 갑에 대한 연장허가거부처분 취소소송의 검토

1. 소송요건 중 ‘권리보호의 필요’

(1) 갑과 을이 경원자관계라면 을의 면허가 취소되지 아니한 상태에서 갑의 연장허가가 허용될

까?56)

(2) 경원자 관계라면 권리보호의 필요가 있을까?57)

46) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 196면

47) 갑에 대한 연장허가거부처분과 을에 대한 시내버스사업운송사업면허처분

48) ‘권리보호의 필요’와 관련하여, 갑과 을이 경원자관계라면, 을에 대한 처분의 취소 없이 갑에 대한 갱신허가가 가능

한지가 문제됨. 나머지 소송요건은 문제 없음.

49) 특별히 문제되는 것은 없음.

50) 기속행위인지, 재량행위인지 여부, 재량행위라면 재량의 일탈‧남용이 있는지 여부

51) 사전통지 및 의견청취절차가 필요한지 여부

52) 乙의 사업면허를 다투고자 할 경우 甲에게 원고 적격이 있는지 여부

53) 특별한 것이 없음.

54) 기속행위인지, 재량행위인지 여부, 재량행위라면 재량의 일탈‧남용이 있는지 여부

55) 검토하는 것이 안전하다고 생각됨.

56) 허용되지 아니함.

57) 문제될 수 있다고 생각됨.

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(3) 사안의 경우 경원자 관계인가?58)

(4) 쟁점인가?59)

2. 갱신허가거부처분의 법적 성질과 위법여부

(1) 법적 성질

1) 운송사업면허의 법적 성질은?60)

2) 연장허가의 법적 성질은?61)

3) 행정행위 중 어떤 행위인지를 논할 필요가 있을까?62)

4) 기속행위인가 재량행위인가?63)

(2) 허가자체의 존속기간과 허가조건의 존속기간

1) 판례는?64)

2) 양자의 차이는?65)

3) 사안은 허가 자체의 존속기간인가, 허가조건의 존속기간인가?66)

4) 사안의 경우 재량의 일탈 남용이 있는가?67)

3. 사전통지 및 의견청취

(1) 거부처분에 있어서 사전통지 및 의견청취절차가 필요한가?68)

(2) 논해야 할까?69)

III. 을에 대한 면허처분 취소소송

1. 원고 적격

(1) 경업자 관계에서 원고 적격

1) 학설은?70)

58) 교재에서는 경원자 관계라고 하고 있음. 사견으로는 거리제한이나 구역제한이 명시되어 있지 아니하므로 경업자관계

라고 보아도 될 것으로 생각됨.

59) 교재에서는 언급하고 있지 아니하나, 검토하는 것이 안전하다고 생각됨.

60) 일반적으로 특허로 봄.

61) 허가인지, 특허인지 분명하게 논하고 있지 아니함.

62) 운송사업면허는 특허이나 그 갱신허가신청은 허가인지 특허인지 애매함. 따라서 논하지 않는 것이 좋을 듯함.

63) 특허와 관련되어 있으므로 재량행위라고 보는 것이 무난한 것으로 생각됨.

64) 교재 참조

65) ① 위법여부의 판단방법에 대하여는 교재 참조.

② 기간 경과 후 허가의 효력이 존속하는지에 대해 큰 차이가 있음. 즉 허가 자체의 존속기간으로 볼 경우 허가기간

종료시 허가의 효력은 소멸하나, 허가조건의 존속기간으로 볼 경우 허가기간이 종료하더라도 그 종료전에 갱신신청을

한 경우 허가의 효력은 살아있다고 봄.

66) 여러 번 연장되었으므로, 허가 자체의 존속기간으로 보아야 할 것임.

67) 사안만으로는 하자를 발견하기 힘듬.

68) 긍정설, 부정설(판례), 제한적 긍정설(갱신허가의 경우 필요)

69) 논하는 것이 안전하다고 생각됨.

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2) 판례는?71)

3) 사견은?72)

4) 논리전개는?73)

5) 사익보호성은 어떻게 검토하여야 할까?74)

(2) 경원자 관계에서는?75)

(3) 사안의 경우에는?76)

2. 본안

(1) 법적 성질은?77)

(2) 재량의 일탈 남용이 있는가?78)

V. 가구제

(1) 집행정지

1) 갑에 대한 거부처분에 집행정지가 허용되는가?79)

2) 을에 대한 처분의 집행정지에서 고려할 점은?80)

(2) 가처분은 언급하여야 할까?81)

70) 학설 ; ① 허가기업이면 반사적 이익이고, 특허기업이면 법률상 이익이라는 견해, ② 구체적인 법규정을 검토해 보아

야 한다는 견해(특허와 허가의 구별이 상대화하고 있다는 것을 전제함)

71) 통상적으로, 독점적인 특허기업이라면 법률상 이익 인정, 비독점적인 허가기업이라면 반사적 내지 사실상 이익에 불

과하다고 보고, 허가업 중 허가요건으로 거리제한 영업허가구역 규정이 있는 경우 원고 적격 인정

72) 판례의 태도를 따르는 것이 안전하다고 생각됨.

73) 학설(권리구제설, 법률상보호익구제설, 소송상 보호가치있는 이익구제설, 적법성보장설), 법률상 이익(강행규범성, 사

익보호성), 사견의 순서로 논리전개하는 것이 무난하다고 생각함.

74) 먼저 판례에 따라 법률상 이익 여부를 결정하고 사익보호성이 있는 규정을 언급하면서 논리를 전개하는 것이 좋을

것으로 생각됨.

75) 일반적으로 인정됨.

76) 교재에서는 경원자 관계로 보았으나, 경업자관계로 보고 여객자동차운송사업법 제6조 제1항 제1호를 언급하면서 경

영상의 불합리를 방지하여 사업자의 이익을 보호하려는 취지로 보아 원고 적격을 인정하는 것이 더 적절하다고 생각

됨.

77) 특허, 재량행위

78) 찾기 힘듬.

79) 교재 참조

80) 집행정지요건(행정소송법 관련 규정 및 본안의 이유 없음이 명백하지 아니할 것)의 검토가 필요함.

81) 행정소송법 개정안에 들어 있으므로 간단하게라도 언급하는 것이 안전하다고 생각됨.

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8. 위법한 조례에 근거한 사용료부과처분의 효력82)

[설문 1)의 검토]

I. 쟁점

(1) 소송요건 중 문제되는 것은?83)

(2) 본안요건에서 검토하여야 할 것은?84)

II. 조례 제정 대상인지 여부

(4) 법령의 위임 없이 조례를 제정할 수 없는 자치단체의 사무는?85)

(5) 사안은 기관위임사무인가?86)

III. 법률우위원칙 검토

(1) 터널 건설 및 통행료와 관련한 상위 법령이 있는가?87)

(2) 법률우위 원칙에 반하는가?88)

IV. 법률유보 원칙 검토

(1) 어떤 경우에 법률의 근거가 필요한가?89)

(2) 통행료 징수에 관한 근거법률이 있는가?90)

(3) 위법요소가 있는가?91)

[설문 2)의 검토]

I. 쟁점

(1) 몇 가지 경우의 수로 나누어 검토해야 한다.

1) 갑의 경우와 을의 경우는 나누어야 할까?92)

82) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 200면

83) 생각나는 것이 없음.

84) 조례제정대상 사무인지 여부, 법률우위원칙위반인지 여부, 법률유보원칙 위반인지 여부

85) 기관위임사무

86) 판단자료가 없으나 자치사무로 볼 수 있을 듯함.

87) 사안에 나타나고 있지 않음.

88) 반한다고 볼 자료 없음.

89) 지방자치법 제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민

의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

90) 지방자치법 제136조(사용료) 지방자치단체는 공공시설의 이용 또는 재산의 사용에 대하여 사용료를 징수할 수 있다.

91) 사안에서 찾지 못함.

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2) 갑의 경우, 소송의 대상이 된 통행료부과처분과 그렇지 않은 통행료부과처분으로 나누어

야 할까?93)

(2) 통행료 반환과 관련된 쟁점은 무엇인가?94)

II. 甲의 경우

1. 취소판결의 효력

(1) 취소 판결의 효력으로는 어떤 것들이 있는가?95)

(2) 사안과 관련된 판결의 효력은 무엇인가?96)

(3) 취소판결의 형성효 및 소급효의 의의는?97)

(4) 취소판결의 효력은 당해 소송의 대상이 된 부과처분 외에 다른 사건에도 미치는가?98)

2. 위법한 조례에 기초한 처분의 위법성의 정도

(1) 일반적 검토

1) 위법성의 정도(취소사유인가, 무효사유인가)에 대한 학설은?99)

2) 중대설의 내용은?100)

3) 판례는?101)

4) 대법원은?102)

92) 갑만이 소송을 제기했으므로, 갑의 경우와 을의 경우로 나누어야 함.

93) 처분의 하자가 취소사유인지, 무효사유인지와 관련이 있으므로 나누어야 함.

94) 국가배상청구가 가능한지 여부, 부당이득반환청구소송이 공법상 당사자소송인지, 민사소송인지 대립이 있음.

95) 자박력(불가변력), 형식적 확정력(불가쟁력), 실질적 확정력(기판력), 형성력(형성효, 소급효, 대세효), 기속력(반복금

지의무, 재처분의무), 집행력

96) 형성력 중 소급효, 형성효

97) 취소인용판결이 확정되면 처분청의 취소를 기다릴 것 없이 처분 당시로 소급하여 당연히 법률관계의 발생·변경·소멸

의 효과(형성의 효과)를 가져옴.

98) 미치지 아니함.

99) 교재 참조

100) 중대설 : 법규들간의 가치의 차이를 인정하여 능력규정이나 강행규정에 위반한 경우 무효, 명령규정이나 비강행규

정에 위반한 경우 취소사유로 보는 견해. 강행규정과 비강행규정의 구분이 불분명하고, 입법취지에 따라 중요성에 차

이가 나며, 무효의 범위가 넓어 법적 안정성에 문제가 있다는 비판이 있음(홍정선, 제12판, 257면)

101) 대법원 : 중대명백설, 헌법재판소 : 중대명백설 원칙, 예외적 명백성 보충요건설

102) 대법원 1994.10.28. 선고 92누9463 판결【압류처분등무효확인】가. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에

헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이

행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가

중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이

있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해

법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효

사유는 아니라고 봄이 상당하다.

나. 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의

소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 오히려 이미 취소소송

의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 한다.

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5) 헌재의 명백성 보충요건설 판례의 내용은?103)

6) 사견은?104)

(2) 위법한 조례에 기초한 처분의 효력

1) 학설, 판례는?105)

2) 사견은?106)

3) 사안과의 관련성은?107)

III. 乙의 경우

(1) 갑의 소송의 효력은 을에게 미치는가?108)

(2) 쟁점은?109)

(3) 결론은?110)

IV. 통행료 반환 소송의 형태

(1) 국가배상청구소송

1) 요건은?111)

2) 문제되는 것은?112)

(2) 부당이득반환청구소송

다. 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에

는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청

구를 기각하여야 한다.

103) 헌법재판소 1994.6.30. 92헌바23 전원재판부【구국세기본법제42조제1항단서에대한헌법소원】행정처분의 집행이

이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가

헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정

처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그

행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이

그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우

에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는

것이라고 봐야 할 것이다. 그렇다면 관련소송사건에서 청구인이 무효확인을 구하는 행정처분의 진행정도는 마포세무

서장의 압류만 있는 상태이고 그 처분의 만족을 위한 환가 및 청산이라는 행정처분은 아직 집행되지 않고 있는 경우

이므로 이 사건은 위 예외에 해당되는 사례로 볼 여지가 있고, 따라서 헌법재판소로서는 위 압류처분의 근거법규에

대하여 일응 재판의 전제성을 인정하여 그 위헌 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다.

104) 중대명백설이 무난한 것으로 생각됨.

105) 중대명백설의 입장에서 조례의 위법여부는 명백하지 아니하다고 보아 취소사유로 봄.

106) 취소사유로 보는 것이 무난하다고 생각됨.

107) 취소사유로 보면 취소소송의 대상이 된 처분만 취소되어 무효로 되므로 그 통행료만 반환청구가 가능한 반면, 무효

사유로 보면 처분들은 전부 무효이므로 소송의 대상이 되지 아니한 통행료도 반환청구가 가능함.

108) 미치지 아니함.

109) 위법한 조례에 기초한 처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지 여부

110) 취소사유이므로 불가쟁력이 발생한 경우 반환청구 불가

111) 국가배상법 제2호 제1항 + 사익보호성

112) 고의‧과실의 인정여부

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1) 부당이득이 되려면 처분의 효력이 어떠해야 하는가?113)

2) 부당이득반환청구소송은 공법관계인가 사법관계인가?114)

[설문 3)의 검토]

1. 쟁점은?115)

2. 위법판단을 받은 조례의 효력

(1) 학설은?116)

(2) 판례는?117)

(3) 사견은?118)

3. 위법판단을 받은 조례에 기초한 처분

(1) 효력은?119)

(2) 이유는?120)

4. 통행료 반환방법

(1) 부당이득반환청구 가능한가?121)

(2) 국가배상청구

1) 가능한가?122)

2) 논해야 할까?123)

(3) 통행료부과처분 무효확인소송

1) 민사소송

① ‘확인의 이익’ 내지 ‘즉시확정의 이익’이란?124)

② 어떤 소송에서 문제되는가?125)

113) 무효이어야 함.

114) 공법상 당사자소송설과 민사소송설의 대립이 있음.

115) 대법원 판결 이후의 처분의 하자가 무효사유인지, 취소사유인지 여부

116) 무효‧취소 구별설, 무효설, 유효설(당해 사건에 적용되지 아니함)

117) 일반적으로 무효를 선언하고 있음.

118) 무효설이나 유효설이나 설득력이 있음.

119) 무효

120) 중대명백설에서 위법함이 명백하기 때문임.

121) 가능함,

122) 사견으로는 가능할 것으로 생각됨. 즉, 문제가 되는 고의‧과실이 인정될 것으로 생각됨.

123) 다소 조심스러우나 논하는 것이 안전할 것으로 생각됨.

124) 확인의 이익(즉시확정의 이익) : ‘권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안‧위험을 제거함에 확인 판결을 받는 것

이 가장 유효‧적절한 수단일 것’(이시윤, 민사소송법, 신정보판, 박영사, 1995. 308면)이라는 이익

125) 확인소송

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③ 확인의 이익이 없으면 어떻게 되는가?126)

④ 매매대금청구소송이 가능한데 매매대금채권 확인의 소를 제기할 수 있는가?127)ㅎ

2) 항고소송 중 무효확인소송의 검토

① 무효확인소송에서 확인의 이익

a) 학설은?128)

b) 판례는?129)

c) 사견은?130)

② 사안의 경우 부당이득반환청구소송이 가능한데 무효확인소송이 가능한가?131)

③ 무효확인소송의 가능성도 쟁점일까?132)

126) 각하

127) 대법원 2006.3.9. 선고 2005다60239 판결【주차권존재확인】확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에

그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되므로, 이행을 청구하는

소를 제기할 수 있는데도 불구하고, 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익

이 없다.

128) 긍정설과 부정설의 대립이 있음.

129) 대법원 2008.3.20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결【하수도원인자부담금부과처분취소】행정소송은 행정청의

위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구

제하고 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하므로, 대등한 주체 사이의 사

법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다. 또한 행정소송법

제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하

는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로

무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다. 그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부

입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은

사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의

근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을

구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의

무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다.

130) 판례의 태도를 따르는 것이 안전하다고 생각됨.

131) 확인의 이익을 요하지 않으므로 가능함.

132) 교재에서는 쟁점으로 다루고 있음. 다루는 것이 안전한 것으로 생각됨.

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9. 예외적 허가와 철회권의 유보133)

I. 쟁점

(1) ‘인근에 주택이 많이 들어서는 경우에 금지해제조치를 취소한다’는 조건과 관련하여

1) 금지해제조치의 법적 성격을 검토하여야 할까?134)

2) 위 조건의 법적 성격을 논해야 할까?135)

(2) 금지해제조치 ‘취소’는 학문상 취소인가, 철회인가, 실효인가?136)

(3) ‘철회’에서 검토하여야 할 것은?137)

(4) 권리구제방법

1) 검토하여야 할 것은?138)

2) 헌법소원도 검토하여야 할까?139)

II. 항고쟁송의 검토

1. 쟁점

(1) 소송요건 중 문제되는 것은?140)

(2) 본안요건 중 문제되는 것은?141)

2. 금지해제조치와 그 부관의 법적 성격

(1) 금지해제조치

1) 법적 성격은?142)

2) 기속행위인가 재량행위인가?143)

(2) 사안의 부관

1) 법적 성격은?144)

133) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 211면

134) 기속행위에는 부관을 붙일 수 없다는 견해가 있으므로 그 법적 성격을 논하여야 할 것으로 생각됨.

135) 논하는 것이 안전하다고 생각됨.

136) 철회

137) ① 철회사유의 존재, ② 이익형량

138) 항고쟁송(취소심판과 취소소송, 무효확인심판과 소송), 집행정지, 국가배상, 손실보상

139) 교재에서는 검토하지 아니하였음. 손실보상과 관련하여 위헌무효설 및 보상입법부작위헌설의 정도를 논하면 되고

더 나아가 헌법소원까지 본격 검토하지 아니하여도 무방할 것으로 생각됨.

140) 철회의 취소로 본래의 처분이 살아나는가가 문제됨. 권리보호의 필요의 문제임. 사례 2-10에서 검토함.

141) 철회사유가 존재하는지 여부, 이익형량이 정당한지 여부

142) 예외적 허가

143) 예외적 허가의 경우 일반적으로 재량행위로 봄.

144) 철회권 유보

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2) 철회권 유보의 특징은?145)

3. 철회

(1) 취소, 철회, 폐지의 차이는?146)

(2) 철회 사유

1) 쟁점 : 수익적 행위의 철회에는 개별적인 법령에 명시적인 근거가 있어야 하는가?

① 학설은?147)

② 판례는?148)

③ 사견은?149)

2) 근거불요설에 의할 경우 철회사유에는 어떤 것들이 있는가?150)

3) 사안의 경우

① 사안과 같은 부관이 있는 경우 철회사유가 있는가?151)

② 사안과 같은 부관이 없는 경우에는?152)

4. 이익형량

(1) 사안과 같은 부관이 있는 경우 철회권 행사가 정당한가?153)

(2) 사안과 같은 부관이 없는 경우에는?154)

III. 집행정지

l 요건을 충족하는가?155)

145) 이익형량에서 신뢰이익의 주장이 제한됨.

146) 별첨 참조

147) 근거불요설(중대한 공익상의 요청이 있으면 철회할 수 있다는 견해), 근거필요설(수익적 행위의 철회는 법적 근거

가 있어야 한다는 견해)의 대립이 있음. 제한적 긍정설(당사자의 귀책사유나 철회권이 유보되어 있으면 근거가 필요

없으나, 공익상의 요청으로 철회할 경우 법적 근거가 필요하다는 견해).

148) 대법원 1992.1.17. 선고 91누3130 판결【운송사업구역축소변경처분취소】가. 행정행위를 한 처분청은 그 처분 당

시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의

처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의

행정행위로 이를 철회하거나 변경할 수 있다.

나. 사업구역을 충청남도 일원으로 한 당초의 장의자동차운송사업 면허처분 후 그 사업구역을 청양군 일원으로 축소

변경하는 처분을 한 것이 그 처분으로 원고가 입게 될 불이익을 감안하더라도 일부 지역 주민들의 장의자동차 이용

불편, 업체 간의 과당경쟁, 부당 요금징수 등으로 인한 운송질서 문란을 방지하기 위하여 사업구역을 시, 군별로 축소

할 공익상의 필요가 있어 재량권 남용 등의 위법이 없다고 본 사례.

149) 판례의 태도를 따르는 것이 무난한 것으로 생각됨.

150) 별첨 참조

151) 법적 근거가 필요하다는 긍정설에 의할 경우 다소 의문의 여지가 있으나, 부정설이나 절충설에 의할 경우 철회권

유보라는 철회사유가 존재함.

152) 긍정설과 절충설에 의하면 철회사유를 인정하기 곤란하고, 부정설에 의하면 인정 가능하다고 생각됨.

153) 철회권 유보가 있고, 그 사유가 발생하였으며, 학생보호의 측면을 감안하면 철회가 정당한 것으로 생각됨.

154) 논란의 여지가 있다고 생각됨. 교재는 ‘본안의 이유 없음’이 명백하다고 보고 있음.

155) 견해를 달리할 수 있으나, 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요를 인정하기 힘들다고 보는 것이 무

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IV. 국가배상

(1) 사안과 같은 부관이 있는 경우 요건을 충족하는가?156)

(2) 사안과 같은 부관이 없는 경우에는?157)

V. 손실보상

(1) 사안과 같은 부관이 있는 경우

1) 손실보상이론에서 문제되는 이론은?158)

2) 인정되는가?159)

(2) 사안과 같은 부관이 없는 경우에는?160)

난한 것으로 생각됨.

156) 위법성의 요건은 항고쟁송에서 검토한 바와 같고, 고의‧과실을 인정하기 힘든 것으로 생각됨.

157) 마찬가지임.

158) 적법하다면 수용적 침해이론, 위법하다면 수용유사침해이론

159) 견해가 갈릴 수 있다고 생각됨.

160) 마찬가지임.