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8/16/2019 33233 Lafferriere VE2011 Tecnicas

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afferrière, Jorge Nicolás

Las técnicas de procreación artificial heterólogas : análisis bioético y

jurídico

Vida y tica! "#o$$, N% $, Junio &'$'

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Dr. Jorge Nicolás Lafferrière. Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia

Universidad Católica Argentina (UCA). Director de Investigación Jurídica Aplicada de

la Facultad de Derecho de la UCA

. Director del Centro de Bioética, Persona y

Familia

. Profesor de Bioderecho en Maestría en Ética

Biomédica (Instituto de Bioética, Facultad de

Ciencias Médicas, UCA)

. Profesor de Derecho Civil de la UCA y de la

Universidad de Buenos Aires (UBA)

Palabras clave· Fecundación

heteróloga

· Filiación

· Derecho

a la identidad

Key words· Heterologous

fertilization

· Filiation

· Right to identity

LAS

TÉCNICAS DEPROCREACIÓNARTIFICIALHETERÓLOGAS:ANÁLISIS

BIOÉTICO Y JURÍDICO

INSTITUTO DE BIOÉTICA / UCA - VIDA Y ÉTICA AÑO 11 Nº 1 JUNIO 2010

ARTÍCULOS

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INTRODUCCIÓN

Las técnicas de procreación artificial,es decir, el conjunto de procedimientostécnicos ordenados a la concepción de

un ser humano por una vía diversa de launión sexual entre varón y mujer, susci-tan variadas problemáticas ético-jurídi-cas en razón de la instrumentalización ytecnificación del proceso de generaciónde una nueva vida humana.

En este sentido, nos hemos expresadoen diversas oportunidades sobre la nece-sidad de la sanción de una ley específicaque tutele la vida humana desde su pri-mer momento de desarrollo y, conse-

cuentemente, prohíba las técnicas deprocreación artificial, estableciendo ade-más normas penales, civiles y administra-tivas para tutelar los bienes jurídicosinvolucrados, fundamentalmente a partirde los dos grandes principios en juego: la

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VIDA Y ÉTICA

Año 11 / No 1 / Junio de 2010

RESUMEN

Las técnicas de procreación artificial,entendidas como el conjunto de pro-cedimientos técnicos ordenados a laconcepción de un ser humano poruna vía diversa de la unión sexualentre varón y mujer, suscitan variadasproblemáticas ético-jurídicas. El pre-sente trabajo analizará un aspectoespecialmente grave de estas técni-cas: la utilización de gametos de ter-

ceras personas extrañas almatrimonio; técnica que usualmentese denomina fecundación “heterólo-ga”. En este marco se considerarán lasmodalidades de esta técnica, los prin-cipios ético-jurídicos implicados, lasobjeciones que merece y la respuestaque se plantea desde el Derechoargentino.

ABSTRACT

The techniques of artificial procrea-tion -technical procedures whichobtain human conception through ameans other than the sexual unionbetween male and female- arouseseveral ethic-legal issues. The presentwork analyzes an especially seriousaspect of these techniques: the use of gametes from third parties outsidethe married couple, usually called

“heterologous” fertilization. Withinthis framework, the article deals withthe methods of this technique, theethic-legal principles involved, alldue objections, and the responsegiven by argentine law.


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inviolabilidad de cada vida humana y elrespeto a la originalidad de la transmi-sión de la vida en la unión de varón ymujer. [1]

En este marco, y reafirmando queconsideramos que las técnicas no puedenser autorizadas, queremos analizar unaspecto particularmente grave de lastécnicas de procreación artificial: la uti-lización de gametos de terceras personasextrañas al matrimonio que recurre a las

técnicas. Usualmente, se denominafecundación “heteróloga” a las técnicasque recurren a la dación [2] de gametospara obtener la fertilización. A continua-ción consideraremos las modalidades deesta técnica, los principios ético-jurídicosimplicados, las objeciones que merece latécnica heteróloga y la respuesta desdeel Derecho argentino.

MODALIDADES DE LA FECUNDACIÓNHETERÓLOGA

La fecundación heteróloga puederegistrarse tanto en las técnicas intracor-póreas (sobre todo, inseminación artifi-

cial) como en las extracorpóreas (funda-mentalmente fecundación in vitro eICSI). La fecundación heteróloga presen-ta diversas variantes:

a) Dación de gametos masculinos: esla figura más usual, facilitada por la posi-bilidad de conservación de los esperma-tozoides. Se puede recurrir a un banco desemen o bien a dadores especialmenteseleccionados.

b) Dación de gametos femeninos:también se la denomina “ovodonación” ypresenta complicaciones mayores por laforma de extracción de los óvulos y lasdificultades existentes para la conserva-ción de los óvulos. Se inicia con Navot en1986 y refiere Bompiani que la mayordificultad técnica consiste en la prepara-ción de las vías genitales femeninas a finde generar las condiciones óptimas parala implantación. [3]

En cuanto a las estadísticas, en losEstados Unidos los informes no registrandatos sobre el número de ciclos en losque se utiliza dación de esperma. En GranBretaña, en 2007 se hicieron 1779 ciclos

Las técnicas de procreación artificial heterólogas: análisis bioético y jurídico / ARTÍCULOS

135Instituto de Bioética / UCA

[1] Sobre nuestras propuestas para una regulación jurídica de las técnicas aplicadas a la procreación humana, verLAFFERRIÈRE, Jorge Nicolás, “Técnicas de procreación humana. Propuesta para la tutela legislativa de la persona conce-bida”, Revista El Derecho , Buenos Aires (2006), t. 219, p. 858.[2] Deliberadamente utilizamos el término “dación” de gametos y no “donación”, pues en la mayoría de los casos laentrega de los gametos se hace contra una prestación dineraria, de tal manera que no resulta aplicable el término “dona-ción” caracterizado por la gratuidad y la liberalidad de una parte hacia la otra.[3] BOMPIANI, Adriano, Le tecniche di fecondazione assistita: una rassegna critica , Milán, Vita e Pensiero, 2006, p. 152.


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de inseminación con esperma donado, delos que nacieron 472 niños. [4] EnAlemania, se afirma que 50.000 niñosnacieron a través de inseminación dedonante. [5] Las dificultades para llevarregistro del número de ciclos con dado-res de semen se vincula con la posibilidadde realizar estas técnicas por una mujersola, de modo que a los fines estadísticoslo decisivo es la procedencia del óvulo.

Sobre la ovodonación, en los Estados

Unidos en 2005 aproximadamente16.000 ciclos de técnicas de procreaciónartificial utilizaron óvulos donados (un12% del total de ciclos). Los informesconstatan un aumento del recurso a ladación de ovocitos, del 8% en 1995 al12% en 2005. [6] La utilización de ladación de óvulos es mayor en mujeres demayor edad, por las dificultades que pre-sentan sus óvulos para implantarse yresultar en un nacimiento vivo. [7]

Si bien en sentido estricto no confi-gura un supuesto de fecundación hete-róloga, debemos mencionar la existenciaen algunos países de la maternidadsubrogada o alquiler de vientres, es decir,

la posibilidad de que el embrión concebi-do extracorpóreamente sea gestado poruna tercera mujer que se comprometa,luego del nacimiento, a entregarlo a lapersona que solicitó el procedimiento deprocreación artificial, que a su vez puedeo no ser la dadora de los gametos. Porsupuesto consideramos una grave injus-ticia esta maternidad subrogada, quetransforma en objeto al cuerpo de lamujer y cosifica al niño, que terminasiendo tratado como un bien de consu-

mo sujeto a pactos económicos propiosde la esclavitud. Sin embargo, menciona-mos su existencia pues es una realidadque este “abuso biotecnológico” se reali-za en algunos países y tiene incidenciaen la temática de la fecundación heteró-loga, en particular pues la maternidadgeneralmente queda determinada por elparto y por tanto, a los fines de estable-cer los vínculos filiatorios, se produceuna alteración de las reglas usuales fija-das por las leyes civiles.

En síntesis, podemos esquematizar lasposibles variantes de la fecundaciónheteróloga en un matrimonio de varón ymujer de la siguiente manera:

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[4] HUMAN FERTILISATION AND EMBRIOLOGY AUTHORITY, Latest UK Donor Insemination (DI) Figures – 2007 [en línea],

disponible en: [consulta: 9-05-10].[5] SCHREIBER, G., “Current Aspects of Donor Insemination”, Andrologia 35, (2003), p. 177.[6] LEVINE, AARON D., “Self-Regulation, Compensation, and the Ethical Recruitment of Oocyte Donors”, Hastings Center Report 40, n. 2, (2010), pp. 25-36 [en línea], disponible en: [consulta: 9-05-10].

[7] U.S. DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, CENTERS FOR DISEASE CONTROL AND PREVENTION, Assisted Reproductive Technology. Success Rates 2006. National Summary and Fertility Clinic Reports [en línea], disponible en: [consulta: 9-05-10].


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Gametosmasculinos

Semen de dadorSemen del esposoSemen de dadorSemen de dadorSemen del esposoSemen de dador

Gametosfemeninos

Óvulo de la esposaÓvulo de dadoraÓvulo de dadoraÓvulo de la esposaÓvulo de dadoraÓvulo de dadora

Madregestadora

EsposaEsposaEsposaMujer subroganteMujer subroganteMujer subrogante

Tipo de técnica

Intra o extracorpóreaIntra o extracorpóreaIntra o extracorpóreaExtracorpóreaExtracorpóreaExtracorpórea

El cuadro precedente permite advertirla variedad de situaciones posibles enorden a verificar la necesaria alteraciónde los presupuestos biológicos que seencuentran en la base de la paternidad,maternidad y filiación. En algunos casos,el hijo concebido no posee ningún víncu-lo genético-biológico con quienes con-tratan la técnica de procreaciónartificial, e incluso si se recurre a mater-nidad subrogada, ni siquiera el vínculo dematernidad por el parto. En este trabajo,

procuramos analizar estas problemáticaspara aportar al debate y a esclarecer untema de grandes consecuencias sobre ladignidad de las personas involucradas ysobre la misma convivencia social.

PRINCIPIOS JURÍDICOS IMPLICADOSEN LA FECUNDACIÓN HETERÓLOGA

Sin perjuicio de las consideracionesbiológicas sobre el hecho mismo de la

dación de gametos y sus consecuenciasen el proceso de fecundación y desarro-llo del embrión, la dación de gametospara fines reproductivos plantea nuevosy serios interrogantes bioético-jurídicospor la deliberada disociación entre biolo-gía y “voluntad procreacional ”.

Centralmente, la cuestión en juego esla manera en que se determinan la pater-nidad y la maternidad. En efecto, la pre-tensión de la fecundación heteróloga es

que el niño nacido en el marco de la téc-nica de procreación artificial sea consi-derado “hijo” de las personas quesolicitaron la realización de la técnica.Pero ello supone una alteración de losprincipios fundamentales en que se basael derecho para determinar las relacionesfiliatorias. [8]

En materia filiatoria, usualmente rige

el principio biológico, de tal manera quela maternidad y la paternidad se deter-

[8] Entre los países que han prohibido la técnica heteróloga se destaca Italia (cf. artículo 4.3 Ley 40/2004). Para un aná-lisis de la situación italiana ver “La Legge 40. Sei anni dopo”, I Quaderni di Scienza & Vita , Roma, Asociazione Scienza


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minan, en última instancia, por el nexobiológico. En este sentido, está en juegoun principio fundamental que la razónhumana puede captar y que responde ala ley natural: el respeto a la originalidadde la transmisión de la vida humana porla unión de varón y mujer. Ciertamente,en las técnicas de procreación artificialno se respeta tal originalidad. Pero en lastécnicas heterólogas, ni siquiera se res-peta la utilización de gametos de losesposos que recurren a las técnicas.

Asimismo, se encuentra en juego elderecho del niño a la identidad, que estáincorporado de manera expresa en laConvención sobre los Derechos del Niño:“Artículo 8.1. Los Estados partes se com-prometen a respetar el derecho del niño apreservar su identidad, incluidos la nacio-nalidad, el nombre y las relaciones familia-res de conformidad con la ley sininjerencias ilícitas. 8.2. Cuando un niño seaprivado ilegalmente de algunos de los ele-mentos de su identidad o de todos ellos,los Estados partes deberán prestar la asis-tencia y protección apropiadas con miras arestablecer rápidamente su identidad”.

En este sentido, establecer los víncu-los filiatorios del niño configura una exi-

gencia de justicia, pues la identidad per-sonal surge de un complejo entramadodonde lo biológico es presupuesto queincide en los vínculos jurídicos. Por tanto,engendrar deliberadamente un niño conuna paternidad o maternidad disociadasconfigura un avasallamiento de suidentidad.

VALORACIÓN CRÍTICADE LAS TÉCNICAS HETERÓLOGAS

A la luz de los principios implicadosen la consideración ético-jurídica de lastécnicas heterólogas, y sin perjuicio delas consideraciones ético-jurídicas haciala procreación artificial en general, pode-mos formular una valoración crítica entorno a los siguientes tópicos.

a) Ruptura de la unidad matrimo-nial: Sgreccia enfatiza que la primeraobjeción hacia la fecundación heterólo-ga es que el recurso a la dación de game-tos afecta el principio de la unidadmatrimonial y conyugal. Hay una dobleinfracción de la unidad del matrimonio:se infringe la unidad conyugal-generati-va, y se infringe la unión en su dimensiónunitiva y procreativa. [9]

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& Vita, marzo 2010. También Austria prohíbe la dación de óvulos y espermatozoides en las técnicas extracorpóreas. Estepunto ha sido motivo de un controvertido fallo por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos (1ra. Sección) el1ro. de abril de 2010: “Case of S.H. and Others v. Austria” (Application nro. 57813/00).[9] SGRECCIA, Elio, Manuale di bioetica , Milano, Vita e Pensiero, 4ta. ed., 2007, p. 656.


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b) Disociación de los vínculos filiato-rios: la más seria objeción hacia las técni-cas heterólogas es la disociación de losvínculos filiatorios. El niño concebido porestas técnicas tendrá su origen biológicodisociado de las personas que se presen-tan como sus padres. Esta disociaciónafecta el derecho a la identidad del niñoy también contradice ese principio fun-damental de la ley natural que señala eldeber de respetar la originalidad propiade la transmisión de la vida humana.

Algunos pretenden justificar lafecundación heteróloga elaborando teo-rías sobre qué determina la “responsabi-lidad parental”. [10] Para Bayne, existencuatro posturas que justifican la respon-sabilidad parental: gestacionalismo ,intencionalismo , geneticismo y causalis-mo . El gestacionalismo indica que lapaternidad está basada en la gestación yen el nacimiento. Por su parte, el inten-cionalismo afirma que la responsabilidadparental surge de la “voluntad procrea-cional ”, o sea, de la intención de serpadre o madre. El geneticismo vincula lapaternidad al origen genético de la des-cendencia. El causalismo indica que lapaternidad o maternidad se adjudican aquien es la “causa” de la existencia de un

niño. En todos estos casos, la paternidady la maternidad se manipulan en función

de la decisión de las personas y ellopodría ocasionar que alguien quisierarenunciar a su paternidad o maternidadsin necesidad de ningún justificativo,como quien se desentiende de susresponsabilidades.

Entendemos que la determinación dela filiación a través del nexo biológico nosurge de una convención, sino que es elresultado de una sana concepción antro-pológica donde se reconoce a la persona

en su dimensión de cuerpo y alma. Lasrelaciones de filiación, por tanto, no pue-den quedar a merced de la voluntad delos particulares.

Para una valoración ético-jurídica deeste caso, debe tenerse presente que parael Derecho Civil la filiación se sustenta enpresupuestos biológicos de tal maneraque la práctica de la fecundación heteró-loga introduce gravísimos problemas jurídicos. En efecto, el hijo concebido portécnicas heterólogas puede iniciar acciónde reclamación de la filiación contra eldador de los gametos (ya sea varón omujer) y ello procederá en tanto sepueda establecer el vínculo biológico. Asu vez, también el dador a futuro podríaimpugnar la paternidad o maternidad del

hijo concebido por estas técnicas, acredi-tando que no existe el nexo biológico.



[10] WEINBERG, Rivka, “The Moral Complexity of Sperm Donation”, Bioethics , vol. 22, n. 3, (2008), pp 166-178; BAYNE,Tim, “Gamete Donation and Parental Responsability”, Journal of Applied Philosophy , vol. 20, n. 1, (2003), p. 77-87;FUSCALDO, Giuliana, “Genetic Ties: are they Morally Binding”, Bioethics , vol. 20, n. 2, (2006), pp. 64-76.


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c) Fecundación heteróloga y adop-ción: un argumento que se suele utilizarpara procurar legitimar la fecundaciónheteróloga es el de la adopción. Se afir-ma que, así como en la adopción seacepta jurídicamente una disociación dela paternidad y la maternidad biológica,ello sería admisible en la fecundaciónheteróloga. El argumento resulta falaz,pues son distintos los presupuestos deuna y otra situación. En la adopción, elproblema de la disociación de la paterni-

dad es “sobreviniente” al momento de laconcepción, es decir, el niño fue concebi-do por los padres biológicos, pero algunacausa de fuerza mayor lo ha privado detal tutela paterna y materna. Ante talcarencia, como dice la Convención sobrelos Derechos del Niño, “el niño, para elpleno y armonioso desarrollo de su per-sonalidad, debe crecer en el seno de lafamilia, en un ambiente de felicidad,amor y comprensión”. Por eso, la adop-ción busca tutelar el interés superior delniño y, por tanto, el sistema jurídico pro-mueve la facilitación de un nuevoambiente familiar para el niño, a travésde un padre y una madre adoptivos.

En cambio, en la fecundación heteró-loga, la disociación entre paternidad y

maternidad y filiación se produce delibe-radamente antes de la concepción. Esuna disociación prevenible, evitable y,por tanto, que no puede ser justificada jurídicamente. El varón y la mujer querecurren a la técnica no tienen ningún

título para exigir que se les provea unhijo y menos para determinar que tal hijosea concebido con vínculos filiatoriosdisociados en lo biológico-genético.

d) Anonimato del dador: ante ladisociación de la paternidad y la mater-nidad que significa la técnica heteróloga,algunas legislaciones pretenden solucio-nar el problema jurídico estableciendo el“anonimato” en la dación de gametos, detal forma que se prohíbe toda acción de

reclamación o impugnación de paterni-dad y el hijo no puede nunca conocer laidentidad de su padre o madre biológico.

Así, en la Ley española 14/2006 detécnicas de reproducción humana asisti-da, se establece en el artículo 5 inciso 5:

“La donación será anónima y deberágarantizarse la confidencialidad de losdatos de identidad de los donantes porlos bancos de gametos, así como, en sucaso, por los registros de donantes y deactividad de los centros que se constitu-yan. Los hijos nacidos tienen derecho porsí o por sus representantes legales aobtener información general de losdonantes que no incluya su identidad.Igual derecho corresponde a las recepto-

ras de los gametos y de los preembriones.Sólo excepcionalmente, en circunstan-cias extraordinarias que comporten unpeligro cierto para la vida o la salud delhijo o cuando proceda con arreglo a lasleyes procesales penales, podrá revelarse

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la identidad de los donantes, siempre quedicha revelación sea indispensable paraevitar el peligro o para conseguir el finlegal propuesto. Dicha revelación tendrácarácter restringido y no implicará enningún caso publicidad de la identidadde los donantes”.

En California se establece en elCódigo Civil: “El donante de semenentregado a un médico diplomado parasu uso en inseminación artificial de una

mujer distinta de la esposa del donantees tratado en la ley como si no fuera elpadre natural del niño concebido de talforma” (Cal. Civ. Code § 7005 [b]).

Es interesante advertir que en Europael Parlamento Europeo y el Consejo de laUnión Europea aprobaron el 31 de marzode 2004 la Directiva 23/2004 relativa alestablecimiento de normas de calidad yde seguridad para la donación, la obten-ción, la evaluación, el procesamiento, lapreservación, el almacenamiento y la dis-tribución de células y tejidos humanos. Sibien no se interfiere en las normas de losEstados miembros sobre células germina-les, se señala que “si se autoriza en unEstado miembro un uso específico deestas células, la presente Directiva exigi-

rá la aplicación de todas las disposicionesnecesarias para proteger la salud públi-ca” (Considerando 12). En relación con lacuestión del anonimato, la Directivaexige que se garantice la “trazabilidaddel donante al receptor” en lo referido a

las células germinales. Se trata de unconcepto surgido de la veterinaria y laindustria alimenticia, que ahora se estáproyectando a la salud y que, en lo queconcierne a la dación de gametos, pre-senta numerosos interrogantes. Lasdudas que surgieron de esta directivamotivaron una nueva norma, la Directiva17/2006 de la comisión de lasComunidades Europeas relativa a deter-minados requisitos técnicos para ladonación, la obtención y la evaluación de

células y tejidos humanos. Allí se estable-cen las pruebas biológicas a las quedeberán someterse los donantes de célu-las reproductoras.

En realidad, este anonimato solucionasólo aparentemente el problema. Se tratade un ocultamiento de la verdad deinsospechadas consecuencias para elniño, que vive en una falsedad en lo queconcierne a los vínculos más constituti-vos de su identidad personal. Por estasrazones, sostenemos que tal anonimatoclaramente vulnera el derecho a la iden-tidad del niño. Entendemos que en todoslos casos se debería dar la posibilidad alniño de establecer los vínculos biológicosoriginarios.

Por otra parte, en un artículo publica-do en Bioethics se estudia la evoluciónlegislativa de los sistemas sobre anoni-mato y no-anonimato en relación con losdadores de gametos y se llama la aten-ción sobre la necesidad de que junto con




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el reconocimiento del derecho a conocerla identidad del dador de los gametos, setenga derecho a conocer el origen de lapropia concepción por medio de una téc-nica de procreación artificial heteróloga.[11] Este mismo artículo señala una ten-dencia legislativa a reconocer el derechodel niño a conocer su origen genético,por sobre la pretensión de anonimato.

e) Consentimiento informado yrenuncia a la responsabilidad parental:

algunos pretenden legitimar la fecunda-ción heteróloga por medio del consenti-miento informado. Se sostiene que laspersonas que recurren a la técnica debenser debidamente informadas de las razo-nes que justifican el recurso a la daciónde gametos, las consecuencias para loshijos y para ellos mismos, riesgos, benefi-cios y toda otra información que refieraal tema. Si las personas brindan su con-sentimiento, entonces -se sostiene- legi-timan la realización de las técnicas y noexistiría ningún otro interés que pudieraobjetarlas.

Al respecto, si bien es cierto que en laArgentina la doctrina en general sostieneque quien ha brindado su consentimien-to para la realización de técnicas de pro-

creación artificial con gametos deterceros no puede luego realizar acciones

de impugnación de la filiación, como queel dador de gametos no puede realizaracciones de reclamación de estado, tam-bién es cierto que las normas sobre filia-ción y que dan preeminencia al vínculobiológico son de orden público y sonindisponibles, tanto para las personas enel ejercicio de la denominada “autono-mía de la voluntad” como para los juecesen su función jurisdiccional. De otromodo estaríamos ante el insólito caso deun niño concebido con un régimen filia-

torio “ad-hoc ”, a medida para su situa-ción, apartándose de las normasgenerales del Código Civil. Un artículopublicado en la revista Bioethics en 2008da cuenta de esta problemática en elcaso específico de la donación de esper-ma. [12] Nuevamente aquí está en juegoel derecho a la identidad y el respeto a laoriginalidad en la transmisión de la vidahumana.

f) Acuerdos previos a la dación degametos: sobre el valor de los acuerdosprevios a la dación de gametos en aque-llos países que los aceptan, un recientecaso en los Estados Unidos presenta otrosaspectos paradójicos de la dación deesperma. Se trata de una abogada solte-ra, quien en 2004 solicita a un amigo

homosexual de largos años que sea padrede un niño para ella a través de insemi-

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[11] FRITH, Lucy, “Beneath the Rethoric: The Role of Rights in the Practice of Non-anonymous Gamete Donation”,Bioethics , vol. 15, n. 5/6, (2001), pp. 473-484.[12] WEINBERG, Rivka, “The Moral Complexity of Sperm Donation”, op. cit.


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nación artificial. El amigo, soltero, acep-tó donar su esperma a la abogada, peroluego reclamó que acordó ello con lacondición de que estaría involucrado enla vida del niño. La abogada cuestionó talacuerdo. Tuvieron mellizos en mayo de2005 y ella alegó que él no había atendi-do a entrevistas prenatales con ella ni lehabía dado asistencia emocional o finan-ciera y por eso el día siguiente a dar a luzsolicitó que se “revoque” la patria potes-tad. Por su parte, él sostuvo que ofreció

ayuda financiera y que ella no le dio laposibilidad de visitas. [13] En Australia sediscutió un caso similar. [14]

En este caso dramático, se advierteque la mujer soltera recurre a la insemi-nación artificial con esperma donado sintener problemas de esterilidad o infertili-dad. Además, el dador del esperma es unconocido que deliberadamente no quierepermanecer en el anonimato. Surge conevidencia un conflicto que se puede sin-tetizar en la pretensión de ambos proge-nitores de manipular la vida naciente.Además, se plantea claramente una difi-cultad para determinar quién es donantede esperma y qué condiciones tiene quereunir tal donante. El anonimato preten-

dido pierde aquí su valor y nos pregunta-mos cuál es la diferencia en este casoentre la inseminación artificial y unarelación sexual consentida entre ambos alos fines filiatorios (a los fines reproducti-vos, el interés de la mujer fue “asegurar-se” el embarazo). Todo habla de unaprogramación de la transmisión de la vidahumana, claramente abusiva, que mani-pula al niño y lo transforma en una cosa.

g) Vinculación entre hijos de un

mismo donante: un problema adicionalestá dado por la posibilidad de que hijosdel mismo dador se conozcan en el futu-ro y tengan hijos juntos, con las consi-guientes probabilidades de transmisiónde defectos genéticos. En Gran Bretaña,en 2010 se anunció el “Donor Sibling Link(DSL)”, que permite a las personas conce-bidas por dadores de gametos y que seanmayores de 18 años, conocer a otras per-sonas que son hijas del mismo dador. [15]Al respecto, la Ley española 14/2006 dereproducción médicamente asistida indi-ca que “el número máximo autorizado dehijos nacidos en España que hubieransido generados con gametos de unmismo donante no deberá ser superior aseis” (artículo 5, inciso 7).



[13] MCDONALD, Elizabeth E., “Sperm Donor or Thwarted Father? How Written Agreement Statutes are Changing theWay Courts Resolve Legal Parentage Issues in Assisted Reproduction Cases”, Family Court Review , vol. 47, Issue 2, (Apr.2009), pp. 340-355.[14] MILLS, Eithne; MCCONVILL, James, “Family Law in Australia: Re Patrick and the Matter of Child A”, International Journal of Human Rights , vol. 8, n. 1, (spring 2004), pp. 17-44.[15] Disponible en: [consulta: 9-05-10].


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Nuevamente aquí se advierten lascomplicaciones que generan las técnicasheterólogas y el pretendido anonimatoque altera no sólo la identidad del niño,sino las relaciones sociales que tal niñopuede tener, sembrando una desconfian-za en relaciones fundantes de la perso-nalidad e identidad de una persona.

h) Dación de gametos y responsabi-lidad por transmisión de enfermedades:otro problema surge por la responsabili-

dad en la transmisión de enfermedadeshereditarias. La dación de gametos se hatornado un proceso complejo por losestudios que se deben realizar para pre-venir la transmisión de defectos genéti-cos. En tal sentido, se verifica un intensodebate en torno a los alcances de la res-ponsabilidad del donante, del eventualbanco de gametos y de la institución y elprofesional que realizan la técnica deprocreación artificial en tal enfermedad.Por ello, han aumentado los estudiosgenéticos que se realizan a los gametosdonados. [16]

El problema no es menor. En la Leyespañola 14/2006 se dispone:

“Los donantes deberán tener más de

18 años, buen estado de salud psicofísicay plena capacidad de obrar. Su estadopsicofísico deberá cumplir las exigencias

de un protocolo obligatorio de estudiode los donantes que incluirá sus caracte-rísticas fenotípicas y psicológicas, asícomo las condiciones clínicas y determi-naciones analíticas necesarias parademostrar, según el estado de los conoci-mientos de la ciencia y de la técnica exis-tentes en el momento de su realización,que los donantes no padecen enferme-dades genéticas, hereditarias o infeccio-sas transmisibles a la descendencia. Estasmismas condiciones serán aplicables a las

muestras de donantes procedentes deotros países; en este caso, los responsa-bles del centro remisor correspondientedeberán acreditar el cumplimiento detodas aquellas condiciones y pruebascuya determinación no se pueda practi-car en las muestras enviadas a su recep-ción. En todo caso, los centrosautorizados podrán rechazar la donacióncuando las condiciones psicofísicas deldonante no sean las adecuadas ” (artícu-lo 5, inciso 6).

La cuestión de la responsabilidad sevincula con las pretendidas acciones dewrongful life y podrían darse dramáticassituaciones en que la vida del niño con-cebido por técnicas heterólogas seamotivo de controversia judicial. Se intro-

duce una suerte de “control de calidad”que evidencia cómo las técnicas configu-ran una manipulación indebida de los

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[16] BOMPIANI, Adriano, Le tecniche di fecondazione assistita: una rassegna critica , op. cit., p. 152.


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niños, quienes son sometidos a procesostécnicos que los cosifican y se rigen poruna lógica de la “producción industrial”.

Por otra parte, se ha señalado la res-ponsabilidad del donante en caso queconociera una enfermedad transmisibleque padece, o aun en caso que no laconociera, por el hecho de realizar unaactividad riesgosa. [17]

i) Selección del dador para fines

eugenésicos: en estrecha vinculacióncon el problema del “control de calidad”al que se ha aludido, un problema ético- jurídico particularmente grave se planteaen el caso que la selección del dador delos gametos esté animada por una finali-dad eugenésica, es decir, que se preten-dan elegir ciertas características de ladescendencia eligiendo al dador.

De alguna manera, toda técnica hete-róloga conlleva esta impronta eugenésica,pues siempre se utiliza algún criterio deselección de gametos, desde los más sim-ples (edad) hasta más complejos (caracte-rísticas genéticas). Incluso, algunos

criterios refieren a la profesión del dador,a su coeficiente intelectual, a su aspectofísico, a sus ascendientes, etc. [18]

Una versión agravada de tal selecciónpara determinar las características delhijo está dada por la búsqueda de deter-minar las características del niño en fun-ción de los deseos de los padres.Dramático ha sido el caso de las dosmujeres sordas que conviven y quisierontener una hija sorda a cuyo fin utilizaron

esperma donado por un amigo especial-mente elegido en razón de contar concinco generaciones de sordos en su fami-lia. [19]

j) Comercialización de gametos: porotra parte, los mecanismos de obtenciónde los gametos plantean no pocos pro-blemas ético-jurídicos. En particular,crece en los Estados Unidos un “merca-do” de gametos, que va acompañado dediversos dilemas éticos, como por ejem-plo las consecuencias de poner un preciomáximo para la dación de óvulos. En unartículo publicado en el Hastings Center Report en 2010 se estudia la problemáti-



[17] LOPEZ, Daniel Ricardo; MORTARA, Silvia L. y RICARDONE, Maria I. A. A., “Responsabilidad civil por transmisión deenfermedades congénitas, genéticas hereditarias, derivadas de las técnicas de reproducción asistida heteróloga”, El Derecho , t. 183, Buenos Aires, (1999), p. 1392.[18] Ver la sistematización de criterios que realiza Aaron Levine a partir de anuncios publicados en periódicos universi-tarios en los Estados Unidos para la búsqueda de dadoras de óvulos: LEVINE, Aaron D., “Self-Regulation, Compensation,and the Ethical Recruitment of Oocyte Donors”, op. cit.[19] Cfr. HARVARD LAW REVIEW, “Regulating Preimplantation Genetic Diagnosis: the Pathologization Problem”, Harvard Law Review , vol. 118, (Jun. 2005), issue 8, p. 2782.


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ca y se señala la existencia de numerosasviolaciones al tope de u$s 5.000 estable-cido en los lineamientos de la AmericanSociety for Reproductive Medicine . [20]El estudio reporta la existencia de avisosen periódicos universitarios que llegarona ofrecer u$s 50.000 por óvulos dadoscon fines de fecundación heteróloga.También se señala que el precio variabasegún el nivel intelectual de los estu-diantes destinatarios de los avisos, eincluso en algunos casos se ponían con-

diciones vinculadas con la apariencia y laetnia de las potenciales dadoras.

Dos grandes problemas surgen anteesta realidad: la “comodificación”(commodification) de los gametoshumanos y la explotación de la mujer.

Ante esta realidad, la Ley española(14/2006) de reproducción médicamenteasistida, en el artículo 5, inc. 3, establece:“La donación nunca tendrá carácterlucrativo o comercial. La compensacióneconómica resarcitoria que se pueda fijarsólo podrá compensar estrictamente lasmolestias físicas y los gastos de desplaza-miento y laborales que se puedan derivarde la donación y no podrá suponerincentivo económico para ésta”.

Sin embargo, la lógica de la “comodi-ficación” se impone por la necesaria exis-

tencia de un negocio detrás de las técni-cas de procreación artificial, de tal formaque siempre existirán demandas especia-les que los centros dedicados a las técni-cas procurarán atender maximizando susganancias. Entonces, aunque por ley sepretenda excluir un incentivo económicopara la mujer o el varón dador de losgametos, el centro de fertilidad podráaumentar los costos de los tratamientosen función de la “calidad” de los gametoselegidos, máxime si está en juego su res-

ponsabilidad en la transmisión de enfer-medades. El mercado naturalmentetiende a poner un “precio” a los gametos,que en definitiva son los “recursos” deci-sivos para la concepción del niñobuscado.

Por otra parte, si se coloca un “preciomáximo” a los óvulos, se produce unaselección “inversa”, de tal manera que elestímulo para la dación de óvulos se diri-ge hacia mujeres de mayor edad, quienesa su vez tendrán óvulos de “menor cali-dad” que los de las de menor edad. Estasúltimas no resultarán incentivadas a darsus óvulos por tal precio máximo y, portanto, se complican las tasas de éxito delas mismas técnicas.

Otro aspecto no menor en la conside-ración de las técnicas es el riesgo deexplotación de las personas involucradas

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[20] LEVINE, Aaron D., “Self-Regulation, Compensation, and the Ethical Recruitment of Oocyte Donors”, op. cit.


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en el proceso de procreación artificial. Ental sentido, no sólo la mujer que dona susóvulos puede ser explotada, sino tambiénlos mismos esposos que recurren a la téc-nica, especialmente si se abusa de suansiedad por tener un hijo y se los llevade manera inescrupulosa a proceder atratamientos costosos y traumáticos. [21]

La dación de gametos conlleva unproblema adicional por las posibilidadesde “importación” y “exportación” que se

pretendan realizar. Al respecto, constitu-ye una consecuencia más de la tendenciaa la cosificación del cuerpo y sólo clarasmedidas en contra de la posibilidadmisma de la dación podrán impedir elsurgimiento de una suerte de “comercio”internacional de gametos. Es significati-vo que la Directiva europea 23/2004 enel artículo 9 regule lo relativo a “impor-tación y exportación de células y tejidoshumanos”. Ello sin perjuicio de aclararque la Directiva señala que los Estados seesforzarán “por garantizar las donacio-nes voluntarias y no remuneradas decélulas y tejidos”.

Toda esta manipulación y mercantili-zación de los gametos demuestra clara-

mente la vigencia de una mentalidad quecosifica al cuerpo humano, afectandoseriamente la dignidad de la persona.Sólo la prohibición de las técnicas deprocreación artificial, incluyendo la pro-hibición de las técnicas heterólogas,podrá evitar esta banalización del cuer-po, transformado en mercancía que secompra o se vende en función de unamentalidad eugenésica.

k) Dación de gametos y uniones del

mismo sexo: una consideración espe-cial merece el supuesto en que dos per-sonas del mismo sexo persigan realizarun procedimiento de procreación artifi-cial con la pretensión de “tener” unhijo. Al respecto, a los graves problemaspropios de la procreación artificial, sesuman las dificultades inherentes a lapretensión de criar y educar a un niñoprivándolo de la riqueza y la comple-mentariedad del varón y la mujer. Comoantecedente jurídico en la Argentinadebemos recordar que un fallo judicialde noviembre de 2009 ordenó a la ObraSocial de la Ciudad de Buenos Airescubrir un procedimiento de fecunda-ción artificial para dos mujeres queconvivían.



[21] En los Estados Unidos, se ha afirmado que las personas están dispuestas a pagar hasta u$s 10.000 por cada ciclo deFIV que puede no producir resultado alguno, tomando hormonas que pueden generar riesgos futuros e invirtiendo sig-nificativas cantidades de tiempo, energía y dolor en una empresa que puede no prosperar (HARVARD LAW REVIEW,“Assessing the Viability of a Substantive Due Process Right to In Vitro Fertilization”, Harvard Law Review , vol. 118,(2005), p. 2811).


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l) Dación involuntaria: algunos cues-tionan que la filiación se determine através del vínculo biológico porque con-sideran que podría darse un caso de unapaternidad involuntaria en caso de unrobo de gametos. [22] Al respecto, talcircunstancia resultaría en una situacióncompletamente extraordinaria, quedebería ser ponderada por un juez en elcaso concreto. Si el robo se hubiera rea-lizado en un banco de gametos, entoncestambién habría que considerar la respon-

sabilidad que cabe a la persona que libre-mente hizo el acto de dación de losgametos. Si el robo se realizara pormedio de sedación y extracción quirúrgi-ca de gametos a una persona inconscien-te, habría que ver el caso concreto paradeterminar cómo proceder. Pero en nin-guna circunstancia debemos olvidar queel hijo es una persona con derechos fun-damentales, entre los que se encuentra elde conocer sus relaciones de identidadfundantes.

m) Financiación por el sistema desalud: un aspecto colateral, pero igual-mente importante, es el referido a lapretensión de obtener financiación deeste tipo de técnicas por parte del siste-ma de salud, ya sea por medio de las ins-

tituciones estatales, como por las obras

sociales o empresas de medicina prepa-ga. Tuvimos ocasión de comentar unfallo sobre el particular [23] y excede elalcance de este trabajo este asunto y nosremitimos a lo expresado en el artículomencionado. Puntualizamos aquí queesta pretensión no puede encuadrarse enel derecho a la salud, pues las técnicasde procreación artificial no son terapéu-ticas en el sentido estricto, pues nocuran las causas de la infertilidad o laesterilidad. Por otra parte, en el específi-

co caso de las técnicas heterólogas, seestarían utilizando fondos públicos parafinanciar formas de transmitir la vidaque deliberadamente disocian la pater-nidad y la maternidad de los niños a serconcebidos.

LA CUESTIÓNEN EL DERECHO ARGENTINO

En la Argentina no existe una leyespecífica sobre la fecundación heterólo-ga. Al respecto, para resolver la cuestión,y conforme a las reglas que surgen delartículo 16 del Código Civil, hay quetener presente que, en el específico temade la dación de gametos para finesreproductivos, lo que está en juego es la

relación paterno-materno-filial y, en este

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[22] WEINBERG, Rivka, “The Moral Complexity of Sperm Donation”, op. cit.[23] LAFFERRIÈRE, Jorge Nicolás, “Las técnicas de procreación artificial y su cobertura por el sistema de salud”, El Derecho , t. 235, n. 12.372, (03/11/2009).


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sentido, la cuestión se resuelve a partirde las normas de orden público delCódigo Civil sobre filiación.

a) La determinación de la filiación:en nuestro país, la filiación del hijo con-cebido por técnicas heterólogas depen-derá de si se trata de un hijo matrimonialo extramatrimonial.

• Hijo matrimonial: si es hijo matri-monial, por aplicación del artículo 242

del Código Civil, la maternidad quedaestablecida por el nacimiento. En cuantoa la paternidad, se presumen hijos delmarido los nacidos después de la celebra-ción del matrimonio, y hasta los trescien-tos días posteriores a su disolución (art.243).

• Hijo extramatrimonial: si es hijoextramatrimonial, la maternidad sedetermina por el parto (art. 242), mien-tras que la paternidad queda determina-da legalmente por el reconocimiento delpadre o por sentencia en juicio de filia-ción (art. 247).

En virtud de estas normas, los padresque recurren a técnicas de procreaciónartificial heterólogas, aun cuando no se

trate de sus gametos, pueden pretender

establecer la maternidad y paternidad sila madre es la que gesta y da a luz al niñoy si el padre está casado con ella, o bienreconoce al niño. Sin embargo, comoveremos, se trata de frágiles vínculos jurí-dicos que pueden sufrir impugnaciones.

b) La impugnación de la maternidady la paternidad: el sistema del CódigoCivil da clara preeminencia al vínculobiológico y, por tanto, admite la impug-nación de la maternidad o la paternidad.

En efecto, la maternidad puede serimpugnada en todo tiempo por el mari-do, sus herederos, el hijo o por todo ter-cero que invoque un interés legítimo(art. 262). A su vez, la paternidad puedeser impugnada por el marido o por elhijo (art. 258 y 259). Se discute doctri-nariamente si es admisible la impugna-ción de la paternidad o de lamaternidad por el esposo o la esposaque prestó consentimiento a tal proce-dimiento. Para Sambrizzi ello no seríaadmisible por la doctrina de los “propiosactos”. [24] Si bien ello es cierto, nomenos cierto es que negar la posibilidadde impugnar la paternidad suponederogar, por simple acuerdo de particu-lares, las normas de orden público que

regulan la filiación.



[24] SAMBRIZZI, Eduardo A., La procreación asistida y la manipulación del embrión humano , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, p. 98.


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Sobre la posibilidad de que el dadorde los gametos inicie acción de reclama-ción de paternidad, deberá tratarse de unsupuesto de filiación extramatrimonial ydeberá previamente impugnar la pater-nidad de conformidad con el artículo263 que reconoce tal posibilidad a “losque tengan interés en hacerlo”.

En síntesis, el hijo siempre podráimpugnar la paternidad o la maternidadfruto de técnicas heterólogas. A su vez, el

hijo concebido por técnicas heterólogaspuede iniciar acción de reclamación de lafiliación contra el dador de los gametos(ya sea varón o mujer) y ello procederáen tanto se pueda establecer el vínculobiológico.

Finalmente, podría darse el caso dehermanos del hijo concebido por unatécnica heteróloga que impugnen lamaternidad o la paternidad a fin de evi-tar que tal hijo participe de derechoshereditarios y modifique su acervo.

c) Conclusiones en torno al sistema jurídico argentino: el sistema jurídicoargentino es coherente en sostener elprincipio biológico para fundar la mater-nidad y la paternidad. De esta manera

reafirma la primacía del derecho a laidentidad del niño, consagrado por laConvención sobre los Derechos del Niñoy que goza de jerarquía constitucional(art. 75, inc. 22 de la ConstituciónNacional).

Quienes han sido suplantados en lafecundación por dación de gametos (yasea el esposo, la esposa o ambos) noserán los “padres” de los hijos concebidospor las técnicas de procreación artificial,pues faltaría el nexo biológico. Es impor-tante recordar que, aun cuando así lopretendan los centros dedicados a estastécnicas, la dación de gametos o el alqui-ler de vientre realizados en nuestro paísno generan vínculos jurídico-filiatorios,pues siempre serán procedentes las

acciones ordenadas a determinar la realidentidad biológica del concebido por lastécnicas y a reestablecer sus justos vín-culos de paternidad y maternidad. Larealidad es que los vínculos biológicosque surgen de la pretendida “voluntadprocreacional ” son intrínsecamente frá-giles y vulnerables, con las consiguientesinseguridades y daños para el niño y paraquienes recurrieron a las técnicas.

Además debe tenerse en cuenta elartículo 953 del Código Civil, que expre-samente establece: “El objeto de losactos jurídicos deben ser (...) hechos queno sean imposibles, ilícitos, contrarios alas buenas costumbres o prohibidos porlas leyes, o que se opongan a la libertadde las acciones o de la conciencia, o que

perjudiquen los derechos de un tercero.Los actos jurídicos que no sean confor-mes a esta disposición, son nulos como sino tuviesen objeto”. La pretensión deconcebir un hijo disociando la paterni-dad o la maternidad genéticas de la

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“voluntad procreacional ” resulta unhecho claramente contrario a las buenascostumbres. Está en juego la dignidad dela transmisión de la vida, que no puedequedar sometida a parámetros técnicosde control y manipulación, sino que setiene que realizar en el marco humanopleno de la unión sexual entre varón ymujer. Por estos motivos, sostenemos quehoy en la Argentina, las técnicas de pro-creación artificial resultan actos contra-rios a las buenas costumbres y, por tanto,

nulos de nulidad absoluta por aplicacióndel artículo 953 citado. Ello incluye tam-bién a las técnicas heterólogas que esta-mos estudiando.

Ya nos hemos pronunciado en favorde una ley de prohibición de las técnicas.Pero si en el futuro en la Argentina sesancionase una ley de procreación artifi-cial que aceptase las técnicas y estable-ciese el anonimato, desconociendo elvínculo biológico, tal ley no podría afec-tar a las personas concebidas con daciónde gametos con anterioridad a la entra-da en vigencia de dicha eventual ley. Delo contrario resultaría retroactiva y pri-varía a las personas de las acciones defiliación que hoy les concede el régimenfiliatorio y que son concreción de la

garantía constitucional que tutela laidentidad (cfr. art. 8 de la Convenciónsobre los Derechos del Niño). Resultaaplicable a la situación el artículo 3 delCódigo Civil, en tanto dispone: “La retro-actividad establecida por la ley en nin-

gún caso podrá afectar derechos ampa-rados por garantías constitucionales”.

CONCLUSIÓN

Por todas las razones expuestas, con-cluimos sosteniendo la necesidad de san-cionar una ley específica sobre lastécnicas de procreación artificial. En talsentido, en lo referido al tema estudiadoen este trabajo, entendemos que el legis-

lador debe tutelar centralmente el biensuperior del niño y, por tanto, no puedeautorizar las técnicas de procreaciónartificial. Estas técnicas conllevan unatransformación en la transmisión de lavida humana que no respeta la originali-dad propia de la unión sexual entre losesposos y que la somete a criterios pro-pios de la producción industrial. Tal pro-hibición, por supuesto, incluye laprohibición de las técnicas heterólogas yde toda forma de dación de gametos,como así también de los trasplantes deórganos reproductores humanos.

Una cita de la Dra. Catalina E. Arias deRonchietto puede iluminar el cierre deeste trabajo:

“La intermediación de las técnicas defecundación asistida en la procreaciónhumana es siempre invasora de una rea-lidad que la excede, lo evidencian susexigencias procedimentales disfrazadasde garantía, de mal menor. Todo en las




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técnicas de fecundación extracorpóreadelata su origen veterinario, ámbito alque, con ciertas reservas, debieran regre-sar. Pero la presión de ingentes interesescreados, las millonarias inversiones y elcorrelativo rédito pecuniario que rinden,rédito que incluye el eventual renombreinternacional a conquistar en el contem-

poráneo tráfico de honores, son algunasde las razones de este laissez faire ,laissez passer . El abuso medrador de lafrustración mal encausada de quienesson los usuarios de las prácticas dereproducción humana extracorpórea seha apropiado de un mercado de ambicio-nes y aflicciones”. [25]

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[25] ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., “El derecho frente al congelamiento de óvulos humanos fecundados. Suspensiónde la práctica y adopción prenatal para los embriones ya existentes”, El Derecho , t. 182, p. 1645.

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