jus4122 klassisk rettssosiologisk teori · tysk rettssosiologisk teori eugen ehrlich (1862 –1922)...

JUS4122 Klassisk rettssosiologisk teori

Kristin Bergtora Sandvik Førsteamanuensis (Institutt for kriminologi og rettssosiologi)

Seniorforsker PRIO

Cand. Jur UiO, LL.M, S.J.D Harvard Law School

http://www.jus.uio.no/ikrs/english/people/aca/krisbsa/index.html

Klassiske rettssosiologiske teorier

• Hvorfor trenger vi klassikerne?

• De første til å sette rettssosiologiske problemer på

dagsordenen.

• «Arvehistorie»- viser hva som er grunnlaget for

fagdiskusjoner og hvem vi er i «samtale» med.

• Kunnskap om fagtradisjoner: Videre horisont og

hindrer gjentakelse av misforståelser!

Hva er teori?

• Briller man ser verden med!

• Teori bidrar med en oppfattelse av omverdenen som

er med på å definere forskning.

• Teori er sluttpunktet i form av ny (generaliserbar)

viten om samfunnet produsert gjennom forskning.

• Altså: noen kritiske briller for å være motvekt mot

ukritiske «rettslige» redegjørelser for gjeldende rett!

En teori er om noe.

• En teori identifiserer/forklarer et fenomen, hva det

består av/dreier seg om, og viser hvordan det

henger sammen med andre fenomen.

• Sosiologisk ”teori” forstås noen ganger som at man

leser om ulike ”teorier”, dvs. om ulike forfattere og

tradisjoner og deres forståelsesformer, eller man

diskuterer med seg selv og andre hva Weber

egentlig mente. (Det er det som ofte er

”teoripensum”). I en slik forståelse blir teori lett noe

som er løsrevet fra empiriske analyser. http://www.uio.no/studier/emner/sv/iss/SOS1000/h08/undervisningsmateriale/SOS1000_1001Intro_sosmetode.pdf

Sosiologisk teoribygging: Hva er

prosjektet?

Individ versus struktur: betydningen av individers og

gruppers bevisste valg av handlemåte.

Finne ut hvordan dominerende

rasjonalitetsforestillinger i samfunn setter rammer

for mulig valg av handlemåte.

(«rasjonalitetsforestillinger» er bestemte tenkemåter

som bestemmer rettens funksjoner og innretning på

en bestemt måte. Større og mindre grader av

«rasjonalitet»)

(Retts)(sosiologi)Hva er fokuset?

• Allmenn sosiologi – undersøkelser av fremveksten

av og vilkårene for det moderne samfunn og

moderniteten.

• Rettssosiologisk spesifikk teori eller varianter av

sosiologisk teoridannelse?

Arvet noen av sosiologiens teoretikere (Marx,

Durkheim, Weber) og generelt fra kritisk teori

(Bourdieu, Focault, Habermas).

Rettsosiologisk teori

Kombinere eksterne og interne synsvinkler ved

studiet av samfunnsforhold og rett.

Ut fra studiet av konkrete historiske

utviklingsprosesser har man funnet noen bestemte

mønstre i relasjonene mellom rett og samfunn som

kan formuleres i generelle teorier.

Hva forsøker teoretikerne å gjøre? Sand

• Hva er et samfunn og hvilke funksjoner oppfyller

retten i samfunnet?

• Rettssosiologer jobber med utgangspunkt i stadig

nye samfunnsdiagnoser og lager nye analyser av

rettens funksjoner og problemer.

Klassisk tysk rettssosiologi: fra asken

av Europas kriger

Historien og rettssosiologien

1871 Tyskland samles. Industrialisering. Sterk vekst i staten.

1914-1918: Første verdenskrig.

1929- Økonomisk krise.

1939-1945 Andre verdenskrig.

1945-1990 Fred men kald krig- Tyskland deles. 1950: EU stiftes som kull og stålunion mellom Vest-Tyskland og Frankerike

1961: Berlinmuren

1990- Tyskland gjenforenes. Ulikheter mellom øst og vest vedvarer.

Fra 2000: Tyskland som Europas stormakt, pådriver i EU.

2017: Hva nå for det europeiske prosjektet?

Tysk rettssosiologisk teori

Eugen Ehrlich (1862 –1922) østerriksk rettssosiolog og jurist. Blir ansett som en av

rettssosiologiens grunnleggere. Fokus på “levende rett”. Senere forelesning. Banakar

Max Weber (1864 –1920) tysk sosiolog, jurist og filosof. En av samfunnsvitenskapens

moderne fedre og sammen med Émile Durkheim og Karl Marx en av sosiologiens

grunnleggere. Hammerselv.

Niklas Luhmann (1927-1998)) tysk jurist, sosiolog og filosof, og en av grunnleggerne av

sosiologisk systemteori. Borch

Jürgen Habermas (1929-) tysk filosof og sosiolog, og representant for den såkalte

Frankfurterskolen. På 1960-tallet ble han særlig kjent for sin fremstilling av hvordan den

borgerlige offentligheten har utviklet seg og betydningen dette har hatt for demokratiet. Dalberg-

Larsen

Günther Teubner (1944-) tysk jurist og sosiolog, kjent for sitt arbeid med refleksiv rett og

globalisering. Senere forelesning. Sand

Re-cap Geiger: Hvordan er et samfunn

mulig?

Berlin Wall

Dresden 1945, Merkel 2016

Rasjonalitet og effektivitet som forutsetning for

folkemord: “Sociology after Holocaust”

Hvordan Nazismen og

kommunismen har påvirket ideer

om statlig rettslig styring og

lovgivning.

“There are two ways to belittle,

misjudge, or shrug off the

significance of the Holocaust for

sociology as the theory of

civilization, of modernity, of modern

civilization.

NS medlemsskap og jurister

«dette var en høyere andel enn i andre

yrkesgrupper med unntak av offiserene og

politiet» (Espelid & Rinde, 2014:59)

One way is to present the Holocaust as something that

happened to the Jews; as an event in Jewish history.

Another way - apparently pointing in an opposite

direction, yet leading in practice to the same destination

- is to present the Holocaust as an extreme case of a

wide and familiar category of social phenomena…

“Thus the Holocaust is classified as another item

(however prominent) in a wide class that embraces

many 'similar' cases of conflict, or prejudice, or

aggression. At worst, the Holocaust is referred to a …

'natural' predisposition of the human species…as pre-

social and. immune to cultural manipulation, factors

responsible for the Holocaust are effectively removed

from the area of sociological interest.»

• Det tyske naziregimet var dypt forankret i

lover som var korrekt vedtatte og formelt

gyldige men uforenlige med grunnleggende

ideer om rettferdighet, rettssikkerhet og

menneskeverd.

Max Weber Hammerselv

Max Weber’s betydning

En av grunnleggerne av moderne sosiologi og

rettssosiologi.

Stor betydning for hva slags spørsmål som stilles, de

begreper som benyttes og de metodene man

anvender for å forstå den sosiale virkeligheten.

Den første som forsøkte å utvikle en systematisk

rettssosiologi som en del av et større fokus på

moderniteten og kapitalismens utvikling i vesten.

Prosjektet

Hva var særegent med vesten i forhold til andre

samfunn? Kapitalismen. Protestantismen.

Mens Marx mente at samfunnsutviklingen ble

bestemt av økonomien og produksjonsforholdene

(de rike tok alt, revolusjon nødvendig) mente Weber

at samfunnsutviklingen måtte forklares ut fra en

rekke sammenvevde forhold.

Max Weber: rasjonalitet og idealtyper

Utviklingen av rasjonalitetsformer OG rettslig

rasjonalitet.

• Webers vitenskapelige verktøy: Weber konstruerte

‘idealtyper’ (rene typer), altså teoretiske modeller

med visse karakteristiske trekk som man kan

undersøke om man gjenfinner i større eller mindre

grad i en eller annen sosial virkelighet, som man

undersøker.

• Altså- ensidige modeller som inneholder et

begrenset utvalg av virkeligheten!

Weber’s rettslige idealtyper

Bestemte tenkemåter som bestemmer rettens

funksjoner og innretning på en bestemt måte. En

utvikling mot at retten blir stadig mer anvendelig som

styringsmiddel og samfunnsregulator.

Retten fungerer helt til den ikke holder tritt med

samfunnsutvikling mer og så fremkommer en ny

idealtype.

Retten påvirker også den samlede utvikling over tid

gjennom utilsiktede virkninger.

Webers evolusjonisme

Altså: Større og mindre grader av «rasjonalitet».

Hva karakteriserer det høyeste utviklingstrinn på

rasjonalitetsstigen? Vestlige, kapitalistiske

samfunn… Byråkratisk formell rasjonelle rettsorden.

Bedre i stand til å løse oppgaver.

Domstolssystem hvor avgjørelser treffes etter presise objektive

kriterier.

Krever presis utforming av reglene.

Tre idealtypiske modeller

• Handlingsformer

• Prosesser for rettsanvendelser

• Former for herredømme

1. Handlingsformer

Fire idealtypiske former for menneskelig handling

(1)Tradisjonell handling: aktørene styres av

tradisjonen.

(2)Affektiv handling: aktørene styres av

følelsestilstand.

Handlingsformer

(3) Verdirasjonell handling: handlingen bestemt av

moralske, etiske og religiøse verdier.

(4) Formålsrasjonell handling: Stigende grad av

formålsrasjonalitet i moderne samfunn: aktørene

handler for å oppnå gitte mål ut fra sine på forhånd gitte

ressurser og alternativer. Men: de formelle sidene ved

rasjonalitet holder menneskene fast i jernbur!

Tysklands undergang 1940-1945: Ondskapens

byråkratiske banalitet (Arendt)

2. Rettens interne prosess for å

komme frem til avgjørelse

• Undersøkelser av rettens tilknytning til menneskelig

handling og samfunnsutvikling krevede

undersøkelse av rettens interne karaktertrekk.

• For å kunne analysere rettslige

rasjonaliseringsprosesser utviklet Weber fire

idealtypiske rettslige former for rettsskapelse eller

rettsanvendelse.

• Disse kunne opptre i ulike kombinasjoner:

Rasjonelle eller Irrasjonelle i en formell eller

materiell form.

Rettens interne prosess for å komme

frem til avgjørelse

Formell form for rettsanvendelse basert på

regler og prosedyrer internt i systemet.

Materiell form for rettsanvendelse basert på

sedvanerett, analogi- utenfor systemet.

Rasjonell form for rettsanvendelse basert på

generelle regler

Irrasjonell form for rettsanvendelse basert på

orakler, gudommelige prøver.

3. Legitime autoritetsformer/herredømmer

Weber var særlig opptatt av legitime herredømmer,

utøvelse av makt som blir godtatt som «riktig» av

undersåttene.

Makt= evnen til å få viljen sin tross motstand og

uansett grunnlag.

Ut fra hva som kan være grunnlaget for at

maktutøvelsen blir akseptert skilte han mellom tre

rene typer for autoritetsformer:

o Karismatisk herredømme

o Tradisjonelt herredømme

o Legalt herredømme

Karismatisk herredømme

Herskeren blir tillagt å ha særegne egen-skaper

(modig/dyktig krigsherre, profet, politisk eller religiøs

fører) og adlydes av disse grunner – adlydes for sin

utenom-hverdagslige personlige egenskaper.

Retten er det som herskeren befaler eller beslutter.

Materiell og prosessuell irrasjonalitet.

«tradisjonelle samfunn, høvdings bruk av magi» +

Hitler, diktatorstyre.

Tradisjonelt herredømme

• Er "den evige fortids autoritet". Maktutøvelsen oppfattes som "selvsagt

riktig" og derfor legitim.

• Autoriteten adlydes fordi man alltid har gjort det. Alle er bundet av

samme tradisjon. Lovregler kan ikke "gis", bare "oppdages" som del av

tradisjonen.

Tradisjonelt herredømme

• Patriarkalsk: Forvaltningsstaben består av personer

som er personlig avhengig av herskeren som er i

besittelse av forvaltningsmidlene (det sultaniske

herredømmet).

• Standsbasert: Forvaltningsstaben er sosialt

prominente personer gitt embete/privilegium av

herskere, lojalitetsbånd.

• Ingen abstrakte rettsregler, retten skapes fra sak til

sak….Weber mente at det engelske common law

systemet var slik.

Legalt herredømme

Retten som teknisk rasjonell maskin.

Den moderne og mest effektive form for

administrasjon hvor legitimitet er basert på rettslig

system som er rasjonelt, frivillig og bevisst vedtatt.

Hviler på «de legale lovers gyldighet og på den

saklige kompetanse» som regulerer embetsmenns

maktutøvelse.

Byråkratiet er den reneste typen av legalt

herredømme. Lavere nivå kontrollert av høyere.

Legalt herredømme

Det er lovbestemt hvordan lovregler skal

fastsettes/endres.

Skille mellom lovgiver og domstoler.

Profesjonalisert juriststand: De juridiske eksperters

autoritet er ikke basert på dem selv men på

systemets legitimitet.

Rettssystem krever stigende grad av spesialisert

viten.

Forutberegnelighet i rettssystemet er en forutsetning

for kapitalismen.

Jürgen Habermas Dalberg-Larsen

Habermas moralske og teoretiske

prosjekt

Frankfurterskolen: det er ikke nok for vitenskapen å

fortolke verden, man må også sørge for å endre den

til det bedre!

Sterkt inspirert av Weber og hans ideer om

rasjonalitet.

Men etter 2 verdenskriger og opprettelse av EU.

Strever også med det at Weber mener at retten kan

være legitim selv om brukt med makt og

irrasjonalitet.

Habermas moralske og teoretiske

prosjekt

Å finne frem til de forhold i samfunnet som truer det

enkelte menneskets muligheter for å bestemme

over sitt eget liv.

Går til kamp mot forhold som hindrer

enkeltmenneskets selvbestemmelse- og til kamp

mot de forhold som hindrer realiseringen av ekte

former for demokrati.

Skape et samfunn preget av respekt for de enkelte

individers frihet og ukrenkelighet.

Habermas syn på retten

Habermas er opptatt av å forstå sammenhengen

mellom rettens funksjon som middel til å realisere

samfunnets målsettinger og som skaper nye

konflikter, og nye problemer på grunn av sine

utilsiktede virkninger- og dermed presser frem

forandring.

Betrakter perioden fra eneveldig stat til nåtiden som

preget av stigende grad av rettsliggjøring.

Deler samfunnet i to områder som er

grunnleggende forskjellige fra hverandre:

System og Livsverden.

Rettsliggjøringen betydningsfull for

forholdet mellom disse.

Livsverden

Livsområder/fellesskap som ikke er etablert ut fra

formålsbetraktninger.

Her foregår menneskets primære sosialisering og

språkutvikling,

Her danner vi vår primære identitet, normative

oppfatninger og grunnleggende tilhørighet.

Livsverden

• Livsverdenen er basert på en særegen type sosial

handling, kommunikativ handling.

• Det viser til at handlingsvalg og samhandling

samordnes i livsverden ved språklig/ kommunikativ/

avklaring av enighet. –

• Avklaringene kan både dreie seg om faktiske og

normative forhold (hva som er riktig å gjøre).

Systemer

• Systemer: økonomi, politikk/administrasjon,

rettsvesen. Preges av formell organisering der

lovverk/regler har en meget stor innflytelse.

Reglenes store betydning medfører at:

• Systemene blir stabile og forutsigbare.

• Store saksmengder kan behandles i løpet av kort tid

(tidseffektivitet)

• Koordinering av systemer/virksomheter blir enklere.

Livsverden og systemverden

Kontroll av systemer blir enklere Det typiske for

'systematferd' (sosial samhandling innenfor/i forhold

til) systemene er at den i stor grad preges av å være

formålsorientert og strategisk.

For å fungere krever samfunnet både system

integrasjon (for eksempel at folk er økonomisk

rasjonelle og følger styringsinstrukser) og sosial

integrasjon.

Systemer og kontroll

• Kontroll av systemer blir enklere Det typiske for

'systematferd' (sosial samhandling innenfor/i forhold

til) systemene er at den i stor grad preges av å være

formålsorientert og strategisk.

• Velferdsretten skapt for å eliminere sosiale problem

men utformingen og selve formen støtter det

økonomiske systemet.

Kolonisering av livsverden

• Kolonisering finner sted når system-krav knyttet til

offentlige ordninger griper sterkt inn i hvordan folk

innretter seg i livsverden/styrer preferanser.

• F.eks. pass av barn (kontantstøtte), eller når folk ikke

diskuterer hva som er rimelig straff – men overlater

det til rettssystemet (narkotika).

• Det som oppfattes som ‘riktig’, er det som er fastslått

i systemverden (retten), f. eks. pappapermisjon,

barnehage versus kontantstøtte.

Velferdsstaten representerer en

kolonisering av livsverdenen (1) velferdsretten garanterer rettigheter som

forstås som individuelle selv når problemet

dette skal regulere er kollektivt!

(1) Krav kan settes frem kun under spesifikke

forutsetninger og på særskilte måter

Velferdsstaten representerer en

kolonisering av livsverdenen

(3) Rettigheter implementeres som sikrer

byråkratiske organisasjoner makt, snarere enn

involverte individer.

(4) Opererer kun med krav (økonomisk

kompensasjon) i systemverden av penger og

makt

Habermas historiske

forståelse

Rettsliggjøringens faser (historisk

utvikling)

1. fase:

o Statsmakten blir selvstendiggjort fra 1600-tallet (monopolisering av

voldsmidlene), eneveldige stater.

o Eneveldige fyrster legitimeres til å utforme omfattende politisk

samfunnstyring i form av lovgivning som ikke bare viderefører den

gamle religionsbaserte rettsordenens innhold og verdier.

o Utviklingen av et kapitalistisk samfunn, regler om avtaleinngåelse,

markedssamfunn.

o Også gryende forbedring av borgernes frihet ved at de blir frigjort fra

gamle bindinger: adel, godseiere, laug. Noen grad av rettssikkerhet

(særlig på det økonomiske felt).

Rettsliggjøringens faser

2. fase

o Borgerlige rettsstater dannes

(1800/50 og utover).

o Økende selvstendiggjøring av

en privatkapitalistisk økonomi.

o Borgerne sikres flere

rettigheter vis a vis staten og

andre borgere (frihet fra

inngrep og overgrep nedfelt i

nye grunnlover).

o Borgerskapet organiserer seg.

3. fase

Rundt 1900. Den demokratiske

rettsstat; Borgernes like rett til

politisk deltakelse sikres, bl.a. ved

at arbeiderklassen organiserer

seg og fremsetter krav. Kvinner

får rettigheter.

Rettsliggjøringens faser

4. fase: Den sosiale og demokratiske rettsstat: Velferdsordninger sikrer borgerne

viktige økonomiske og sosiale rettigheter; rett til organisering/tariffavtaler;

arbeidsløshetstrygd, husleieregulering, forbrukerrettigheter, etc. etc.

Habermas: men også negative konsekvenser for samfunnet generelt og for

borgerne. «Velferdsstatens krise» (ca1970).

Problemet: Borgere må «gjøre seg fortjent til» sosiale ytelser, og la livet sitt styres

av de krav som stilles i paragrafene. Må leve seg inn i rollen som klient snarere

enn aktiv samfunnsborger. Passivisering og klientifisering. Systemene får styre

enda mer. Kan bane veien for diktatur og totalitære styreformer.

Altså: Rettsliggjøring som

kolonisering av livsverden

• Det forhold at stadig flere livsområder har blitt rettslig

regulert, og i økende detaljeringsgrad, kaller

Habermas for rettsliggjøring.

• Rettsliggjøring er positivt: Flere rettigheter og

sosiale goder.

• Rettsliggjøring kan svekke demokratiet: Mindre

behov for å komme sammen for å diskutere og løse

felles problemer og avklare normative spørsmål

(praktisere kommunikativ rasjonalitet). Dette kan

svekke sosialintegrasjon og normdannelse i

livsverden, som er viktig for demokratiet.

Rettsstaten som beskyttelse:

Hvordan kan ‘livsverden’ beskyttes mot å bli kolonisert

av ‘systemverden’?

Av den kommunikative makten som kan skapes

gjennom demokratiske lovgivende prosedyrer, som

fyller diskursetiske krav til deltakelse, oppriktighet og

tvangsfrihet slik at de beste argumenter blir

utslagsgivende.

Bare slike deliberative politiske prosesser kan

disiplinere ‘systemverden’.

Litt velmenende & naiv

rykte, men hvordan kan

Habermas brukes i dag?

Kritikk av rettslig styring

• Studier av rammelover (velferdsstatlig rettsform hvor

man uhindret av konkrete regler kan nå frem til den

mest hensiktsmessige rettsanvendelsen med

henblikk på å fremme velferdsstatlige mål).

• Brukermedvirkning i forvaltningslover (miljørett-

høringer- borgernes/sivilsamfunnets livsverden

versus økonomiske utbyggingsinteresser.

• Eksempel på konfliktperspektiv på retten!

Rettskritikk mot den reguleringsformen som man har

anvendt i løsningen av velferdsstatens problemer.

Habermas og global rettferdighet

Stigende press mot velferdsordninger i mange

vestlige land, markedskrefter og store internasjonale

selskaper setter dagsorden og setter politikken ut av

spill.

(Panamapapers!!!!!)

Habermas har siden slutten av 1990 tallet sett forbi

nasjonalstaten til EU og globalisering. Støtter

europeisk rettsorden som er i stand til å løse

felleseuropeiske problemer på en effektiv måte.

Samtaler i en verden i uro

Utfordringen er at en slik felles rettsorden ikke oppleves som

legitim fordi den ikke er blitt til basert på krav formulert i en

felleseuropeisk offentlighet.

Habermas mener at vi må skape denne felleseuropeiske

offentligheten på tvers av språk og rettskulturer

Brexit! DT

Alle må kunne delta fritt i allmenne debatter uten press på meninger.

Hm.

Kosmopolitanisme: global styring

Også globalt behov for politisk styring som er effektiv

og legitim og basert på global debatt og

menneskerettslige verdier.

flyktningkrisen

Dette krever imidlertid endring i borgernes

tankegang: vi må begynne å se mennesker selv i

de fjerneste deler av verden som medborgere på

lik linje med medborgere i eget land.

Hva gir dette oss?

En verktøykasse for å tenke på makronivå om retten i samfunnet.

Annerledes enn det «nordiske» rettsoptimistiske rettssosiologi prosjektet.

Hva er rettens funksjon i det moderne samfunnet? Forsøke å se sammenhengen

mellom den nordiske rettsoptimismen mht retten som styringsmekanisme for

velferdsstaten versus det europeiske perspektivet på retten preget av fortidens

redsler.

En forståelse av teoriprosjekt som dreier seg om større fellesskap- altså ikke

hvordan en lov virker, men hvordan samfunnet (lokalt, nasjonalt, Europeisk,

globalt) former og formes av juridiske normer og prosesser.

Rettens rolle i å definere medborgerskapet: fra selektiv inklusjon av grupper

(bare menn med penger kan stemme) til beskyttelse av mange grupper

(velferdsstaten) til å stenge mange grupper ute fra medborgerskap formelt

(asylsøkere) og materielt (velferdsordninger forsvinner, rettighetsfesting gjør at

bare de sterke som orker får rett?)

Takk for i dag!