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Crisi dell’impresa e riforma delle procedure concorsuali – 5 maggio 2005

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Sommario

INTRODUZIONE................................................................................... 5

INDICATORI DELLA CRISI.................................................................. 8 1. Premessa ................................................................................................8 2. Aspetti giuridici ......................................................................................8 3. Aspetti aziendalistici............................................................................11

L’ESECUZIONE DEL MANDATO AFFIDATO AL PROFESSIONISTA PER IL RISANAMENTO DELL’IMPRESA ......................................... 15

1. Premesse ...........................................................................................15 2. Il soggetto conferente il mandato.......................................................16

a) L’impresa ................................................................................................................. 16 b) Le società ................................................................................................................ 16 c) Gli amministratori ................................................................................................... 17 d) I soci......................................................................................................................... 18 e) I creditori.................................................................................................................. 18 f) I gruppi...................................................................................................................... 21 g) Alcune considerazioni conclusive ........................................................................ 21

3. Il “piano di ristrutturazione” ...............................................................21

a) L’acquisizione dei dati; l’elaborazione dei dati.................................................... 21 b) La crisi dell’impresa. I diversi livelli di crisi ......................................................... 23 c) Pluralità di imprese (gruppo economico) ............................................................. 24 d) Gli aspetti patrimoniali ........................................................................................... 24 e) Gli aspetti economici.............................................................................................. 25 f) Gli aspetti finanziari................................................................................................. 26 g) Alcune considerazioni conclusive ........................................................................ 27

4. I vincoli giuridici nella realizzazione del “piano di ristrutturazione” ...................................................................................27

a) Premesse ................................................................................................................. 27 b) Gli aspetti di Bilancio ............................................................................................. 28 c) Le procedure concorsuali ...................................................................................... 29 d) Il gruppo .................................................................................................................. 29 e) Le operazioni straordinarie.................................................................................... 29 f) L’affitto di un’azienda.............................................................................................. 30 g) I regolamenti convenzionali................................................................................... 30 h) Alcune considerazioni conclusive ........................................................................ 30

Antonio Tamborrino

Angelo Casò

Fabrizio Franchi

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5. Il soggetto che esegue il mandato .....................................................31 a) Il professionista ...................................................................................................... 31 b) I gruppi di professionisti ........................................................................................ 32 c) Gli studi associati ................................................................................................... 32 d) Le società commerciali .......................................................................................... 32 e) Il diritto al compenso.............................................................................................. 33 f) Alcune considerazioni conclusive ......................................................................... 33

ASPETTI ED OBIETTIVI DELLA RIFORMA...................................... 34 1. I progetti Trevisanato...........................................................................37

a) Istituti di allerta e prevenzione .............................................................................. 37 b) Composizione concordata della crisi ................................................................... 38 c) Organi della procedura........................................................................................... 38 d) Revocatorie Concorsuali ....................................................................................... 38

2. La miniriforma ......................................................................................39 3. Il progetto DS........................................................................................39 4. Maxiemendamento...............................................................................40 5. La decretazione d’urgenza ..................................................................40 6. Disegno di legge sulla Competitività .................................................40 7. Evoluzioni in atto..................................................................................41

MODIFICA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI E RESPONSABILITÀ DI AMMINISTRATORI E SINDACI .................... 42

IL RUOLO DEL DOTTORE COMMERCIALISTA .............................. 45 1. Premessa ..............................................................................................45 2. Art. 160 - Condizioni di ammissione alla procedura.........................45 3. Art. 161 - Domanda di concordato......................................................46 4. Art. 182-bis - Accordi di ristrutturazione dei debiti ..........................48 5. Spunti di riflessione finali ...................................................................48

Francesco Serao

Antonio Fiorella

Enrico Fazzini

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I NUOVI STRUMENTI DI REGOLAZIONE NEGOZIALE DELL’INSOLVENZA E LA TUTELA GIUDIZIARIA DELLE INTESE FRA DEBITORE E CREDITORI: STORIA ITALIANA DELLA TIMIDEZZA COMPETITIVA................................................................ 49

1) I provvedimenti protettivi nella fase dell’istruttoria prefallimentare..........................................................................................49

a) I poteri cautelari e conservativi del giudice dell’istruttoria preconcorsuale..... 49 b) La neutralizzazione degli atti dispersivi e l’insufficiente bilanciamento con la riforma del sistema delle revocatorie ............................................................ 50 c) Verso una funzionalizzazione dell’istruttoria?..................................................... 51 d) L’art. 38 del regolamento europeo sull’insolvenza 1346/2000: ne è possibile, allora, un utilizzo immediato? .......................................................... 52

2) Il nuovo concordato preventivo .........................................................53

a) I nuovi presupposti: crisi, forma libera di ristrutturazione o cessioni, acausalità dell’insolvenza .......................................................................................... 53 b) La nuova domanda di concordato preventivo: piano e documentazione......... 53 c) Attestazione del professionista............................................................................. 54 d) Ammissibilità della proposta................................................................................. 55 e) Maggioranza ed approvazione della proposta ..................................................... 56 f) Il giudizio di omologazione..................................................................................... 57 g) Il miglior interesse dei creditori nelle classi dissenzienti................................... 58 h) La chiusura della procedura.................................................................................. 59 i) Il regime transitorio ................................................................................................. 59

3) L’accordo di ristrutturazione dei debiti nell’art. 182-bis, L.F...........61

a) Autonomia del prepackaging o un concordato rafforzato?................................ 61 b) La neutralizzazione delle revocatorie degli accordi negoziali segnati da insuccesso: nuova frontiera della meritevolezza degli interessi ...................... 62 c) L’accesso al concordato preventivo: dal deposito alla efficacia ....................... 62 d) Le attività dell’esperto............................................................................................ 64 e) Le opposizioni e l’omologazione; la dichiarazione di fallimento ....................... 64

4) Il piano attestato dal professionista nell’art. 67, co. 3, lett. d), L.F. ................................................................................................66

a) L’immunizzazione dalla revocatoria degli atti del piano attestato dal professionista ....................................................................................................... 66 b) Il risanamento della esposizione debitoria ed il riequilibro finanziario quali oggetto di una prevedibile idoneità del piano................................................. 67 c) L’attestazione di ragionevolezza ........................................................................... 68 d) La contestazione del piano.................................................................................... 70

Massimo Ferro

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INTRODUZIONE Care Colleghe, Cari Colleghi, l’evento formativo oggi teletrasmesso, organizzato attraverso l’impegno

diretto dei Colleghi Castellani e Ciuffa, affronta un tema fondamentale per il regolare svolgersi delle attività economiche organizzate in impresa.

L’argomento è nella fase conclusiva dell’iter legislativo che prevede l’emanazione delle norme che costituiranno la riforma delle procedure concorsuali. Purtroppo riforma non sarà almeno in termini di completezza, organicità e razionalità giuridico-economica. L’augurio è, tuttavia, che le norme introdotte possano migliorare le procedure esistenti rendendole maggiormente rispondenti alla mutata realtà economica in cui le nostre imprese si trovano ad operare.

La disciplina della crisi d’impresa, da un lato, dovrebbe fornire garanzie di tutela dei creditori sociali, dall’altro, dovrebbe fondarsi sulla considerazione che la crisi rappresenta una componente fisiologica, e non patologica, di un’impresa che opera sul mercato. La crisi d’impresa non rappresenta, dunque, un’evenienza anomala, bensì una possibile condizione esistenziale del fenomeno impresa.

Diverrà fondamentale allora una riforma del diritto fallimentare, che non punti alla sola liquidazione dei complessi aziendali, bensì che consenta l’emersione tempestiva dello stato di crisi al fine di realizzare l’effettivo risanamento aziendale, ovvero che consenta di gestire in modo conveniente e vantaggioso lo stato di crisi.

Deve quindi realizzarsi un rovesciamento del tradizionale sistema concorsuale: all’interesse alla più celere eliminazione dell’impresa ed alla liquidazione di tutti i suoi beni, deve sostituirsi il preminente interesse alla prevenzione ed al risanamento, nella consapevolezza che la degradazione dell’impresa costituisce una perdita di ricchezza per l’intera collettività e che assai frequentemente il mantenimento dell’integrità aziendale realizza l’interesse non solo dei soggetti direttamente coinvolti, ma dello stesso ceto creditorio, che vede così accrescersi le aspettative di recupero del proprio credito. Occorre, perciò, intervenire sia sugli istituti di allerta e prevenzione, volti a diagnosticare precocemente la crisi d’impresa (al riguardo si veda il Documento elaborato dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti “Crisi d’impresa: strumenti per l’individuazione di una procedura d’allerta”), qualora l’imprenditore non chieda spontaneamente l’avvio della procedura di crisi, sia sulla stessa procedura al fine di avere una gestione della crisi conveniente e vantaggiosa.

Come sottolineato nei documenti elaborati dal CNDC nel dicembre 2002 – “Considerazioni e proposte per la riforma della legge fallimentare” – e nell’aprile 2004 – “Osservazioni e proposte allo schema di disegno di legge delega per la riforma delle procedure concorsuali predisposto dalla Commissione Trevisanato” – la riforma delle procedure concorsuali deve tendere all’unificazione delle procedure concorsuali; all’attenuazione della giurisdizionalizzazione della crisi e dell’insolvenza; alla valorizzazione delle

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aziende e dei patrimoni; al risanamento delle imprese e alla tutela dei livelli occupazionali; alla celerità, all’efficienza, alla trasparenza e alla semplificazione delle procedure, nonché ad una razionale normativa fiscale delle procedure concorsuali.

Nell’ambito di una disciplina del diritto fallimentare che punta essenzialmente al risanamento dell’impresa diverrà strategico il ruolo dei professionisti che, da un lato, saranno chiamati ad individuare i primi segnali di crisi e ad elaborare piani di risanamento aziendale, dall’altro, dovranno coadiuvare l’autorità giudiziaria nella fase di liquidazione delle imprese insolventi per le quali non sia stato possibile, ovvero economicamente conveniente, il salvataggio. Non va dimenticato che la disciplina delle procedure concorsuali coinvolge interessi costituzionalmente garantiti quali la proprietà privata, l’iniziativa economica, le libertà personali, il credito e il risparmio, la cui tutela deve essere affidata esclusivamente a soggetti dotati di adeguata qualificazione professionale ed indipendenza.

La figura dei professionisti assume un nuovo rilievo nelle norme della decretazione d’urgenza, laddove:

all’art. 2, lett. e), D.L. 35/2005, si prevede che la domanda di

concordato preventivo deve essere accompagnata da una relazione di un professionista (che abbia i requisiti per la nomina a curatore) che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo;

all’art. 2, lett. l), D.L. 35/2005, si disciplinano gli accordi di

ristrutturazione dei debiti, prevedendo che l’accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori, rappresentanti almeno il 60% dei crediti, sia accompagnato da una relazione redatta da un esperto sull’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

Tuttavia a queste positive innovazioni si contrappone la preoccupazione

per la norma che disciplina i requisiti per la nomina a curatore. Infatti, sia il disegno di legge C5736 “Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale”, sia il maxi-emendamento recante la delega al Governo per una riforma organica del diritto fallimentare, presentato in sede di conversione del decreto legge sulla competitività, prevedono che possano essere nominati quale curatore, oltre ai professionisti, anche “coloro che abbiano comprovate capacità di gestione imprenditoriale”. In considerazione della rilevanza pubblica dell’esercizio dell’attività di curatore fallimentare, la richiesta del suddetto requisito non sembra sufficiente a garantire la tutela dell’interesse pubblico a che determinate attività siano svolte da soggetti in possesso di adeguata qualificazione professionale ed indipendenza. Solo l’iscrizione presso un albo professionale presuppone una specifica preparazione tecnica, l’espletamento del tirocinio, il superamento di un esame di Stato, ai sensi dell’art. 33, Cost., l’assoggettamento a rigorose norme deontologiche che vincolano l’esecuzione degli incarichi e caratterizzano l’attività dei professionisti.

Come a voi ben noto questa manifestazione non è (né vuole essere) un convegno. È un evento formativo satellitarmente seguito da moltissimi Colleghi ed inserito nel programma di formazione professionale continua svolto dal Consiglio Nazionale per concorrere ed ampliare l’offerta formativa

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fornita dagli Ordini locali, particolarmente impegnati nell’attività volta a mantenere ad elevati livelli qualitativi l’aggiornamento, la qualificazione e la competenza professionale dei dottori commercialisti.

L’importanza e la considerazione che tale attività ha assunto è testimoniata dalla presenza del Sottosegretario alla giustizia Sen. Pasquale Giuliano e dalla presenza di illustri relatori ai quali cedo la parola.

Antonio Tamborrino Presidente Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti

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INDICATORI DELLA CRISI di Fabrizio Franchi*

1. Premessa La crisi dell’impresa costituisce un momento fisiologico nella vita delle

imprese. Si tratta di un fenomeno aziendale che deve essere monitorato in maniera sistematica e rilevato tempestivamente per essere gestito in maniera efficace. Il governo della crisi d’impresa richiede, pertanto, un tempestivo intervento e la disponibilità di validi strumenti atti a rilevare i sintomi anticipatori.

L’idea di sviluppare un progetto sugli strumenti di previsione della crisi d’impresa, nasce dall’esigenza sempre più impellente per gli imprenditori di avere sistemi di controllo dello stato di salute dell’azienda che si rivelino in grado di agevolare e indirizzare la gestione d’impresa. Con il documento “Crisi d’impresa: strumenti per l’individuazione di una procedura d’allerta” il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ha voluto definire un primo modello in grado di “avvisare” ed “allertare” l’azienda sulla presenza di condizioni potenzialmente capaci di causare una crisi, laddove con crisi si intende “(…) la fase anticipatoria dell’insolvenza” in cui la sfavorevole situazione appare ancora reversibile.

La crisi dell’impresa può essere collegata a variabili esogene, quali la sfavorevole congiuntura dei mercati di fornitura delle materie prime o la scarsa domanda, ovvero a variabili endogene, quali la carenza di personale qualificato o l’esistenza di scarsa liquidità.

Gli amministratori devono cogliere tempestivamente i segnali della crisi ed individuare la natura e la dimensione delle cause all’origine della stessa. Occorre valutare con tempestività se ci si trova innanzi ad una crisi reversibile, ovvero irreversibile, al fine di porre in essere le strategie più opportune. Il fattore tempo è fondamentale nella prevenzione della cosiddetta “crisi d’impresa”, al fine di poter correggere gli elementi che tendono ad alterare gli equilibri economici e finanziari d’azienda.

2. Aspetti giuridici L’attenzione sulla crisi di impresa, sembra indispensabile anche per una

totale ridefinizione delle procedure concorsuali. Occorre, infatti, abbandonare la vecchia impostazione liquidatoria delle procedure concorsuali per prevedere strumenti giuridici che consentano l’emersione della crisi e che permettano all’imprenditore di porre in essere dei reali e tempestivi interventi di risanamento. Si deve, infatti, rilevare che anche le procedure concorsuali previste per intervenire e ripristinare una gestione in condizioni di “continuità aziendale”, quali l’amministrazione controllata e il concordato preventivo sono quasi sempre attivate con notevole ritardo limitandone, di conseguenza, la loro potenziale utilità ed efficacia. Nel nostro Paese l’attuale sistema di governo della crisi è basato su procedure a carattere satisfattorio, che si sono

* Consigliere CNDC.

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rivelate inadeguate, tanto da far emergere la necessità di una disciplina nuova, che non si limiti a regolare le conseguenze della crisi, ma che svolga anche una funzione di prevenzione della stessa. Il presupposto oggettivo per l’avvio della procedura d’insolvenza è costituito dallo stato di insolvenza che, ai sensi dell’art. 5, L.F., “si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”. La procedura concorsuale, pertanto, ha inizio quando la crisi dell’impresa è ormai irreversibile ed è svanita ogni possibilità di risanamento.

L’esigenza di spostare l’attenzione dal concetto di insolvenza dell’imprenditore a quello della crisi di impresa, definita dalla dottrina come “una perturbazione o improvvisa modificazione di un’attività economica organizzata, prodotta da molteplici cause ora interne al singolo organismo, ora esterne, ma comunque capaci di minarne l’esistenza o la continuità”1 trae conforto anche dalle esperienze europee nelle quali si registra un comune atteggiamento di favore nei confronti dell’applicazione di norme volte ad agevolare la conclusione di accordi per il superamento della crisi. Si pensi al reglement amiable in Francia, al concordato giudiziario belga, o ancora all’insolvenzplan in Germania.

Fra gestione della crisi e applicazione di una procedura volta alla massima soddisfazione dei creditori esistono rilevanti differenze. Innanzitutto, mentre lo stato d’insolvenza appare come un presupposto facilmente accertabile, lo stesso non può dirsi della crisi d’impresa. Inoltre, mentre la situazione di crisi impone di rilevare con tempestività l’esistenza della stessa e porre in essere tutte le misure necessarie alla sopravvivenza dell’organizzazione produttiva, nelle procedure concorsuali si tratta più semplicemente di condurre l’impresa alla sua cessazione.

Il legislatore sembra aver colto l’importanza di questo nuovo orientamento, laddove nella maggior parte dei disegni di legge e dei progetti di riforma del diritto fallimentare ha previsto tra i principi direttivi, quello di “favorire l’emersione tempestiva della crisi d’impresa e l’attivazione delle iniziative volte a porvi rimedio”.

La crisi dell’impresa può essere analizzata sia da un punto di vista giuridico, sia sotto l’aspetto gestionale. Per analizzare la crisi d’impresa dal punto di vista aziendalistico, occorre considerare contestualmente più variabili di diversa natura (patrimoniale, finanziaria, economica, gestionale ed organizzativa) che rendono il lavoro per sua natura complesso e, allo stesso tempo, stimolante per i problemi e le soluzioni prospettabili.

“Il punto di partenza del lavoro elaborato dal CNDC è quello di determinare un sistema in grado di far capire se un’impresa sia in crisi attraverso una lettura dei dati di natura quantitativa e qualitativa. Tale modello ha l’ambizione di individuare sia l’effettivo stato di solvibilità e solidità d’azienda in cui, nonostante i dati di bilancio, l’impresa può trovarsi, sia il pericolo che l’azienda medesima possa imbattersi nel futuro in situazioni di difficoltà.

Il modello è concepito in maniera tale da avere un impatto diretto sull’utilizzatore, anche se, allo stesso tempo, deve costituire uno strumento di lavoro che presuppone la conoscenza di determinate cognizioni contabili e di analisi.

1 S. Pacchi Peducci, “Crisi d’impresa e procedure concorsuali alternative”, in Riv. Dir. Fall., 1998, pag. 996 e ss..

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In definitiva, il lavoro rappresenta uno strumento operativo tecnico-applicativo che, per risultare efficace, deve poter essere utilizzato da professionisti, i quali in possesso di opportune nozioni di carattere aziendalistico possono essere in grado di manovrare lo stesso in maniera tale da poter trarre il massimo beneficio dall’utilizzo dello stesso.”

L’applicazione del modello richiede preliminarmente lo studio della natura dell’azienda, in quanto, considerati i diversi gradi di rischio e le variabili che incidono sulla gestione dell’impresa, sarebbe semplicistico, nonché impossibile, definire un unico modello per tutte le diverse tipologie d’azienda e di situazioni.

Occorrerà dunque tener conto preliminarmente di quelle variabili che fortemente incidono sull’applicazione del modello, quali il settore merceologico di appartenenza, la grandezza dell’azienda, la zona in cui viene svolta l’attività prevalente.

Occorre sottolineare, inoltre, che il modello in oggetto è stato pensato con riferimento alle aziende in continuità aziendale, ossia alle aziende che operano in situazioni “normali” e pertanto deve essere considerato in maniera elastica e non riproposto in maniera standardizzata a tutte le differenti situazioni d’azienda esistenti. Il modello in oggetto, costituisce un sistema di monitoraggio della situazione aziendale, al fine di capire se il management ha necessità di intervenire per dover correggere, rettificare, modificare o cambiare la gestione aziendale oppure se può continuare a condurre l’attività con la medesima intensità e nella stessa direzione e l’applicazione “ottimale” del modello si ha in condizioni di continuità aziendale e con riferimento a situazioni non interessate da operazioni straordinarie.

Sembra opportuno sottolineare che nella gestione delle situazioni di crisi un ruolo primario è assunto dall’organo gestorio della società, e dagli organi di controllo in considerazione della loro capacità di prevenire ed individuare i segnali della crisi, ricordando che sia gli amministratori, sia i sindaci, potranno essere chiamati a rispondere qualora non abbiano adempiuto agli obblighi ad essi imposti dalla legge e dallo statuto, ovvero non abbiano vigilato con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

A testimonianza di quanto sopra esposto si rammentano i risultati dell’indagine “Analisi dei fallimenti delle imprese per forma giuridica e ruolo del Collegio Sindacale”, realizzata dal Consiglio Nazionale e dalla Fondazione Aristeia nel luglio 2003, nell’ambito della quale è emerso il ruolo positivo del collegio sindacale nel prevenire ed evitare la crisi d’impresa. I dati della ricerca hanno evidenziato, infatti, che le S.p.A. presentano tassi di fallimento contenuti rispetto alle S.r.l. e che le S.r.l. con collegio sindacale fanno registrare tassi di fallimento inferiori rispetto a quelli delle S.r.l. prive dell’organo di controllo. I risultati emersi inducono a ritenere che è assolutamente necessario prevedere nelle imprese adeguati meccanismi di controllo, in grado di esercitare la vigilanza non solo ex post, ma soprattutto in via continuativa, nel divenire della gestione.

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Tabella 1 - S.r.l. con Collegio Sindacale e senza Collegio Sindacale in % sul totale 1999 2000 2001 1999-2001 SRL CON COLLEGIO SINDACALE 4,8% 4,5% 4,3% 4,5% SRL SENZA COLLEGIO SINDACALE 95,2% 95,5% 95,7% 95,5%

Fonte: Fondazione Aristeia su dati Infocamere. La tabella indica la quota di S.r.l. che hanno nominato il Collegio Sindacale e mostra come queste siano poco numerose: 4,5% nella media 1999-2001 corrispondenti a 36.583 imprese su 848.788 imprese registrate nel 2001.

Tabella 2 -Tassi di fallimento 1999-2001 delle S.r.l.. Valori espressi per

mille. 1999 2000 2001 1999-2001 Tasso fallimento SRL con collegio sindacale 4,1 3,9 3,3 3,8 Tasso fallimento SRL senza collegio sindacale 10,0 8,6 8,1 8,8

Fonte: Fondazione Aristeia su dati Infocamere.

3. Aspetti aziendalistici La seconda parte del documento concerne l’analisi degli aspetti che

possono rilevare l’insorgere di uno stato di crisi in una dimensione aziendalistica.

Il bilancio d’esercizio – strumento principale per quanto rileva l’esposizione della salute aziendale – può talvolta essere il risultato di una mera applicazione di disposizioni contabili e seguire prassi ragionieristiche che, seppur applicate correttamente, potrebbero portare a fornire una visione distorta del «reale» valore economico e finanziario-patrimoniale dell’azienda.

In questa prospettiva, lo studio – partendo dalle più moderne tendenze internazionali in materia di valutazione ed esposizione delle poste – propone di rivedere e correggere i dati quantitativi forniti tramite l’applicazione delle regole codicistiche in modo da predisporre uno schema di bilancio riclassificato, atto a rappresentare le effettive potenzialità che l’azienda può esprimere e, coerentemente con il progetto, fornire gli elementi necessari per giudicare se l’azienda sia in difficoltà o possa essere considerata già in crisi.

Peraltro, questa scelta risulta inserita in un momento storico di grande apertura verso l’implementazione di norme e prassi contabili internazionali.

Le disposizioni internazionali sopra citate sono culturalmente orientate a fornire dati di bilancio maggiormente orientati a soddisfare le esigenze conoscitive di investitori effettivi e potenziali e, per questo, volte ad esporre valori di mercato piuttosto che «costi storici».

Si deve, inoltre, ricordare, che le società quotate e gli emittenti strumenti diffusi tra il pubblico, così come gli enti e gli istituti finanziari, le società assicurative sono tenute, a partire dal 1° gennaio 2005, a diverso livello, a fare uso dei principi contabili internazionali (IAS/IFRS) elaborati dallo International Accounting Standards Board (IASB). Anche le società di capitali non quotate incluse nell’ambito di consolidamento delle imprese di cui sopra, come le società non quotate controllanti o consolidate hanno la facoltà di fare uso degli IAS/IFRS in luogo delle norme contabili nazionali. In aggiunta, si consideri che anche le revisioni apportate recentemente dal legislatore alla tecnica di redazione del bilancio per mezzo della riforma organica del diritto societario

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traggono ispirazione dalle disposizioni generalmente accettate a livello internazionale. Ancora, il legislatore nazionale è chiamato a recepire le modifiche alla IV e VII Direttiva dalla Direttiva 51/2003, le quali, a sua volta, sono fortemente ispirate ai modelli e criteri delle norme internazionali. In questa prospettiva, il modello del CNDC costituisce anche una importante palestra per chi volesse misurarsi e approfondire gradualmente le problematiche insite nel sistema contabile IASB.

L’adozione del modello proposto verte essenzialmente, come accennato, sulla misurazione dei valori di bilancio ai valori di mercato e, in particolare, al fair value inteso come «il corrispettivo al quale un’attività può essere scambiata, o una passività estinta, in una libera transazione fra parti consapevoli e disponibili».

La misurazione dei beni al fair value risulta assai significativa ai nostri fini in quanto è in grado di mettere in evidenza l’esistenza degli effettivi valori degli elementi di bilancio e quindi agevola l’individuazione di eventuali crisi di impresa. Per grandi linee, se il fair value degli elementi d’azienda è in media particolarmente basso rispetto alla media dei valori contabili, ciò significa che la società potrebbe essere in difficoltà e decidere di non svalutare gli elementi di bilancio al fine di rendere più appetibile la propria immagine sul mercato. Al contrario, una valutazione elevata del fair value rispetto ai valori contabili potrebbe essere indice del fatto che l’azienda esprime un potenziale maggiore rispetto a quanto mostrato dai dati di bilancio.

Tuttavia, per creare bilanci allineati alle migliori procedure internazionali e per creare, laddove possibile corrispondenze opportune ed utili con la disciplina civilistica, sono utilizzati altri criteri valutativi ritenuti in grado di evidenziare il corretto valore dei beni.

In definitiva, come riportato anche nel documento in oggetto, le poste di bilancio dovrebbero essere valutate in base ai seguenti criteri:

Attivo Poste Criterio di valutazione Rimanenze minore tra valore contabile e costo corrente di

mercato Fair value se superiore significativamente al valore iscritto in bilancio

Crediti Presumibile valore di realizzo Immobilizzazioni materiali Fair value Immobilizzazioni immateriali Fair value Strumenti finanziari (attività finanziarie) Fair value

Passivo Poste Criterio di valutazione Fondi per rischi ed oneri Migliore stima degli oneri da sostenere per

l’estinzione dell’obbligazione Trattamento di Fine Rapporto Valore attuale degli obblighi contratti nei

confronti dei dipendenti Strumenti finanziari (passività finanziarie) Fair value

Le modifiche e le riclassificazioni sono state, in sostanza, effettuate

laddove ritenute particolarmente necessarie al fine di esporre una informativa maggiormente significativa e utile ai fini dell’individuazione dello stato di salute dell’impresa. Al fine di creare un modello efficace e tecnicamente applicabile, i criteri ritenuti già in grado di esporre in prima approssimazione l’effettivo

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valore delle poste sono rimasti invariati. Anche in queste circostanze, tuttavia, il documento espone, in linea con i principi contabili nazionali, le migliori prassi utilizzabili per una corretta determinazione dei valori.

Si deve osservare che la valutazione delle poste fotografa una situazione statica dell’azienda al momento in cui tale valutazione è riportata. Il modello, perciò, per poter costituire uno strumento effettivamente utile deve essere ripetuto in via sistematica e periodica nel tempo, al fine di rappresentare in via dinamica l’andamento aziendale e di esprimere un giudizio sulle presumibili evoluzioni future.

Lo Stato patrimoniale è stato rivisto con il proposito di offrire una lettura gestionale sulle valutazioni d’azienda. Il criterio di riclassificazione proposto è, perciò, quello finanziario. Questo suddivide le poste in «correnti» e «non correnti» ed espone le poste dell’attivo in base alla loro liquidità e le poste del passivo in base alla loro esigibilità, in contrapposizione al metodo civilistico articolato fondamentalmente sulla destinazione per le attività e sulla natura del finanziamento per le passività. Il criterio prescelto – in linea con quanto contenuto nello IAS 1 – consente di evidenziare lo stato di solvibilità ed eventuale esigibilità dell’azienda ed evidenzia se l’impresa è capace di soddisfare il proprio fabbisogno finanziario in maniera tale da non nuocere all’attività economica.

La forma espositiva resta quella a sezioni contrapposte più adatta a contrapporre le diverse macro-aree e a rilevare con immediatezza la posizione finanziaria dell’azienda.

Il conto economico contenuto nel prospetto riporta, invece, la medesima impostazione contenuta nel codice civile in base alla quale, le voci sono ripartite in relazione alla natura delle stesse.

La finalità del conto economico è, comunque, in parte diversa rispetto a quanto previsto con riferimento al conto economico «codicistico», in quanto l’obiettivo del modello è di rilevare la performance economica piuttosto che il «reddito prodotto» o il «reddito distribuibile». A tale riguardo, il prospetto in parola subisce inevitabili modifiche per quanto concerne l’imputazione di specifiche poste in relazione ai diversi criteri valutativi adottati e sempre nell’ottica di individuare potenziali situazioni di crisi.

L’adozione del fair value, in sostanza, richiede che le variazioni di valore degli elementi iscritti in bilancio siano per lo più imputati a conto economico, non solo con riferimento ai decrementi di valori, ma anche in relazione ad eventuali incrementi.

Il Gruppo di lavoro ha deciso, inoltre, di prevedere, accanto a stato patrimoniale e conto economico, la predisposizione di un rendiconto finanziario. Questo è da ritenersi un potente strumento informativo concernente l’esposizione delle movimentazioni finanziarie che l’azienda ha generato nel corso dell’esercizio ed è finalizzato primariamente a indicare informazioni utili per accertare la capacità dell’impresa a produrre disponibilità liquide o mezzi equivalenti ed a determinare la necessità del loro impiego. Lo IAS 7 ha rappresentato la base di partenza scientifica sia per quanto concerne gli aspetti definitori che classificatori.

Il lavoro è completato dall’indicazione di una serie di indici e indicatori di bilancio ed extracontabili, il cui fine ultime è proprio quello di consentire di esprimere un giudizio sulle condizioni economico-finanziarie d’azienda. A questo scopo, e in considerazione del fatto che il modello – si ripete – deve poter essere tempestivamente applicabile, è stato ritenuto sufficiente individuare esclusivamente gli indicatori e gli indici più significativi.

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L’elencazione esposta, per questo, non deve essere considerata esaustiva, bensì rappresentativa delle principali condizioni in cui verte l’impresa. Gli indici di bilancio sono suddivisi in base alla loro natura e finalità in: indici di durata, solidità patrimoniale, liquidità finanziaria e redditività.

Di particolare rilievo sono da considerarsi gli indici di solvibilità, quali gli indici di indipendenza finanziaria e di solidità del capitale sociale, nonché gli indici di liquidità indicativi della composizione degli investimenti e dei finanziamenti.

Spetterà, poi, a colui che utilizza il modello contestualizzare l’applicazione di tali strumenti. È, per esempio, evidente che nelle imprese manifatturiere acquistano particolare significato gli indici di durata in cui, per esempio la giacenza media delle scorte può essere correlata con i pertinenti consumi al fine di individuare il tempo medio che intercorre tra l’entrata e l’uscita dei beni dall’azienda.

In conclusione, è opportuno evidenziare che il modello costituisce solo una prima fase di indagine a cui ne devono seguire di più approfondite. A questo scopo, il modello, in ragione della propria funzione, potrà essere rivisto anche nel futuro a seguito dell’evoluzione normativa, delle nuove conoscenze acquisite e dell’esigenza di supportare i professionisti e il mondo operativo con strumenti che, per essere utili, prevenire e, per quanto possibile, guidare le evoluzioni aziendali, devono poter essere al passo con i tempi e in grado di rappresentare i fenomeni aziendali in modo adeguato.

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L’ESECUZIONE DEL MANDATO AFFIDATO AL PROFESSIONISTA PER IL RISANAMENTO DELL’IMPRESA di Angelo Casò*

1. Premesse

Il compito che mi è stato affidato è quello di illustrare le problematiche che il “professionista” si ritrova ad affrontare allorquando deve portare a compimento un mandato (“professionale”) avente per oggetto il risanamento di un’impresa.

Tale illustrazione, è necessariamente di tipo “tecnico-aziendale”; gli aspetti della responsabilità (civile e penale) del “professionista” in tali situazioni non solo non vengono qui affrontati (perché lasciati ad altri, più competenti) ma, per lo più, vengono indicati come problemi ”aperti”, cioè da studiare e, soprattutto da, definire.

Di conseguenza, l’illustrazione che segue, mentre è volta ad individuare le problematiche “tecnico aziendali” da affrontare in sede di risanamento di un’impresa, con l’indicazione delle relative corrette soluzioni “tecnico aziendali”, in termini di responsabilità risulta soprattutto una lista di interrogativi ai quali dovremo tutti cercare di dare una risposta se riteniamo che la soluzione della crisi delle imprese non sia solo quella della “liquidazione” delle stesse.

Il contenuto del mandato “professionale” per il risanamento di un’impresa si traduce, in termini sintetici, nella predisposizione di un “piano di ristrutturazione” e nella conseguente realizzazione dello stesso.

Talvolta il mandato può “fermarsi” al “piano di ristrutturazione”; ma un “piano di ristrutturazione” che non tenga conto della sua “fattibilità” non è un vero “piano di ristrutturazione” ma rimane un elenco di ipotesi tecnicamente poco interessante.

La realizzazione di un “piano di ristrutturazione” trova nelle norme di legge vincoli significativi, certamente da rispettare ma molto spesso tali da costituire ostacoli alla sua realizzazione.

A monte del mandato “professionale” per il risanamento dell’impresa sta il soggetto che conferisce il mandato stesso; la corretta individuazione di tale soggetto e degli interessi propri di tale soggetto è presupposto indispensabile per una adeguata esecuzione del mandato.

Anche le caratteristiche soggettive relative alla “figura” del professionista al quale il mandato viene affidato assumono un ruolo rilevante al fine della corretta esecuzione del mandato.

* Dottore commercialista.

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L’illustrazione che segue di conseguenza, viene suddivisa in quattro parti:

1. una parte riguarda il soggetto che conferisce il mandato;

2. una parte riguarda le problematiche relative alla predisposizione del “piano di ristrutturazione”;

3. una parte riguarda l’esecuzione del “piano di ristrutturazione”;

4. l’ultima parte si occupa del soggetto che esegue il mandato.

2. Il soggetto conferente il mandato

a) L’impresa Il mandato “professionale” in esame ha per oggetto il risanamento di

un’impresa. L’impresa non è quindi il soggetto che conferisce il mandato; il soggetto

che conferisce il mandato è il titolare dell’impresa e cioè l’imprenditore. Non sempre, però, l’imprenditore è compiutamente ed unicamente

interessato al risanamento dell’impresa. Certo se l’imprenditore è totalmente disinteressato al risanamento

dell’impresa, non conferirà mandato alcuno per il risanamento della stessa. Spesso, peraltro, l’imprenditore è portatore di interessi che non si

esauriscono con il risanamento dell’impresa; tali interessi “ulteriori” non sempre coincidono con il risanamento dell’impresa o coincidono solo in parte se non sono addirittura confliggenti con tale obiettivo.

Nessun mandato per il risanamento di un’impresa può essere correttamente eseguito se tutti gli interessi in capo all’imprenditore (o comunque al soggetto che conferisce il mandato) non vengono individuati preventivamente con chiarezza e sono tali da non confliggere con l’obiettivo del risanamento dell’impresa.

b) Le società Non si dice una cosa nuova se si ricorda che in Italia l’esercizio di

un’attività imprenditoriale da parte di una persona fisica (imprenditore individuale) costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, tale da essere confinata all’interno di una percentuale al di sotto dell’1% (percentuale molto inferiore a quella dell’Unione Europea e circostanza probabilmente attribuibile al mancato recepimento nella nostra normativa dell’istituto della separazione del patrimonio dell’impresa da quello personale dell’imprenditore).

Titolare dell’impresa è quindi nella più parte dei casi, una società, che è, di conseguenza il soggetto che conferisce il mandato per il risanamento dell’impresa.

Ma la società, se è un soggetto giuridico, non è una persona fisica; chi sottoscrive il mandato è una persona fisica, per conto della società (sia essa di persone o di capitali).

È proprio da questa differenziazione soggettiva che deriva spesso un primo conflitto di interessi: non sempre l’interesse della società coincide con quello del sottoscrittore del mandato.

Nelle situazioni di crisi dell’impresa, gli interessi dell’amministratore o dell’amministratore/socio sono sempre più vasti rispetto a quello della società e spesso sono addirittura divergenti rispetto all’interesse della società.

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Non è possibile gestire un mandato per il risanamento dell’impresa se non vi è coincidenza tra l’interesse della società e quello dell’amministratore (socio o non socio) che sottoscrive il mandato stesso.

Il ruolo di chi gestisce l’impresa, nelle situazioni di crisi dell’impresa, è fondamentale, ancora più rilevante di quando l’impresa funziona regolarmente.

c) Gli amministratori Gli amministratori di una società titolare di un’impresa in crisi sono spesso

gli stessi coinvolti nella gestione pregressa dell’impresa; spesso sono gli stessi che hanno provocato la crisi dell’impresa.

In tali situazioni, siffatti amministratori sono, sul piano personale, soprattutto interessati ad eliminare o ridurre loro responsabilità, piuttosto che a realizzare l’obiettivo del risanamento dell’impresa.

È evidente che spesso il risanamento dell’impresa coincide con l’obiettivo di eliminare o ridurre la responsabilità degli amministratori pregressi; ma non sempre ciò si traduce in un’adeguata composizione di ogni conflitto d’interessi.

Si pensi ad amministratori chiaramente responsabili della crisi dell’impresa: tali amministratori avranno soprattutto interesse a differire nel tempo la manifestazione della crisi, piuttosto che ad evidenziarla e ad affrontarla correttamente.

Si pensi, (perfino), ad amministratori che non hanno alcuna responsabilità della crisi dell’impresa: avranno interesse a non assumersi responsabilità ulteriori (e quindi più interesse a soluzioni liquidatorie o concorsuali immediate, piuttosto che ad affrontare l’arduo percorso del risanamento dell’impresa).

Ancor più significativo è il caso di amministratori che hanno interessi personali diretti, perché soci illimitatamente responsabili della società oppure perché concedenti garanzie personali per passività della società; in tali situazioni la divergenza di obiettivi è quasi sempre insanabile.

Ma v’è di più. La gestione dell’impresa in crisi, finalizzata al risanamento della stessa,

deve avere una sua “credibilità” verso l’esterno (dipendenti, fornitori, clienti, banche; in generale il “mercato” dei terzi aventi rapporti con l’impresa).

È difficile che tale “credibilità” possa essere mantenuta o recuperata in capo ad amministratori che hanno gestito l’impresa sino alla crisi della stessa.

Ne consegue, che, appare opportuno, in situazioni di crisi, l’inserimento di nuovi amministratori, totalmente estranei alla gestione pregressa e prescelti proprio perché “affidabili” e senza interessi confliggenti con il progetto di risanamento.

Ma tali persone (la cui presenza tutti ci rendiamo conto quanto sia importante) sono sottoposte ad un rischio di responsabilità talmente elevato, da comportare che nessuno, qualificato, indipendente e “sano di mente” potrà mai accettare un compito del genere.

È questa una prima “doglianza” che gli aziendalisti (che si occupano di crisi di impresa) non possono non evidenziare a chiare lettere a tutti coloro che hanno a cuore il risanamento delle imprese in crisi.

La gestione dell’impresa in crisi, al fine del suo risanamento, necessita di “gestori” qualificati e indipendenti (in buona sostanza, di professionisti); ma se poi costoro vengono considerati normativamente come non aventi diritto ad

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alcun compenso o come aventi diritto ad un compenso non tutelato da prededuzioni o privilegio, (il che, spesso, è lo stesso), è difficile che il primo problema (cioè la corretta gestione dell’impresa in crisi) possa trovare una corretta soluzione.

Il “professionista” esterno, che deve affrontare l’esecuzione di un mandato “professionale” nelle situazioni di crisi delle imprese, al fine del risanamento delle stesse, non può prescindere da tali aspetti e situazioni.

Nessun mandato del genere può essere correttamente eseguito, se l’impresa è gestita da amministratori che hanno interessi particolari o comunque da amministratori non qualificati o non indipendenti.

d) I soci

Anche il ruolo dei soci, nelle società titolari di imprese in crisi, è un ruolo determinante.

Solo una compagine societaria compatta ed interessata al risanamento dell’impresa può “supportare” adeguatamente un piano di ristrutturazione dell’impresa.

Non ci si riferisce, qui, solo a soci “disponibili” ad immettere nuovi capitali nell’impresa; certo, in tale caso, soci siffatti sono certamente soci “adeguati” alle finalità della ristrutturazione dell’impresa.

La realtà è però spesso molto diversa. Si pensi a soci di società di capitali, senza responsabilità personali (né di

tipo patrimoniale né di tipo gestionale). Tali soci sono, per vocazione, disinteressati alla ristrutturazione

dell’impresa; al più possono essere interessati a fare valere diritti risarcitivi nei confronti di chi ha gestito l’impresa.

Ed ancora: come è possibile chiedere sacrifici al ceto dei creditori, se il beneficiario finale di tali sacrifici è un socio che non partecipa a tali sacrifici (perché ha già perso tutto e non intende immettere nell’impresa nuovi mezzi finanziari).

Come è possibile gestire l’impresa in crisi in tali situazioni? L’unica ipotesi percorribile è l’estromissione di tali soci; ma tale soluzione

non è sempre facile a realizzarsi, perché richiede, oltre al consenso dei vecchi “soci”, il reperimento di “nuovi” soci.

Si arriva così ad affrontare il “ruolo” dei creditori nelle situazioni di crisi dell’impresa.

Nelle situazioni di crisi dell’impresa, i “nuovi” soci più disponibili sono spesso i creditori dell’impresa; ciò perché i principali interessati al risanamento dell’impresa sono spesso i creditori, spesso sono gli unici interessati.

Le problematiche relative ai creditori dell’impresa in crisi vengono affrontate nel paragrafo successivo; qui interessa sottolineare come in assenza di un ruolo definito e coincidente negli interessi da parte dei soci, nessun mandato professionale avente per oggetto il risanamento dell’impresa può essere correttamente eseguito.

e) I creditori I creditori sono sicuramente interessati al risanamento dell’impresa in crisi. Ciò per i seguenti evidenti motivi.

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Certamente un’azienda risanata vale di più di un’azienda in crisi o, comunque, di un’azienda da liquidare; spesso la divergenza di valore è macroscopica.

Di conseguenza, l’azienda risanata ha capacità di rimborso dei propri debiti superiore a quelle di un’azienda in crisi o da liquidare.

Ma vi è di più. L’entità di un credito, in un certo momento, è solo un aspetto del rapporto

che lega i terzi all’impresa. Tale rapporto è però nella più parte dei casi, un rapporto continuativo nel

tempo; le prospettive di continuare tale rapporto nel futuro sono spesso tali da rendere l’aspetto del “recupero” del credito poco significativo.

Solo creditori per i quali tali prospettive future sono inesistenti o marginali, concentrano i propri interessi nel recupero del credito.

È evidente che i creditori interessati alla continuazione del rapporto con l’impresa in crisi, sono interessati al risanamento della stessa in misura molto elevata.

È quindi molto riduttivo (come spesso viene fatto) “misurare” unicamente nell’entità percentuale del rimborso ai creditori la correttezza del comportamento di un imprenditore in crisi.

L’importanza del “salvataggio” dell’impresa è sovente trascurata o limitata, in modo fuorviante, al solo aspetto dei “posti di lavoro”.

Nessuna impresa che non sia correttamente risanabile va tenuta in vita, solo per motivi “occupazionali” (almeno, questa è la sola risposta corretta in termini economico-aziendali).

Ma ignorare o trascurare l’enorme rilievo economico-aziendale di un corretto risanamento dell’impresa è un macroscopico errore in termini economico-aziendali.

Eppure, al sottoscritto non risultano ipotesi dottrinarie o casi giurisprudenziali di addebito di danni a chi non si sia adoperato per un corretto risanamento dell’impresa in crisi. Al contrario: è più facile condannare chi fa che non chi non fa nulla.

Ma come è possibile coinvolgere creditori altamente interessati al risanamento dell’impresa in un programma di “salvataggio” della stessa?

I creditori non hanno nessun ruolo istituzionale nella “vita” della società debitrice; le stesse procedure concorsuali “relegano” il ruolo dei creditori ad aspetti marginali ed episodici, che nulla hanno a che vedere con un programma di risanamento dell’impresa e la realizzazione di tale programma.

Resta l’alternativa della gestione della crisi dell’impresa attraverso “convenzioni” tra i creditori (o meglio una parte di essi) e la società debitrice che prevedano il “coinvolgimento” dei creditori nella gestione dell’impresa o, addirittura, la “sostituzione” dei “vecchi soci” con i “nuovi soci”, costituiti appunto dai creditori (o meglio: una parte dei creditori) della società (c.d. conversione dei crediti in capitale).

Ecco che il “professionista” può ritrovarsi a ricevere un mandato per il risanamento dell’impresa, non già dall’imprenditore (società debitrice) ma addirittura dai creditori dell’imprenditore (o meglio: solo da una parte dei creditori stessi).

Quali problemi comporta l’esecuzione di un siffatto mandato, nient’affatto infrequente?

I problemi sono molti, spesso sottovalutati e non chiaramente identificati e preventivamente risolti.

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Se i “vecchi soci” restano al loro posto, se gli “amministratori” sono l’espressione di tali soci, la gestione dell’impresa in crisi difficilmente può essere correttamente effettuata con una regolamentazione “convenzionale” che preveda un coinvolgimento nella gestione da parte dei creditori (o meglio: una parte degli stessi).

La gestione dell’impresa in crisi, volta al risanamento della stessa, è particolarmente delicata e difficile; solo regole precise di “corporate governance” possono consentire una corretta gestione, in tali situazioni, regole che difficilmente possono essere assicurate da “ruoli ibridi” quali quelli sopra prospettati.

A conoscenza del sottoscritto, giuristi e giurisprudenza hanno sinora ritenuto insuperabile la “discrasia” sopra rappresentata, cosicché i creditori che si “lasciano coinvolgere” in tali situazioni, alla fine, diventano responsabili della gestione dell’impresa (come e forse più dell’imprenditore) senza avere poteri adeguati e senza avere nessuna delle contropartite, delle quali restano titolari solo i “vecchi soci”.

In altre parole, i creditori si assumono il “rischio di impresa” (e, in particolare, il rischio del risanamento) senza beneficiare del profitto (cioè del buon esito del risanamento).

L’accordo è iniquo e in tali situazioni, non è garantita la correttezza della gestione dell’impresa; un mandato “professionale” in tali circostanze è difficilmente eseguibile in termini soddisfacenti.

Più chiara e trasparente è invece l’alternativa (estrema) della sostituzione dei “vecchi soci” con una parte dei creditori (conversione dei crediti in capitale).

In tale caso, i creditori (una parte) diventano soci, i nuovi amministratori sono diretta emanazione dei creditori (soci), il rischio si trasferisce in capo ai creditori (soci), che, però, ne avranno anche tutti i benefici.

Il professionista che assume un mandato per il risanamento dell’impresa, in tali situazioni, trova supporto in soci ed amministratori adeguati.

Vi sono però alcuni aspetti da ricordare. Se i creditori subentrano all’imprenditore nella “titolarità” dell’impresa si

assumono tutto il rischio conseguente; deve essere chiaro che un eventuale dissesto li vedrà come principali responsabili dello stesso, anche se si fosse in presenza di un programma di risanamento correttamente attuato.

Spesso gli stessi “vecchi soci” pretendono manleva in ordine alla gestione passata, in uno con gli amministratori pregressi.

Deve quindi essere chiaro che in tali casi i creditori dovranno farsi carico, quanto meno, dell’integrale adempimento di tutte le obbligazioni dell’impresa verso i terzi.

Inoltre, può succedere (come è successo) che in caso di buon esito del piano di risanamento, i “vecchi soci” (pentiti) si ripresentino a chiedere risarcimenti, sul presupposto di essere stati “forzati” a passare la mano (il debitore sarebbe stato costretto, in stato di necessità, a cedere a zero beni di inestimabile valore quale l’azienda risanata).

Non sempre la giurisprudenza ha fatto giustizia di tali rovesciamenti “della verità storica”; l’azienda in dissesto non valeva nulla; mentre se l’azienda risanata ha un valore, ciò è dipeso solo dall’intervento dei creditori.

Tutti tali aspetti vanno tenuti presenti da parte del professionista che assume un mandato in tali situazioni.

In altre legislazioni (quale quella anglo-sassone) il debitore incapace di adempiere alle proprie obbligazioni viene “sostituito” normalmente dai propri

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creditori; la gestione da parte dei creditori non comporta il pagamento di tutte le obbligazioni pregresse né i creditori potranno mai essere chiamati a risarcire il debitore.

f) I gruppi Spesso la crisi dell’impresa si verifica nell’ambito di un “gruppo”. Non ci riferisce qui a “grandi gruppi”; anche attività di limitate dimensioni

vengono oggi svolte attraverso gruppi di società (si pensi a diverse società, ubicate in zone diverse; si pensi alla separazione tra proprietà immobiliare e gestione di una impresa; e così via).

In tali casi, il mandato al professionista per il risanamento del gruppo trova correlazione in soggetti che spesso sono diversi e che spesso sono in conflitto di interessi (diversi sono gli amministratori, diversi sono i creditori, parzialmente diversi possono essere i soci).

In tali situazioni, il professionista deve occuparsi del gruppo e del suo risanamento, (inteso come “gruppo economico”); in termini soggettivi, chi conferisce il mandato non è sempre correttamente identificabile.

In assenza di una regolamentazione giuridica dei “gruppi” e della gestione dei “gruppi in crisi”, il professionista si ritrova spesso di fronte a situazioni tali, per cui il mandato (che sul piano dei contenuti avrebbe potuto essere correttamente eseguito) non può invece essere neppure accettato.

g) Alcune considerazioni conclusive Nessun mandato professionale per il risanamento di un’impresa può

essere correttamente eseguito se non vi è una chiara identificazione del soggetto conferente.

In caso di società (titolari dell’impresa in crisi) si verificano spesso situazioni di conflitto di interesse tra amministratori e soci (da una parte) e l’obiettivo del risanamento dell’impresa; in tali casi il mandato non è correttamente eseguibile.

Il ruolo (fondamentale) dei creditori nelle situazioni di crisi dell’impresa è del tutto trascurato dal legislatore; se il mandato viene conferito dai creditori (una parte degli stessi) solo l’identificazione chiara del ruolo di tali creditori consente una corretta esecuzione del mandato.

La corretta gestione dell’impresa in crisi è presupposto indispensabile per una corretta esecuzione di un mandato professionale per la sua ristrutturazione; il quadro normativo non favorisce l’inserimento di amministratori nuovi, qualificati ed indipendenti e quindi rende spesso ineseguibile un mandato per il risanamento di un’impresa in crisi.

Il mancato riconoscimento giuridico del “gruppo” rende spesso non identificabile il soggetto conferente il mandato professionale; nessun mandato professionale è correttamente eseguibile in tali situazioni.

3. Il “piano di ristrutturazione”

a) L’acquisizione dei dati; l’elaborazione dei dati Nella predisposizione di un “piano di ristrutturazione” si possono

individuare due diverse fasi (che comportano diverse specifiche responsabilità) e cioè:

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1. la fase di acquisizione dei dati (sia quantitativi; ma anche a livello di informazione) necessari per una corretta e completa redazione del “piano di ristrutturazione”;

2. la fase di elaborazione dei dati, della quale il “piano di

ristrutturazione” è il risultato (o prodotto finale).

Le due fasi sono strettamente correlate fra loro, nel senso che se i dati e le informazioni utilizzati non sono esatti, o sono inaffidabili o sono insufficienti, anche il “piano di ristrutturazione” è inesatto, inaffidabile o incompleto.

La disponibilità di dati corretti, completi e affidabili è quindi un presupposto fondamentale per la redazione di un “piano di ristrutturazione” adeguato.

A chi compete la predisposizione dei dati? C’è chi sostiene che la predisposizione (o fornitura) dei dati è di esclusiva

competenza dell’imprenditore; solo l’imprenditore conosce l’impresa in termini tali da poter procedere alla predispozione di tutti i dati necessari, così come solo l’imprenditore può avere la responsabilità di tale predisposizione.

Il mandato del professionista, cioè, dovrebbe essere riferito unicamente all’elaborazione dei dati forniti dall’imprenditore (e quindi, anche le responsabilità conseguenti del professionista resterebbero limitate a tale fase).

Di contro, vi è chi, invece, sostiene che il ruolo del professionista non possa essere inteso in termini così restrittivi; se così fosse, il “piano di ristrutturazione” non avrebbe mai una valenza “esterna”, ma resterebbe un prodotto dell’imprenditore e come tale non recepibile dai terzi e dal mercato in termini tali da potere essere uno strumento all’altezza delle esigenze che la situazione di emergenza caratteristica delle crisi dell’impresa necessita.

Nessuno dei due approcci sembra quello corretto. È evidente che il “professionista” non può produrre dati che solo

l’imprenditore conosce; però è altrettanto evidente che il “professionista” non può recepire tali dati in termini assolutamente “acritici” e senza averli sottoposti ad un’adeguata procedura di verifica.

La responsabilità della predisposizione dei dati è quindi (e non può che essere) dell’imprenditore; il professionista non può peraltro esimersi dal sottoporre tali dati ad una adeguata verifica.

La verifica dei dati richiede quasi sempre l’intervento da parte di terzi, diversi dal professionista.

Solo una adeguata procedura di revisione può assicurare la disponibilità di “dati contabili” sufficientemente affidabili; nel caso di specie, può essere addirittura necessario l’utilizzo di procedure di revisione particolari.

Ma tale compito non può che essere affidato ad un “revisore” qualificato ed indipendente, diverso dallo stesso professionista.

Quando poi si passa all’area dei “valori” solo esperti specifici possono verificarne la congruità, in termini adeguati.

È questa, ad avviso del sottoscritto, la corretta suddivisione dei compiti (dei ruoli) e quindi delle responsabilità.

La produzione dei dati compete all’imprenditore (ed anche sotto questo profilo riemerge l’importanza che nelle situazioni di crisi dell’impresa la gestione della stessa sia affidata a persone qualificate ed indipendenti).

Il professionista deve assicurarsi che tali dati siano stati raccolti con procedure adeguate e verificati secondo altrettante adeguate procedure.

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Tale assicurazione non può che essere fornita da “esperti” esterni, qualificati ed indipendenti.

L’elaborazione dei dati compete al professionista (ed anche in questa fase, spesso, il professionista dovrà essere coadiuvato da esperti).

In tale contesto, non è quindi giusto che al professionista vengano attribuite responsabilità che non può assumersi; così come è doveroso che il professionista non accetti un mandato per il risanamento di un’impresa, se non in un contesto nel quale i dati utilizzati siano adeguatamente verificati.

È quindi opportuno che il mandato identifichi tutte le suddivisioni di ruoli e di compiti; in assenza di ciò, il professionista non potrà accettare il mandato.

È, infine, altrettanto opportuno che il ”piano di ristrutturazione” contenga (e quindi “circoli”) con un’adeguata illustrazione di tale suddivisione di compiti e responsabilità (ciò per una corretta informazione dei terzi, che così non potranno essere fuorviati nelle loro decisioni).

b) La crisi dell’impresa. I diversi livelli di crisi Il livello di crisi di un’impresa è diverso, caso per caso. Ai fini di queste osservazioni, pare sufficiente suddividere la casistica in

due aree:

1. situazioni che consentono comunque l’integrale pagamento dei debiti dell’imprenditore;

2. situazione che non consentono ciò (neppure in prospettiva) e

che quindi necessitano, per la risoluzione della crisi, di un “ taglio del debito”.

È evidente che nel primo caso (ancorché il ruolo del professionista perduri

delicato e complesso) la crisi dell’impresa rimane un “fatto interno” alla stessa e che il mandato al professionista non differisce, in termini di responsabilità, da un qualsivoglia mandato di consulenza aziendale.

Nel secondo caso, invece, il professionista si ritrova ad operare su mandato di un imprenditore “insolvente”.

Le responsabilità del professionista, in tale caso, non possono essere valutate se non per “derivazione”: se si ritiene che l’imprenditore “insolvente” non abbia scelte diverse dalla cessazione dell’attività dell’impresa , nessun mandato può essere conferito per il risanamento dell’impresa né può essere accettato da nessun professionista.

Lascio ai giuristi la risposta a tale quesito, sottolineando, da aziendalista, che se tale risposta fosse nel senso di escludere una possibilità alternativa alla cessazione dell’attività, possiamo senz’altro accantonare ogni studio in ordine al risanamento delle imprese.

Le considerazioni che seguono poggiano, invece, sul presupposto che l’imprenditore “insolvente” possa predisporre un “piano di ristrutturazione” (se non addirittura debba predisporlo); e che i “tempi tecnici” per tale predisposizione e per la conseguente sua realizzazione facciano parte integrante di tale facoltà (o dovere) e, quindi, non siano poi riguardanti, di per sé, come fonte di responsabilità.

Un conto è la corretta gestione dell’impresa in crisi e le responsabilità conseguenti; un conto è il “divieto” di gestione dell’impresa in crisi; se un tale “divieto” è l’unica conclusione ricavabile dall’attuale quadro normativo, nessuno spazio sussiste per occuparsi di risanamento delle imprese.

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c) Pluralità di imprese (gruppo economico)

Si è già sottolineato come il caso di “gruppi economici” in crisi non sia affatto eccezionale.

In tale caso, la predisposizione di un “piano di ristrutturazione” presenta aspetti molto particolari.

Un “piano di ristrutturazione” corretto non può che riguardare tutto il “gruppo”; unicamente nel caso di un gruppo solo formalmente tale, il “piano di ristrutturazione” altro non è che una serie di piani specifici per ogni impresa del gruppo.

Laddove, invece, il gruppo è un vero gruppo - economico, il piano è unico; le imprese sono, in tale caso, strettamente legate tra loro nella loro attività e non può essere esaminato il risanamento “separato” di ciascuna di esse.

Ma ciò comporta un impatto con la rigorosa autonomia patrimoniale dei soggetti coinvolti nella crisi del gruppo, imposta dal quadro normativo vigente.

Purtroppo la realtà dei gruppi-economici è tale per cui l’indebitamento consolidato “esterno” del gruppo (identificabile attraverso il bilancio consolidato del gruppo) raggiunge un certo ammontare, mentre l’indebitamento effettivo (quale sommatoria dei debiti di ciascun soggetto-società del gruppo) è enormemente superiore.

In assenza di un riconoscimento giuridico del “gruppo” e in presenza di una rigida applicazione dell’autonomia patrimoniale di ciascun soggetto appartenente al gruppo, è solo l’indebitamento effettivo che ha rilevanza nelle situazioni di crisi.

Sorge legittima una domanda: ma allora a cosa serve il “Bilancio consolidato”, tanto voluto (giustamente) dal legislatore, come informazione fondamentale per i soci ed i terzi, se poi tale bilancio, al momento della crisi, non serve a nulla, anzi addirittura fornisce un’informazione fuorviante?

O si ha il coraggio di affrontare il problema della crisi dei gruppi per quello che è o, altrimenti, è bene segnalare chiaramente che il “bilancio consolidato”, nel momento più delicato (e cioè quello della crisi del gruppo) non serve assolutamente a nulla, anzi fornisce un quadro tutt’altro che adeguato e fedele del gruppo stesso.

Fintantoché il problema della crisi di un gruppo non verrà normativamente affrontato considerando un gruppo come un’unica entità aziendale, la predisposizione di “un piano di ristrutturazione” di un gruppo (inizialmente necessariamente unico) non potrà che tradursi successivamente nella predisposizione di tanti piani separati, rispettosi dell’autonomia patrimoniale dei soggetti coinvolti (con tutte le difficoltà e incertezze conseguenti).

Sovente, un gruppo risulta risanabile, ma non lo è più se si tiene conto di tali aspetti; un piano che non tenga conto di tali aspetti è peraltro un piano tecnicamente errato. d) Gli aspetti patrimoniali

Si è già segnalata l’importanza della redazione di una Situazione Patrimoniale (ad una certa data) per la valutazione dell’entità della crisi dell’impresa; è, infatti, il raffronto tra attività e passività che fornisce la prima fondamentale indicazione in ordine alla capacità dell’imprenditore ad adempiere alle proprie obbligazioni ed alla necessità e misura del “taglio del debito”.

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A parte la corretta individuazione dell’indebitamento (operazione complessa e non priva di problemi, ma, di per sé, risolvibile con un’adeguata approssimazione), l’aspetto che comporta maggiori difficoltà è la corretta rappresentazione di tutti i valori attivi.

Quali sono i criteri di valutazione delle attività, in caso di crisi dell’impresa? Qualcuno sostiene che tali criteri sono quelli previsti dal legislatore per la

redazione dei bilanci. Ma tali criteri sono quelli previsti per le aziende funzionanti; è corretto

ritenere che un’impresa in crisi consenta una legittima applicazione di tali criteri?

Ed ancora e di più: la rappresentazione contabile dell’attivo è del tutto convenzionale; sappiamo tutti che essa non è la rappresentazione della realtà aziendale (nessuna azienda ha il valore risultante dalla contabilità, nessuna negoziazione viene effettuata a tali valori, il valore di un’azienda è tutt’altra cosa).

In situazioni di crisi dell’impresa, ciò che interessa conoscere, ciò che i creditori desiderano conoscere, ciò che i terzi hanno diritto di conoscere è il vero valore dell’azienda.

Tale valore non è certo quello di “liquidazione” dell’azienda; il valore di “liquidazione” può essere un’utile informazione aggiuntiva, ma il vero valore che interessa conoscere è il valore dell’azienda nell’ottica del risanamento dell’impresa.

Ma se è possibile rappresentare l’attivo secondo le regole contabili, se è pure non difficile rappresentare l’attivo a valori di liquidazione, molto delicata e complessa è l’evidenziazione dei valori attivi a valori correnti, coerenti con il piano di risanamento dell’impresa.

L’imprenditore tende spesso a sopravvalutare tali valori, con tutte le conseguenze del caso; ma anche una sottovalutazione può essere presupposto di abusi nei confronti dei soci e dei creditori.

È questo uno degli aspetti più delicati per l’esecuzione di un mandato professionale per il risanamento di un’impresa.

Il legislatore non ha agevolato il compito di chi gestisce l’impresa in situazione di crisi (né, quindi, del professionista che assiste l’imprenditore).

Le deroghe ai criteri di valutazione fissate per la redazione dei bilanci di esercizio, previste ed addirittura obbligatorie, sono norme vuote, senza un adeguato supporto tecnico.

Io credo che se si vogliono affrontare correttamente le situazioni di crisi delle imprese, sia necessario riempire questo vuoto, con regole che, seppure convenzionali, siano adeguate alle circostanze.

Tali regole, oltre a fornire quadri di riferimento più corretti, potrebbero anche consentire di superare l’altro problema che è quello della redazione dei bilanci di esercizio in situazione di crisi dell’impresa, problema la cui soluzione è assai rilevante ai fini della realizzazione del “piano di ristrutturazione” (come viene evidenziato nella parte successiva).

e) Gli aspetti economici Nessun “piano di ristrutturazione” che non affronti gli aspetti economici

dell’impresa è un piano serio; i “piani di ristrutturazione” volti a risolvere i soli aspetti patrimoniali e finanziari dell’impresa (e quindi volti esclusivamente a risolvere il problema dell’insolvenza) sono piani di portata limitata, che

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“spostano” nel tempo il vero problema che è quello del risanamento dell’impresa.

Continuare a produrre perdite, gestire aziende senza prospettive è tecnicamente un errore; più corretto è affrontare subito il programma della liquidazione di dette aziende.

In genere, le imprese in crisi sono anche aziende che “perdono”. La ricerca di percorsi atti a riportare in equilibrio economico la gestione

dell’impresa è la parte “più nobile” del piano di ristrutturazione. È anche la parte più difficile. Si devono utilizzare “dati prospettici”, si devono rappresentare scenari

futuri, di per sé necessariamente aleatori. Ciò non significa che “tutto è giusto perché tutto può essere sbagliato”;

anche nella rappresentazione di evoluzioni prospettiche vi sono ipotesi ragionevoli e mere congetture prive di ogni riscontro.

La valutazione a posteriori di errori nelle prospettive, peraltro, non può essere né del tipo che “comunque vi è stato un errore” né del tipo che “comunque erano solo programmi”.

Anche in tali situazioni le responsabilità dell’imprenditore (e quindi del professionista che lo assiste) non possono che essere ricondotte ad una meditata valutazione della serietà e ragionevolezza del piano economico.

Piuttosto, fondamentali sono, ad avviso del sottoscritto, due aspetti. Il primo è che nel “piano di ristrutturazione” le incertezze vanno

chiaramente espresse; non si possono “spacciare” per certi accadimenti che sono solo previsioni.

Operando in modo trasparente, il lettore e l’utilizzatore del piano ne può comprendere e valutare il “rischio” e quindi effettuare responsabilmente le proprie scelte.

Il secondo aspetto è che il piano di ristrutturazione va seguito, nell’esecuzione, “passo per passo”; di conseguenza il piano può e deve essere sistematicamente “aggiustato” in tutti i suoi riflessi, ridefinendone periodicamente i contenuti e le conclusioni.

Redazione ed esecuzione di un piano sono momenti diversi, ma strettamente connessi; molte perplessità non può non avere il professionista che, chiamato a redigere un piano di ristrutturazione, viene “escluso” dalla fase esecutiva (così come molte perplessità non può non avere l’imprenditore al quale il professionista prospetti di limitare il proprio intervento alla sola redazione del piano).

f) Gli aspetti finanziari Gli aspetti finanziari sono stati lasciati per ultimi, ma sono poi quelli più

rilevanti. Il “piano di ristrutturazione” deve contenere, per essere corretto, le

previsioni di adempimento da parte dell’imprenditore di tutte le obbligazioni contenute nel piano, sia quelle nuove sia quelle pregresse, nei limiti e termini del piano.

Un piano corretto non può “aggiungere insolvenza ad insolvenza”. Quanto alle obbligazioni pregresse, un piano corretto deve contenerne

l’assolvimento in tempi e modi specificamente individuati. La riduzione del debito (o taglio del debito) può avvenire in vari modi,

mediante “consolidamento” a tassi ridotti, mediante lo “stralcio” o mediante la conversione dei crediti in capitale.

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La riduzione del debito può riguardare tutti i creditori o parte degli stessi. Vi sono debiti “non riducibili” e debiti convenzionalmente regolabili.

In ogni caso, occorre il consenso del ceto creditorio. Il “piano di ristrutturazione”, sotto questo profilo, diventa una “proposta”

dell’imprenditore, sia che la stessa venga effettuata attraverso l’utilizzo di una procedura concorsuale, sia che la stessa venga affrontata attraverso un regolamento convenzionale.

Anche gli aspetti finanziari vengono affrontati sulla scorta di proiezioni; al riguardo non si può che ripetere quanto già detto in ordine agli aspetti economici. g) Alcune considerazioni conclusive

Nell’elaborazione di un piano di ristrutturazione, il professionista non può che utilizzare dati forniti dall’imprenditore; peraltro, il professionista non può esimersi dalla verifica dell’attendibilità e completezza dei dati, anche mediante l’ausilio di esperti.

La responsabilità del professionista non può quindi che essere identificata attraverso tale ruolo e nei limiti dei compiti correttamente affidati ed assunti.

I valori attivi non possono essere né quelli contabili né quelli di liquidazione; la discrasia tra tali valori e quelli corretti (cioè quelli correnti, coerenti con il piano di ristrutturazione) trova spesso ostacoli rilevanti nel quadro normativo all’interno del quale l’impresa in crisi è costretta ad operare.

Se la insolvenza (attuale o prospettica) dell’impresa comporta in termini normativi la cessazione immediata dell’attività imprenditoriale, nessun risanamento può essere studiato, perché i tempi tecnici per l’elaborazione di un piano sono comunque non effimeri e la realizzazione del piano richiede tempi lunghi.

Il mancato riconoscimento giuridico del gruppo economico rende complessa la redazione di un piano di ristrutturazione se non addirittura impossibile la redazione di un piano corretto.

Un “piano di ristrutturazione” contiene sempre una parte di “dati prospettici”; errori di valutazione, in tale caso, non possono generare responsabilità, se non nel caso di utilizzo di procedure inadeguate o inaffidabili; gli errori di valutazione vanno “corretti” nella fase esecutiva con tempestività, i “rischi” insiti nelle valutazioni prospettiche vanno chiaramente evidenziati nel piano.

4. I vincoli giuridici nella realizzazione del “piano di ristrutturazione”

a) Premesse

Non si vuole qui effettuare un esame dei percorsi alternativi che si presentano per la realizzazione di un risanamento dell’impresa in crisi.

Poiché, peraltro, l’imprenditore, in sede di realizzazione di un piano di ristrutturazione dell’impresa si ritrova di fronte ad un quadro normativo che non può non essere rispettato, il professionista che, nell’assistere l’imprenditore nella realizzazione di tale piano, non tenga conseguentemente conto di tale quadro normativo, non può essere un corretto esecutore del mandato ricevuto.

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Si vogliono qui esaminare gli aspetti normativi che spesso rappresentano veri e propri vincoli e ostacoli alla realizzazione di un piano di ristrutturazione.

b) Gli aspetti di Bilancio Come si redigono correttamente i Bilanci delle imprese in crisi, per le quali

peraltro è stato redatto un “piano di ristrutturazione”? È pacifico che le norme in tema di redazione dei Bilanci di esercizio

trovano presupposto fondamentale nella “continuità” dell’attività dell’impresa. È quindi scontato che un’impresa in crisi e insolvente (in termini immediati

o prospettici) non può redigere un Bilancio di esercizio utilizzando tali norme; in assenza di un piano di ristrutturazione è pacifico che i criteri di redazione non possono che essere quelli per le aziende da liquidare (criteri peraltro non compiutamente e dettagliatamente codificati).

Ma un’impresa in crisi, che dispone, invece, di un “piano di ristrutturazione”, quali criteri deve utilizzare nella redazione dei propri bilanci?

Si potrebbe rispondere che in tale caso, i criteri non possono che essere quelli previsti per le aziende in funzionamento. Ciò, peraltro, non è pacifico (e questo già costituisce un problema). Ma anche l’utilizzo di tali criteri, spesso, si traduce in effetti tali da rendere irrealizzabile un piano di ristrutturazione.

Se una società di capitali, redigendo il proprio Bilancio, sia sulla scorta di criteri “ad azienda funzionante” sia (addirittura) a valori di liquidazione ha perduto il proprio capitale sociale, va posta in liquidazione (rectius: è già in liquidazione); l’impresa deve cessare la propria attività (o meglio: deve gestire tale attività in termini coerenti con lo stato di liquidazione).

Ciò comporta che nessun piano di ristrutturazione possa essere realizzato. Se, per contro, il Bilancio venisse redatto in coerenza con il piano di

ristrutturazione, sia i valori attivi che l’indebitamento sarebbero molto diversi: l’attivo sarebbe evidenziato a “valori correnti”, mentre il passivo potrebbe risultare ridotto dal “taglio del debito”.

Ma il “taglio del debito” non può essere recepito in Bilancio se non vi sono accordi definitivi al riguardo; tali accordi non sempre possono essere sottoscritti in tempi brevi.

Inoltre, l’evidenziazione dell’attivo a “valori correnti” non è pacifico che sia consentita dal disposto dell’art. 2423, u.c., c.c..

Ad avviso del sottoscritto, per la gestione dell’impresa in crisi, se non si fa chiarezza in ordine a tali problemi, non si consente all’imprenditore di adottare atteggiamenti corretti (e di conseguenza non si consente al professionista di affrontare correttamente l’esecuzione di un mandato per il risanamento dell’impresa).

È necessario che la dottrina giuridica e la giurisprudenza chiariscono in termini più esatti la portata della citata norma di cui all’art. 2423, u.c., c.c., così come deve essere “rivisitata” la disposizione di cui all’art. 2447, c.c..

In caso contrario, vengono messe in liquidazione società per le quali in termini economico-aziendali non sussistono i presupposti per un tale provvedimento; e comunque circolano bilanci che non sono rappresentativi della realtà aziendale effettivamente sottostante.

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c) Le procedure concorsuali Le procedure concorsuali non consentono (in genere) una adeguata

gestione dell’impresa in crisi. La stessa amministrazione controllata (che peraltro è utilizzabile solo in

presenza di “capienza patrimoniale” dell’impresa e quindi di pagamento prospettico di tutte le obbligazioni dell’imprenditore), comporta, per lo più, la perdita da parte dell’impresa del “credito del mercato”.

Il più grave di tali risvolti non è la perdita del credito dei fornitori (banche e altri fornitori di beni e servizi); ciò spesso risulta superabile con l’istituto della prededuzione.

Più grave è la perdita del credito della “clientela”, che comporta la riduzione o l’annullamento delle vendite; molti prodotti e servizi, per essere venduti, necessitano dell’affidabilità del fornitore (e l’impresa in amministrazione controllata non è affidabile).

Le altre Procedure Concorsuali, di natura eminentemente “liquidatoria”, sono ancora più inadeguate.

Può l’imprenditore ritardare il ricorso ad una Procedura Concorsuale, perché sta predisponendo un piano di ristrutturazione?

Di conseguenza, il professionista può assistere un imprenditore in tale caso, se non addirittura consigliare una tale decisione?

Se la risposta è (come sembra) negativa, le ipotesi di risanamento di un’impresa in crisi si riducono a casi eccezionali e marginali.

Da aziendalista, non posso che auspicare una riforma del diritto fallimentare che tenga conto di tali aspetti. d) Il gruppo

Del mancato riconoscimento giuridico del Gruppo – economico (realtà, invece, ben nota agli aziendalisti) si è già detto in precedenza; così come si è detto dei problemi che comporta la redazione corretta di un piano di ristrutturazione di un Gruppo.

Da aziendalista non posso che auspicare una riforma del diritto fallimentare che consenta di gestire l’indebitamento del Gruppo in crisi solo nei suoi aspetti “esterni”; le partite “interne”, sono difficilmente gestibili e devono essere eliminate, per un reale rispetto della “par condicio” dei creditori (soprattutto nei confronti dei creditori meno avveduti e meno attenti ad aspetti formali spesso di difficile lettura).

e) Le operazioni straordinarie Molti “piani di ristrutturazione” prevedono, per la loro realizzazione, il

compimento di operazioni straordinarie. Se ne citano alcune: scorporo dei rami aziendali, fusioni societarie, scissioni societarie.

Non è però chiaro a quali valori contabili tali operazioni possono essere effettuate; ritorna cioè in evidenza, in tali casi, il problema già segnalato relativamente alla corretta redazione del bilancio di esercizio delle imprese in crisi.

In tali casi, oltretutto, le norme prevedono l’intervento di esperti, nominati dal Tribunale; i criteri di valutazione, peraltro, non sono stati chiaramente individuati e le responsabilità degli esperti (spesso poco esperti) sono di conseguenza non identificabili in termini precisi.

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Anche questo è un aspetto che meriterebbe approfondimenti e scelte univoche. f) L’affitto di un’azienda

È questo lo strumento più facilmente utilizzabile e quindi utilizzato per la gestione delle imprese in crisi.

Non tutti gli aspetti di tale contratto sono stati ad oggi compiutamente affrontati e risolti.

Che né è dell’affitto delle “rimanenze”, dell’affitto dei “crediti”, dell’affitto dei “debiti”?

Non sempre il contratto di affitto di azienda può risolversi nell’affitto dei beni strumentali; le poste sopra richiamate sono rilevanti e “lasciare fuori” dal contratto di affitto d’azienda tali poste non sempre è possibile o comunque utile.

E che dire della previsione di opzioni di acquisto e/o di vendita dell’azienda?

E del diritto di prelazione? Anche a questo riguardo la previsione di modelli di contratto di affitto di

azienda atti ad essere utilizzati correttamente nel caso di imprese in crisi non solo è utile, ma sembra necessaria.

g) I regolamenti convenzionali Le difficoltà di utilizzo delle procedure concorsuali ha dato spazio alla

regolamentazione convenzionale delle crisi di impresa. Ma anche a questo riguardo, non esistono modelli di riferimento, né la

dottrina giuridica e la giurisprudenza hanno fornito risposte univoche ai numerosi problemi che sorgono in tali circostanze.

Il risanamento dell’impresa in crisi, spesso identificato come percorso in termini abbastanza precisi da un punto di vista economico-aziendale, diventa, invece, un percorso “nebuloso” quando si sceglie la strada delle convenzioni con i creditori; strada che consente la soluzione di molti problemi, ma che può comportare una non chiara identificazione delle responsabilità dell’imprenditore e, quindi del professionista che ha ricevuto un mandato per il risanamento dell’impresa.

h) Alcune considerazioni conclusive Il quadro normativo all’interno del quale va gestito il risanamento

dell’impresa è indubbiamente un contesto “da rispettare”; il professionista non può prevedere esecuzioni del mandato ricevuto se non in termini coerenti con le disposizioni di legge.

Il quadro normativo attuale, peraltro, non favorisce le operazioni di risanamento dell’impresa in crisi; soprattutto se la stessa già si trova in stato di insolvenza (attuale o prospettica).

Inoltre, alcuni aspetti normativi sono tuttora non compiutamente precisati e difformemente interpretati.

In particolare:

non è chiaro con quali criteri debbano essere predisposti i Bilanci delle imprese in crisi;

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non è chiaro in quali termini possa essere correttamente proseguita la gestione dell’impresa in crisi;

non è chiaro in quali termini possano essere effettuate

operazioni straordinarie quali conferimenti, fusioni e scissioni, affitto d’azienda, operazioni molto frequenti in situazioni di crisi delle imprese;

non è chiara la valenza dei regolamenti convenzionali delle crisi

di impresa.

Tutto ciò rende spesso difficile l’esecuzione del mandato al professionista per il risanamento dell’impresa. 5. Il soggetto che esegue il mandato

a) Il professionista

Il soggetto, per vocazione, titolare del mandato per il risanamento di un’impresa in crisi dovrebbe essere un “professionista” (persona fisica).

Va peraltro ricordato che se tale attività rientra fra quelle oggetto di alcune specifiche professioni (quella del Dottore Commercialista o quella del Ragioniere) tale attività non rientra (allo stato) tra quelle “riservate”.

In alcuni Paesi europei (Stati Membri dell’Unione Europea) tale attività rientra invece tra quelle “riservate“ (nel Regno Unito, la meglio nota come “insolvency practice”).

Tale situazione di “disomogeneità” delle regole professionali europee rappresenta uno degli aspetti più significativi dell’armonizzazione delle c.d. “professioni contabili” a livello dell’Unione Europea.

Vi è seriamente da pensare, data sia la delicatezza della materia, sia la necessità di qualificazione professionale e di indipendenza, se sia giusta la scelta italiana (rigorosamente libertistica) oppure quella anglo-sassone che ritiene l’esistenza di un interesse pubblico alla corretta esecuzione di tali tipi di mandato.

Certamente una scelta al riguardo non può che essere coerente con tutto il quadro normativo a presidio delle situazioni di crisi di impresa ed in particolare a presidio delle situazioni di insolvenza.

In presenza di “professionista”, è evidente che la prestazione rientra tra quelle professionali (e quindi è regolata da tutte le norme specifiche, in tema di responsabilità e tutela del credito professionale).

Peraltro, occorre comunque rammentare quanto già segnalato in ordine al soggetto conferente il mandato: se l’interesse da tutelare non è quello della Società (o non è solo quello della società) ma quello più particolare di amministratori e/o soci (o addirittura creditori), il professionista per un verso potrà non vedere riconosciuto il proprio diritto al compenso da parte della Società e per un altro avrà diritto a percepire tale compenso dagli Amministratori, dai Soci, o dai Creditori.

È però da ribadire che solo un mandato nell’interesse esclusivo della Società consente una corretta esecuzione dello stesso; il risanamento dell’impresa per conto di un soggetto diverso dalle Società presenta problemi di corretta esecuzione spesso insormontabili.

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b) I gruppi di professionisti Data la complessità del mandato, è sempre più frequente che la corretta

esecuzione dello stesso preveda che esso venga conferito ad una pluralità di professionisti (aziendalisti, giuristi, tecnici e specialisti vari); in tali situazioni i ruoli vanno però identificati; altrimenti le responsabilità non sono facilmente “isolabili”.

Il caso di “mandato congiunto” è stato raramente esaminato dalla dottrina giuridica e dalla giurisprudenza; è però un caso che si presenta sempre più frequente e non potrà essere a lungo trascurato.

c) Gli studi associati Il professionista opera sempre più all’interno di studi associati (le cui

tipologie sono le più disparate: società semplici, associazioni in partecipazione, ecc...).

In tali casi, come vengono regolate le responsabilità? Ferma la responsabilità patrimoniale (che in tali casi è certamente solidale

tra più soggetti), la responsabilità penale a chi compete? È opportuno, in tali casi, identificare nel mandato i soggetti dello studio

destinatari dell’esecuzione del mandato; ciò consente, quanto meno, di evitare scorrette attribuzioni di responsabilità penali.

Cosa dire infine del diritto al compenso, in presenza di giurisprudenza che in tali casi, declassa il conseguente credito al rango di credito chirografario, anche se la prestazione è sicuramente professionale?

Anche al riguardo sembra al sottoscritto che debba essere fatta chiarezza. Se l’obiettivo è una corretta esecuzione di un mandato così delicato e

complesso, i termini del compenso e del diritto allo stesso non posso non essere chiari e precisi; se il professionista, in tali situazioni, lavora nell’interesse di tutti, come si può pretendere che lo faccia se poi se ne contesta il diritto al compenso?

d) Le società commerciali Spesso le prestazioni necessarie all’esecuzione del mandato per il

risanamento dell’impresa sono affidate a società del tipo “società commerciali”, ciò perché tali prestazioni, sempre più sovente, vengono rese da tali tipi di strutture organizzate.

Si pensi alla revisione dei dati contabili (tanto, importante nelle situazioni di crisi di impresa); ma tali prestazioni, per legge, possono essere svolte da società commerciali ed allora si è in presenza o no di prestazioni professionali?

Si pensi alle valutazioni di attività, sempre più sovente svolte da società commerciali di grande rilievo anche internazionale; anche tali valutazioni, nelle situazioni di crisi dell’impresa, sono fondamentali, ma si è in presenza o no di prestazioni professionali?

Se i fornitori “tradizionali”, tanto interessati al risanamento dell’impresa, spesso si astengono da nuove forniture (perché temono di perdere il credito) come si può pensare che prestazioni professionali assolutamente indispensabili per il risanamento dell’impresa siano declassate al rango dei crediti meno tutelati?

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e) Il diritto al compenso Chi esegue una prestazione professionale tanto delicata e complessa, per

la quale è così importante la qualificazione e l’indipendenza, ha diritto di conoscere l’entità del proprio compenso e la misura nella quale tale diritto è tutelato.

In assenza di un chiaro orientamento in favore della prevalenza della sostanza sulla forma, il mandato al professionista per il risanamento di un’impresa o viene attribuito a soggetti non adeguatamente qualificati ed indipendenti (e quindi a soggetti inadeguati al compito) oppure si ricorre all’attribuzione dell’onere del compenso a terzi, diversi dalla società (ed in questo caso, il mandato, comunque, non sarà mai eseguito nel solo interesse della società, che è invece quello da tutelare). f) Alcune considerazioni conclusive

Spesso il “professionista” al quale viene conferito il mandato per il risanamento dell’impresa non è un singolo professionista.

La complessità del mandato comporta sempre di più la coesistenza di più professionisti; il che rende non semplice la suddivisione dei ruoli e delle responsabilità.

Sempre più frequenti sono le strutture del tipo “Studio Associato”; in tali casi la giurisprudenza considera il compenso declassato al chirografo.

In alcuni casi si è in presenza addirittura di società di capitali, che esercitano funzioni di fatto professionali (società di revisione, società di consulenza); anche in queste situazioni non viene riconosciuta alla prestazione il rango di “prestazione professionale”.

Il professionista che si occupa di risanamento delle imprese svolge una funzione importante e difficile: se non si assicura allo stesso una corretta percezione di un legittimo compenso è difficile reperire seri professionisti disponibili ad un siffatto mandato e si favoriscono solo soluzioni ibride, attraverso le quali il compenso viene assicurato da terzi, diversi dalla società-imprenditore, a scapito della chiarezza del rapporto e della corretta esecuzione del mandato.

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ASPETTI ED OBIETTIVI DELLA RIFORMA di Francesco Serao*

La necessità e l’urgenza di modificare l’impostazione concettuale e la

disciplina della Legge Fallimentare del 1942 è stata invocata da più parti, soprattutto negli ultimi anni.

Giuristi, magistrati, professionisti hanno più volte lamentato la farraginosità dell’attuale sistema e chiesto regole nuove: più snelle, più efficaci, più efficienti.

L’esigenza è quella di fornire alle imprese italiane un organico di regole che riescano a stimolarne la competitività e la crescita economica; regole che rispecchino il mutato contesto economico e sociale nel quale gli imprenditori si muovono, e che vadano incontro alle odierne dinamiche di mercato, che non si riconoscono ormai più nell’impianto giuridico degli anni ’40.

Gli interventi normativi che si sono susseguiti, da allora ad oggi, hanno portato un’ulteriore frammentazione della materia ed un moltiplicarsi di procedure che tendenzialmente hanno minimizzato il ruolo dell’autorità giudiziaria, enfatizzando, al contrario, quello dell’autorità amministrativa (penso alla legge Prodi-bis e alla Marzano).

Il fallimento, il concordato preventivo, l’amministrazione controllata e la liquidazione coatta amministrativa sono tutti contenuti e disciplinati nel R.D. 16/03/1942, n. 267, noto a tutti come “legge fallimentare”.

Dal ’42 ad oggi la legge fallimentare è stata oggetto di numerose pronunce da parte della Corte Costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di diverse norme in essa contenute.

Se da una parte appare quantomeno fisiologico un primo riallineamento nei binari di costituzionalità di una legge che è precedente nel tempo alla Costituzione stessa, desta stupore il fatto che le pronunce di illegittimità costituzionale abbiano continuato a succedersi negli anni.

Se volessimo dare uno sguardo complessivo alle norme della legge fallimentare da queste interessate, dovremmo citare:

l’art. 10 Fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio

dell’impresa2;

l’art. 15 Facoltà del tribunale di sentire il debitore3;

l’art. 18 Opposizione alla dichiarazione di fallimento4;

l’art. 21 Revoca della dichiarazione di fallimento5;

l’art. 22 Gravami contro il provvedimento che respinge l’istanza di fallimento6;

l’art. 26 Reclamo contro il decreto del giudice delegato7;

* Consigliere CNDC. 2 Corte Cost. 11-21 luglio 2000, n. 319. 3 Corte Cost. 2-16 luglio 1970, n. 141. 4 Corte Cost. 20-27 novembre 1980, n. 151. 5 Corte Cost. 20 febbraio-6 marzo 1975, n. 46. 6 Corte Cost. 21-28 maggio 1975, n. 127. 7 Corte Cost. 5-23 marzo 1981, n. 42; 19 novembre 1985, n. 303 e 24 giugno 1986, n. 156.

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l’art. 55 Effetti del fallimento sui debiti pecuniari8;

l’art. 59 Crediti non pecuniari, 54 co. 3, Diritto dei creditori

privilegiati nella ripartizione dell’attivo, e 55 co. 1, Effetti del fallimento sui debiti pecuniari9;

l’art. 69 Atti compiuti tra coniugi10;

l’art. 98 Opposizione dei creditori esclusi o ammessi con

riserva11;

l’art. 99 Istruzione dell’opposizione e sentenza relativa12;

l’art. 100 Impugnazione dei crediti ammessi13; l’art. 119 Decreto di chiusura14;

l’art. 144 Procedimento di riabilitazione15;

l’art. 147, co. 1, Società con soci a responsabilità illimitata16;

l’art. 162 Inammissibilità della domanda17;

l’art. 183 Appello contro la sentenza di omologazione18;

l’art. 190 Provvedimenti del giudice delegato19;

l’art. 195 Accertamento giudiziario dello stato di insolvenza

anteriore alla liquidazione coatta amministrativa20;

l’art. 209 Formazione dello stato passivo21.

A questo panorama, così fitto di pronunce di illegittimità costituzionale, bisogna aggiungere il problema dell’eccessiva durata delle procedure, anche alla luce del nuovo art. 111 della Costituzione che prevede invece che la legge assicuri la ragionevole durata del processo22.

Un’ulteriore riflessione deve essere fatta con riferimento ai rapporti tra momento fisiologico dell’impresa e momento patologico, e cioè tra diritto societario e diritto fallimentare.

Riforma del diritto delle società e riforma del diritto fallimentare dovrebbero susseguirsi con carattere di necessità: la prima “persegue l’obiettivo prioritario di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati interni e internazionali dei capitali” (art. 2,

8 Corte Cost. 19 dicembre 1986, n. 300; 12-20 aprile 1989, n. 204; 6-18 luglio 1989, n. 408. 9 Corte Cost.13-22 dicembre 1989, n. 567. 10 Corte Cost. 10-19 marzo 1993, n. 100. 11 Corte Cost. 16 aprile 1986, n. 102; 24 aprile 1986, n. 120. 12 Corte Cost. 20-27 novembre 1980, n. 152; 2-3 aprile 1982, n. 69. 13 Corte Cost. 16 aprile 1986, n. 102; 24 aprile 1986, n. 120; 10-14 dicembre 1990, n. 538. 14 Corte Cost. 20-28 novembre 2002, n. 493. 15 Corte Cost. 15 luglio 2004, n. 224. 16 Corte Cost. 20-27 giugno 1972, n. 110; 11-21 luglio 2000, n. 319; 2-16 luglio 1970, n. 142. 17 Corte Cost. 20-27 giugno 1972, n. 110. 18 Corte Cost. 7-12 novembre 1974, n. 255. 19 Corte Cost. 7-26 luglio 1988, n. 881. 20 Corte Cost. 20-27 giugno 1972, n. 110; 2-4 luglio 2001, n. 211. 21 Corte Cost. 21 novembre-2 dicembre 1980, n. 155; 20 maggio 1987, n. 181; 21-29 aprile 1993, n. 201. 22 Articolo modificato dalla L. Cost. 23 novembre 1999, n.2 (Gazz. Uff. 23 dicembre 1999, n. 300).

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co. 1, lett.a), legge delega 366/2001), la seconda è volta a disciplinare la crisi e l’insolvenza delle stesse.

Proprio per questo nesso imprescindibile, la riforma delle procedure concorsuali è diventata ancor più urgente dopo che in Italia è entrata in vigore (il 1° gennaio 2004) la riforma delle società di capitali.

Passando ora ai contenuti di una possibile riforma, ricordo che il Consiglio Nazionale Dottori Commercialisti si era già espresso nel 2002 con un documento intitolato “Considerazioni e proposte in tema di riforma della legge fallimentare”.

In esso si rilevava l’urgenza di riformare le regole delle imprese insolventi e si proponeva, tra l’altro, di prevedere un sistema più efficiente che:

puntasse alla salvaguardia dei livelli occupazionali, piuttosto che

alla mera liquidazione dei beni;

sostituisse al sistema dei rimedi, oggi previsto da sanzioni civili, amministrative e penali, un sistema di prevenzione, attraverso l’introduzione di incentivi di natura privatistica, previdenziale, tributaria;prevedesse una procedura anticipatoria o di crisi;

disciplinasse un’unica procedura di insolvenza, nel caso in cui

non fosse possibile percorrere la strada del risanamento. Tuttavia, il compito di riformare la materia è risultato tutt’altro che facile: dal

2001 fino ad oggi, si è tentata la strada della riforma delle procedure concorsuali senza approdare ad un risultato compiuto.

Per comprendere il quadro delle proposte legislative che si sono succedute in questi ultimi anni, sarà bene ripercorrerne le fasi in ordine cronologico:

1. nel 2001 è stata istituita con D.I. 28/11/2001 una “Commissione

per l’elaborazione di principi e criteri direttivi di uno schema di disegno di legge delega al Governo, relativo all’emanazione della nuova legge fallimentare ed alla revisione delle norme concernenti gli istituti connessi”, nota ai più come “Commissione Trevisanato”;

2. nel 2002 è stato presentato in parlamento il disegno di legge

S1243 recante “Modifiche urgenti al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 recante disciplina del fallimento”: si tratta della c.d. “miniriforma”, il cui testo è stato poi completamente rivisitato dal Comitato Ristretto della Commissione Giustizia del Senato nel mese di maggio del 2004;

3. nel 2004 un gruppo ristretto della Commissione Trevisanato ha

prodotto uno “Schema di d.d.l. di riforma delle procedure concorsuali redatto dalla Commissione istituita con D.M. 27 febbraio 2004 dal Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, presentato agli uffici legislativi dei Ministeri deleganti”;

4. sempre nel 2004 è stato reso noto un nuovo progetto di legge

dei Democratici di Sinistra recante “Delega al Governo per la riforma delle procedure della crisi di impresa”;

Crisi dell’impresa e riforma delle procedure concorsuali – 5 maggio 2005

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5. nel mese di dicembre 2004 il Consiglio dei Ministri ha deciso di presentare un “maxi-emendamento23” al disegno di legge S1243, contenente alcuni dei punti della futura riforma delle procedure concorsuali;

6. all’inizio del 2005 alcune norme contenute nel

maxiemendamento governativo sono confluite in uno schema di D.L. poi divenuto il D.L. 14/03/2005, n. 35, recante “Disposizioni urgenti nell'ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale”, oggi attualmente in parlamento per la conversione in legge;

7. da ultimo, accanto alla presentazione del disegno di legge di

conversione del D.L. sulla competitività è stato presentato un ulteriore disegno di legge (C.5736) che contiene altre norme sul diritto fallimentare, non inserite nella decretazione d’urgenza.

1. I progetti Trevisanato

Come ho anticipato, la commissione Trevisanato, ha prodotto due risultati:

a) un primo disegno di legge delega, nel quale erano presenti due testi, uno votato a maggioranza dei componenti della commissione, uno votato a minoranza;

b) un vero e proprio disegno di legge che riformava, con carattere di organicità e sistematicità l’intera materia, che superava le divisioni della maxicommissione ed era stato elaborato da un gruppo ristretto.

La prima, macroscopica, differenza tra il primo progetto Trevisanato ed il

secondo risiede nel fatto che il primo si configurava come schema di legge-delega, mentre il secondo era un vero e proprio disegno di legge.

Le ulteriori differenze devono essere riscontrate nel superamento di alcuni punti controversi, riguardanti i nuovi istituti di allerta e prevenzione, la composizione concordata della crisi, gli organi della procedura e le revocatorie concorsuali.

a) Istituti di allerta e prevenzione Questi istituti, previsti sia nel testo di maggioranza che in quello di

minoranza, sono stati compiutamente disciplinati nell’ultimo progetto Trevisanato con la finalità di “far emergere con tempestività la crisi dell’impresa in funzione di ricercare le soluzioni più adatte al suo superamento”.

La procedura d’allerta nella proposta di maggioranza consisteva nell’obbligo, in capo all’organo di controllo della società, di riferire al giudice l’esistenza della crisi immediatamente, mentre il testo alternativo prevedeva, prima di riferire al tribunale i fatti rilevatori di uno stato di insolvenza, il

23 Il “maxi-emendamento” è stato approvato nella seduta del Consiglio dei Ministri del 22 dicembre 2004.

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coinvolgimento degli amministratori e dell’assemblea dei soci per cercare di superare la crisi attraverso una prima fase “interna” alla società.

Sul punto l’ultimo testo Trevisanato abbracciava sostanzialmente la tesi della minoranza, prevedendo il ricorso al tribunale soltanto dopo che l’organo di controllo avesse segnalato lo stato di crisi all’organo amministrativo e all’assemblea. Anche l’idea di promuovere la costituzione di istituzioni pubbliche e private con compiti non solo di analisi delle situazioni di crisi, ma anche di assistenza, consulenza e promozione di soluzioni concordate, che era stata proposta dalla compagine minoritaria della Commissione, trovava accoglimento nel testo finale.

b) Composizione concordata della crisi La procedura era finalizzata al raggiungimento di un accordo tra debitore e

creditori in ordine ad un “piano di composizione della crisi” proposto dal debitore. Il testo di maggioranza prevedeva che il debitore, al momento in cui chiedesse l’apertura della procedura dovesse depositare contestualmente il “piano”, con possibilità di integrarlo entro un breve termine, mentre la minoranza proponeva una soluzione più flessibile, accordando al debitore il termine, non prorogabile, di due mesi dall’apertura della procedura per depositare il piano.

L’ultimo testo Trevisanato sposava la tesi della maggioranza in quanto prescriveva (art. 15) al debitore di depositare, insieme alla dichiarazione dello stato di crisi, il piano di composizione della crisi.

c) Organi della procedura Sulla ripartizione dei poteri tra i vari organi della procedura il primo testo

Trevisanato presentava due opzioni ben distinte: la maggioranza proponeva un assetto che lasciava maggiore spazio all’autorità giudiziaria, la minoranza rimetteva l’attività liquidatoria essenzialmente alla dialettica tra curatore e consiglio dei creditori, rafforzandone i poteri.

L’ultimo testo Trevisanato prevedeva (in linea con la proposta di minoranza) che il curatore dovesse essere scelto tra i professionisti, gli studi professionali associati e le società di professionisti con esperienza nella materia e che, nel caso di nomina di uno studio professionale associato o una società tra professionisti, dovesse essere designato il soggetto persona fisica responsabile della procedura.

d) Revocatorie Concorsuali Sul fronte delle revocatorie concorsuali si sono registrate le vedute più

distanti: nel primo testo della Commissione Trevisanato la tesi maggioritaria e quella minoritaria si trovavano in netto contrasto, poiché tra l’una e l’altra cambiava il modo stesso di concepire l’intero sistema revocatorio.

La previsione di una diversa durata del periodo sospetto (nel testo di maggioranza: 18 mesi per gli atti anormali, 9 mesi per gli atti costitutivi di garanzie e prelazione e per gli atti normali salvo alcune eccezioni; nel testo di minoranza: 12 mesi per i primi e 6 per i secondi) era soltanto una delle differenze.

La vera divergenza di vedute stava nel fatto che la maggioranza rimaneva abbastanza in linea con il diritto vigente non introducendo correttivi per gli atti

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normali e limitando la irrevocabilità dei pagamenti liquidi ed esigibili solo in due casi (v. art. 9, lett. f), testo maggioranza). La minoranza, al contrario, concepiva una revocatoria dalla quale erano escluse le operazioni di semplice interposizione di persona (il pagamento inefficace, in questa impostazione, è quello destinato al creditore finale), e limitata all’inefficacia di quei pagamenti liquidi ed esigibili alla misura dell’effettiva riduzione dell’esposizione nel periodo sospetto.

Nel disegno di legge messo a punto dal gruppo ristretto della Commissione la revocatoria concorsuale rimaneva sostanzialmente nel solco della disciplina attuale, ma veniva in parte ridimensionata.

I progetti Trevisanato, nonostante abbiano trovato una calda accoglienza negli ambienti accademici, professionali, e del settore, non sono mai stati discussi in Parlamento.

2. La miniriforma

Passiamo ora al secondo progetto di riforma noto come “miniriforma”. La presentazione in parlamento del disegno di legge S1243 avveniva in un

momento in cui era già stata istituita la Commissione Trevisanato e aveva il precipuo obiettivo di operare un restyling minimo della legge fallimentare per permettere alle procedure di svolgersi con regole più chiare e certe e, soprattutto, di concludersi in un tempo ragionevole, in attesa della riforma organica dell’intera materia.

Come già anticipato, la miniriforma è stata presentata in Parlamento (al Senato) nel 2002 e lì è rimasta bloccata per ben due anni, fino al mese di maggio del 2004, quando il Comitato ristretto della Commissione Giustizia del Senato ha presentato un nuovo testo, rimasto fermo anch’esso.

Il limite più grande di un intervento sull’attuale legge fallimentare sta nel fatto di obbligarsi a rimanere in un’ottica e in un’impostazione che sono ancora quelle di 60 anni fa, senza alcuna possibilità di inserire una vera e propria nuova filosofia di fondo, di più ampio respiro.

3. Il progetto DS

La proposta dei Democratici di Sinistra si aggiunge al dibattito sulla riforma proponendo alcune scelte innovative:

1. l’eliminazione delle previsioni dalla legge fallimentare che

escludono le piccole imprese e le imprese agricole dall’accesso alle procedure concorsuali;

2. l’inserimento di una procedura di esdebitazione per i debitori non

imprenditori; 3. l’ampliamento dello spazio delle procedure alternative

all’insolvenza; 4. l’innovazione delle azioni revocatorie; 5. la previsione di un’apposita sezione dedicata ai gruppi di

impresa; 6. l’inserimento di una nuova disciplina penalistica.

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4. Maxiemendamento

La presentazione di un maxiemendamento alla miniriforma della legge fallimentare ha segnato il passaggio da una prospettiva di più ampio raggio, a quella, più circoscritta, di arrivare ad emanare poche norme ma in tempi brevi.

Con il maxiemendamento infatti si abbandona la prospettiva di poter giungere ad una riforma organica e si tenta di far confluire alcuni istituti (marcatamente ripresi dai progetti Trevisanato) all’interno del disegno di legge per la miniriforma della legge fallimentare.

Poichè i lavori della miniriforma non sono affatto andati avanti, alcune delle norme presenti nel maxiemendamento sono state successivamente fatte confluire nella successiva decretazione d’urgenza del piano per lo sviluppo economico, sociale e territoriale, che ha dato alla luce il D.L. 35/2005.

5. La decretazione d’urgenza

Di tutti i progetti avanzati negli ultimi 4 anni, le uniche norme “riformatrici” che oggi sono in vigore (ancorché in via temporanea nell’attesa della conversione in legge) sono quelle contenute nel D.L. 35/2005, che reca, all’art. 2 le “Disposizioni in materia fallimentare processuale civile e di libere professioni”.

Con riferimento alle sole norme fallimentari, ed in estrema sintesi, merita rilevare:

l’intervenuta modifica delle azioni revocatorie, attraverso la

modifica dell’art. 67, L.F. e 70, L.F. (sulla quale non mi soffermerò poiché ne parlerà tra poco il Dott. Panzani);

l’innovazione dell’istituto del concordato preventivo (art. 160,

161, 163, 177, 180, 181, L.F.) (di cui parlerà il Dott. Massimo Ferro);

l’introduzione di un nuovo art. 182-bis che disciplina gli “Accordi

di ristrutturazione dei debiti” (che sarà oggetto della relazione del Prof. Stanghellini).

Attraverso questi accordi il debitore può stipulare un accordo di

ristrutturazione dei debiti con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un esperto sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. A seguito della pubblicazione dell’accordo e della sua omologazione da parte del tribunale, l’accordo rimarrà esente dall’azione revocatoria.

6. Disegno di legge sulla Competitività

Come anticipato, accanto alla presentazione del disegno di legge per la conversione del D.L. 35/2005, è stato presentato un nuovo disegno di legge C5736 recante “Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale” di cui non è ancora cominciato l’esame.

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Anche questo intervento è, per così dire, minimalistsico, e si basa sulla concezione di apportare nuovamente delle modifiche alla vecchia Legge Fallimentare del ’42, senza prevedere un nuovo disegno organico di riforma.

Gli istituti più importanti coinvolti dal disegno di legge per la competitività sono i seguenti:

la nozione di piccolo imprenditore (che comprenderebbe le

società artigiane e gli imprenditori commerciali con aziende in cui è stato investito capitale per non più di centomila euro negli ultimi cinque anni);

la competenza per territorio del tribunale, con particolare

riferimento al fallimento dichiarato da tribunale incompetente;

l’applicazione del c.d. rito societario per le controversie di cui all’art. 24, L.F., che non siano assoggettate a un differente rito speciale;

i requisiti per la nomina a curatore fallimentare previsti nell’art.

28, L.F., con l’introduzione, accanto a professionisti iscritti in albi, di studi professionali associati, società di professionisti nonché soggetti che senza alcun titolo professionale abbiano “comprovate capacità di gestione aziendale”;

i poteri degli organi della procedura, che vedono un

rafforzamento del comitato dei creditori e del curatore;

le revocatorie;

la liquidazione dell’attivo;

l’istituto dell’esdebitazione;

la disciplina dei patrimoni destinati e dei finanziamenti destinati ad uno specifico affare in caso di fallimento della società;

ulteriori norme sul concordato preventivo.

7. Evoluzioni in atto

La stampa ha anticipato che tra gli emendamenti proposti al disegno di conversione in legge del D.L. 35/2005, sarebbe stato presentato un emen-damento contenente la delega per la riforma organica delle procedure concorsuali.

Se ciò fosse vero, ci si potrebbe aspettare, in un prossimo futuro, quello che da molti anni stiamo chiedendo al legislatore: una riforma chiara, completa ed organica delle procedure concorsuali.

L’unica cosa certa è che c’è la volontà di riformare le procedure concorsuali attraverso due obiettivi fondamentali:

spostare l’interesse delle procedure dalla “par condicio

creditorum” alla salvaguardia dei valori aziendali (occupazione, innovazione, ecc...);

semplificare il ricorso alle procedure per ridurre i tempi di

gestione, consentendo la possibilità di tutelare il valore aggiunto dell’azienda, se c’è.

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MODIFICA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI E RESPONSABILITÀ DI AMMINISTRATORI E SINDACI di Antonio Fiorella*

Nell'ottica dell'eventuale responsabilità penale di amministratori e sindaci il

D.L. 35/2005, nel prevedere la riforma del concordato preventivo, pone il problema di quali siano le fattispecie e sanzioni applicabili in caso di false prospettazioni presentate ai sensi dei nuovi artt. 160 e 161. Sotto questo profilo a me sembra che la nuova disciplina produca riflessi incerti sull'applicazione delle specifiche norme incriminatrici fallimentari. Ciò perché l'art. 236, L.F., che si occupa appunto del concordato preventivo, è come noto una disposizione senz’altro lacunosa. In particolare nel suo primo comma, che dovrebbe essere la disposizione ad hoc, perché disciplina la falsa esposizione di dati allo scopo di essere ammessi al concordato preventivo, l'articolo non si applica se non all’imprenditore individuale. La dottrina ha opinato talora che agli amministratori e sindaci si applichi l'art. 485, c.p.; ma quest’ultimo ha ad oggetto solo le falsità materiali e non può perciò regolare le false prospettazioni in esame che costituiscono invece falsità ideologiche. Più convincentemente altra dottrina assume che in simili ipotesi occorre far riferimento al delitto di false comunicazioni sociali. In subordine dovrebbero valutarsi i limiti di applicabilità della figura della truffa (art. 640, c.p.).

Ai fini delle false comunicazioni sociali possono emergere problemi applicativi per il modo in cui le nuove figure sono state definite dalla legge del 2002 (si pensi all’elemento che consiste nella direzione al "pubblico" della comunicazione: può configurarsi per le false rappresentazioni finalizzate all'ammissione al concordato?).

In ogni caso emerge a mio avviso pienamente l'importanza della distinzione tra le condotte che costituiscano una vera e propria falsa rappresentazione di un "fatto materiale" e quelle che costituiscano una falsa "valutazione", poiché ad una interpretazione rigorosa degli artt. 2621 e 2622, c.c., solo le condotte del primo tipo appaiono sanzionate.

Quanto al "piano" da presentare, previsto dal nuovo art. 160, sembra si

tratti di prospettazioni che non dovrebbero almeno di regola essere riconducibili alla formula di legge, non risolvendosi propriamente o comunque non necessariamente nell'attestazione di fatti materiali. In altri termini esso sembra avere propriamente una finalità programmatoria, quale risulta dal suo oggetto:

a) ristrutturazione di debiti e soddisfazione di crediti in forme

diverse;

b) attribuzione di attività ad un assuntore;

c) suddivisione di creditori in classi;

* Università di Roma 3.

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d) trattamenti differenziati tra creditori.

Si tratta di indicazioni che il debitore fornisce in un’ottica di pianificazione

che, in sé e per sé presa, rappresenta solo uno sviluppo possibile dello stato attuale; sviluppo che non corrisponde all'oggetto degli artt. 2621 e 2622, c.c., che sanzionano invece, come visto, le false attestazioni di fatti materiali attuali. Potrebbe semmai porsi il problema di un piano che risulti non conforme al vero per i fatti materiali che siano stati posti a premessa dello sviluppo prospettato nel piano.

Problemi penali più consistenti sembrano porsi per la documentazione da presentare con il ricorso ai sensi del nuovo art. 161. Attraverso la medesima il debitore (e per lui l'amministratore) può rappresentare falsamente fatti materiali: può ad esempio indicare attività inesistenti ovvero può simulare crediti in tutto o in parte inesistenti.

Tuttavia non vien meno la necessità di tener distinte queste ipotesi che hanno ad oggetto fatti materiali da quelle che riguardano solo valutazioni. Si consideri la "aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa". Molti dei riferimenti fatti nella relazione medesima potrebbero essere e fisiologicamente saranno appunto di natura "valutativa". Perciò porteranno naturalmente con sé elementi di incertezza che dovrebbero considerarsi senz’altro estranei a quella fotografia distorta della realtà che la legge intende nel parlare di "fatti materiali". Si pensi ancora al "valore" dei beni degli eventuali soci illimitatamente responsabili, che per eccellenza sembra sottrarsi alla formula degli artt. 2621 e 2622, c.c..

Non deve poi dimenticarsi che le figure di false comunicazioni sociali prevedono strutture arricchite di dolo. Il soggetto per essere punibile deve aver realizzato il fatto con atteggiamenti intenzionali e finalistici particolari. Sotto questo profilo dunque non sarà sufficiente la prova che un falso rilevante sia stato realizzato. Occorrerà anche che l'accusa dimostri che il soggetto abbia realizzato il falso con la precisa consapevolezza del medesimo accompagnata dalla intenzione e dallo scopo indicato. Sul piano dell'accertamento ciò comporta che dovrà emergere dal fascicolo processuale che il soggetto abbia realizzato la condotta animato dalle intenzioni e finalità indicate, mentre là dove emergesse che il soggetto fosse stato animato da finalità o intenzioni diverse lo specifico delitto non si configurerebbe.

La rilevanza di tale dolo appare di particolare importanza in una materia come quella trattata in cui la condotta potrebbe essere stata motivata da una rappresentazione imperfetta della situazione indicata che, pur lasciando ipotizzare una qualche cognizione del fatto, escluda che risultino gli atteggiamenti fraudolenti richiesti dalla legge. Tanto più il rilievo vale quando, come prima osservato, il falso abbia ad oggetto mere valutazioni. Esse, pur ammesso (ma non concesso) che possano valere come fatti rilevanti ai fini della condanna, dovrebbero essere comunque vagliate molto attentamente prima di concludere che siano state davvero artificiosamente congegnate con le finalità e intenzioni richieste dalle figure di false comunicazioni sociali.

Sul piano soggettivo dobbiamo poi distinguere la posizione dell'amministratore da quella del sindaco.

Quanto all'amministratore non sembra dubbio che egli si trovi investito in prima persona della responsabilità eventuale che emerga per le attività compiute in materia. Naturalmente la realtà operativa porterà a considerare profili di notevole interesse processuale che potrebbero indicare nel senso

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della estraneità sostanziale dell'amministratore al fatto contestato. Basti pensare all’attività di verifica svolta per suo conto dall'esperto finanziario che, per lacunosa perizia professionale, ricostruisca una realtà diversa da quella effettiva; che poi l'amministratore riprenda in buona fede. Qui la prova verterà sui limiti della effettiva comprensione dell'accaduto da parte dell'ammini-stratore. In mancanza della quale non gli si potrà imputare alcuna respon-sabilità penale.

Quanto ai rapporti tra l'attività dell’amministratore e quella del sindaco si riproporrà il problema se quest'ultimo debba rispondere per non aver impedito l'eventuale reato dell'amministratore. Qui si ripresenterà in altri termini il problema dei limiti di applicazione dell'art. 40, co. 2, c.p.. A mio avviso non è da condividere la giurisprudenza che si è formata in materia che tende a considerare applicabile l'art. 40, co. 2, c.p., anche al sindaco nell'ipotesi in parola. Invero al sindaco non può attribuirsi a tal fine una posizione di garanzia quale l'art. 40, co. 2, propriamente richiede, essendo egli semplicemente titolare di una posizione di sorveglianza con contenuti normativi molto diversi.

Un'ipotesi finale da prendere in considerazione potrebbe consistere nella rilevanza penale che si voglia riconoscere alla condotta dell'amministratore che, nel produrre una falsa documentazione, induca un soggetto della procedura a formare un atto definibile come pubblico e che risulti perciò anch’esso falso (artt. 479-483-48, c.p.). In ogni caso non sembra che un'ipotesi del genere possa coltivarsi nei confronti del professionista, che sia ingannato dal documento prodotto dall'amministratore, perché, pur chiamato a garantire la veridicità dei dati aziendali, non pare gli venga attribuita una qualifica pubblicistica.

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IL RUOLO DEL DOTTORE COMMERCIALISTA di Enrico Fazzini*

1. Premessa Il Dottore commercialista, nella sua qualità di ausiliario del giudice nelle

procedure concorsuali, svolge tradizionalmente una funzione di garanzia attraverso una serie di atti e di azioni definiti in modo puntuale dalla legge.

Se, da un punto di vista sostanziale, capacità ed esperienza del professionista garantiscono evidentemente un quid pluris nella gestione della procedura, da un punto di vista formale, ai sensi del Regio Decreto n. 267 del 1942, l’attività tende a concretizzarsi in una scansione temporale di operazioni, la cui finalità è costituita piuttosto dal mero rispetto della norma che non dall’applicazione di logiche economico - aziendali per una migliore conduzione del procedimento.

Tale impostazione ha conseguentemente indotto il Dottore commercialista ad avvicinarsi alle procedure concorsuali più con la veste del giurista che non con quella dell’aziendalista, anche se, con accenti minori, l’aspetto aziendalistico è sempre stato essenziale per la buona riuscita delle procedure.

Il Decreto legislativo 35/2005, si propone l’intento di riconciliare le due dimensioni e di assegnare al professionista funzioni che presuppongono dimestichezza, non solo con le discipline giuridiche, ma anche con logiche e strumenti tipici del management, quali il planning, il budgeting, la finanza straordinaria, la cash flow analysis, il reporting direzionale.

In particolare, è possibile rinvenire questo orientamento principalmente nel novellato degli artt. 160 e 161, L. F., e nell’introduzione del nuovo art. 182-bis.

Tenuto conto del tema a me affidato, nel prosieguo della presente esposizione, sarà prevalentemente analizzato tale aspetto, prescindendo dall’analisi delle singole disposizioni, affidata ad altri colleghi.

2. Art. 160 - Condizioni di ammissione alla procedura La novità di questo articolo consiste non tanto nel venir meno di alcune

condizioni precedentemente previste per l’ammissione al concordato, ma soprattutto nell’accordare un certo grado di libertà tra le parti in causa per una migliore definizione della procedura.

In buona sostanza, le nuove disposizioni non prevedono che il debitore scelga tra concordato con garanzia e concordato con cessione dei beni ai creditori, ma che questi possa presentare ai creditori un piano contenente, a sua discrezione, soluzioni alternative. Fra queste, in aggiunta a quelle classiche, il legislatore prevede l’impiego di operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, obbligazioni (anche convertibili) o altri strumenti finanziari e titoli di debito.

L’unica figura professionale in grado di conciliare la preparazione giuridica con quella economico-aziendale è sicuramente quella del Dottore

* Dottore commercialista.

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commercialista, il quale dovrà assolvere non solo il compito di consulente nell’interesse dell’imprenditore in stato di crisi, ma, in virtù dei principi etici che devono guidarne l’attività, sarà comunque tenuto a svolgere con imparzialità la propria funzione per la definizione del piano, così da tutelare gli interessi di tutte le parti.

Dal momento che le soluzioni in precedenza prospettate presentano in taluni casi anche elementi di rischio, il professionista, non solo deve essere edotto circa il funzionamento di tali strumenti, ma deve essere anche in grado di giudicare l’aleatorietà ad essi associata e fornire una chiave di lettura dell’operazione che garantisca la soddisfazione del creditore e il superamento della crisi dell’impresa.

In questa sede, è necessario che il professionista sia dotato di un’approfondita conoscenza delle logiche valutative necessarie all’appraisal degli strumenti finanziari e dei titoli di debito. Infatti, coerentemente al recente orientamento dello IASB, il quale prevede la valutazione degli strumenti finanziari al fair value (benché alcuni passaggi dello IAS 39 siano ancora oggetto di riflessione da parte dell’apposita commissione), occorre saper applicare metodologie quali la comparable valuation attraverso moltiplicatori di mercato e la discounted cash flow analysis all’uopo previste sia dalla prassi internazionale che dagli standard setters, IASB e FASB in primis.

3. Art. 161 - Domanda di concordato Il novellato dell’art. 161 prevede che il debitore debba presentare con il

ricorso: a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale,

economica e finanziaria dell'impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco

nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;

c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o

in possesso del debitore;

d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.

Il nuovo testo prevede che il piano e la documentazione di cui ai commi

precedenti debbano essere accompagnati dalla relazione di un professionista che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo.

La portata di questo articolo, è, per certi versi, fortemente innovativa, dal momento che viene attribuita al professionista una corresponsabilità anche formale con il debitore circa la veridicità dei dati e delle informazioni da quest’ultimo presentate.

In prima analisi è necessario comprendere il significato dell’espressione “attesti la veridicità”. Il concetto è molto vicino a certificare; dal che si potrebbe supporre che il lavoro non consista tanto nell’esprimere in forma organica e coerente il piano previsto dal debitore, ma nel condividerne le scelte dopo aver affrontato un processo di due diligence che consenta di comprendere le dinamiche della società e le sue strategie.

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Al di là degli evidenti risvolti in termini di responsabilità, si aggiunga che spesso i tempi utili per la presentazione della domanda sono alquanto contenuti, le variabili in gioco numerose e gli elementi di incertezza rilevanti. Laddove un professionista debba confrontarsi con un impegno di tal fatta, è condizione essenziale che sia dotato di una solida preparazione giuridica ed economico-aziendale.

Si osservi inoltre che il legislatore non si accontenta di un’attestazione in merito alle dinamiche passate, ma addirittura richiede un giudizio sulla fattibilità del piano: quindi non soltanto analisi della gestione storica, ma anche di quella prospettica. Ne consegue che il professionista debba avere confidenza con strumenti caratteristici del controllo direzionale, quali business plan e budget.

Sia consentito comunque rilevare che la formulazione adottata dal legislatore risulta essere alquanto sibillina, atteso che si può attestare il passato, ma non il futuro. Anche se ciò esula dal compito a me affidato, non posso esimermi dall’osservare che sarebbe quanto meno opportuna, in sede di conversione, una formulazione che comportasse minore responsabilità per i professionisti. In particolare, dovrebbero essere individuate le conseguenze nell’ipotesi di errori o di situazioni per le quali il piano fosse disatteso.

Ulteriore elemento che conferma la vocazione aziendalistica del professionista chiamato a svolgere questa funzione, è rappresentato dal fatto che il legislatore richieda, fra i vari allegati, una situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società.

Anche in questo caso la novità non è trascurabile. Tradizionalmente, la norma ha sempre previsto un focus sulla situazione

patrimoniale, al fine esclusivo di evidenziare la consistenza del capitale investito, dei debiti e conseguentemente del valore differenziale fra le due classi di valori.

Il riferimento a conto economico e rendiconto finanziario evidenzia invece la necessità di ricostruire le dinamiche legate alle grandezze flusso e non soltanto lo stock di valori patrimoniali. Quasi a sottolineare, in buona sostanza, l’interpretazione che vede l’azienda come un istituto economico atto a perdurare, il quale trova una sua manifestazione non tanto in un valore di liquidazione espresso da grandezze statiche, ma in un valore legato all’evoluzione mostrata dall’impresa nel corso del tempo.

Sia consentita, a questo riguardo, un’ulteriore notazione. Nel testo di legge è fatto espresso riferimento alla situazione finanziaria.

È agevole dedurre che nel novellato normativo, è presente un significativo richiamo ad una prospettiva di international accounting. Secondo lo IASB (International Accounting Standard Board), il prospetto dei flussi di cassa è infatti un rendiconto obbligatorio e dimostra la sua utilità soprattutto in contesti in crisi, al fine di accertare la liquidità creata o distrutta dalla società.

Come osservato con riferimento al precedente art. 160, anche la norma in esame nell’indicare gli adempimenti a carico del debitore per accedere alla procedura di concordato identifica e caratterizza una ben precisa figura di professionista: il Dottore commercialista. E tale disposizione deve essere salutata come una norma che valorizza estremamente la nostra professione.

È sicuramente superfluo aggiungere che a fronte di una accentuata elaborazione tecnica richiesta per la predisposizione della documentazione obbligatoria per l’ammissione alla procedura, è necessario che anche il professionista nominato dal Tribunale per assumere le funzioni di commissario abbia la medesima specifica competenza e preparazione.

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4. Art. 182-bis - Accordi di ristrutturazione dei debiti Il nuovo art. 182-bis, estremamente innovativo e fortemente richiesto dal

mondo imprenditoriale e professionale, prevede che il debitore possa depositare, con la dichiarazione e la documentazione di cui all'articolo 161, un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un esperto sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

Da un punto di vista del contenuto la portata di questo articolo è vastissima e sicuramente necessita di una riflessione molto attenta da parte di tutti gli operatori, sia sotto un profilo scientifico che operativo. Da parte mia, mi limito ad osservare che la relazione prevista dal legislatore sull’attuabilità dell’accordo assume un’importanza determinante per la concretizzazione di quanto astrattamente previsto dalla norma.

Proprio a tale riguardo, si deve sottolineare come il termine “accordo di ristrutturazione” sia palesemente un concetto aperto e indefinito, lasciando spazio a numerose soluzioni che possono essere identificate nell’ambito della prassi economico aziendale. Il professionista, deputato alla redazione della relazione, deve poter contare quindi su una solida preparazione giuridica (al fine di identificare le soluzioni praticabili in armonia con la norma) ed aziendalistica (al fine di vagliare l’impatto proprio delle varie alternative ed applicare strumenti di analisi idonei rispetto al contesto).

Anche per questa norma sarebbe opportuno che il legislatore fornisse maggiori precisazioni, particolarmente con riferimento a delimitare la responsabilità del professionista.

5. Spunti di riflessione finali Le nuove disposizioni, da una parte, rivalutano la necessaria presenza del

Dottore commercialista, sia quando è a fianco dell’imprenditore in crisi sia quando è ausiliario del giudice e, dall’altra, confermano la necessità che il Dottore commercialista debba essere un professionista globale, a 360 gradi, con preparazione aziendale e giuridica variegata. Basti pensare che oltre alle implicazioni aziendalistiche estremamente articolate a cui sopra si è fatto cenno, vi è da considerare l’aspetto giuridico che deve essere visto non solo sotto il profilo del diritto commerciale e fallimentare in particolare, ma anche del diritto civile, specificatamente contrattuale e di quello tributario, in quanto tutte le varie alternative hanno un diverso costo fiscale.

È dunque necessario che le facoltà di economia adempiano adeguatamente alla loro funzione con l’istituzione di corsi di laurea specialistici in temi professionalizzanti. Inoltre, tenuto conto delle estremamente diversificate esperienze richieste, è sempre più opportuno che i Dottori commercialisti si abituino ad esercitare la professione in forma associata, al fine di potere vincere la sfida che le nuove opportunità presentano.

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I NUOVI STRUMENTI DI REGOLAZIONE NEGOZIALE DELL’INSOLVENZA E LA TUTELA GIUDIZIARIA DELLE INTESE FRA DEBITORE E CREDITORI: STORIA ITALIANA DELLA TIMIDEZZA COMPETITIVA di Massimo Ferro*

La risposta italiana all’esigenza di assecondare con una tutela giudiziaria

anticipata ed efficiente le soluzioni privatistiche e di impronta negoziale alternative alle procedure concorsuali liquidatorie è infine pervenuta al suo primo risultato normativo. Dopo una lunga storia elaborativa, l’art. 2, co. 1, D.L. 14/03/2005, n. 35. consegna agli operatori giudiziari e all’interprete almeno tre strumenti innovativi: un concordato preventivo completamente rivisto nei suoi presupposti; gli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis, L.F.; il piano attestato, secondo il congegno ricavabile dalle molte esenzioni oggettive di cui al comma 3 dell’art. 67, L.F., programmaticamente dettato in materia di revocatorie concorsuali. Un quarto istituto (i poteri conservativi e cautelari del giudice dell’istruttoria preconcorsuale), mutuato dal cd. maxiemendamento governativo del 23/12/2004 e qui trattato per primo, ha alfine conseguito una nuova collocazione negli atti parlamentari, essendo stato ripreso nel disegno di legge sulla competitività, approvato dal Consiglio dei Ministri il 22/03/2005 e potenziale bacino di travaso nell’alveo della più diretta decretazione d’urgenza per lo sviluppo economico, sociale e territoriale e del dibattito fra gli operatori, con ogni richiamo alle insufficienze rispetto ai conflitti posti dalle insolvenze transnazionali.

1) I provvedimenti protettivi nella fase dell’istruttoria prefallimentare

a) I poteri cautelari e conservativi del giudice dell’istruttoria preconcorsuale

Pur essendo stati in apparenza del tutto accantonati gli istituti di allerta e prevenzione della crisi, né risultando una netta scelta di campo verso una specifica procedura di tipo anticipatorio, spunti interessanti possono rinvenirsi in una disposizione tuttora in agenda e potenzialmente immettibile nell’ordinamento: il nuovo art. 15, L.F., nel disegno di legge sulla competitività del 22/03/2005, oltre ad innervare (e in parte irrigidire) la struttura garantistica dell’istruttoria ne declina in modo più consapevole la natura di possibile fase di osservazione della insolvenza. Il tribunale ha invero il potere di emettere provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento. Nulla essendo cambiato quanto alla distribuzione dell’azione fallimentare e in tema di sollecitazioni informative, rispettivamente negli artt. 6 e 8, L.F., la maggior proceduralizzazione acquisita dal protocollo della difesa, della contestazione della notitia decoctionis e delle modalità di istruzione probatoria, subisce un contrappeso all’apparenza idoneo a

* Magistrato.

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neutralizzare che i conseguenti più lunghi e pesanti tempi di tale processo assecondino in via di fatto la disgregazione del patrimonio del debitore ovvero un ridisegno dell’impresa incoerenti con la successiva liquidazione. L’esigenza è reale e lo strumento supplisce ad un deficit di intervento giudiziale che il nostro ordinamento patisce, al cospetto di altri sistemi in cui strumenti provvisori e conservativi permettono in modo ordinario di assicurare la futura efficacia della primaria procedura di insolvenza. Al punto di determinare un vero e proprio svantaggio competitivo per il frammentario sistema italiano il quale somma alla pluralità dei sottotipi (a direzione giudiziale, amministrativa e mista) la mancanza di una procedura d’urgenza e (sicuramente) anticipatoria cui far retrodatare senza dubbi la procedura di insolvenza quando successivamente aperta. Problema drammatico nel confronto diretto fra procedure alla stregua dei criteri della prevenzione temporale di cui agli artt. 1 e 4 del regolamento europeo 1346/2000.

b) La neutralizzazione degli atti dispersivi e l’insufficiente bilanciamento con la riforma del sistema delle revocatorie

Proprio questo perdurante limite sembra allora connotare il progettato nuovo art. 15, L.F., non rispondendo esso, per le restrizioni lessicali in cui appare costretto, se non ad un tradizionale e recessivo intervento sul patrimonio più che sull’impresa. É vero che si tratterebbe di provvedimenti a tutela anche dell’impresa: e ciò può giustificare una gamma di interventi che vanno dalla nomina di un curatore speciale per certi atti sino all’inibitoria a categorie di atti dell’amministrazione (es. pagamenti) o delle decisioni societarie (es. una fusione, un’assemblea, una riduzione o un aumento di capitale), così come il versante della tutela del patrimonio agevolmente è declinabile in sequestri. E tuttavia non è chiaro se tali misure possano o meno essere disposte anche d’ufficio. Probabilmente l’intangibilità dell’azione officiosa e l’esplicitazione inquisitoria delle attività di istruzione farebbero propendere per una risposta affermativa. Ma tornano i dubbi se ci si interroga sulla struttura organizzativa di tale subprocedimento, posto che resti la sua tracciabilità come prodotto lato sensu proprio del genere dei procedimenti cautelari: di qui un primo interrogativo non solo sulla forma (se decreto ovvero ordinanza) ma anche su quale giudice possa ricorrervi e con quali rimedi e quale sia la struttura di attuazione. La preferenza sembrerebbe ascrivibile al collegio, essendo invero il tribunale titolare della delega sia dell’audizione che dell’attività istruttoria; ed infatti l’appartenenza della potestà di apertura al tribunale, sembra rendere il giudice relatore - delegato investito di compiti non originari in materia, tanto più che la farraginosa giustapposizione del rispetto del contraddittorio sembra indulgere ad una confusa indistinzione tra garanzie sulla prova (e dunque controllo delle parti sulle risultanze di essa) e diritto alla prova (con una inedita fase, forse inevitabile, di contraddittorio tra le parti e l’ufficio sul come procedere e dunque prima di ogni decisione in tal senso, soluzione peraltro assai confliggente con la celerità dell’istruttoria stessa). Piuttosto resta l’ambiguità, accentuata se l’istruttoria è decisa dal collegio ed ancorché gestita dal delegato singolo, di un fase di reclamo (non prevista per il richiamo all’art. 669-terdecies, c.p.c.). Mentre altrettale silenzio regna circa la legittimazione ad una sollecitazione dell’uso del potere cautelare o conservativo: o esso rientra in una specificazione dell’attività officiosa, dunque degradando ogni istanza (dei creditori, del p.m.) in mera sollecitazione o sussiste in materia un potere di ricorso, con obbligo del giudice di darne conto

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nel provvedimento di chiusura (il che aggiunge ragioni di reclamo sia in punto di rigetto sia in ambito di opposizione ex art. 18, L.F.). Altro dubbio concerne la possibile revocabilità, probabilmente insita nella natura sommaria e strumentale del provvedimento stesso. Le misure, come previsto, hanno un’efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermate dalla sentenza che dichiara il fallimento ovvero revocate con il decreto di rigetto. Proprio la loro funzionalità all’utilità della procedura di insolvenza sembra giustificarne qui la trattazione: certo non si tratta di mezzi idonei ad anticipare la decorrenza del periodo sospetto (gravemente compresso dal decreto legge) in tema di revocatorie e tuttavia la possibilità di attenuare la drammaticità gestoria delle istruttorie prefallimentari ne fa discendere un giudizio almeno parzialmente positivo. Tali provvedimenti possono infatti, nonostante l’evidente e ricordato limite che ne preclude l’assimilabilità ad una vera procedura anticipatoria, assolvere ad un’evidente funzione protettiva di tutte quelle intese che, non idonee a sfociare in una proposta di concordato o in un accordo di prepackaging, potrebbero anche progressivamente formarsi nel medesimo periodo di tempo in cui pende l’istruttoria.

c) Verso una funzionalizzazione dell’istruttoria? L’oggettivo rischio di allungamento dei tempi che ne conseguirebbe,

obbliga però a focalizzare meglio la stessa ratio di compatibilità che allora l’intera istruttoria verrebbe ad assumere. Sfuggita al pericolo di una precoce elisione di trattative embrionali e tuttavia necessitanti di un riparo giuridico, la protezione di taluni accordi potrebbe anche risiedere nel ricorso, invocabile neanche tanto paradossalmente dallo stesso debitore, a provvedimenti di cautela patrimoniale adottabili dal giudice preconcorsuale. La finalità della norma, beninteso, resta quella di impedire la formazione di abusi negli atti dispositivi patrimoniali e di gestione aziendale che il management può compiere nelle more dell’istruttoria; essa quindi, in prima battuta, sembra essere un mero contrappeso di efficacia preliquidatoria alla arricchita complessità garantistica di tale processo. E però, nella prassi, non parrebbe così difficile immaginarvi una scorciatoia con cui gli stessi creditori chiedono che il giudice paralizzi l’esito di certe attività imprenditoriali già nel frattempo alterative della par condicio. Dunque istituto che finirebbe con il restituire al giudice uno speciale potere di osservazione, attraverso i mezzi cautelari e conservativi, proprio sul primo livello, il meno organizzato, dei tentativi di reorganization. I limiti si sommano poi ad ulteriori dubbi: fino a che punto il giudice può assecondare tali tentativi senza snaturare la fisiologica celerità dell’istruttoria e la sua vocazione a definirsi in chiave meramente ricognitiva e non regolativa dell’insolvenza? Interrogativo inquietante, specie per talune prassi giudiziarie con frequenti rinvii della decisione (e della audizione-trattazione), meramente funzionali ad acritiche ristrutturazioni parziali del passivo. Ed allora l’impiego di tali misure, pur essendo sagacemente idoneo a collegarsi all’apertura della procedura di insolvenza, meno si presta ad una alterazione causale come sarebbe se il giudice dovesse attendere l’avvio formale di una procedura di concordato. Tanto più che quest’ultimo ancor oggi potrebbe essere proposto – improvvidamente – anche sul limitare della dichiarazione di fallimento. Nè risulta agevole immaginare un’osservazione sui pagamenti di necessità (art. 67, co. 3, lett. a), f) e g)) o sugli atti esecutivi di un piano attestato (art. 67, co. 3, lett. d)) tanto più che se un eventuale sequestro si salda utilmente al successivo fallimento, il tempo dell’istruttoria diviene

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neutro solo per i beni così segregati (si immagina nell’interesse di tutti i creditori) ma non con riguardo agli atti compiuti prima dell’apertura dell’istruttoria (decorrendo il periodo sospetto dalla diversa data dell’apertura della procedura). Un diverso quadro di tutela si avrebbe invece se la pronuncia di un provvedimento riconoscibilmente anticipatorio della procedura di insolvenza fungesse da nuovo dies a quo per il decorso a ritroso del periodo sospetto delle future azioni revocatorie. Si tratta di un’ipotesi che, anche in una prospettiva di riequilibrio di sistema da ricostruire dopo l’abbattimento dei termini (ora dimezzati) delle citate azioni, potrebbe fondarsi sulla valorizzazione che tale provvedimento farebbe conseguire all’accertamento (sommario, anticipato, provvisorio) in esso proprio dell’insolvenza. Scenario ragionevole ove il legislatore del d.d.l. riuscisse ad inserire l’art. 71 che impedisce il promuovimento delle azioni revocatorie dopo 5 anni dall’atto e salva la imprescrittibilità della relativa eccezione (art. 71, L.F.).

d) L’art. 38 del regolamento europeo sull’insolvenza 1346/2000: ne è possibile, allora, un utilizzo immediato?

Il giudice nomina un curatore provvisorio: questa locuzione, ripresa dall’art. 38, Reg. cit. 1346/00, sembra riaprire una finestra anche nel nostro ordinamento, ove si accedesse alla tesi per cui, anche in mancanza di poteri conservativi istituzionali, il giudice domestico se ne potrebbe direttamente giovare per tutte le fattispecie, ivi dettate, di prossima apertura di una procedura principale di insolvenza. O tale norma invero funge da mera disposizione riassuntiva di poteri già esistenti in capo a tale giudice, in quanto positivamente previsti nel proprio sistema (dunque per l’Italia non vi sarebbe luogo a provvedere) oppure essa è in grado di affiancarsi e completare un’aspirazione anticipatoria che in più punti il legislatore comunitario ha palesato (considerando 16). L’art. 38 individua nettamente una finalità conservativa dei beni, fissa l’iniziativa in capo al giudice competente ex art. 3, par. 1, sceglie lo strumento indiretto del curatore provvisorio che a sua volta chiede, nei vari Stati in cui si trovano i beni e sulla base delle rispettive leggi nazionali, i provvedimenti protettivi. La norma non è peraltro chiarissima, in quanto il cit. considerando non si limita a porre in evidenza il dies a quo del bisogno di tutela (la richiesta di apertura della procedura) ma si indirizza ai giudici competenti per la procedura principale quasi auspicando (dovrebbe poter disporre) un diretto utilizzo di una prerogativa per la quale la norma invece ricorre poi alle sollecitazioni di un organo appositamente nominato ed in funzione di soggetto richiedente ad altre autorità. Proprio i conflitti, già subito attinenti al riparto di giurisdizione fra Stati e quali insorti con clamore in chiave di doppie decisioni di apertura (il caso Eurofood, tra Irlanda e Italia), avrebbero forse giustificato un tentativo di utilizzo esplicito (cioè dichiarato) anche dell’art. 38, Reg., quale norma in grado di rafforzare la cooperazione fra giudici e così evitare l’impatto, immanente all’art. 17, Reg., per cui gli effetti di tali decisioni sono quelli previsti dalle leggi nazionali. Il che astrattamente non esclude una retrodatazione di essi dal provvedimento declaratorio dell’insolvenza alla anteriore data di prima adozione di misure anticipatorie della futura procedura concorsuale con possibili interferenze rispetto a decisioni intermedie di altri Stati: si può infatti immaginare che proprio la provvisorietà di tali misure non induca altra autorità ad interrompere o sospendere la sua istruttoria e così, aprendo poi una procedura, essa possa

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essere scavalcata dalla stabilizzazione che i provvedimenti anticipatori nel frattempo hanno conseguito nell’altro Stato. Ragione ulteriore per dar corso ad una legislazione che completi l’istruttoria preconcorsuale italiana, anche al di fuori – e in ogni caso – dei richiami ad elementi di transnazionalità. Ragione, poi, idonea ad integrare un primo giudizio di insufficienza dell’orizzonte riformatore sotteso al D.L. 35/2005.

2) Il nuovo concordato preventivo

a) I nuovi presupposti: crisi, forma libera di ristrutturazione o cessioni, acausalità dell’insolvenza

Il ridisegno del D.L. 35/2005 affronta gli artt. 160, 161, 163, 177, 180, 181 e lascia scoperte molte zone già dettagliatamente affrontate dal maximendamento 23/12/2004, il cui richiamo appare utile ove riprese nel d.d.l. competitività; in quest’ultimo però non sono più riprodotti la traslazione di poteri dal giudice delegato al commissario giudiziale ed il procedimento semplificato di ricostruzione del passivo (verificazione dell’elenco dei creditori). Le novità maggiori consistono nel mancato riferimento allo stato di insolvenza, facendo invece il suo esordio lo stato di crisi (primo elemento di contraddizione, in ambito UE, ove il Reg. 1346 del 29/05/2000, presuppone procedure di spossessamento e fondate sull’insolvenza del debitore, art. 1, co. 1; di qui il dubbio che con tale riforma il nuovo concordato preventivo possa essere contestato come possibile procedura principale); non compaiono più le condizioni di accesso soggettive (quali la meritevolezza e la convenienza e, all’inizio, l’iscrizione nel registro delle imprese dal biennio, l’incensuratezza penalistica) mentre si esige ora un piano senza alcun vincolo di carattere economico ancorato alla soddisfazione dei creditori (scompare il limite del 40%). Il piano, riproducendo alla lettera le caratteristiche del programma-concordato di cui al D.L. 347/2003, può bipartirsi e sommarsi sia all’ipotesi della ristrutturazione del passivo sia a quella dell’attribuzione delle varie attività ad un assuntore. Sono previste le classi, sia pur senza neutralizzazione delle differenze fondate sulla causa di prelazione rispettiva. É però in agguato una soluzione insistentemente acausale della difficoltà d’impresa che rischia di traghettare al suo salvataggio anche imprenditori sleali e deliberatamente artefici delle insolvenze, soprattutto verso creditori istituzionali (fisco, previdenza) o involontari (danneggiati da attività produttive pericolose).

b) La nuova domanda di concordato preventivo: piano e documentazione

Il trasferimento della sede principale intervenuto nell’anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione del tribunale competente, disposizione simmetrica a quella prevista per l’istruttoria prefallimentare (quale ridisegnata nel nuovo art. 9 dal d.d.l. competitività ma ancora estranea al D.L. 35/2005). Si tratta però di una norma che appare destinata ad una ulteriore rotta di collisione, nelle situazioni di insolvenza transfrontaliera disciplinate in ambito UE dall’art. 3, Reg. 1346/2000, poichè in quest’ultimo il COMI, almeno per le società e le persone giuridiche, coincide con il luogo in cui si trova la sede statutaria ma solo fino a prova contraria, mentre il nuovo art. 161, L.F., sembra introdurre una presunzione assoluta.

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Ciò potrebbe implicare il radicamento nel nostro Stato di una procedura principale di concordato preventivo solo se la sede sia effettiva (dunque in applicazione prevalente del Reg. CE), prestandosi l’elemento di internazionalità non rispettato a divenire ragione di impugnazione che, stando all’attuale orientamento, convergerebbe sul decreto di omologazione e non su quello di ammissione. Quanto all’accesso alla procedura esso si impernia, oltre che sul piano, in obblighi di documentazione da presentare nell’ambito del medesimo ricorso: un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria dell’impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco dei creditori, con crediti e cause di prelazione; l’elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari dei soci illimitatamente responsabili. Si tratta di documenti che accompagnano il piano: a questo, come per il concordato del commissario straordinario del cit. art. 4-bis, D.L. 347/2003, si può attribuire una vocazione sia spiccatamente ristrutturativa del passivo mediante forme tecniche di intervento sui crediti in via satisfattiva diretta (pagamenti) o indiretta (dazione di partecipazioni, obbligazioni, strumenti diversi) sia alienativa degli attivi (con cessione di blocco ad un assuntore). Le classi, in quest’ambito, ripetono dall’amministrazione straordinaria nulla più che il richiamo, in quanto la previsione del non voto dei privilegiati ne annulla la tradizionale connotazione alterativa proprio del rigido sistema dei privilegi. Manca poi una definizione di classe di creditori (com’era invece nell’art. 2, p.d.l., delegata e tuttora in parte ricorrente nel D.L. 347/2003). Il che svuota di novità la loro introduzione, essendo circoscritte a tecniche riaggregative insiemistiche dei soli chirografi.

c) Attestazione del professionista Tanto il piano che la documentazione devono essere accompagnati dalla

relazione di un professionista (tratto dagli elenchi di cui all’art. 28, dunque un iscritto agli albi), il quale attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Non compare più l’obbligo, da parte del debitore, di inserire nella domanda una spiegazione circa le cause dell’insolvenza ed i motivi per cui chiede il concordato. Tale indiscriminata acausalità, intercettando una nozione più lata di difficoltà d’impresa ed inquadrando la prospettiva sfidante dell’intesa con i creditori anche sul terreno di accordi per minimi convenzionali e non più normativi, si salda ad una ancora incerta attenuazione dei compiti di gestione e controllo autorizzatorio del g.d., da doversi ravvisare (pare soltanto) nell’introduzione del giudizio camerale. Il ricorso alle dichiarazioni di innovativa fidefacienza di professionisti qualificati tenta di introdurre un modello semplificato anche di procedura: la scommessa, ripresa dal maxiemendamento ma incompleta, è quella di varare un diritto concorsuale minimo, con un giudice che, negli auspici, dovrebbe essere ausiliato se non sostituito nei controlli da una sorta di visto pesante contabile-finanziario del professionista. Lo scopo, in realtà, non sembra essersi realizzato, proprio per la somma di inesattezze ed insufficienze di previsione normativa. Se è vero che il riferimento ad un piano implica una proposta più articolata rispetto ad una semplice indicazione di intento negoziale, non è chiaro se le sue connotazioni siano obbligatorie o esemplificative o addirittura facoltative. Con esse, per la loro genericità, si potrebbe incentivare una condotta di proposta dell’imprenditore alla ricerca di soluzioni alla crisi specifiche e date caso per caso ma senza una reale tipizzazione delle aspettative di rischio valutabili ex

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ante dagli stessi creditori. L’esempio può concernere il valore dello scambio che, economicamente, ogni concordato deve esprimere: il credito, unità di misura anche giuridica della partecipazione all’insolvenza dei soggetti di mercato con cui entra in relazione l’impresa in difficoltà, deve conoscere una sua commensurabilità agile e forse la riproduzione della varietà di forme inaugurata (e pensata) per le crisi delle grandi imprese non si attaglia del tutto alla generalità degli altri soggetti economici. Anche se è positivo, per quanto forse inconsapevole, che l’attribuzione ai creditori di partecipazioni nella stessa società debitrice realizza una forma compiuta di fuoriuscita dal capitale di comando degli stessi soci e dunque integra una possibile somma di operazioni d’impresa e societarie. L’importanza della figura del professionista ordinistico si impernia su un nuovo ruolo di garante della fede pubblica, anche se è del tutto oscuro il grado di responsabilità ad essa correlato e, in definitiva, il sistema dei contrappesi che esso è destinato a bilanciare. Non è in altre parole ben delineata la portata semplificatrice che tale ministero può recare all’attività istruttoria del tribunale. Il che non depone in termini di incremento selettivo delle condotte adottabili dagli stessi professionisti. L’obbligatorietà delle attestazioni può comprendersi meglio con riguardo alla veridicità dei dati aziendali, anche se il progetto d’origine probabilmente voleva affrancare del tutto i giudici da tale controllo iniziale ed invero l’art. 170 (rimasto nel maxiemendamento e non migrato nel d.d.l.) appunto non ne prescriveva più il deposito presso il tribunale ma la mera messa a disposizione del g.d. e del commissario. Più problematica resta la ricostruzione anche della fattibilità come dotata di analoga fidefacienza sostitutiva: per essa al professionista viene domandata una prognosi che, pur espressa secondo la propria perizia ed esperienza, inevitabilmente si articola come una congettura. La bizzarra nozione di accompagnamento infine sembra indulgere all’esigenza che la redazione in proprio delle due attestazioni si estenda sino a dare conto in esse anche del piano e della documentazione presentati dall’imprenditore, con un’asseverazione argomentativa dunque imprescindibile.

d) Ammissibilità della proposta Al di là dell’imperfezione del richiamo tuttora alle due forme abrogate di

concordato con garanzia e cessione, la struttura dell’inammissibilità stride per l’apparente alternativa officiosa del fallimento, evidentemente non aggiornata nell’art. 162, L.F., residuato, il quale non tiene conto che la procedura si apre anche sulla base di mera crisi e non insolvenza. Sembra dunque preferibile che dall’esito negativo sul ricorso, essenzialmente sulla fattibilità del piano in una visione ancora legittimante siffatti controlli del giudice, nasca un decreto di inammissibilità senza alcun automatismo della sentenza di fallimento. L’apertura della procedura ancora consegue invece ad un iniziale giudizio di ammissibilità, che si estende – in caso di classi – altresì ad una disamina sulla loro corretta individuazione da parte del ricorrente (con ciò superando il limite della procedura Marzano). Trattandosi in realtà di sindacare il trattamento dei creditori il giudizio sommario verterà sul riconoscimento di reali differenze a presidio di plurime classi (art. 160, lett. d)) e poi di indici di coerenza ove la suddivisione sia stata fatta. La novità assoluta dell’istituto, unitamente all’apparente chiusura per i privilegiati, dovrebbe saldare un nesso inscindibile più sul versante dell’interesse economico che della posizione giuridica, apparendo quest’ultima degradabile a fronte di prospettive ripartitorie diseguali. É in altri termini poco comprensibile come si faccia a scriminare per

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posizione giuridica creditori tutti chirografari. Circa la completezza e la regolarità della documentazione: una lettura non restrittiva potrebbe riproporre la sufficienza di riscontro degli atti del debitore e delle due attestazioni del professionista titolato, ma non può escludersi che la nettezza con cui anche l’art. 162, L.F., che ancora non c’è (fissato nel d.d.l. competitività) richiama il soddisfacimento dei requisiti degli artt. 160 e 161 permetta una indagine sostanziale e dunque sul merito della proposta, insomma una prognosi anche sulla concreta realizzabilità del piano. Altro limite è proprio nella struttura del giudizio di ammissibilità che, va anticipato, si inserisce in un processo che dovrebbe andare a regime in sei mesi, completandosi con l’omologazione l’approvazione giudiziale del ricorso: tutte le proposte di riforma erano state all’insegna (per la procedura di composizione negoziale della crisi) di un più coraggioso automatismo, potendosi concepire – tendenzialmente – un’immediata produzione di effetti di blocco (grosso modo quelli degli artt. 167-168, L.F.) già dalla dichiarazione del debitore, contrassegnante ex se il suo ingresso sotto l’ombrello protettivo della reorganization. Il concordato preventivo riformato, invece, mantiene l’impianto plurifasico, per cui prima si ha uno scrutinio di ammissibilità, poi l’organizzazione del voto ed infine il giudizio di omologazione. Se la ricorrenza delle condizioni dell’art. 160, L.F. (quale posta dal preservato vecchio art. 162, L.F.) intercetta una valutazione penetrante di merito, allora anche la fattibilità del piano dovrà occupare il tribunale, in nulla agevolato o sostituito dalla attestazione del professionista ed anzi nel perdurante, notorio, imbarazzo della prassi che a fatica costruisce per tale fase un ausilio consulenziale. Il legislatore ha poi fissato in 30 giorni la convocazione in adunanza dei creditori ed ha allungato (abbastanza inspiegabilmente) i termini per il deposito della somma necessaria per l’intera procedura di concordato da otto a quindici giorni. Pur essendo previsto che se il deposito della somma necessaria per l’intera procedura non avviene entro i termini prescritti si avvia l’iter della possibile dichiarazione di fallimento, il raccordo con l’art. 173, co. 4 (che non esiste nell’attuale R.D. 267/1942, mentre l’art. 173, L.F., è dunque intatto nel decreto legge, ma modificato nel maxiemendamento) prevede un passaggio procedimentale (audizione camerale) e, nel solo maxiemendamento, una specifica iniziativa del commissario giudiziale. Si tratta dunque di un altro difetto di coordinamento della riforma urgente.

e) Maggioranza ed approvazione della proposta Il D.L. 35/2005, al pari dello stesso d.d.l. competitività, sembra aver

rinunciato, a differenza della previsione del maxiemendamento, ad intervenire sulla convocazione dei creditori, le operazioni e la relazione del commissario, l’ammissione provvisoria dei crediti contestati. Viene invece riscritto l’art. 177, L.F.: con la riforma scompare dunque la necessità delle doppie maggioranze ed è sufficiente per l’approvazione il voto favorevole della maggioranza dei crediti (computati solo per capitale) ammessi al voto. In linea con la possibilità di avere diverse classi di creditori, il concordato è approvato se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei creditori ammessi al voto in ciascuna di esse. Inoltre il tribunale, riscontrata in ogni caso la maggioranza prevista nel primo comma, può approvare il concordato nonostante il dissenso di una o più classi di creditori, se la maggioranza delle classi ha approvato la proposta di concordato e qualora ritenga che i creditori appartenenti alle classi dissenzienti possano risultare soddisfatti dal

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concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente applicabili. La clausola risulta poco comprensibilmente anticipata (e ripetuta) rispetto ad una più propria collocazione anche nell’art. 180, L.F.. Resta poi intatto il diritto dei creditori privilegiati che non rinunzino almeno alla terza parte ad essere pagati per intero, essendo invero esclusi dal voto, secondo una tradizione consolidata ma, come detto, in grave contraddizione con il programmatico svincolo dai limiti dell’attuale, pesante, sistema delle cause di prelazione. Una peculiarità è offerta dall’esclusione del diritto di voto, per i privilegiati, ancorché la garanzia sia contestata, il che sembrerebbe implicare o l’ammissione, per la parte corrispondente, di essi almeno al voto in quanto chirografi (ma ciò rivelerebbe una contraddizione con l’effetto automatico di perdita della garanzia con ciò provocata) ovvero la canalizzazione, necessaria, del dissenso all’interno delle eccezioni interne al giudizio di omologazione, ferma la salvaguardia del diritto ad un accertamento di merito con giudizio autonomo, idoneo a produrre i suoi effetti in sede esecutiva. I dubbi non sono fugati dalla permanenza della regola della obbligatorietà del concordato per tutti i creditori anteriori ad esso (art. 184, L.F.), una volta e se il creditore prelatizio abbia conseguito il relativo titolo giudiziale, stante un tasso di ambiguità proprio del giudizio di omologazione.

f) Il giudizio di omologazione Al di là del cambio della rubrica, ora intitolata approvazione del concordato

e giudizio di omologazione (prima ‘approvazione del concordato e udienza di omologazione’) è il tribunale che fissa un’udienza in camera di consiglio per la comparizione del debitore e del commissario giudiziale, non più il giudice delegato avanti a sé. Si ha dunque un’accentuazione della cameralità, della competenza collegiale, un riassorbimento in essa del ruolo del giudice delegato (che continua però nei suoi compiti di vigilanza, anche ai fini dell’immutato art. 173, L.F.), senza apparente instaurazione di un giudizio di cognizione ordinaria, neppure nel caso di opposizioni, tecnicamente divenute eccezioni. La novella reca quindi innovazioni che prospettano un carattere contenzioso del procedimento (il termine per costituirsi passa da cinque a dieci giorni prima dell’udienza, i creditori dissenzienti e gli interessati si costituiscono con memoria difensiva) ma soprattutto puntualizzazioni riguardo alla procedura e ai poteri istruttori del tribunale, espressamente chiariti anche per la loro officiosità e per la delegabilità ad uno dei componenti il collegio delle attività d’istruzione. Proprio l’officiosità esplicitamente funzionalizza il giudizio all’omologa ma non è chiaro se la mancata costituzione, nelle forme previste, del debitore o del commissario rechi conseguenze su tale fine: posto che il contraddittorio sembrerebbe congegnato innanzitutto per un confronto proprio tra commissario e debitore, sembra inconcepibile che il commissario non possa semplicemente essere sentito, nel giudizio camerale nel quale tra l’altro egli deve versare il proprio motivato parere. La costituzione in giudizio diverrebbe allora, almeno per tale organo, funzionale alla deduzione di eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, nonché per l’offerta di prova; una rigidità nell’allestimento della dialettica processuale apparentemente poco utile, se è vero che gli accertamenti e le valutazioni prospettiche del commissario sono ben più decisivi ai fini del giudizio di merito (e nei limiti in cui esso sopravvive ad un mero calcolo di maggioranze). A sua volta il debitore sembra trovarsi già convocato avanti al collegio, quale sviluppo camerale di un ricorso con cui egli stesso ha iniziato la procedura

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(anche se tecnicamente, ex art. 161, L.F., la sua domanda è di ammissione alla procedura, ma è irragionevole astrarla dalla sua stabilizzazione con omologa), per cui la mancanza dei riferimenti previgenti al processo di cognizione ordinario potrebbe utilmente svincolarlo da ogni necessità di costituirsi (con ministero di difensore e atto ulteriore) solo per reiterare l’istanza di omologazione. L’insistenza del legislatore sulla doverosità di tali passaggi sembra allora orientata a selezionare i limiti di esercizio di alcune facoltà condizionanti lo sviluppo del procedimento più che a scriminarne gravemente la stessa prosecuzione fino all’omologa; una maggiore cura del lessico avrebbe però giovato ad affermare con più forza la perentorietà delle scansioni citate, cui il nuovo art. 180, L.F., maldestramente mostra di riferirsi. Un significativo irrobustimento dei poteri officiosi sul piano probatorio, d’altronde, sembra confermare tale lettura che vuole il tribunale già investito della mission di definire il ricorso iniziale. Non è peraltro certo che il legislatore volesse ricollegare conseguenze impeditive alla mancata costituzione tempestiva, come potrebbe essere se essa avvenisse meno di dieci giorni prima dell’udienza ma con sollevazione di eccezioni rilevabili d’ufficio, ad es. sul computo delle maggioranze o sul cram down in caso di classe dissenziente. Resta a sua volta oscura la portata delle citate eccezioni: si potrebbe ipotizzare che la scomparsa del riferimento (nel vecchio art. 181, L.F.) all’accertamento delle condizioni di regolarità della procedura ne provochi la degradazione ad eccezioni non rilevabili d’ufficio, tanto più che l’approvazione giudiziale del concordato è strettamente legata al raggiungimento delle maggioranze. La scomparsa sia della meritevolezza sia della convenienza indubbiamente fa convergere su una lettura ristretta dei residui poteri sul merito della proposta, essendo la filosofia dell’intervento legislativo ispirata, pur se confusamente, ad una esaltazione del dato negoziale e dunque della primaria valenza assunta dal consenso. Resta la necessità, in apparenza, che ciascun creditore ed interessato giustifichino l’interesse a veicolare siffatta eccezione, dovendo poi dettagliarne il contenuto che, data la locuzione scelta, sembra più alludere a vizi che non a ragioni di merito della pregressa opposizione. Un protocollo più delimitato dei motivi di contrarietà all’omologa non pare pertanto sfuggire ad una simmetrica corrispondenza con i poteri del tribunale, aggiungendo ad essi soltanto vizi attinenti alla singola posizione giuridico-economica e nei margini in cui la tutela di essa sia decisiva ai fini del decreto finale, dunque le sole maggioranze (secondo una tesi) ovvero anche ed almeno la fattibilità (per l’opinione meno distaccata dalla tradizione).

g) Il miglior interesse dei creditori nelle classi dissenzienti Se risulta poco lungimirante il mantenimento della distinzione tra privilegiati

e chirografari pur in presenza delle classi, l’omologazione del tribunale, oltre al riscontro delle maggioranze e salvo una non semplice assunzione o ripetizione dei giudizi di fattibilità, sembra implicare una valutazione del merito solo nel cram down. Quest’ultimo, applicabile unicamente in caso di classi diverse alcune delle quali dissenzienti e minoritarie, richiama tuttavia l’ambiguità di una prognosi sul grado di soddisfacimento dei creditori dissenzienti all’interno di una procedura che non è più fondata su precise misure di soddisfazione dei debiti bensì di ristrutturazione anche fantasiosa degli stessi ovvero cessione degli attivi con forme tecniche assumibili dai creditori in modo a loro volta rischioso, cioè senza la possibilità di

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determinazione certa di percentuali di pagamento. Tale giudizio comparativo mostra di stagliarsi dalla tradizionale categoria della convenienza, che lascia ora spazio ad una ricostruzione virtuale del trattamento (lessico invero a più riprese adottato nei precedenti progetti di riforma delle Commissioni Trevisanato 1 e 2): i due termini di confronto non sembrano però comprensibili nella ristrettezza delle formule dell’art. 180, L.F., poichè le alternative concretamente praticabili pare locuzione più ampia della mera liquidazione e la misura del soddisfacimento concordatizio senza dubbio evoca un risultato utile al creditore ma forse non strettamente coincidente con il pagamento. La difficoltà del nostrano best interest test risiede allora in una grammatica disinvolta per cui il grado e la qualità dei vantaggi conseguiti dai creditori, in alternativa al pagamento regolare, non potranno non assumere un valore-indice di soddisfacimento, tenuto conto della estrema flessibilità delle forme introdotte dall’art. 160 (soprattutto lett. a)); a sua volta lo scenario delle alternative sembra pretendere, al di là dell’enfasi avverbiale (concretamente), una fattibilità che distanzia il trattamento riservabile ai creditori dalla mera posizione giuridica di essi. Ma si tratta di osservazione che scolora all’interno di un concordato che vieta l’aggregazione per classi dei privilegiati.

h) La chiusura della procedura La procedura si chiude con il decreto di omologazione, che deve

intervenire nel termine di sei mesi dalla presentazione del ricorso, con proroga per una sola volta decisa dal tribunale e per sessanta giorni. Non è tuttavia chiaro quali conseguenze si diano in difetto dell’esaurimento della procedura entro siffatto limite. Secondo una ricostruzione valorizzante la significatività del termine (ovvero la natura di strumento di garanzia per i creditori, contro un uso indiscriminato del regime di protezione conseguito dall’impresa per effetto del ricorso) potrebbe anche giungersi a sancire l’esaurimento degli effetti della procedura al suo spirare. Effetto non drammatico se si attua una interpretazione di adattamento dell’art. 162, L.F., e cioè impedendo ogni automatismo tra cessazione del concordato e fallimento, ipotesi invero poggiante sul presupposto della crisi su cui si appoggia il primo, a differenza della insolvenza della previgente normativa. Ma è anche vero che, in mancanza dell’omologa, qualunque altro atto non sembra inerire ad una vera e propria chiusura della procedura, dovendosi allora convertire in una più modesta improseguibilità. Né, a sua volta, un decreto di omologa che sia depositato dopo i 6 mesi per ciò stesso sembra assumere i connotati di provvedimento viziato, salvo ipotizzare che l’art. 183, L.F., applicato con gli opportuni adattamenti, sanzioni avanti alla corte d’appello proprio l’esorbitanza del termine, ancora riguardato come misura-limite del sacrificio delle iniziative dei creditori, compresse ex artt. 167-168, L.F..

i) Il regime transitorio Mentre per la riforma delle revocatorie l’inquadramento del diritto

intertemporale è stato compiuto, non così può dirsi per il concordato. L’entrata in vigore della riforma anche per vicende processuali appena avviate rischia dunque di sovrapporre modelli decisori a situazioni divenute nel frattempo suscettibili di diversa qualificazione e valutazione giudiziale. Ciò concerne, in primo luogo, la scomparsa del limite tecnico del 40%, per cui – in tesi – un provvedimento di rigetto fondato su tale solo minimo sembrerebbe, quando

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ancora non emesso, in parte ingiustificato. Ma va obiettato che la sua scomparsa non implica ex se un ingresso in tale procedura, essendo necessario rappresentare al tribunale un vero e proprio piano. Così come, provando ad ipotizzare che il programma di cessione dei beni ovvero anche la prospettiva del concordato finanziario siano in grado più o meno agilmente di essere letti come un piano, un’integrazione istruttoria potrebbe essere necessaria per l’affiancamento della relazione attestativa dell’esperto, ora obbligatoria. Meno lineari sono le sequenze successive al voto: se nel caso di omesso raggiungimento della maggioranza di numero dei votanti, quella di capitale sembrerebbe incentivare la prosecuzione della procedura, diviene peraltro acrobatico pensare ad un indefettibile mutamento di rito, almeno quando la causa sia stata trattenuta in decisione, dopo la precisazione delle conclusioni ovvero si sia davanti al giudice dell’appello (il giudizio di prima fase è camerale ex art. 180, L.F., quello d’appello resta regolato dal vecchio art. 183, L.F.). Alcune prime prassi si stanno così orientando a regolare secondo il diritto previgente (compreso il modello contenzioso) tutti i ricorsi depositati prima del 17 marzo 2005; altre distinguono l’ingresso (già avvenuto) nella fase processuale (la prima udienza avanti al g.d. ex art. 180, co. 1, L.F.) dalla pendenza di quella più negoziale, dunque reversibile; presso altri ancora prevale una sistematica rimessione in termini per una sorta di adeguamento della proposta, ipotesi forse duttile ma non sempre consona al rispetto delle determinazioni fino a quel momento assunte dai creditori. Sullo sfondo, in chiave utilmente contaminativa rispetto al versante processuale, una preferenza per il tentativo di riorganizzazione della sede del possibile accordo (quale è indubbiamente divenuto l’alveo della nuova procedura di concordato) potrebbe discendere dalla considerazione pregiudiziale per cui il nuovo presupposto sostanziale non è più l’insolvenza ma la crisi: al di là di ogni dubbio definitorio, e prospettando una sorta di enunciazione della difficoltà alla prosecuzione dell’attività non vagliabile criticamente dal tribunale e da assumere come elemento autodichiarativo, si indebolisce l’automatismo della opzione fallimentare, con ampio ventaglio di decisioni negative ma non coincidenti con una dichiarazione di insolvenza. Il che aiuta a permettere, quale integrazione del ricorso e dunque riorganizzazione dell’istruttoria, un (sia pur difficile) innesto generalizzato delle nuove norme anche per le domande pendenti e non ancora definitivamente decise. Ma tali incertezze sembrano segnare la sconfitta di un metodo, la legislazione d’urgenza e la leggerezza teorica del lungo assedio agli istituti del R.D. del 1942, senza che a tale pressione lobbistica si sia affiancata una coerente visione sistematica del rapporto con il processo che, in tutte le democrazie economiche, resta il luogo in cui si ricompongono le asimmetrie informative e le cui regole, proprio con il giudice e non contro le sue funzioni, restituiscono ai creditori una voice in grado di codeterminare la reorganization dell’insolvente. Prospettiva del tutto sacrificata, anche in termini di intelligenza della effettività del complesso mondo professionale protagonista della gestione giudiziaria delle insolvenze, a vantaggio di una acritica confiance unilaterale concessa all’imprenditore: viene ipostatizzata la continuità della sua gestione come valore in sè (a prescindere dalle cause dell’insolvenza, dunque senza filtro verso economie illegali che trascorrono dalla sistematica corruzione di pubblici poteri all’inquinamento, dalle violazioni fiscali e previdenziali a quelle del mercato e dei contratti di lavoro), non si affronta in nessun modo l’arco delle misure incentivanti (in senso premiale ma anche pressorio) all’accesso ad un’emersione pubblicistica (dunque necessariamente giudiziale, per quanto

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pervasa di elementi di concertazione negoziale) anticipata alla ristrutturazione delle sue relazioni, si vara un pacchetto di norme di sbalorditiva retroguardia culturale nonostante la datazione storica che, in tempi di economia sociale delle imprese e fiorenti studi di corporate social responsability tra gli economisti, fa conseguire il sigillo ad una scuola giuridica più o meno innocentemente legata ad un homo oeconomicus che socializzerebbe in ricchezza la sua attività se solo messo in condizione di non arrestarla. Gli indici dei flussi finanziari (soprattutto mezzi di terzi) alle imprese diranno se si è trattato di una misura incentivante lo sviluppo; mentre già è possibile affermare che ogni regressione circa la prevedibilità dello statuto dei crediti in sofferenza, ove sostanzialmente oggetto di un’attività dispositiva e differenziatrice rimessa quasi solo al debitore, offre un riparo selettivo agli investimenti solo per alcune categorie di creditori, restituendo agli altri (i meno garantiti e più eguali) la sola prospettiva di un ripristino di singole, non coordinabili, iniziative aggressive e contestative che, per non essere più canalizzate in una concorsualità sistematizzata, innalzano gli standards di imprevedibilità delle risposte giudiziarie. Allontanando, anche per questa via, proprio la competitività dell’ordinamento giuridico italiano.

3) L’accordo di ristrutturazione dei debiti nell’art. 182-bis, L.F.

a) Autonomia del prepackaging o un concordato rafforzato?

Subito dopo l’art. 182, L.F. (che il d.d.l. 22/03/2005 abrogherebbe) e dunque nell’ambito del novellato titolo III° (che assume la rubrica “del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione”) nasce l’art. 182-bis, il quale acconsente al debitore di poter fruire di una esenzione oggettiva dalla revocabilità per quanto concerne gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato ai sensi di tale norma (così l’art. 67, co. 3, lett. e)). L’istituto, peraltro, ha una sua autonomia specificativa rispetto allo stesso concordato preventivo prevedendosi una corsia preferenziale nella omologazione per le intese già raggiunte dal debitore con una significativa parte del ceto creditorio. I suoi presupposti consistono in:

a) deposito dell’accordo – con almeno il 60% dei crediti – presso il

tribunale e sua pubblicazione nel registro delle imprese;

b) avvio di una procedura, su base volontaria, contrassegnata dall’assolvimento degli stessi oneri di cui all’art. 161, richiamati quanto a dichiarazione e documentazione, dunque relazione patrimoniale aggiornata, stato analitico di attivo e passivo, elenco dei diritti dei terzi, valore dei beni e dei crediti particolari dei soci illimitatamente responsabili; è invece dubbio se debba essere accompagnato anche dal piano (previsto all’art. 160) e da una relazione del professionista ex art. 28 fidefaciente (sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità del piano) (art. 161), essendo ulteriore il rinvio all’apporto attestativo di terzo;

c) relazione appunto redatta da un esperto sull'attuabilità dell'accordo

stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

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L’accordo, una volta pubblicato nel registro delle imprese, acquista efficacia da tale giorno; al contempo i creditori ed ogni altro interessato possono proporre opposizione entro trenta giorni dalla pubblicazione. Il tribunale, decise le opposizioni, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato. Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi dell’art. 183, in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese.

b) La neutralizzazione delle revocatorie degli accordi negoziali segnati da insuccesso: nuova frontiera della meritevolezza degli interessi

Il testo del D.L. ha perso per strada un inciso, presente nel maxiemendamento 23/12/2004, per cui l’istituto nasceva “agli effetti di cui all’articolo 67, lettera e)”, con ciò rivelando una matrice storica smaccatamente interna ad una certa ossessività ideologica liberista, per cui ogni sottrazione di risorsa ai suoi titolari, generando incertezza nel traffico, sarebbe fattore d’instabilità e dunque gli scambi vanno posti al riparo da qualunque atto od effetto redistributivo, quale inevitabilmente insito nel ruolo giurisdizionale. Così dunque diversamente arbitrato il conflitto, che nei suoi veri termini – al di là di presentazioni superficiali – non annovererà i (soli) giudici come destinatari ma piuttosto il vasto ceto dei creditori dell’impresa in difficoltà, la cennata finalità esonerativa è comunque già chiara nel comma 3 dell’art. 67, L.F., ove si richiede che l'accordo sia omologato ai sensi dell'art. 182-bis, così come previsto per gli analoghi atti posti in essere in esecuzione del concordato preventivo e dell'amministrazione controllata. La finalità generale è dunque quella di assicurare piena validità giuridica (meritevolezza causale) ad intese privatistiche regolative dell’insolvenza, fondate su patti di maggioranza ed idonee a produrre effetti anche verso i dissenzienti; ulteriore obiettivo è quello di assecondare la capacità di alcuni ceti di creditori (in particolare banche) di promuovere negoziazioni preconfezionate rispetto allo svolgimento della procedura concordatizia, che dunque viene corrispondentemente semplificata o ridotta.

c) L’accesso al concordato preventivo: dal deposito alla efficacia A favore della tesi della autonomia degli accordi di ristrutturazione dei

debiti rispetto al concordato preventivo, potrebbero militare la stessa rubricazione, oltre alla congiunzione nonché inserita nel corpo dell’art. 67, co. 3, lett. e), per cui essi sembrano essere un patto anteriore e conchiuso (prepackaging), diverso rispetto al concordato preventivo ed all’amministrazione controllata. Ma molteplici fattori fanno propendere per uno strumento rafforzativo della domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, stante la facoltà per il debitore di depositare l’accordo di ristrutturazione esclusivamente con la dichiarazione e la documentazione di cui all'articolo 161 e tenuto conto dell’ubicazione stessa dell’art. 182-bis, nell’ambito della procedura di concordato preventivo.

La norma non sembra comunque aver precisato alcuni decisivi aspetti. Il tribunale competente: se è quello del concordato preventivo valgono le considerazioni già svolte per tale istituto, essendo segnalabile il possibile non allineamento fra sede ex art. 9, L.F. (principio della effettività) e apparente carattere assoluto del mutamento di sede infraannuale dell’art. 161, co. 1,

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L.F.. Così la genuinità della formazione del consenso: una fiducia ideologica nel negozio, la provenienza professionale della proposta dagli ambienti meno legati ad approfondimenti e verifiche su tutti gli interessi, anche di ordine pubblico, delle crisi industriali, hanno facilitato una sorprendente leggerezza per cui sono ignote modalità e forme di raccolta delle adesioni all’accordo. Nè è chiaro se e come il 60% dei crediti possa dirsi cristallizzato in un momento quale il deposito del ricorso ovvero l’apposizione del consenso individuale o il raggiungimento della soglia collettiva: quesito idoneo a reagire sul tipo di vincolatività che, almeno per coloro che l’hanno prestato, sembra discendere dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese. L’interrogativo sull’eventuale soggetto esterno che attesti effettivamente i <consensi> espressi da tanti creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti rinvia alla serietà antielusiva normalmente assolta dai consueti requisiti di forma e qui superficialmente ignorati. L’attestazione del professionista sembra infatti orientata a certificare l’attuabilità dell’accordo e la sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei; mentre non appare indirizzata ad una verifica preventiva, seppur sommaria, del passivo. A meno di non voler recuperare tale fidefacienza, a ritroso, tra i documenti dell’art. 161 quali la dichiarazione di veridicità del professionista sui dati aziendali: il rinvio è però acrobatico, non trattandosi appunto di dati aziendali. Così anche la traccia lessicale dell’accordo stipulato appare troppo labile per riferirsi alle competenze di un pubblico ufficiale come il notaio. A sua volta la chiara indicazione di un’intesa anteriore al suo deposito contrasta con qualunque coinvolgimento del cancelliere (presso cui si deposita) o del conservatore del registro delle imprese (presso cui si pubblica).

Seppure non sia espressamente previsto dall’art. 182-bis, l’accordo stipulato con creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti non sembra escludere né la possibile suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei, né trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse, in applicazione di quanto previsto per il concordato preventivo dall’art. 160, lett. c) e d). E tuttavia tale previsione sembra scolorare in mera modalità di raccolta del consenso, sia quanto ai sottoscrittori che quanto ai non aderenti: per i primi, poichè ciò che conta è proprio e solo l’accordo, a prescindere dal suo contenuto, per i secondi, essendo decisiva la previsione del regolare pagamento. Di qui la sovversione, solo per tale istituto, della distinzione tra chirografari e privilegiati.

É invece possibile una delimitazione oggettiva dell’accordo, in questo l’istituto costituendo una ipotesi di concordato minore, per quanto rafforzato nella sua efficacia: la ristrutturazione dei debiti è locuzione che non si presta a quella varietà di forme tecniche che il nuovo art. 160, L.F., ha introdotto, per cui esso appare discendere, per tale vicenda, direttamente dal vecchio concordato finanziario. Dunque, ragionevolmente, inerisce ad un intervento sui debiti, cioè sembra indirizzarsi sul loro ammontare e le scadenze; con maggiore chiarezza ciò è evidente per coloro che non aderiscono, cui sembrerebbe garantito il regolare pagamento, dunque il rispetto degli importi originari ed alle scadenze. La considerazione sembrerebbe accreditare a sua volta la tesi che l’accordo, appena pubblicato, vincola anche i non aderenti e salvo il diritto a pretenderne l’attuazione solo a seguito dell’omologa: conseguenza fondabile o su una applicazione diretta degli artt. 167-168, L.F. (più difficile) o su un regime di esenzione da ogni altra azione individuale che tale acquisto di efficacia (co. 5) procura da tale evento all’impresa. Con il

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nodo, irrisolto, di quegli accordi che prevedano pagamenti anche prima e, in ipotesi, in parte anteriori addirittura al loro deposito: entrambi sottratti alla nuova condizione di esonero dell’art. 67, co. 3, lett. e), L.F. (poiché essa esige l’omologa e salvo che rientrino nel piano attestato della lettera precedente), ma forse entrambi validi e, i secondi, nemmeno inefficaci per regola concordatizia.

d) Le attività dell’esperto La norma non è correlata ad alcuna previsione di natura penale, per cui

l’esclusione dell’assoggettabilità all’azione revocatoria fallimentare degli atti e pagamenti posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato (non dunque soltanto pubblicato) non comporta una condizione di esclusione dalla qualificazione dei fatti in casi di bancarotta fraudolenta e preferenziale in capo a banchieri ed altri creditori. Né risultano previsioni di reati specifici per la produzione da parte del debitore di false sottoscrizioni dell’accordo ovvero per l’evidenziazione di un passivo inferiore al vero. La lacuna è tanto più grave se si tiene conto che mentre l’accordo acquista efficacia dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese (e come tale sembra fondare un diritto alla sua attuazione da parte di chi l’ha stipulato ovvero ne pretende il rispetto ancorchè pretermesso o dissenziente), la stabilità (irrevocabilità) degli atti esecutivi promana dal giudizio favorevole del tribunale.

Manca poi una correlazione ai temi della fiscalità, particolarmente per il caso in cui l’accordo di ristrutturazione si riveli un istituto parzialmente autonomo rispetto al concordato preventivo: in tal caso le rinunce di parte dei crediti possono far originare sopravvenienze attive in capo al debitore, assoggettabili ad imposizione sui redditi.

Non è chiara poi la specificità della funzione esercitata dall’esperto (che qui potrebbe essere anche un soggetto diverso rispetto a quelli previsti dall’art. 28, L.F.) che dunque si giustappone al professionista dell’art. 161, L.F., ed al soggetto variamente qualificato del piano attestato ex art. 67, co. 3, lett. d), L.F., una diversificazione irragionevole e progressivamente distante proprio dal bisogno di incremento dei livelli di autoresponsabilità. Nel caso di successivo fallimento o comunque di inadempimento degli accordi da parte del debitore, pur essendo implicato un coinvolgimento di coloro che sono chiamati a dare esecuzione al piano (lo stesso debitore o le persone scelte insieme ai creditori) ovvero che ne supervisionino e controllino l’attuazione (non constano richiami certi agli istituti della risoluzione ed annullamento del concordato, potendosi allora evocare solo ordinari strumenti civilistici), non sembrerebbero escluse le ricorrenze delle comuni fattispecie della responsabilità contrattuale, nonchè verso i terzi ex art. 2043, c.c.. La stessa norma sembra poi consentire una distinzione tra condizione di esonero dalla revocabilità di atti esecutivi (per la quale basterebbe la omologazione) ed invece definitività dell’accordo (che esige l’eventuale superamento del reclamo alla corte d’appello ex art. 183, L.F.).

e) Le opposizioni e l’omologazione; la dichiarazione di fallimento Non è chiaro se l’opposizione debba essere depositata con specifici motivi

ovvero essa inerisca alle mere ragioni (dissenso puro) della mancata omologazione, sempre che questa sia necessaria a prescindere dall’opposizione. Sul punto va notato che il breve termine di svolgimento (30

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giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese) sembra spostare ad un contenzioso assai incerto la questione della effettiva ottemperanza all’accordo per coloro che non vi hanno aderito. Così come è rilevante l’inclusione tra gli opponenti, dunque soggetti ancora diversi da quelli che possono contrastare l’ordinaria omologazione (che per l’art. 180, L.F., svolgono eccezioni), di ogni altro interessato: vi si potrebbe ricavare un principio di legittimazione in capo ai garanti dell’imprenditore che certo non fruiscono di alcun effetto esdebitatorio e sui quali anzi si concentreranno le residue pretese dei creditori. La natura dell’opposizione pare peraltro strettamente dipendere dalla deduzione di una inidoneità dell’accordo a garantire il pagamento ai non aderenti, mentre l’aspetto della sua attuabilità potrebbe in tesi appartenere alle doglianze anche di coloro che avevano in precedenza aderito, poiché ad esempio convinti del contrario da successivi riscontri.

In questa procedura, tuttavia, sembra mancare, accanto alla organizzazione del voto in adunanza, altresì la figura del commissario giudiziale; per i correlativi compiti istruttori è peraltro ampiamente compatibile con la struttura camerale e contenziosa del processo che il giudice ricorra ad esperti di fiducia, chiamati ad attività consulenziale.

L’omologazione, allora, e posto che converga nel medesimo giudizio in cui vengono esaminate e decise le opposizioni, avrà un oggetto vincolato ed officioso, dovendo darsi carico (e dichiarare) la regolarità della maggioranza del prepackaging, dirimendo ogni questione che ponga in dubbio l’autenticità dei consensi e lo scostamento economico delle percentuali rispetto ad un passivo che, in ipotesi, risulti ben maggiore (a ciò forse dovrebbe servire la documentazione dell’art. 161, L.F.). Essa inoltre dovrà riscontrare la sussistenza delle condizioni procedurali di accesso elencate, sia pure maldestramente, dal primo inciso dell’art. 182-bis, ove la norma fa riferimento alla dichiarazione e documentazione di cui all’art. 161, L.F., dovendo innanzitutto la giurisprudenza ricostruire un requisito (la dichiarazione) di cui in realtà nell’art. 161, L.F., non c’è traccia, essendo ivi prevista una domanda di concordato declinata come ricorso al tribunale. Forse nella penna del legislatore, accanto ad altre reminiscenze del lungo dibattito e della copiosa produzione delle proposte delle Commissioni consultive, è rimasto il ricordo della procedura di composizione concordata della crisi, che effettivamente nasceva per effetto di una dichiarazione del debitore, senza una vera e propria fase successiva di ammissione. Ma sarebbe la riprova di un utilizzo, da parte del legislatore dell’art. 77, Cost., di una cassetta degli attrezzi oramai nelle mani di tecnici la cui attività di redazione, pur sotto direttiva, non riesce nemmeno ad essere calligrafica, senza essere buona scrittura. In alternativa all’omologazione il tribunale non è tenuto a dichiarare alcun fallimento: non solo per il legame pluricausale delle difficoltà dell’impresa come ora presupposte nel nuovo concordato (di cui gli accordi sembrano allora variante) ma anche per l’assenza di qualunque enunciazione delle stesse in sede di deposito (salvo che proprio lo stato di crisi, in cui l’imprenditore si trova, sia l’oggetto implicito della dichiarazione, eventualità tuttavia poco probabile se è vero che il richiamo non è all’art. 160, L.F., in cui tale condizione è sviluppata, ma all’articolo successivo, l’unico richiamato dall’art. 182-bis, L.F.).

Il tribunale, inoltre, dovrà constatare la sua competenza in ragione di territorio, verificando – se si applica l’art. 161, co. 1, L.F. – che essa coincida con quella anche e già trasferita, purchè il mutamento sia avvenuto nell’ultimo anno. Il che restituisce una difficoltà, identica a quella applicativa dell’art. 162 e comunque dell’art. 173, L.F., qualora sussistano gli estremi, in alternativa

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alla omologazione, per procedere officiosamente per la dichiarazione di fallimento, potendo insorgere il dubbio che il giudice competente, ai sensi dell’art. 9, L.F., sia in realtà diverso, in quanto selezionato in base alla sede effettiva. L’inconveniente deriva dal mancato allineamento di tale ultima norma (come progettata nel d.d.l. competitività) rispetto al D.L. 35/2005 e dunque, si potrebbe suggerire, sembra occorrere il conseguente utilizzo di una notitia decoctionis ex art. 8, L.F., ove i due tribunali non coincidano. Sempre che non si preferisca ricostruire la norma sulla competenza siccome ancora compatibile con una indicazione di mera presunzione relativa, ma osta a tale tesi l’assenza della consueta dizione della salvezza della prova contraria, come invece ben recitato nell’art. 3, par. 1, Reg. 1346/2000.

4) Il piano attestato dal professionista nell’art. 67, co. 3, lett. d), L.F.

a) L’immunizzazione dalla revocatoria degli atti del piano attestato dal professionista

La nuova norma, che rientra nella generale integrazione-sostituzione

dell’art. 67, L.F., dispone un’ulteriore esenzione apparentemente oggettiva dall’azione revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata ai sensi dell’art. 2501-bis, quarto comma, del codice civile. Fanno così il loro esordio, almeno nella disciplina concorsuale, istituti che esplicitamente si appoggiano a nuovi concetti economico-contabili e finanziari, in ciò proponendosi un raccordo con altre operazioni societarie (fusioni). In particolare è prevista la formazione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa, ad assicurarne il riequilibrio della situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata con i criteri ed i metodi di redazione della relazione degli esperti di cui all’art. 2501-bis, co. 4, c.c.. La norma appare peraltro di portata generale, nonostante i richiami ad istituti delle società di capitali, dunque si applica a qualunque imprenditore commerciale non piccolo, suscettibile di essere dichiarato fallito o insolvente e dunque di subire le azioni revocatorie, ma – a dire il vero – potrebbe essere recuperata (almeno ex artt.1324-1322, c.c.) per ogni tipo di imprenditore, anche estraneo alla concorsualità di cui al R.D. 267/1942.

L’inserimento nel maxiemendamento ed ora nel D.L. 35/2005 dell’esenzione dalla revocatoria dei pagamenti (e in generale degli atti di disposizione patrimoniale) effettuati sulla base di un piano attestato introduce un istituto che, per l’esplicita assenza di una apposita procedura omologatoria o comunque di una speciale vicenda concorsuale, si pone in netta discontinuità rispetto alle soluzioni regolative dell’insolvenza maturate in seno alle due Commissioni Trevisanato ovvero allo stesso Comitato ristretto della Commissione Giustizia del Senato, in affiancamento alla cd. miniriforma (d.d.l. 1243/Senato del 01/03/2002). Se le proposte finora emerse nei lavori di studio comunque collegavano la rimozione pattizia dello stato di insolvenza ad una vicenda strettamente propria di un piano accettato dai creditori (e soprattutto in sede giudiziaria), ora la non revocabilità dei pagamenti oltre che di altri atti

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di disposizione del patrimonio si può dare anche in esecuzione di un piano a formazione unilaterale dell’imprenditore. Con il nuovo istituto non pare dunque più necessaria una condivisione negoziale o processuale alla soluzione della crisi da parte dei creditori o di una parte di essi, poichè il piano è un atto del solo dell’imprenditore, a formazione solo eventualmente contrattuale.

La norma ha un’esplicita finalità incentivante la formulazione di progetti di risanamento dell’insolvenza che si innestino in un percorso di ripresa dell’equilibrio dei fattori produttivi, in modo da giustificarsi all’insegna di un ritrovato assetto anche finanziario. La sua destinatarietà concerne in primo luogo gli imprenditori, cui affianca tale strumento di gestione alle comuni o innovate procedure.

b) Il risanamento della esposizione debitoria ed il riequilibro finanziario quali oggetto di una prevedibile idoneità del piano

L’enunciata finalità di incremento, anche nella situazione di insolvenza nota, dei tentativi di risanamento è dunque considerata preferibile in assoluto all’ingresso in una qualunque procedura concorsuale, sia essa quella tipicamente liquidatoria, sia quella alternativa com’è il nuovo concordato preventivo o la residua amministrazione controllata. Si tratta, come detto, della sconfessione più dura delle varie spinte verso le procedure di allerta e prevenzione: se il dibattito che le riguardava divideva attorno al grado di rischio che il loro varo avrebbe recato alla circolazione informativa della crisi, le timidezze ovvero le esigenze di trasparenza sono ora egualmente cancellate da una scelta netta che azzera anche solo l’interesse a che il mercato si riappropri di qualche dato della crisi. Va premiato dunque anche l’imprenditore che si organizza programmando da sé una ricomposizione della crisi al di fuori sia degli accordi (preconfezionati o giudizialconcordatari) sia della sua residua regolazione concorsuale (per la sopravvissuta amministrazione controllata e le amministrazioni straordinarie). Anche al costo di frammentare il fronte dei creditori, legittimando anzi legalmente differenze di trattamento che riposano solo sul progetto d’impresa. Lo strumento tecnico adottato è quello della immunizzazione di tutti gli atti, provenienti dall’imprenditore e rilevati in una qualche relazione di coerenza - attuazione rispetto a siffatto piano. Considerata la oramai amplissima casistica dei pagamenti e delle operazioni che il nuovo art. 67, L.F., considera esenti da revoca, l’inserimento di un atto (o insieme di atti) complesso e finalizzato a riordinare le varie componenti finanziarie immobiliari e mobiliari dell’impresa, pare proporsi però come mezzo di riorganizzazione aziendale non globale, poichè sostanzialmente ancorato ad una visione giuridico-patrimonialista delle attività dell’imprenditore insolvente. Non è infatti chiaro se gli indicatori che, assai genericamente, hanno riguardo sia alla sistemazione dei debiti sia alla vera e propria ristrutturazione finanziaria, possano estendersi sino a comprendere decisioni su reparti aziendali, mobilità del personale, riassetti societari e di organismi di governance (come è invece sicuramente possibile in sede di concordato preventivo ex art. 160, L.F., e come previsto dal concordato dell’art. 4-bis, D.L. 347/2003).

La finalità di stabilizzazione degli atti dispersivi, spinta fino alla soglia della loro irrevocabilità in caso di successiva procedura concorsuale, sembra dunque potersi imporre alla sola stregua della labile traccia autocertificatoria cui rimanda la norma, mediante incerte forme di rinvio, nell’ambito delle attestazioni degli stessi esperti chiamati alla relazione in caso di fusione tra

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società a seguito di acquisizione con indebitamento. Di fatto già la sistemazione-riduzione dei debiti, senza alcun confronto o adesione dei creditori, induce ad una interpretazione restrittiva della stessa latitudine operativa della disposizione, tutta essa giocandosi sulla nozione di piano e di sua apparente idoneità alla ristrutturazione. La mancanza di un atto pubblicistico (a formazione privata o a certificazione amministrativa o giudiziale) capace di assicurare adeguata pubblicità allo stesso piano può assicurare esonero da revocatoria ma non garantisce da una diversa e concorrente qualificazione di disvalore penale; si potrebbe però sostenere che la sua previsione nella sezione degli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, ne esige una qualche forma di opponibilità, con ogni richiamo alla terzietà sostanziale oltre che processuale del curatore e dunque a requisiti di data certa. Ma l’insufficiente inquadramento di un adeguato regime di forma giustifica un serio sospetto di possibile utilizzo in collusione o distrazione preferenziale a favore di alcuni creditori e così potrebbe essere alla base, neanche tanto paradossalmente, di una rinnovata aggressività di altri, estranei alla sfera di intervento del piano stesso. Il che confligge con la finalità incentivante il mezzo privatistico quale modello di risanamento alternativo alle procedure concorsuali e di pari efficacia giuridica.

c) L’attestazione di ragionevolezza Nel concordato preventivo, nell’amministrazione controllata e negli accordi

di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis, L.F., viene richiesta una soglia qualiquantitativa minima di adesione e dunque di consenso sull’enunciata finalizzazione dei vari programmi verso la salvaguardia dei valori aziendali. Con lo strumento del piano attestato il legislatore si limita a farne discendere l’irrevocabilità degli atti che ne siano mera esecuzione ed opta per un requisito di serietà-attendibilità piuttosto modesto, poichè meramente estrinseco ed evidentemente riferito all’epoca della confezione del piano: è sufficiente che quest’ultimo appaia idoneo a permettere il risanamento debitorio ed aziendale quando esso fu redatto. Il contrappeso alla unilateralità con cui il piano viene allestito e di fatto già consegue i suoi effetti di stabilizzazione degli atti richiede un requisito attestativo alla cui messa a fuoco non si perviene però agevolmente. La norma giustappone alle caratteristiche di apparente idoneità altresì quella della ragionevolezza: mentre le prime dovrebbero risultare ex se dal piano stesso (cioè dal suo tenore descrittivo) la seconda attitudine dovrebbe provenire da una specifica attestazione. La disposizione codicistica di riferimento, il comma 4 dell’art. 2501-bis, c.c., è dettata in tema di merger leveraged buyout e sembra limitarsi ad esigere che gli esperti chiamati a tale funzione certificatoria debbono appunto confermare secondo scienza ed esperienza che le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione sono state indicate in modo ragionevole. La norma civilistica, a sua volta, rinvia all’art. 2501-sexies, c.c., che fissa sia requisiti per la nomina degli esperti sia una specifica fonte di responsabilità per i danni a terzi, secondo il paradigma dell’art. 64, c.p.c. (il consulente del giudice). In particolare per le società comuni tale scelta va fatta verso revisori contabili o società di revisione iscritte nel registro del Ministero della Giustizia, mentre una apposita nomina del tribunale è prevista solo per S.p.A. o per S.a.p.A., infine dovendosi ricorrere alle società di revisione dell’albo speciale se si tratta di soggetti ammessi alle quotazioni dei mercati regolamentati. Tale sistema di rimandi

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non appare però chiaramente evocato nella struttura procedimentale del piano di risanamento attestato e comunque la generalità con cui esso sembra a disposizione di qualunque imprenditore (anche quelli singoli e quelli di fatto) lo svincola da un sicuro ricorso a specifici professionisti di comprovata fede pubblica: già questa incertezza getta ombre sulla reale optabilità dell’istituto, pur dovendosi osservare che esso conosce, più degli accordi dell’art. 182-bis, L.F., almeno il tentativo di ancorarne la confezione ad una concorrente visione responsabilizzante. Il rischio, paventabile, è che una volta individuata una apparente soluzione di equilibrio finanziario o dell’esposizione debitoria, compiuti gli atti dispersivi, l’impresa e la sua azienda possano essere abbandonate, dunque avviate ad una procedura liquidatoria impoverita. Tale eventualità contraddice le generali finalità dell’intero D.L. 35/2005 titolato all’insegna dello sviluppo economico, sociale e territoriale.

Non si ritiene poi che tale tipo di documento (il piano) possa essere ricondotto ad alcuna fattispecie di concordato in quanto è assente ogni sorta di riferimento ai creditori, alle classi e a percentuali di soddisfo. Si tratta allora di un documento sottoscritto anche da un soggetto quale previsto dall’art. 250-sexies, c.c., che continua a rappresentare una autonoma ipotesi dell’imprenditore priva di riscontri oggettivi e valutativi di beni e valori aziendali. È poi del tutto oscuro quale sia la veste formale che tale atto deve assumere all’interno della gestione d’impresa e, se società, appunto dell’ente: non è chiaro se si tratta di un bilancio straordinario o di liquidazione, se deve essere adottato dall’assemblea e con quali maggioranze, se è nei poteri dell’organo di gestione, quali forme di pubblicità possa e debba rivestire.

La norma risulta inoltre di scarsa qualità interpretativa circa i fenomeni e le situazioni debitorie e creditorie di un’impresa. Infatti, il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa non equivale al riequilibrio della sua situazione finanziaria. Per risanamento della esposizione debitoria correntemente si intende la riduzione dell’esposizione che si realizza mediante la costante azione del management oppure il consolidamento dei debiti riconducibile all’impegno a non richiederne la restituzione prima di un termine prestabilito da parte dei creditori oppure nella riduzione per un periodo più o meno lungo del tasso di interesse. Inoltre, il risanamento della esposizione debitoria può ottenersi anche mediante la capitalizzazione dell’impresa.

Si tratta perciò di un requisito che a fatica può presentarsi come il risultato della decisione dell’imprenditore di sistemare, anche con tagli, i debiti dell’impresa, poiché piuttosto inerisce ad un processo composito di iniziative e di decisioni come ad es. la capacità di autogenerazione, il recupero di fattori di successo, un rinnovato slancio e nuove motivazioni per le persone che condividono il lavoro in azienda, un clima di fiducia da parte dei soggetti esterni e il ripristino di oggettive condizioni di normalità-ottimizzazione-qualità-governance. Il che scarica sull’eventuale giudizio a valle che rivisiti le proiezioni di apparenza, con cui deve assumere un minimo di forma esterna, un contenzioso che riporta all’epoca di confezione un difficile materiale istruttorio fatto di dati sulla redditualità, intese con terzi e proiezioni di flussi.

Per riequilibrio della situazione finanziaria si intende, a sua volta, una situazione finanziaria in grado di migliorarsi anche nel breve o medio periodo, poichè con tale elemento si valuta il grado di indebitamento dell’impresa: più alto è il rapporto tra capitale di terzi e capitale proprio, più elevato si mostrerà il rischio aziendale. Ad es. per la realtà italiana, un’impresa è finanziariamente equilibrata se questo indice è inferiore a tre, ma si tratta di indicazione non

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generalizzabile dovendo adattarsi, per la fattispecie, ad una peculiarità del settore e del mercato rilevante assai condizionanti. Ancora, l’accertamento di una complessiva gestione finanziaria negativa, con impatto sulla solvibilità aziendale in termini di depauperamento delle liquidità, perviene attraverso l’analisi di indici quali: il rapporto tra capitale circolante e debiti a breve termine (indice di liquidità generale) e il rapporto tra disponibilità primarie – ovvero somme liquide e crediti – e debiti a breve termine (acid test). Di converso, il disequilibrio finanziario è un’alterazione del ritmo e dell’entità dei flussi di entrata e dei flussi di uscita, che provengono dai circuiti operativi della gestione. Quello che rileva è allora la mancanza, nella norma, del riferimento a criteri in grado di rappresentare e motivare in modo trasparente e sostenibile il risanamento e il riequilibrio della finanza aziendale.

Anche la terminologia alfine usata, esposizione debitoria e situazione finanziaria, rappresenta concetti diversi per elementi e componenti patrimoniali attivi e passivi, seppure in parte connessi. Mentre infatti la situazione finanziaria dipende dall’esposizione debitoria dell’impresa, sussiste l’alto rischio che il piano non dia informazioni trasparenti e corrette circa la situazione patrimoniale attiva e dei debiti.

d) La contestazione del piano Al di là della sede revocatoria, inevitabile alveo di rivisitazione del piano

(già sotto il profilo della cennata inefficacia ex art. 2704, c.c., ed in parallelo ad azioni di simulazione), non è inimmaginabile che quest’ultimo rinvenga una sua specifica contestazione anche in via autonoma, ove i creditori o altri interessati (ad es. soci di minoranza o amministratori successivi alla sua confezione) tendano a scongiurarne l’idoneità a fungere da norma protettiva degli atti che ne sono stati esecuzione. Una tipica contestazione potrebbe concernere, più in generale, la relazione di congruità degli atti al piano e saranno dunque tali azioni, probabilmente, a scolpirne anche i contorni positivi, evolvendo la figura verso una tipizzazione del rapporto e, soprattutto, una stringente specificità del piano stesso. Solo invero potendo agevolmente ricavare dal piano, cioè dalla sua concludenza espositiva, un indice sommario sufficientemente esplicativo degli atti esecutivi, questi ultimi potrebbero aspirare al regime di immunità dalla possibile revocatoria ex art. 67, L.F., dovendosene esigere ex ante sia i tratti essenziali sia, soprattutto, una adeguata temporalizzazione, all’ovvio fine di evitare la nascita di un atto talmente generico da sfiorare la ratio ideologica (benchè evidente) della sola giustificazione soggettiva all’esonero, come tale abrogante l’istituto e certamente incostituzionale ex artt. 3 e 41, Cost. (per illegittima compressione della sfera del credito in capo ai soggetti non contemplati dal piano e non beneficiari di esso). Anche fuori dall’insolvenza dell’impresa che se ne sia avvalsa, appare inoltre possibile l’instaurazione di giudizi volti a prevenire l’immunizzazione cui ha pensato il legislatore. Ciò potrebbe accadere sia mediante azioni di accertamento dedotte mediante revocatorie ordinarie sia con azioni di nullità, se le movimentazioni patrimoniali e gli atti di gestione dell’imprenditore riflettano condotte sovrapponibili agli illeciti anche penali di cui agli artt. 216 e ss., L.F., 2621-2625, 2629, c.c.. Anche durante la procedura concorsuale la chiara responsabilità a carico dell’esperto, quale posta per il richiamo all’art. 64, c.p.c., anche verso i terzi, sembra rinviare ad un’azione in genere nella disponibilità esclusiva del curatore, almeno ove essa sia sopravvissuta e dunque esperendosi verso un soggetto presumibilmente

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concorrente nei medesimi fatti di mala gestio o infedeltà o conflitto, salva comunque l’autonomia dell’azione risarcitoria singola.

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