6. direito constitucional - controle de constitucionalidade %28completo%29

8/18/2019 6. Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade %28completo%29

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Direito CONSTITUCIONAL

Prof: Guilherme Peña de Moraes

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. DEFINIÇÃO

Controle de Constitucionalidade é a verificação sobre a relação imediata de compatiilidade !ertical

entre a "orma le#al e a "orma co"$tit%cio"al. É um sistema de imunização do texto da Constituição, um

sistema que salvaguarda a Supremacia das Normas Constitucionais contra eventuais ingerncias indevidas.

! doutrina estrangeira tradicional, mais especificamente "auro Capelleti, fez uma distinção entre

controle de constitucionalidade e controle de legalidade. #ara o citado autor s$ se pode falar em controle de

constitucionalidade até o primeiro n%vel normativo abaixo da Constituição. No &rasil as espécies normativas

que ocupam esta posição são aquelas contidas no art. '( da C)*&. +este ponto para baixo o que aver- é um

controle de constitucionalidade, tratase da verificação sobre a relação mediata entre a norma legal e a norma

constitucional, pois aver- sempre uma norma de permeio entre os diplomas normativos. +a% a razão de ser da

expressão )elação /mediata citada no conceito.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinrias;

I! - leis delegadas;

! - medidas provis"rias;

!I - decretos legislativos;

!II - resoluç#es.

$argra%o &nico. 'ei complementar dispor sobre a elaboração( redação( alteração e consolidação das leis.

0eoricamente esta distinção é relevante pelo fato de que o controle de constitucionalidade é afeto ao

+ireito Constitucional, 1- o controle de legalidade é matéria que toca ao +ireito !dministrativo, tanto assim que

se d- em relação aos atos administrativos, como +ecretos, #ortarias, 2rdens de Serviço, etc.

Na pr-tica esta distinção apresenta relevo pelo fato de que em relação ao controle de constitucionalidade

v-rias são as aç3es espec%ficas para o seu exerc%cio, não existindo instrumento espec%fico para o controle de

legalidade. 4ia de regra o controle de legalidade é feito através de remédios constitucionais a exemplo da ação

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popular e6ou mandado de segurança e também de outros mecanismos como recursos, etc., apesar de não se

tratar de mecanismo processual espec%fico para o controle de legalidade.

O&S. 4alério "azuoli trouxe da doutrina *rancesa o co"trole de co"!e"cio"alidade. 2 Supremo

0ribunal *ederal 1- decidiu que tratados internacionais sobre direitos umanos que tenam sido ratificados pelo

&rasil anteriormente 7 8menda 9'6:;;9 possuem status supra legal. !ssim, controle de convecionalidade diz

respeito ao controle que tem por paradigma de confronto os tratados internacionais ou convenç3es ratificados

pelo &rasil sem o quorum especial necess-rio para que se1a considerado uma emenda constitucional,

inviabilizando o controle de constitucionalidade. 8ste seria um controle intermedi-rio entre o controle de

legalidade e o controle de constitucionalidade.

'. ELE(ENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE2 controle tem dois elementos, a Constituição que é o parâmetro e a norma legal sobre a qual o controle

se d-, que é o objeto. 4e1amos cada um deles<

a= )AR*(ETRO

No &rasil o par>metro é a Constituição em vigor, que est- em vigncia. !qui não se faz distinção entre

Constituição *ederal e Constituição 8stadual, a1a vista que ambas poderão funcionar como paradigma de

confronto.

? )*iste a possibilidade de controle de constitucionalidade levando-se em consideração uma

Constituição revogada+ A id,ia sobre a ual o parmetro deve ser uma constituição em vigor , uma regra

absoluta ou admite e*ceção+

No &rasil - apenas uma ip$tese em que ser- poss%vel o controle de constitucionalidade levandose em

consideração Constituição revogada, que se dar- quando presentes as seguintes condiç3es<

1+. Se tratar de um Controle Concreto, +ifuso, pela 4ia /ncidental@

'+ . ! !ção deve ter sido proposta antes de promulgada a C)*&65(AA@

,+ . 8star esta ação pendente de 1ulgamento.

/sto se d- porque, com a estabilização da lide que ocorre que a citação v-lida, não - mais como se

modificar o pedido ou a causa de pedir, devendo o Budici-rio apreciar a demanda tal como proposta.

O&S. 8sta não é a situação que algumas pessoas confundem é o caso do controle feito pelo !+#* tendo

por base Lei a"terior - Co"$tit%ição como se deu no !+#* '9 antecipação teraputica de parto em razão de

anencefalia fetal= e no !+#* 5D; Eei de /mprensa=. #ortanto, o %e / po$$0!el "o AD)F / o co"trole de leia"terior em ace da co"$tit%ição at%al e não de lei atual em face de constituição anterior.

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b= O&2ETO

Nos termos da C)*& o ob1eto ser- lei ou ato "ormati!o3

Art. /01. Compete ao 2upremo 3ribunal 4ederal( precipuamente( a guarda da Constituição( cabendo-le:

I - processar e 6ulgar( originariamente:

a7 a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo %ederal ou estadual e a ação declarat"ria de

constitucionalidade de lei ou ato normativo %ederal.

#ara fins de controle temos<

Lei< est- colocada como ato formalmente legislativo, é lei em sentido formal. !to produzido pelo #oder

Eegislativo no exerc%cio t%pico da função legislativa.

Ato Normati!o3 é o ato materialmente legislativo, é lei em sentido material, logo não é ato produzido

pelo #oder Eegislativo no exerc%cio de sua função t%pica, mas pelos #oderes 8xecutivo e Budici-rio no exerc%cio

at%pico da função de legislar.

? )ntre os atos normativos , poss8vel o controle de constitucionalidade tendo como ob6eto 2&mula

!inculante+

1+. Orie"tação< *-bio Soares sustenta que é admiss%vel o controle de constitucionalidade sobre sFmula

vinculante, a1a vista que, para o autor, para efeitos de controle a sFmula deve ser considerada um atonormativo, sendo que o fato de ser editada pelo S0* não tira o interesse deste controle.

'+. Orie"tação3 !ndré 0avares sustenta que este controle não é cab%vel, a1a vista que, embora não se

discuta que a SFmula 4inculante possa assumir a condição de ato normativo, o art. 5;D! da C)*& prev que a

sFmula poder- ser ob1eto de revisão ou cancelamento, sendo que os mesmos legitimados para tal pleito serão

aqueles legitimados para a propositura de !+/. !ssim, pelo critério da especialidade devese aplicar o art. 5;D

! da C)*&, não sendo caso de controle, mas de revisão ou cancelamento.

)ecentemente, no !+#* 5D:, que teve como relatora a "inistra Carmem EFcia, o S0* extinguiu o

processo ao argumento de que não é cab%vel o controle de constitucionalidade de SFmula 4inculante, devendo

ser aplicado o art. 5;D! da C)*&, como sugerido por !ndré 0avares. E$te4 porta"to4 / o e"te"dime"to do

STF.

O&S. SFmulas persuasivas são as sFmulas não vinculantes.

,. )RESSU)OSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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/nicialmente é pertinente dizer que os pressupostos variam de autor para autor podendose, outrossim,

extrair os trs mais pertinentes que deverão estar cumulativamente presentes no caso concreto para que se ete1a

diante de um controle de constitucionalidade<

a= S%premacia da Co"$tit%ição< supremacia equivale a dizer que a constituição ocupa uma posição

suprema no ordenamento 1ur%dico, que funciona como premissa validante de toda a ordem 1ur%dica vigente. 8la

ocupa posição m-xima no ordenamento 1ur%dico, figura no -pice, no topo do sistema, irradiando a

fundamentação de validade para as demais espécies normativas.

8sta supremacia é pressuposto 1ustamente para que a relação mantida entre a Constituição e a norma

infraconstitucional se1a vertical, isto é, que a1a uma norma par>metro e outra norma ob1eto. Gavendo

supremacia deixa de existir uma orizontalidade, sendo poss%vel, então, a identificação dos dois elementos< par>metro e ob1eto.

? $ode( em algum caso( 'ei Orgnica de unic8pio ser paradigma de controle+ 'ei orgnica ,

Constituição+

+epende. G- uma dicotomia clara entre o que a doutrina pensa aqui e o que a legislação disp3e o1e. !

maioria doutrin-ria entende não ser poss%vel este controle, a1a vista que a Eei 2rg>nica pode até ter

supremacia material em relação 7s demais leis municipais, mas não - ierarquia6supremacia formal e, faltando

este pressuposto não - que se cogitar no controle.

8ntrementes, a Eei (.AHA6(( em sue artigo D; modificou a Eei 2rg>nica do +istrito *ederal, fazendo

inserir no seu art. A.I a possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do +istrito

*ederal em face da sua Eei 2rg>nica, verbis<

Art. 0. O art. o da 'ei no ./5( de /< de maio de /99/ ( passa a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos:

=Art.o >...?

n7 a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do @istrito 4ederal em %ace da sua 'ei Orgnica;

Neste prisma, com a modificação do artigo, ser- poss%vel a !+/ tendo como par>metro de controle a Eei

2rg>nica do +istrito *ederal. 2 S0*, inclusive, em alguns 1ulgados, 1- manifestou o entendimento de que a Eei

2rg>nica do +* seria equiparada a uma Constituição, admitindo este controle.

b= Ri#ide5 da Co"$tit%ição< é a Constituição que s$ pode ser modificada por um procedimento especial,

mais r%gido, por processo de reforma constitucional emenda ou revisão=. 2 modo pelo qual se altera a

Constituição é qualificado. Se r%gida for, a Constituição nunca ser- modificada por lei.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8185.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8185.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8185.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8185.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8185.htm#art8inhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8185.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8185.htm#art8in


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)igidez é pressuposto de controle porque, em face de antinomia entre Constituição anterior e Eei ou ato

normativo posterior, ausente esta rigidez, este conflito se resolveria pela revogação da Constituição, o que não é

poss%vel com a rigidez, que acarretar- na inconstitucionalidade da Eei ou !to Normativo contr-rio posterior.

? )*iste controle de constitucionalidade em %ace de Constituição %le*8vel+

2 autor americano John Henry Merryman, de Stanford defende a possibilidade deste controle, de$de

%e e$te co"trole i%e re$trito a a$pecto$ ormai$. 2s critérios formais dizem respeito ao 6r#ão compete"te

para produzir a norma e o procedime"to ade%ado para tanto. !ssim, o controle na Constituição *lex%vel se

limitar- a estes dois argumentos< que o $rgão é incompetente ou que o procedimento foi inadequado. 8ste autor

tem, assim, a seguinte frase< Jrigidez e supremacia não são princípios obrigatoriamente correlatosK isto

porque, ao se admitir controle sem rigidez, esta não funciona como pressuposto para a supremacia.#ara este autor a rigidez pode ter diferentes graus. )igidez é um princ%pio que tem como nFcleo essencial

dificultar a modificação constitucional, mas mesmo avendo rigidez ela poder- ser trabalada em graus

diferentes em cada Constituição. Nos 8L!, por exemplo, para aprovação de emenda não basta a votação do

Congresso, sendo necess-ria a aprovação por parte das !ssembléias Eegislativas. !ssim, o grau de rigidez da

Constituição !mericana é mais denso que da Constituição &rasileira que dispensa esta aprovação.

! t%tulo de exemplo a Constituição da /t-lia de 5A9; C$digo !lbertino= era flex%vel e admitia o controle.

c= 7r#ão com compet8"cia para o co"trole< $rgão que tem a competncia6função de exercer o controle

de constitucionalidade, pode ser o Budici-rio, o Eegislativo ou o 8xecutivo. +eve ter alguém que realize este

controle, a1a vista que ainda que ouvesse a previsão do controle, sem um $rgão com atribuição para tanto se

trataria de letra morta.

Gans Melsen não fala apenas em $rgão, mas exige, ainda, um procedimento espec%fico para o controle de

constitucionalidade. #ortanto para a teoria Melseniana devese ter ainda como pressuposto $rgão com

competncia e procedimento espec%fico. 8sta posição foi adotada no &rasil com o processo ob1etivo para fins de

controle direto.

9. TI)OLO:IA ;CLASSIFICAÇÃO< DO =>CIO DE INCONSTITUCIONALIDADE

! inconstitucionalidade é uma desconformidade entre lei ou ato normativo com a Constituição gerando a

invalidade daqueles.

É poss%vel classificar esta inconstitucionalidade da seguinte forma<

1+. ?%a"to a ori#em do !0cio

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a< =0cio Formal3 ualquer norma 1ur%dica ter- sempre trs elementos identificadores< 6r#ão

compete"te, procedime"to ade%ado e conteFdo uma declaração prescritiva=. !qui o v%cio se encontra nos

dois primeiros elementos identificadores.

@ I"co"$tit%cio"alidade or#"ica< espécie de inconstitucionalidade formal cu1o v%cio se encontra no

$rgão competente.

@ I"co"$tit%cio"alidade procedime"tal< espécie de inconstitucionalidade formal relativa a procedimento

inadequado.

? Inconstitucionalidade por usurpação de iniciativa reservada se trata de v8cio procedimental( pois o

processo , de%lagrado inadeuadamente. as se( nas ip"teses do art. /( B/.( da CD4E( v.g.( este

procedimento( inicia( percorre seu iter e , aprovado( inclusive com sanção do $residente da Dep&blica( esta sanção ter e%eito convalidat"rio ou permanecer a inconstitucionalidade+

Nos termos da SFmula ;' do S0*, a sanção possui efeito convalidat$rio. 8ntretanto esta SFmula foi

cancelada e o S0* entende, o1e, que eventual sanção não convalida o v%cio. Lma vez inconstitucional sempre

inconstitucional. ! razão desta posição reside no fato de que, no &rasil sempre se filiou 7 posição americana no

sentido de que ato inconstitucional é ato nulo e como tal não se convalida. #oder- então ser impugnado pelo

pr$prio #residente da )epFblica por tratarse de questão de ordem pFblica que não se submete sequer 7

preclusão l$gica.

Contrap3ese a esta teoria a teoria austr%aca, que entende anul-vel o ato inconstitucional.

< I"co"$tit%cio"alidade (aterial3 seguindo o que foi exposto no item anterior é aquela cu1o v%cio se

encontra no conteFdo da norma, na sua declaração prescritiva.

B O principal v8cio material , a violação ao $rinc8pio da $roporcionalidade. Fual a distinção entre

proporcionalidade e raGoabilidade+

Não. #roporcionalidade e razoabilidade não são sinOnimos. !s diferenças estão na origem e na estrutura.! origem da proporcionalidade é germ>nica civil EaP=, é de origem alemã, enquanto a razoabilidade tem

origem anglosaxOnica common EaP=. 8m relação 7 estrutura, a razoabilidade se divide em razoabilidade

interna e razoabilidade externa.

8m relação ao #rinc%pio da #roporcionalidade o &rasil adotou a teoria alemã cu1o principal autor é

Monrad Gesse. 8m #ortugal o principal autor é B.B. Qomes Canotilo e, no &rasil Qilmar "endes.

8ste princ%pio nasceu no +ireito !dministrativo alemão, mas o1e sua aplicação é a mais ampla poss%vel,

aplicandose tanto no direito civil e processual civil como, até mesmo no direito penal com a aplicação da

proibição ou vedação da proteção deficiente, que faz uma releitura do garantismo penal no sentido de que os

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bens penalmente relevantes merecem do 8stado proteção efetiva, vedandose a proteção deficiente frente a

garantias excessivas. #rop3ese um garantismo positivo e não meramente negativo.

#ara esta teoria a proporcionalidade apresenta trs vetores<

a= Ade%ação< o meio escolido deve ser adequado ao fim colimado.

8x. Eei que pro%be venda de bebida alco$lica durante o carnaval ao argumento de que o consumo do

-lcool aumenta o cont-gio por doenças sexualmente transmiss%veis carece de adequação. !usente este vetor

adequação= verificase que o meio não é adequado e a norma ser- materialmente inconstitucional. 2 meio não

é adequado ao fim.

b= Nece$$idade< o meio deve ser estritamente necess-rio para que o fim se1a alcançado.

8x. +eterminada indFstria despe1a res%duos qu%micos em curso %drico restando demonstrado, por per%cia

realizada em ação civil pFblica, que basta a instalação de filtros para que a empresa não mais polu%sse o rio.

8ntretanto é editado ato do poder pFblico determinando o fecamento da empresa em função da poluição

%drica. Na ip$tese o meio escolido é desnecess-rio, acarretando a desproporção e a inconstitucionalidade por

afronta ao princ%pio da proporcionalidade. 2 meio é adequado mas excessivo.

c= )roporcio"alidade em $e"tido e$trito< tratase da ponderação. 2 meio escolido deve ser ponderado

frente ao fim visado.

8x. É determinada a colocação de cercas de altas cargas elétricas no entorno bens culturais como est-tuas

por exemplo. !qui não é ponder-vel a vulneração da vida umana para a proteção do patrimOnio cultural. Ser-

também inconstitucional a norma por violação 7 proporcionalidade. 2 meio é adequado, não é excessivo, mas é

intenso demais.

O&S. 0oda questão relativa a proporcionalidade traz uma relação de meio e fim. Não obstante o 1u%zo

quanto 7 presença dos vetores da proporcionalidade deve ser cumulativo< adequação R necessidade R

proporcionalidade strito sensu.

'. ?%a"to a ca%$a do !0cio

a< I"co"$tit%cio"alidade por ação3decorre de um comportamento comissivo do 8stado, que produz a

norma legal, mas por algum motivo incompat%vel com a Constituição.

< I"co"$tit%cio"alidade por omi$$ão3 +ecorre de um comportamento omissivo, negativo do 8stado. 2

8stado deixa de produzir a norma quando esta produção é exig%vel.

8sta inconstitucionalidade possui um pressuposto e dois eventuais requisitos. 8m +ireito Constitucional pressuposto e requisito não são sinOnimos. Pressuposto é matéria e requisito é orma.


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)RESSU)OSTO< deve ser "orma co"$tit%cio"al de eiccia limitada. 8ste é um pressuposto

inafast-vel, a1a vista que esta é a Fnica espécie de norma que imp3e o dever de legislar. ! norma de efic-cia

plena basta por si s$ e a norma de efic-cia contida também 1- produz efeitos, e norma legal apenas ir- restringi

la. !ssim somente na ip$tese de norma de efic-cia limitada aver- o dever de legislar pois esta omissão

impede que a norma constitucional produza seus efeitos salvo os efeitos revogat$rio, inibit$rio e interpretativo

que traduzem efic-cias m%nimas das normas constitucionais, ainda que a norma se1a de efic-cia limitada=.

O&S. 4-rios autores dizem que a classificação abstrata das normas constitucionais se tornou supérflua,

não tendo aplicação pr-tica. 0odavia esta afirmação não se 1ustifica, como se verifica, por exemplo, no que

tange 7 inconstitucionalidade por omissão, que aflora inequ%voca a relev>ncia da classificação.

RE?UISITOS<5. I"/rcia de %al%er )oder do E$tado< algum #oder do 8stado tina dever de atuar se manteve inerte,

gerando esta inércia uma inconstitucionalidade.

? $ode aver inconstitucionalidade por omissão sem in,rcia+ $ode aver inconstitucionalidade por

omissão atrav,s de ação+

Sim, existe um caso no &rasil que é a i"co"$tit%cio"alidade por omi$$ão relati!a. É o caso em que

existe a norma legal que concede determinado benef%cio a parcela de determinada classe e não 7 classe inteira,

violando o princ%pio da isonomia ao se omitir em relação 7 parte não beneficiada. E. Eei que aumenta a

remuneração dos servidores em 5;T mas apenas em favor dos servidores ativos, afastandose sua extensão aos

inativos.

! +outrina 8spanola 1- discute a deci$ão o% $e"te"ça aditi!a, como maneira de restabelecer a

igualdade no caso da inconstitucionalidade por omissão relativa. #ara a solução ou se declara a norma toda

inconstitucional, afastandose o benef%cio de toda a classe, ip$tese de deci$ão $%trati!a, ou declara apenas a

restrição inconstitucional, estendendo o benef%cio a toda a classe, o que ser- feito através de uma deci$ão

aditi!a.

Na 8spana - muito 1- caiu o dogma de que o Budici-rio é apenas legislador negativo teoria de Melsen=,

prevalecendo a possibilidade de que o 2%dicirio pode $er le#i$lador po$iti!o4 $e"do pac0ica a po$$iilidade

da $e"te"ça aditi!a. No &rasil esta posição também est- de certa forma superada, o que se verifica inclusive

através das SFmulas 4inculantes, que denotam este car-ter de legislador positivo do tribunal constitucional,

pode"do@$e o STF !ir a admitir a $e"te"ça aditi!a "o &ra$il.

! princ%pio da inconstitucionalidade por omissão est- restrita ao controle abstrato via ação direta deinconstitucionalidade, consoante disp3e o art. 5;D, U:.I, da C)*&.

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:. Ra5o!el i"ter!alo de tempo< aqui primeiramente deve ser feita a distinção entre lacuna e

inconstitucionalidade omissiva, embora se1a ponto comum entre ambas a ausncia de uma norma.

! primeira diferença é que a lacuna não depende de intervalo de tempo razo-vel, pode ser autom-tica. Se

a norma é editada o1e e não contempla uma situação de fato de poss%vel ocorrncia automaticamente 1- se

manifesta a lacuna. Noutra senda a inconstitucionalidade demanda que se aguarde um lapso temporal razo-vel,

necess-rio para a edição da norma.

! segunda diferença é que a lacuna é suprida pelo intérprete nos termos do art. :.I da E/N+&. B- a

inconstitucionalidade por omissão não é suprida pelo intérprete, mas somente por decisão 1udicial proferida em

!+/ por omissão ou em mandado de in1unção, nos termos dos artigos 5;D, U:.I e '.I EVV/, ambos da C)*&

respectivamente./0 >...?.

B 1 - @eclarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar e%etiva norma constitucional( ser

dada ciHncia ao $oder competente para a adoção das providHncias necessrias e( em se tratando de "rgão

administrativo( para %aGH-lo em trinta dias.

Art. 5. >...?.

'I - conceder-se- mandado de in6unção sempre ue a %alta de norma regulamentadora torne invivel o

e*erc8cio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade( à soberania e à

cidadania

uando )eter aerle afirma que - a Jsociedade aberta de intérprete da ConstituiçãoK, o que quer dizer

que os intérpretes da Constituição não formam uma sociedade fecada, não se limitando aos intérpretes formais

1u%zes=, se estendendo a todos os intérpretes. 2s intérpretes informais apreciam a inconstitucionalidade

enquanto os intérpretes formais a declaram. !ssim, qualquer intérprete pode suprir lacuna, mas a

inconstitucionalidade s$ pode ser declarada pelo intérprete formal.

Como exemplo de inconstitucionalidade por omissão pode ser citada a ausncia de norma

regulamentadora do disposto no art. D, inciso 4//, da C)*&, que trata da regulamentação do direito de greve

do servidor pFblico.

Art. J. A administração p&blica direta e indireta de ualuer dos $oderes da Knião( dos )stados( do @istrito 4ederal e dos

unic8pios obedecer aos princ8pios de legalidade( impessoalidade( moralidade( publicidade e e%iciHncia e( tamb,m( ao

seguinte:

!II - o direito de greve ser e*ercido nos termos e nos limites de%inidos em lei espec8%ica

,. I"co"$tit%cio"alidade da$ "orma$ co"$tit%cio"ai$

? Lo Erasil , poss8vel se declarar inconstitucional uma norma constitucional+

(


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! resposta depender- do tipo de norma. ! se considerar a norma origin-ria, ou se1a, produzida pelo #oder

Constituinte 2rigin-rio não aver- que se falar em inconstitucionalidade, a1a vista que o poder constituinte

origin-rio é inicial e ilimitado 1uridicamente. 8sta é a posição do S%premo Tri%"al Federal !+/ A'9=.

!ssim, o &rasil não acole a posição do professor !lemão 2tto &acof, que admite a norma constitucional

inconstitucional desde que a norma viole o supra direito, o direito natural.

2utra observação relevante, a partir de tal premissa, diz respeito 7 solução de eventual conflito entre

normas constitucionais origin-rias. ! t%tulo de exemplo, o art. H5, U5.I, inciso //, al%nea d, da C)*&, diz que a

iniciativa de organização do "inistério #Fblico ser- do #residente e por Eei 2rdin-ria. B- o art. 5:A, U'.I da

C)*& que prev que a organização do "inistério #Fblico ser- de iniciativa do #rocurador Qeral da )epFblica

através de Eei Complementar.

Art. /. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a ualuer membro ou Comissão da Cmara dos

@eputados( do 2enado 4ederal ou do Congresso Lacional( ao $residente da Dep&blica( ao 2upremo 3ribunal

4ederal( aos 3ribunais 2uperiores( ao $rocurador-Meral da Dep&blica e aos cidadãos( na %orma e nos casos

previstos nesta Constituição.

d7 organiGação do inist,rio $&blico e da @e%ensoria $&blica da Knião( bem como normas gerais para a

organiGação do inist,rio $&blico e da @e%ensoria $&blica dos )stados( do @istrito 4ederal e dos 3errit"rios;

Art. /1.

B 5 - 'eis complementares da Knião e dos )stados( cu6a iniciativa , %acultada aos respectivos $rocuradores-

Merais( estabelecerão a organiGação( as atribuiç#es e o estatuto de cada inist,rio $&blico( observadas(

relativamente a seus membros:

! solução dever- ser feita através da harmoniza!ão das normas constitucionais. ! lei prevista no art.

5:A traz diretrizes para a organização dos "inistérios #Fblicos dos 8stados, não avendo interesse do #Q),

cefe do "#L. !ssim, esta é a interpretação que deve ser feita, a norma do art. H5 traça diretrizes dos "#8Ws e

a lei prevista no art. 5:A organiza o "#L.

Noutro giro, quando se tratar de normas constitucionais produzidas pelo poder constituinte derivado

poder- ser declarada a inconstitucionalidade em dois casos<

a= Norma Co"$tit%cio"al co"tida em Eme"da o% Re!i$ão %e !iole al#%ma limitação ao poder de

reorma da Co"$tit%ição. 8sta é a primeira ip$tese de norma constitucional inconstitucional. Como exemplo,

podemos citar eventual emenda que permita a instituição de pena de morte, a qual viola o art. H;, U9.I da C)*&.

b= Norma Co"$tit%cio"al E$tad%al %e !iole "orma co"$tit%cio"al ederal de repetição ori#at6ria

pelo$ E$tado$4 i$to /4 %e !iole o pri"c0pio da $imetria.

5;


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O&S. Simetria não deve ser tida como regra, mas como exceção. uanto mais se aplica a simetria mais o

8stado perde sua autonomia, se vinculando a um modelo que não le é pr$prio, se vinculando ao modelo que a

Lnião imp3e como sua organização, mas se torna a *ederação brasileira Centr%peta, centralizando o modelo. S$

- um critério cient%fico para se aferir se ser- ou não aplic-vel a simetria na matéria, devese partir da seguinte

indagação< ao se adotar outra norma" a norma dierente tem potencialidade lesiva sobre o equilíbrio do

vínculo ederativo# Se a resposta for sim devese aplicar a simetria, caso contr-rio ela deve ser afastada,

salvaguardando a autonomia do ente federativo estadual. Não - como estipular de maneira aprior%stica as

ip$teses que apresentam potencialidade lesiva em face do equil%brio do v%nculo federativo, devendo a an-lise

ser feita de forma casu%stica. 2 S0* 1- entende, por exemplo, que cada 8stado "embro poder- regular, 7 sua

maneira, a legitimidade ativa para a !+/ 8stadual, pois que esta regulamentação não afeta o equil%brio

federativo, pois a questão se exaure no >mbito do pr$prio 8stado, interna corporis. Com i$to $e co"irma apremi$$a de %e4 "ão ei$te "o &ra$il "orma$ co"$tit%cio"ai$ ori#i"ria$ i"co"$tit%cio"ai$.

G. SISTE(AS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

G.1. DIREITO CONSTITUCIONAL CO()ARADO

No direito constitucional comparado o sistema de controle pode ser dividido basicamente em com duas

distinç3es<

1+. Em relação - "at%re5a do 6r#ão<

a= $ontrole Político< é o controle efetuado por $rgão que não pertence ao #oder Budici-rio, como ocorre

na *rança em que o controle era feito tradicionalmente pelo Conselo Constitucional *rancs, $rgão não

pertencente ao #oder Budici-rio. Godiernamente, todavia, 1- é poss%vel na *rança o controle 1udici-rio,

institu%do por lei editada em :;;A.

b= $ontrole Judicial : o controle é efetuado por $rgão do #oder Budici-rio. É o 8xemplo dos 8L!, em que

qualquer $rgão do #oder Budici-rio pode promover o controle de constitucionalidade.

'+. Em relação ao mome"to de eerc0cio<

a= $ontrole preventivo< o controle é efetuado antes de a norma adquirir vigncia. É o controle efetuado

sobre pro1eto de lei ou proposta de emenda constitucional.

b= $ontrole repressivo3 o controle é efetuado ap$s a norma adquirir vigncia. É o controle efetuado sobre

lei ou sobre emenda.

G.'. DIREITO CONSTITUCIONAL &RASILEIRO

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2 controle no &rasil é considerado um dos mais complexos do mundo. No &rasil, quando o controle é

preventivo, ser-, via de regra, pol%tico. uando o controle é repressivo, via de regra, ser- Budicial. Lma das

principais regras que traz esta conclusão é o art. HH, U5I, da C)*&<

Art. . A Casa na ual tena sido conclu8da a votação enviar o pro6eto de lei ao $residente da Dep&blica( ue( auiescendo(

o sancionar.

B / - 2e o $residente da Dep&blica considerar o pro6eto( no todo ou em parte( inconstitucional ou contr%rio ao interesse

p&blico ( vet-lo- total ou parcialmente ( no praGo de uinGe dias &teis( contados da data do recebimento( e comunicar(

dentro de uarenta e oito oras( ao $residente do 2enado 4ederal os motivos do veto.

8m se tratando de veto por inconstitucionalidade o veto ser- considerado veto 1ur%dico e, em se tratando

de veto contr-rio ao interesse pFblico ser- o veto pol%tico classificação material=. 4ale lembrar que poder-

aver o veto total ou parcial classificação formal=.

Se o motivo for a inconstitucionalidade, estaremos diante de um controle de constitucionalidade

preventivo e pol%tico.

? )*iste e*ceção a estas regras+

Sim. Gaver- uma ip$tese em que o controle ser- pol%tico e repressivo e uma ip$tese em que o controle

ser- 1udicial e repressivo.

2correr- o $'()*'+, -, $'(.)/)0$/'(1+/-1-, P'+2)/$' *,P*,../3' na ip$tese em

que est- prevista no art. 9(, inciso 4, da C)*&<

Art.


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Art. . As leis delegadas serão elaboradas pelo $residente da Dep&blica( ue dever solicitar a delegação ao

Congresso Lacional.

B 1 - A delegação ao $residente da Dep&blica ter a %orma de resolução do Congresso Lacional( ue especi%icar

seu conte&do e os termos de seu e*erc8cio.

!lguns autores no &rasil costumam trazer outra ip$tese de exceção, que é o caso das "edidas

#rovis$rias, nos termos do art. H: da C)*&, pois o controle feito pelo Congresso em relação 7 "edida equivale

a um controle preventivo, pois a medida provis$ria 1- estar- em vigor.

8ste exemplo, todavia, é um exemplo perigoso, a1a vista que nem sempre a re1eição ser- por motivo de

constitucionalidade, podendo aver a re1eição por motivos pol%ticos v.g., logo, nem sempre ser- controle de

constitucionalidade.

2utra questão relevante diz respeito 7 natureza da "edida #rovis$ria, avendo, por exemplo, a posição de

Saulo )amos, no sentido de que se trata de um pro1eto com força cautelar de lei o que ense1aria a conclusão de

que o controle sobre a "edida #rovis$ria seria um controle pol%tico preventivo e não repressivo.

B- o $'()*'+, -, $'(.)/)0$/'(1+/-1-, J0-/$/1+ P*,3,()/3' ocorrer- na ip$tese

de mandado de segurança impetrado, por membro do Congresso Nacional, no S%premo Tri%"al Federal

contra )ropo$ta de Eme"da Co"$tit%cio"al que viole Cl-usula #étrea, ao argumento de que o impetrante é

titular do direito l%quido e certo 7 não se submeter a processo legislativo inconstitucional.

a= F%"dame"tação< o fundamento da questão é a limitação material ao poder constituinte reformador

prevista no art. H;, U9I, da C)*&, que veda a delibera!ão de proposta de emenda tendente a abolir matérias ali

elencadas.

B


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! legitimação ativa aqui somente é dada a membro do Congresso Nacional, sendo imposs%vel a extensão

desta legitimidade para outras pessoas, como partido pol%tico ou particular. /sto porque o direito liquido e certo

invocado é o direito de não deliberar e o partido pol%tico não delibera, que o faz é o parlamentar, somente ele.

Não é cab%vel este controle no plano do 8stado membro. /sto porque o que fundamenta este controle

1udicial preventivo é a existncia de clausula pétrea que somente existe na Constituição *ederal, pois s$ podem

ser constitu%das pelo #oder Constituinte 2rigin-rio. Nestes termos, considerando que o #oder Constituinte

+ecorrente é um poder constituinte derivado, a Constituição do 8stado não consagra cl-usulas pétreas e não

ser- poss%vel, assim, a tentativa de extensão desta legitimidade ativa ad causam para o parlamentar estadual.

#or derradeiro, é muito relevante destacar que a H"ica situação em que o Supremo admite a ingerncia do

#oder Budici-rio no processo legislativo é esta ip$tese. ualquer outra ip$tese que não esta ser- consideradainterna corporis e caber- ao Eegislativo resolvla.

! afirmativa de que Jo Supremo 0ribunal *ederal admite mandado de segurança por violação

regimentalK não é absoluta, a1a vista que, como gizado alures, o S0* não admitir- a ingerncia no processo

legislativo, por mera !iolação re#ime"tal, por tratarse de matéria interna corporis. 2 S0* ressalva, apenas, a

ip$tese em que se est- a violar a limitação material do art. H;, U9I, da C)*&. 8m qualquer ip$tese poder- ser

feito o controle 1udicial repressivo.

8sta posição do S0* acabou consagrando a tese de Eiebman, que defende que o devido processo legalnão se limita ao devido processo legal 1udicial, mas também o devido processo legal administrativo e o devido

processo legal legislativo. É certo, assim, que dever- aver devido processo legal sempre que ouver processo

como exerc%cio de uma das funç3es do 8stado.

. (JTODOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

!qui, trataremos do controle 1udicial repressivo.

.1. NO DIREITO CONSTITUCIONAL CO()ARADO1. ?%a"to ao "Hmero de 6r#ão$<

a= $ontrole -iuso método americano=< o controle é efetuado por qualquer $rgão do #oder Budici-rio.

b= $ontrole $oncentrado método !ustr%aco=< é o controle efetuado por apenas um $rgão 1udicial ou, no

m-ximo, um nFmero certo de $rgãos 1udiciais.

'. ?%a"to ao modo de eerc0cio

a= )ela !ia de ação direta< a inconstitucionalidade é o que se pretende com a demanda, é o pedido, a pretensão deduzida. ! questão inconstitucional é suscitada como pedido, pretendese se1a declarada

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inconstitucional a lei ou o ato normativo impugnado. !qui a causa de pedir é aberta enquanto o pedido cingese

7 declaração de inconstitucionalidade.

b= )ela !ia de eceção< a inconstitucionalidade é suscitada como causa de pedir e não como pedido. É

argXida como fundamento 1ur%dico da pretensão, mas não é a pretensão em si. 8xemplo< repetição de indébito

fundada em inconstitucionalidade de norma tribut-ria. 2 pedido seria a repetição de indébito e a causa de pedir

a inconstitucionalidade da lei.

.'. NO DIREITO &RASILEIRO

No &rasil, ambas as vias são aceitas e utilizadas. É muito comum afirmar ser o controle brasileiro

eclético, %brido ou misto. Contudo, esta afirmação est- tecnicamente equivocada, tratandose, a bem da

verdade, de um método dual ou paralelo, pois por %brido temse a idea de mistura entre os dois controles, o quenão ocorre. 2s controles difuso e concentrado= possuem caracter%sticas pr$prias e são exercidos independentes.

2 controle difuso ser- exercido, instrumentalizado, por via de exceção, e qualquer $rgão 1udicial poder-

processar e 1ulgar a questão posta. Eado outro, o controle concentrado ser- instrumentalizado via ação direta,

sendo 1ulgado por $rgãos certos, podendo a ação ser 1ulgada pelo Supremo 0ribunal *ederal em >mbito federal

e pelo 0ribunal de Bustiça em >mbito estadual.

.'. FENK(ENO DA I&RIDAÇÃO ;LUCIO )E:ORARO<

Godiernamente é dito que nosso controle é dual ou paralelo com uma tendncia 7 ibridação. 8sta

afirmação tem por base os ensinamentos de LUCIO )E:ORARO, que defende a idéia de ibridação dos

modelos de 1ustiça constitucional, o que quer dizer que se tem de um lado o controle concreto e, de outro, o

controle abstrato. Contudo, - um di-logo entre os controles, - uma interpenetração entre eles. G- uma

influncia entre os controles, acarretando uma concretiza!ão do controle abstrato e uma abstrativiza!ão do

controle concreto.

a= $oncretiza!ão do controle abstrato< esta expressão est- colocada no $e"tido de apro!eitame"to4 de%tili5ação, ou se1a, a utilização de institutos que são pr$prios do controle abstrato no controle concreto. Como

exemplo podemos citar a figura do amicus c&ria( prevista no art. I, U:I, da Eei (.AHA6(( lei que regula o

processo ob1etivo abstrato= que tem sido aplicado no controle concreto.

b= 1bstrativiza!ão do controle concreto< a expressão est- colocada no $e"tido de ete"$ão, isto é, -

uma extensão do efeito vinculante, que é pr$prio do controle abstrato, para o controle concreto. G- a

possibilidade de aplicar efic-cia erga omnes e efeito vinculante 7s decis3es proferidas no controle concreto sem

a intervenincia ou ingerncia de nenum outro #oder.

5'


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No art. ':, inciso V, da C)*& foi consagrado o instituto da suspensão de e*ecução por meio do qual o

Senado converte o efeito inter partes caracter%stico de decis3es proferidas no controle concreto em efic-cia erga

omnes( evitando que no futuro a1a conflitos entre decis3es que o S0* proferiu com decis3es proferidas por

outros $rgãos 1urisdicionais. #ela abstrativiza!ão do controle concreto parte do S0* tem entendido que a

decisão proferida em controle concreto por si s$ 1- produz efeito vinculante, que nasce com o pr$prio ac$rdão,

cabendo ao Senado apenas o papel de dar publicidade ao 1ulgado.

8ntretanto, pela divergncia que ainda - sobre o tema, é prematuro dizer que o1e, no &rasil, o controle é

%brido, misto ou eclético, sendo mais técnico dizer que o controle é dual ou paralelo com tendncias 7

ibridação.

Concluindo, a ibridação seria um gnero do qual seriam espécies a concretiza!ão do controle abstrato ea abstrativiza!ão do controle concreto.

. CONTROLE DIFUSO4 CONCRETO OU INCIDENTAL

É o controle exercido por qualquer $rgão do #oder 1udici-rio e a argXição de inconstitucionalidade surge

como causa de pedir.

? !ia de e*ceção , o termo mais adeuado para a designação deste m,todo de controle+

8ste é um termo que, teoricamente não é perfeito, a1a vista que exceção, em direito processual, tem a

natureza de defesa, ainda que não necessariamente processual, podendo ser de mérito e*ceptio non adimplendi

contractus=, mas sempre ser- considerada defesa. +esta forma, considerando que nem sempre a

inconstitucionalidade ser- uma defesa argXida por alguém.

! expressão Jvia incidentalK este também não é de todo adequada. /ncidente surge no curso do processo,

dando ense1o a decisão interlocut$ria, suscet%vel de eventual agravo. !ssim, este controle não poder- ser sempre

considerado incidental, a1a vista que poder- a inconstitucionalidade ser argXida ab initio, como ocorre quando

se suscita a inconstitucionalidade de lei tribut-ria para se pleitear a repetição de indébito. Nestas ip$teses, adecisão final ser- impugn-vel por apelação.

#or tais cr%ticas, a expressão que se apresenta mais técnica é aquela utilizada pelo C$digo de #rocesso

Civil, qual se1a< arg5i!ão de inconstitucionalidade6 0ambém não é o termo mais técnico, pois o1e é poss%vel a

declaração de inconstitucionalidade de of%cio, ou se1a, sem que algum legitimado a tena argXido. 8ntretanto,

salvo esse caso, esta terminologia poder- ser aplicada em qualquer ip$tese, sendo assim a expressão menos

equivocada.

.1. CA&I(ENTO

5H


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? )m processo de conecimento não d&vida da sua adeuação. )ntretanto( seria cab8vel a argição

em ualuer outro processo+

! princ%pio poder- a inconstitucionalidade ser argXida em qualquer processo cautelar e de execução= não

avendo nenuma restrição aprioristicamente estabelecida em relação a esta possibilidade.

O&S. 8mbargos não seriam exemplo correto para apontar o controle de constitucionalidade em processo

de execução, pois os embargos formam um processo de conecimento, embora apresentados no processo de

execução.

P N poss8vel a argição de inconstitucionalidade na ação civil p&blica( ou se6a( no processo coletivo+

1+. )o$ição< Milmar 4erreira endes( Qos, dos 2antos Carvalo 4ilo( Arruda Alvim e Arnold Rald

sustentam que a argXição de inconstitucionalidade em ação civil pFblica é 1uridicamente imposs%vel, ela não se

presta ao controle de constitucionalidade concreto, pela via incidental. 2s fundamentos comuns para esta

doutrina, reside i= no fato de que - um $bice quanto 7 legitimação ativa, isto é, a ação civil pFblica estaria

sendo utilizada como substitutivo de !+/, inclusive por quem não tem legitimação ativa para tal #romotor de

Bustiça= e ii= não faria sentido existir duas aç3es !+/ e !C#= quando o efeito que as duas buscassem fosse o

mesmo, ou se1a, erga omnes. Gaveria confusão entre tais aç3es e, por via de conseqXncia, confusão de efeito.

'+. )o$ição


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Não obstante, efeito erga omnes é uma corruptela de Jcoisa 6ulgada com e%iccia erga omnesK. Na ação

civil pFblica com argXição pre1udicial de inconstitucionalidade a coisa 1ulgada, em relação a referida argXição,

não ter- efeito nenum, porquanto constar- da fundamentação da decisão e não do dispositivo, por não se tratar

de questão merit$ria, mas apenas incidente.

O&S. ?%a"do $e ala em coi$a M%l#ada "o proce$$o coleti!o4 o art. 1, do CDC di$pe3

I"tere$$e Di%$o3 coisa 1ulgada efic-cia erga omnes.

I"tere$$e Coleti!o3 coisa 1ulgada ter- efeito inter partes, ou se1a, se restringe aos membros de

determinada categoria.

I"tere$$e i"di!id%al Pomo#8"eo< pelo C+C ser- erga omnes, mas a doutrina corrige esta atecnia,

dizendo que ser- erga vitima, ou se1a, atingir- todas as v%timas atingidas.

+estarte, mesmo em ação civil pFblica, em sendo visada a proteção a interesse coletivo ou a individual

omogneo, não aver- nenuma confusão dos efeitos da !+/ e da !C#.

! 1urisprudncia do S0* e do S0B o1e é pac%fica no sentido de ser poss%vel a argXição de

inconstitucionalidade em ação civil pFblica.

.'. LE:ITI(IDADE

No &rasil o1e é pac%fico que a legitimidade para a argXição de inconstitucionalidade cabe< ao

demandante autor Y #rocesso de conecimento, exeqXente Y processo de execução e o requerente Y processo

cautelar=, ao demandado, ao terceiro interveniente qualquer que se1a a forma de intervenção= e ao Ministério

P&blico" tanto como $rgão agente dominus littis=, como $rgão interveniente custos legis=.

? N poss8vel a declaração de inconstitucionalidade de o%8cio+

No &rasil as matérias cognic%veis de of%cio são aquelas de ordem pFblica. Na inconstitucionalidade -

uma suposta incompatibilidade entre a legislação ordin-ria e a C)*&, tratandose de matéria de ordem pFblica.!ssim, além dos legitimados acima, caber- também ao #oder Budici-rio, de of%cio, declarar a

5A


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inconstitucionalidade. +a% porque se dizer que o termo JargXição de inconstitucionalidadeK não se trata de um

termo tecnicamente perfeito.

2 fato de se tratar de matéria de ordem pFblica, a inconstitucionalidade poder- ser declarada de of%cio e

não aver- preclusão temporal, tampouco supressão de inst>ncia.

.,. RESER=A DE )LENQRIO

0ratase de princ%pio regulado no art. ( da C)*& e nos artigos 9A; a 9A: do C$digo de #rocesso Civil.

Art. 9J. 2omente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo "rgão especial

poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do $oder $&blico.

#or este princ%pio, nos 0ribunais, a inconstitucionalidade somente poder- ser declarada pelo $rgão que

tena maioria absoluta de seus membros, se1a pelo plen-rio ou pelo $rgão especial. !ssim, não poder- ser

declarada por C>maras B. 8stadual= e 0urmas B. *ederal=. Eogo, as palavras caves em matéria de reserva de

plen-rio são Tri%"al e i"co"$tit%cio"alidade, ve1amos<

a= Bu%zo Constitucionalidade< não aplic-vel.

b= Bu%zo inconstitucionalidade< não aplic-vel.

c= 0ribunal Constitucionalidade< não aplic-vel.

d= 3ribunal /nconstitucional < aplic!el.

O&S. É poss%vel que o 1uiz declare a inconstitucionalidade de norma, desde que de forma incidental,

afastando sua aplicação.

É um caso em que o 1uiz possui mais competncia que os desembargadores. #ara dar solução a isso é que

passa a ser aplic-vel os artigos 9A; a 9A: do C$digo de #rocesso Civil, que podem ser resolvidos em trs

regras<

1+. Re#ra< Eavrase o ac$rdão, sinalizando o entendimento de que a norma é potencialmenteinconstitucional, e reconecese a incompetncia para declarar a inconstitucionalidade@

'+. Re#ra< Suspendese o Bulgamento@

,+. Re#ra< 2s autos são remetidos ao plen-rio ou ao $rgão especial, ficando a C>mara ou 0urma

vinculadas 7 decisão da maioria do tribunal.

Art.


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Art. mara ou 0urma tem a competncia para a apreciação do feito

cindida, mantendose a competncia para o mérito e perdendose a competncia para a questão pre1udicial, que

ser- encaminada para o plen-rio ou para o $rgão especial. 8sta cisão é orizontal pelo fato de que entre o

$rgão do qual a questão pre1udicial inconstitucionalidade= sai e para o qual ela vai não - ierarquia.

O&S. É em razão do princ%pio do 1uiz natural que o feito retorna 7 C>mara ou para a 0urma para

1ulgamento do mérito, ocorrendo a cisão apenas em relação 7 questão incidental de inconstitucionalidade.P H% alguma e4ce!ão ao princípio da *eserva de Plen%rio# ,m havendo" trata8se de e4ce!ão

constitucional#

Go1e no &rasil - apenas uma exceção a este princ%pio, prevista no art. 9A5, par-grafo Fnico, do C$digo

de #rocesso Civil, segundo o qual Jo s "rgãos %racionrios dos tribunais não submeterão ao plenrio( ou ao "rgão

especial( a argição de inconstitucionalidade( quando j% houver pronunciamento destes ou do plen%rio do .upremo

)ribunal 9ederal sobre a questãoV. 8ste artigo di$pe"$a a ci$ão %"cio"al de compet8"cia em pla"o Pori5o"tal

em ra5ão de pro"%"ciame"to a"terior do plen-rio, do $rgão especial ou do plen-rio do S0*.

:;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art103.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art103.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art103.


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O&S. 8sta é a origem mais remota da sFmula vinculante. &asta a existncia de um ac$rdão para que a

decisão passe a vincular a turma ou c>mara.

O&S. 2 S0* se posicionou pela constitucionalidade ao artigo em tela, ao argumento de que o princ%pio

da reserva de plen-rio se aplica, apenas, a quest3es novas, não avendo $bice a que, nas ip$teses 1- discutidas

se1a ele afastado. 8ste princ%pio, portanto, não é absoluto.

2&SZ. "esmo avendo manifestação anterior, nada obsta que a turma ou C>mara, entendendo pela

possibilidade de mudança de orientação do tribunal submeta a matéria a nova an-lise do plen-rio ou $rgão

especial.

P O ue diG a 2&mula !inculante n. /0 e ual sua relação com o princ8pio da Deserva de $lenrio+

.)9 .&mula 3inculante n: ;< - 3iola!ão da $l%usula de *eserva de Plen%rio 8 -ecisão de =rgão 9racion%rio

de )ribunal 8 -eclara!ão da /nconstitucionalidade de +ei ou 1to (ormativo do Poder P&blico6 !iola a clusula

de reserva de plenrio UC4( artigo 9J7 a decisão de "rgão %racionrio de tribunal ue( embora não declare

e*pressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder p&blico( a%asta sua incidHncia( no todo ou

em parte.

uando se est- diante de uma declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, por

exemplo, como se estaria a afastar a aplicação da lei em determinada ip$tese, exigiriase, nos termos da

sFmula em questão a submissão da matéria ao plen-rio, por força do princ%pio em estudo.

Caso não se aplique este entendimento, ser- cab%vel a reclamação direta ao S0*, não importando o meio,

mas o fim do que se 1ulga no caso, a inconstitucionalidade, ainda que sem redução de texto=.

.9. SUS)ENSÃO DE EECUÇÃO

8st- prevista no art. ':, inciso V, da C)*&.

Art. 51. Compete privativamente ao 2enado 4ederal:

>...?

- suspender a e*ecução( no todo ou em parte( de lei declarada inconstitucional por decisão deinitiva do .upremo )ribunal

9ederal ;

+e acordo com o preceito normativo em questão, caso a1a decisão definitiva do S0* sobre a

inconstitucionalidade de lei, compete ao senado a sua suspensão. 8ste instituto é o meca"i$mo de co"!er$ão

da eiccia inter partes em eiccia erga omnes4 com o e$copo de e!itar deci$e$ co"tradit6ria$ . !qui

estamos diante do controle concreto, pela via incidental.

Cabe aqui separar as quatro fases em que esta ip$tese ocorre<

:5


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a= Declaração de i"co"$tit%cio"alidade< quando o S0* 1ulga uma lei ou ato normativo inconstitucional,

nada obsta que os magistrados de primeiro e segundo grau 1ulguem de forma diversa, a1a vista que nenum

1uiz ou tribunal est- vinculado a esta decisão. 2 efeito é meramente inter partes.

b= Tra"$ito em M%l#ado< no momento do tr>nsito em 1ulgado da decisão que declara a

inconstitucionalidade também não - vinculação aos demais $rgãos do #oder Budici-rio, pois ainda aqui a

decisão continua a possuir efeito inter partes, desta feita de forma definitiva.

c= Reme$$a ao Se"ado< aqui também não - ainda a suspensão da execução da lei ou ato normativo

inconstitucional, podendo também aqui encontrarmos decis3es conflitantes com a decisão do #ret$rio 8xcelso.

d= Re$ol%ção S%$pe"$i!a< nesta fase, com a publicação da )esolução Suspensiva do Senado *ederal, não

- mais possibilidade de que se1am proferidas decis3es contr-rias 7 decisão do Supremo 0ribunal *ederal. !qui- efetiva utilização do mecanismo de conversão da efic-cia inter partes em efic-cia erga omnes, esta

transmutação dos efeitos visa exatamente a existncia de decis3es contradit$rias. ! partir daqui as decis3es

devem observar o paradigma proferido pelo S0* com a ampliação dos efeitos pelo S*.

2 que é interessante ressaltar, aqui, que o controle de constitucionalidade se encerrou com a prolação da

decisão pelo S0* e não no transcorrer do iter acima citado.

O&S. O 2enado deve ou pode suspender a e*ecução da lei ou do ato normativo declarado

inconstitucional+

1+ Corre"te< defende a Teoria da ori#atoriedade Carlos !lberto EFcio &ittencourt=, a1a vista que

a suspensão não seria um ato discricion-rio, mas um ato vinculado. Eogo, averia na espécie obrigação

constitucional de suspensão da lei ou do ato normativo.

'+ Corre"te< Teoria da ori#atoriedade miti#ada. 0em como grande defensor !lfredo &uzaide, que

entende que, em verdade, o Senado estaria obrigado a suspender a execução da lei ou ato normativo, desde que

formalmente perfeita a decisão proveniente do S0*. Não se exige a nulidade da decisão, mas a merairregularidade formal ac$rdão com assinatura de 5; ministros apesar de todos terem votado v.g.=.

,+ Corre"te< Teoria da Fac%ltati!idade @ tem como principal autor o "inistro Celso de "ello,

segundo o qual não - obrigação do Senado, mas mera faculdade. !qui estamos diante de ato discricion-rio,

sendo apenas dado pelo S0* ao Senado o ense1o de exerclo. 8sta é a posição do S0* e ma1orit-ria na

doutrina. Com isso se confirma a afirmação de que não se trata de controle, que se exaure com a decisão do

S0*, mas mero mecanismo de transmutação eficacial da decisão proferida em sede de controle concreto de

constitucionalidade. Se fosse controle, o Senado teria a faculdade de modificar a decisão do S0*, o que nãoocorre, uma vez que não adentra no mérito da decisão, mas apenas modifica seu efeito.

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O&S3 A suspensão da e*ecução pode ser e*emplo da abstrativiGação do controle concreto de

constitucionalidade UDecl.


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art. '', caput, da C)*&, pois que este, até então, segundo entendimento do S0*, trazia um rol exaustivo de

causas de perda de mandato, passando a entender, a partir do citado "S, que seria um rol meramente

exemplificativo.

B- na !+#* 5D9 discutiuse se a união est-vel poderia ser formada a partir de pessoas do mesmo sexo,

concluindo pela sua possibilidade. Com isso o S0* entendeu que a enumeração de fam%lias na Constituição não

seria exaustiva, mas meramente exemplificativa, que seriam plFrimas as fam%lias. !ssim, poderia aver

perfeitamente a união est-vel omoafetiva. ! Constituição continua prevendo Gomem e "uler, mas passase a

interpretar a expressão, na esteira do novo contexto social, como poss%veis também as outras formas de

relacionamentos. /sto se deu sem redução de texto, o que caracteriza a mutação constitucional.

8m relação 7 !ção #enal 9;, o S0* determinou a perda de ;9 mandatos parlamentares, sendo que nos

termos do art. '' da C)*& esta perda se daria mediante deliberação da casa respectiva<

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

[...]

§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pea !"mara dos Deputados ou peo

Senado #edera, por maioria a$souta, mediante pro%oca&'o da respecti%a (esa ou de partido po)tico

representado no !on*resso Naciona, asse*urada ampa de+esa.

2 S0* entendeu entretanto que nos crimes contra a !dministração #Fblica pode o S0* determinar a perda

do mandato, cabendo ao senado fazlo quando for omisso o tribunal.

O&S. 2 eeito deste entendimento é a modificação do papel do Senado, que passa a ter a incumbncia

apenas de dar publicidade aos efeitos das decis3es proferidas pelo S0*. Gaveria então faculdade não para

modificação dos efeitos, ma$ para a p%licidade da deci$ão.

#ara a posição em contr-rio, defendida por Boaquim &arbosa, SepFlveda #ertence e EevandoPs[i, esta

mutação seria inconstitucional, porque teria ultrapassado o limite m-ximo ao qual a mutação est- su1eita, isto é,

não se nega a possibilidade de modificação informal da Constituição, no entanto, esta não deve ir além do

limite sem>ntico, isto é, ao que disp3e o texto, que no caso é claro no sentido de que é atribuição do Senado atransmutação do efeito da decisão do S0* e não 7 pr$pria Corte. O S%premo pode $er o mai$ ati!i$ta po$$0!el4

de$de %e "ão %ltrapa$$e o limite do teto.

Lm caso de abstrativização que pode ser citado é a decisão tomada no "andado de /n1unção H5:, em que

se discutia a possibilidade de greve de servidores pFblicos e se estendeu a decisão independente de

manifestação do Senado. 2utro ip$tese é a )eclamação, na qual a decisão 1- vincula os demais $rgãos do

Budici-rio e da !dministração #Fblica.

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2&S. No >mbito do 0B)B - previsão expressa no sentido de que em avendo decisão por mais de 5

votos no ambito do $rgão especial, a decisão 1- vincula os demais 1u%zes, independente de manifestação da

!ssembléia Eegislativa.

. CONTROLE A&STRATO DE CONSTITUCIONALIDADE

.1. )ONTO DE CON=ER:VNCIA

/ndependentemente de qual se1a a ação estudada, todo e qualquer controle abstrato possui como

caracter%stica comum o proce$$o oMeti!o, contraposto aos processos civil e penal, que se tratam de processos

sub1etivos.

? 2 processo ob1etivo possui ;H principais caracteres, quais se1am<

1+ Lide< é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. 8m regra todo processo

sub1etivo possui lide, salvo quando o réu reconece integralmente a procedncia do pedido. /sso leva !fr>nioSilva Bardim a asseverar que a lide ser- uma caracter%stica acidental do processo.

Noutra senda, "o proce$$o oMeti!o "ão P lide, a1a vista que não - caso concreto e a 1urisdição é

exercida em abstrato, em tese, tendo por fim apenas concluir se determinado ato normativo é ou não

constitucional.

'+ )arte$< no processo sub1etivo nem sempre a parte que dever- figurar no polo passivo ser- conecida,

prevendo a legislação que ela deve ser, no m%nimo, determin-vel, como ocorre no processo penal.

B- no processo ob1etivo não - partes plural= mas apenas parte, pois que somente aver- ocupação do polo ativo, uma vez que o que se v é a propositura de %ma ação por %ma pe$$oa co"tra o% em a!or de %ma

"orma.

,+ Co"tradit6rio< o contradit$rio, que se trata da cincia rec%proca dos atos processuais e da possibilidade

de impugnação destes atos existir- sempre no processo sub1etivo, mas não no processo ob1etivo. /sto se d-

1ustamente pela inexistncia de parte$4 ma$ $6 do a%tor. /sso não quer dizer que não a1a mecanismo de

pluralização do debate constitucional, avendo, a t%tulo de exemplo, o !dvogado Qeral da Lnião, que embora

não exerça o contradit$rio, uma vez que a Lnião não se1a parte do processo, é camado para se manifestar, e oAmic%$ C%riae que contribui para o debate constitucional.

9+ I"tere$$e< no processo ob1etivo, quando proposta a demanda por um dos legitimados universais

ob1etivo não - necessidade de prévia demonstração do interesse, que decorre intrinsecamente da sua função. É

o caso, por exemplo, do #residente da )epFblica, que fica dispensado desta demonstração.

G+ OMeto< nos processos sub1etivos o escopo é a tutela de direitos sub1etivos individual, transindividual,

pr$prio, aleio, etc.=. B- no processo ob1etivo o que - é a tutela da ordem 1ur%dica, protegese o direito como

um todo, o direito sub1etivo é que deve ser aqui salvaguardado.

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+ Eiccia< nos processos sub1etivos, via de regra, o efeito ser- inter partes, ressalvada as ip$teses de

aç3es coletivas, as ip$teses em que o senado estende o efeito da decisão. B- no processo ob1etivo a efic-cia é

erga omnes e vinculante.

.'. )o"to de di!er#8"cia

B Fuais e uantas são as aç#es diretas e*istentes no pa8s e ual o respectivo %undamento constitucional e

legal+

Go1e no &rasil temos ' aç3es diretas de inconstitucionalidade<

a= !ção +eclarat$ria de Constitucionalidade !+C=< !rt. 5;:, inciso /, al%nea \aW, primeira parte, da

C)*&.

b= !ção +ireta de /nconstitucionalidade Qenérica !+/N=< !rt. 5;:, inciso /, al%nea \aW, primeira parte, da

C)*&.c= !ção +ireta de /nconstitucionalidade por omissão !+/2=< art. 5;D, U:.I, da C)*&.

d= !ção +ireta de /nconstitucionalidade interventiva !+//=< art. DH, ///, da C)*&.

f= !ção de +escumprimento de preceito fundamental !+#*=< art. 5;:, U5.I da C)*&.

!s trs primeiras aç3es são tratadas, também, na Eei (.AHA6(( e o descumprimento de preceito

fundamental é previsto na Eei (.AA:6((. ! !+/ interventiva não ser- estudada neste t$pico, estando inserida no

estudo da federação.

? Lo plano estadual( uantas aç#es diretas são poss8veis+! C)*& previu textualmente a possibilidade da !+/ art. 5:', U:.I )epresentação por

/nconstitucionalidade= e a !+/ /nterventiva art. D', inciso /4 Y )epresentação de /nconstitucionalidade

/nterventiva=.

B- em relação 7 !ção +ireta de /nconstitucionalidade por 2missão e a !+#*, a doutrina aceita a sua

criação pelos 8stados membros, desde que a1a norma estadual expressa e simétrica 7 Constituição *ederal.

! Fnica divergncia existente sobre o tema diz respeito 7 criação da !+C no >mbito estadual. G- uma

posição de Bosé !fonso da Silva é contra a criação desta ação, que, para ele, deveria ficar restrita no >mbitofederal, ao argumento de que o artigo 5;:, tr-s uma norma federal e não nacional, isto é, é direcionada 7 Lnião

e não a todos os entes da federação.

! posição ma1orit-ria, na esteira do entendimento de Nagib Slaid *ilo, entende que não se trata de uma

norma federal e, portanto, com possibilidade de alcançar os 8stados, o que possibilita a sua criação no plano

estadual.

2utro argumento que vai ao encontro do anterior diz respeito ao fato de que a !+C é uma ação

ambivalente !+/N com pretensão invertida=. Com isso, se a pr$pria C)*& aceita a criação da !+/N no plano

estadual e se ontologicamente promovese através da !+C o mesmo controle, apenas com polaridade trocada

inclusive com autorização da fungibildiade=, não - $bice a que se1am criadas pelos 8stados.

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O&S. No 8stado do )io de Baneiro são previstas apenas a !+/, a !+/2 e a !+/ /nterventiva.

W. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE :ENJRICA

2 estudo da !+/ traz quatro grandes temas< a legitimidade, o cabimento paradigma e ob1eto=, liminar e,

por fim, a decisão de mérito conteFdo, efeito, natureza da decisão, etc.=.

W.1. LE:ITI(IDADE

! legitimidade ativa ad causam para a !+/ est- prevista no artigo 5;D da C)*&<

Art. /0. $odem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declarat"ria de constitucionalidade:

I - o $residente da Dep&blica;

II - a esa do 2enado 4ederal;

III - a esa da Cmara dos @eputados;

I! - a esa de Assembl,ia 'egislativa ou da Cmara 'egislativa do @istrito 4ederal;

! - o Movernador de )stado ou do @istrito 4ederal;

!I - o $rocurador-Meral da Dep&blica;

!II - o Conselo 4ederal da Ordem dos Advogados do Erasil;

!III - partido pol8tico com representação no Congresso Lacional;

I - con%ederação sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

2s incisos destacados trazem os legitimados ativos especiais e os demais os legitimados ativos universais.

! distinção é relevante pelo fato de que em relação aos legitimados universais 1- se presume o interesse

processual para a propositura da !+/. Eado outro, dos legitimados ativos especiais é exigido que, em cada

demanda, se1a demonstrado o interesse, ou se1a, a pertinncia tem-tica o v%nculo de pertinncia entre o tema da

ação e a sua função=.

? O Movernador de um )stado pode propor A@I em %ace de ato normativo de outro )stado da

4ederação+

2 Qovernador é legitimado ativo especial e poder- propor !+/ em face de ato normativo de outro 8stado,

desde que demonstrada a pertinncia tem-tica.

2utra questão relevante di5 re$peito - capacidade po$t%lat6ria e se o art. 5;D da C)*& estariaatribuindo apenas legitimidade ad causam ou, também, capacidade postulat$ria.

+e acordo com o entendimento do S0* os legitimados previstos nos incisos / a 4// do artigo 5;D

possuem também a capacidade postulat$ria, o que não ocorre com os legitimados elencados nos incisos 4/// e

/V do citado dispositivo, que deverão apresentar a inicial subscrita por advogado.

W.1.1. CUSTOS LE:IS

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É matéria inerente ao "inistério #Fblico ;):R


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constituinte não deu ao S0* mecanismos para obrigar o !QL a defender a constitucionalidade da lei, tolerando,

assim, a ausncia de sua atuação.

2&S. 2 S0* entende que os 8stados podem prever, em suas Constituiç3es, numero menor ou maior de

legitimados para a !+/N, desde que observar dois limites< ;i< limite epl0cito art. 5:', U:.I não se1a

legitimação exclusiva de um Fnico $rgão@ e ii= /mpl%cita não se1a uma legitimação ativa popular, isto é, não

se1a dada legitimidade a qualquer pessoa.

8ste Fltimo limite tem origem na tese alemã atualmente defendida por )ainer ]al e Boacim ]ieland da

Buri$dição co"$tit%cio"al como em e$ca$$o ;X"appe$ :%t


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exerce uma atividade meio, enquanto o amicus curiae auxilia a corte em sua atividade fim. 0ambém não seria

terceiro interveniente i= porque nunca ir- assumir a condição de parte@ ii= não pode ter interesse na vit$ria de

uma das partes, porque não - partes no processo ob1etivo, mas apenas parte@ iii= o pr$prio caput do art. I. +a

Eei (.AHA6(( veda a admissão de intervenção de terceiros no processo coletivo, sem fazer qualquer ressalva, o

que permite concluir que por estar previsto no U:.I, não ser- um terceiro interveniente.

!08N_`2< o S0* entende que se trata de um terceiro interveniente especial.

? Aceitando-se a ideia de ue , um terceiro especial( uais os seus poderes processuais+

! primeira discussão sobre o tema surgiu na !+/N :.(, que contemplava uma discussão sobre a

contribuição previdenci-ria de servidores inativos. Na época, a "inistra 8len Qracie entendeu que a atuação do

amicus curiae se limitaria 7 manifestação por escrito, uma vez que ao se admitir sua manifestação oral se

tornariam mais um inimigo da corte do que propriamente um amigo.Celso de "elo entendeu que sempre que quisesse se manifestar o amicus curiae poderia, pois que não

pode ser a deficincia administrativa do S0* um $bice 7 sua atuação, enquanto elemento de pluralização do

debate constitucional.

!cabou se sedimentando, outrossim, a posição intermedi-ria, defendida por SepFlveda #ertence, segundo

a qual $ome"te $e ma"ie$tar oralme"te %a"do a$$im decidir o relator. #assam a ser necess-rios dois

1u%zos de admissibilidade distintos< 1 a admi$$iilidade como amicus curiae e, ' a admi$$iilidade da

ma"ie$tação oral.W.'. CA&I(ENTO

Numa ação direta de inconstitucionalidade o paradigma de confronto ser- a Co"$tit%ição Federal em

!i#or e o ob1eto ser- a lei ou ato normativo federal ou estadual.

W.'.1. )AR*(ETRO

? O ue se entende por bloco de constitucionalidade+

2 termo bloco de constitucionalidade surgiu de uma obra de Eouis *avoreau, sendo posteriormente

acolida pelo Conselo Nacional *rancs na decisão n.I 65. No &rasil esta teoria foi mencionada pelo S0*em pelo menos duas decis3es, na !+/ '(' e na !+/ '59, embora não tena sido aplicada de fato.

+e acordo com Carl Scmitt, norma materialmente constitucional é uma norma que alude a matéria

constitucional, 7s decis3es pol%ticas fundamentais como direitos fundamentais, organização do 8stado e

organização dos #oderes, mesmo que não este1a prevista no texto constitucional. B- a norma formalmente

constitucional é toda norma contida na constituição.

Com isso, surge a distinção entre Constituição *ormal e Constituição "aterial. !quela é o con1unto de

normas formalmente constitucionais e esta é o con1unto de normas materialmente constitucionais, isto é, todas e

quaisquer normas que versem sobre matérias pr$prias da Constituição. !o contr-rio do que ocorre com a

D;


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constituição formal a constituição material não tem expressão f%sica pr$pria, sendo formada por todas as normas

que tratam de matéria adequada 7 constituição, onde quer que se encontrem.

Concluindo, bloco de constitucionalidade é a aplicação da constituição material no controle de

constitucionalidade. !o se adotar o conceito do bloco de constitucionalidade o par>metro de controle vai

transcender as normas formalmente constitucionais, passando a ser consideradas como paradigma de confronto

para fins de controle toda e qualquer norma que trate de matérias tipicamente constitucionais. Com isso passa

se a ter a ampliação da parametricidade co"$tit%cio"al, inserindose no conceito de par>metro toda e

qualquer norma materialmente constitucional.

#ara os que defendem a aplicação do bloco de constitucionalidade, o fundamento legal seria o disposto no

art. 'I, UD.I da C)*&, que admite a existncia de norma equivalente a ela embora não se1a formalmente

constitucional, aceitandose a ideia de ampliação da parametricidade constitucional.O&S. No &rasil o bloco de constitucionalidade ainda não foi aplicado, embora tena sido citado pela

Corte em algumas oportunidades. #arece dif%cil que esta ampliação de paradigma vena ser aplicada no &rasil,

pois que se coaduna mais com Constituiç3es sintéticas e não com constituiç3es anal%ticas como a nossa, que

tornam desnecess-ria esta ampliação. !demais, inobstante 1- se tratar de uma constituição ampla, por força do

neoconstitucionalismo os princ%pios passam a ter tanta força normativa quanto 7s regras, o que permite o

controle com base em princ%pios inclusive impl%citos, como o princ%pio da proporcionalidade.

O&S. 2 autor americano Eino Qaglia, defende a teoria do direito co"$tit%cio"al $em co"$tit%ição,segundo a qual cada vez mais o direito constitucional não se restringe 7 constituição escrita, mas sim ao que as

Cortes Constitucionais constroem sobre ela. 8sta ideia de &loco de Constitucionalidade se insere de certa forma

nesta ideia, pois o direito constitucional passa a abranger não s$ a constituição, mas as construç3es feitas a

partir dela.

? Tavendo revogação intercorrente do parmetro( ual a conseuHncia para o processo ob6etivo+

2 S0* faz uma distinção entre a modificação textual e a modificação substancial, entendendo que nemsempre a modificação de um texto equivale 7 modificação da norma. !ssim, com base nesta premissa, ser-

necess-ria a an-lise da modificação operada para que se possa concluir extinção do processo ob1etivo sem

1ulgamento de mérito.

Eado outro, se a modificação for meramente textual, permanecendo %gida a norma o processo poder-

prosseguir, sendo necess-ria somente o aditamento por parte do autor, demonstrando que a norma permanece a

mesma e que não ouve modificação substancial.

W.'.'. O&2ETO

Segundo a Constituição o ob1eto ser- a lei ou ato normativo federal ou estadual.

? 'eis e atos normativos distritais podem ser ob6etos de a!ão direta de inconstitucionalidade+

D5


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2 art. D:, U5.I da C)*& prev que ao +istrito *ederal serão reservadas competncias legislativas

resguardadas aos munic%pios e aos estados. Eogo, aver- leis e atos normativos distritais de %ndole municipal e

estadual. Com isso, se o +* atuar como 8stado, no exerc%cio de competncia legislativa estadual $er

pereitame"te po$$0!el o co"trole direto de co"$tit%cio"alidade.

? Tavendo revogação intercorrente do ob6eto( ual ser a conseuHncia para o processo ob6etivo+

#ara o S0* se ouver revogação intercorrente do ob1eto o processo ser- necessariamente extinto sem

1ulgamento de mérito, não sendo necess-ria a an-lise quanto a natureza textual ou substancial da modificação.

2&S. Com a revogação aver- a extinção do processo sem 1ulgamento de mérito, de of%cio pelo relator,

por se tratar de matéria de ordem pFblica.

2&S. Ser- extinto o processo ainda que este1a pendente algum efeito material pendente, que dever- ser

discutido nas vias ordin-rias. #or exemplo, podemos citar a ip$tese de uma lei que verse sobre novo tipo decontrato e a sua celebração por duas pessoas. Caso se1a proposta uma !+/N em face da lei que facultava a

celebração daquele contrato e a lei vier a ser revogada antes da decisão, a !+/N ser- extinta sem resolução do

mérito e os efeitos materiais pendentes em face da celebração do contrato deverão ser discutidos pela via

pr$pria. 2 que deve ficar claro é que a existncia destes efeitos não obstar- a extinção do processo ob1etivo.

O&SY. 2 S0* mitigou este entendimento nas ip$teses em que a revogação intercorrente é utilizada de

forma abusiva pelo ente federativo para evitar o 1ulgamento. )a$$o% a e"te"der o STF %e $e o proce$$o M

e$ti!er $ido colocado em pa%ta4 ai"da %e PaMa a re!o#ação i"tercorre"te4 o proce$$o pro$$e#%ir at/ $e% M%l#ame"to i"al.

+iante deste entendimento do S0*, assim como na !lemana, passou a ser poss%vel no &rasil a

possibilidade de controle de constitucionalidade abstrato de norma legal ine4istente6 Somente

&rasil e !lemana aceitam esta ip$tese.

2 interesse no 1ulgamento subsiste pelo fato de que a decisão vincular- outras leis ou atos normativos que

tenam igual teor.

W.,. LI(INAR Na constituição a Eiminar é prevista no art. 5;:, inciso /, al%nea \pW, e na Eei .AHA6(( est- prevista nos

artigos 5;, 55 e 5:<

Art. /01.

Inciso I.

p7 o pedido de medida cautelar das aç#es diretas de inconstitucionalidade;

Art. /0. 2alvo no per8odo de recesso( a medida cautelar na ação direta ser concedida por decisão da maioria absoluta

dos membros do 3ribunal( observado o disposto no art. 11( ap"s a audiHncia dos "rgãos ou autoridades dos uaisemanou a lei ou ato normativo impugnado( ue deverão pronunciar-se no praGo de cinco dias.

D:


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B /o O relator( 6ulgando indispensvel( ouvir o Advogado-Meral da Knião e o $rocurador-Meral da Dep&blica( no

praGo de trHs dias.

B 1o Lo 6ulgamento do pedido de medida cautelar( ser %acultada sustentação oral aos representantes 6udiciais do

reuerente e das autoridades ou "rgãos responsveis pela e*pedição do ato( na %orma estabelecida no Degimento do

3ribunal.

B o )m caso de e*cepcional urgHncia( o 3ribunal poder de%erir a medida cautelar sem a audiHncia dos "rgãos ou das

autoridades das uais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Art. //. Concedida a medida cautelar( o 2upremo 3ribunal 4ederal %ar publicar em seção especial do @irio O%icial da

Knião e do @irio da Qustiça da Knião a parte dispositiva da decisão( no praGo de deG dias( devendo solicitar as

in%ormaç#es à autoridade da ual tiver emanado o ato( observando-se( no ue couber( o procedimento estabelecido na

2eção I deste Cap8tulo.

B /o A medida cautelar( dotada de e%iccia contra todos( ser concedida com e%eito e* nunc( salvo se o 3ribunal entender

ue deva conceder-le e%iccia retroativa.

B 1o A concessão da medida cautelar torna aplicvel a legislação anterior acaso e*istente( salvo e*pressa mani%estação

em sentido contrrio.

Art. /1. Tavendo pedido de medida cautelar( o relator( em %ace da relevncia da mat,ria e de seu especial signi%icado

para a ordem social e a segurança 6ur8dica( poder( ap"s a prestação das in%ormaç#es( no praGo de deG dias( e a

mani%estação do Advogado-Meral da Knião e do $rocurador-Meral da Dep&blica( sucessivamente( no praGo de cinco

dias( submeter o processo diretamente ao 3ribunal( ue ter a %aculdade de 6ulgar de%initivamente a ação.

? >ual a natureza da medida liminar nas a!?es diretas de inconstitucionalidade+

8m processo civil existe o gnero t%tela de %r#8"cia que admite tanto a tutela cautelar, quanto a tutela

antecipada. ! tutela cautelar é assegurativa ou assecurat$ria dos meios e fins do processo principal, ou se1a, a

efetividade do processo principal. É o que ocorre com o arresto por exemplo.

B- a tutela antecipada é satisfativa ou satisfat$ria porque antecipa os efeitos pr-ticos de eventual decisão

de procedncia, satisfazendo de modo antecipado a pretensão deduzida.

! partir destes conceitos o que se conclui é que a decisão que suspende a efic-cia da lei ou do ato

normativo até decisão final em sede de !+/N é uma tutela antecipada e não tutela cautelar. Neste sentido é a

posição de 0eori !lbino avasc[.

O&S. ! Constituição traz duas medidas cautelares t%picas< a primeira prevista no art. D, UH.I, relativa 7

indisponibilidade dos bens nas aç3es de improbidade. Lm segundo exemplo est- previsto no a

6. direito constitucional - controle de constitucionalidade %28completo%29

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