jus4122 klassisk rettssosiologisk teori · tysk rettssosiologisk teori eugen ehrlich (1862 –1922)...
TRANSCRIPT
JUS4122 Klassisk rettssosiologisk teori
Kristin Bergtora Sandvik Førsteamanuensis (Institutt for kriminologi og rettssosiologi)
Seniorforsker PRIO
Cand. Jur UiO, LL.M, S.J.D Harvard Law School
http://www.jus.uio.no/ikrs/english/people/aca/krisbsa/index.html
Klassiske rettssosiologiske teorier
• Hvorfor trenger vi klassikerne?
• De første til å sette rettssosiologiske problemer på
dagsordenen.
• «Arvehistorie»- viser hva som er grunnlaget for
fagdiskusjoner og hvem vi er i «samtale» med.
• Kunnskap om fagtradisjoner: Videre horisont og
hindrer gjentakelse av misforståelser!
Hva er teori?
• Briller man ser verden med!
• Teori bidrar med en oppfattelse av omverdenen som
er med på å definere forskning.
• Teori er sluttpunktet i form av ny (generaliserbar)
viten om samfunnet produsert gjennom forskning.
• Altså: noen kritiske briller for å være motvekt mot
ukritiske «rettslige» redegjørelser for gjeldende rett!
En teori er om noe.
• En teori identifiserer/forklarer et fenomen, hva det
består av/dreier seg om, og viser hvordan det
henger sammen med andre fenomen.
• Sosiologisk ”teori” forstås noen ganger som at man
leser om ulike ”teorier”, dvs. om ulike forfattere og
tradisjoner og deres forståelsesformer, eller man
diskuterer med seg selv og andre hva Weber
egentlig mente. (Det er det som ofte er
”teoripensum”). I en slik forståelse blir teori lett noe
som er løsrevet fra empiriske analyser. http://www.uio.no/studier/emner/sv/iss/SOS1000/h08/undervisningsmateriale/SOS1000_1001Intro_sosmetode.pdf
Sosiologisk teoribygging: Hva er
prosjektet?
Individ versus struktur: betydningen av individers og
gruppers bevisste valg av handlemåte.
Finne ut hvordan dominerende
rasjonalitetsforestillinger i samfunn setter rammer
for mulig valg av handlemåte.
(«rasjonalitetsforestillinger» er bestemte tenkemåter
som bestemmer rettens funksjoner og innretning på
en bestemt måte. Større og mindre grader av
«rasjonalitet»)
(Retts)(sosiologi)Hva er fokuset?
• Allmenn sosiologi – undersøkelser av fremveksten
av og vilkårene for det moderne samfunn og
moderniteten.
• Rettssosiologisk spesifikk teori eller varianter av
sosiologisk teoridannelse?
Arvet noen av sosiologiens teoretikere (Marx,
Durkheim, Weber) og generelt fra kritisk teori
(Bourdieu, Focault, Habermas).
Rettsosiologisk teori
Kombinere eksterne og interne synsvinkler ved
studiet av samfunnsforhold og rett.
Ut fra studiet av konkrete historiske
utviklingsprosesser har man funnet noen bestemte
mønstre i relasjonene mellom rett og samfunn som
kan formuleres i generelle teorier.
Hva forsøker teoretikerne å gjøre? Sand
• Hva er et samfunn og hvilke funksjoner oppfyller
retten i samfunnet?
• Rettssosiologer jobber med utgangspunkt i stadig
nye samfunnsdiagnoser og lager nye analyser av
rettens funksjoner og problemer.
Klassisk tysk rettssosiologi: fra asken
av Europas kriger
Historien og rettssosiologien
1871 Tyskland samles. Industrialisering. Sterk vekst i staten.
1914-1918: Første verdenskrig.
1929- Økonomisk krise.
1939-1945 Andre verdenskrig.
1945-1990 Fred men kald krig- Tyskland deles. 1950: EU stiftes som kull og stålunion mellom Vest-Tyskland og Frankerike
1961: Berlinmuren
1990- Tyskland gjenforenes. Ulikheter mellom øst og vest vedvarer.
Fra 2000: Tyskland som Europas stormakt, pådriver i EU.
2017: Hva nå for det europeiske prosjektet?
Tysk rettssosiologisk teori
Eugen Ehrlich (1862 –1922) østerriksk rettssosiolog og jurist. Blir ansett som en av
rettssosiologiens grunnleggere. Fokus på “levende rett”. Senere forelesning. Banakar
Max Weber (1864 –1920) tysk sosiolog, jurist og filosof. En av samfunnsvitenskapens
moderne fedre og sammen med Émile Durkheim og Karl Marx en av sosiologiens
grunnleggere. Hammerselv.
Niklas Luhmann (1927-1998)) tysk jurist, sosiolog og filosof, og en av grunnleggerne av
sosiologisk systemteori. Borch
Jürgen Habermas (1929-) tysk filosof og sosiolog, og representant for den såkalte
Frankfurterskolen. På 1960-tallet ble han særlig kjent for sin fremstilling av hvordan den
borgerlige offentligheten har utviklet seg og betydningen dette har hatt for demokratiet. Dalberg-
Larsen
Günther Teubner (1944-) tysk jurist og sosiolog, kjent for sitt arbeid med refleksiv rett og
globalisering. Senere forelesning. Sand
Re-cap Geiger: Hvordan er et samfunn
mulig?
Berlin Wall
Dresden 1945, Merkel 2016
Rasjonalitet og effektivitet som forutsetning for
folkemord: “Sociology after Holocaust”
Hvordan Nazismen og
kommunismen har påvirket ideer
om statlig rettslig styring og
lovgivning.
“There are two ways to belittle,
misjudge, or shrug off the
significance of the Holocaust for
sociology as the theory of
civilization, of modernity, of modern
civilization.
NS medlemsskap og jurister
«dette var en høyere andel enn i andre
yrkesgrupper med unntak av offiserene og
politiet» (Espelid & Rinde, 2014:59)
One way is to present the Holocaust as something that
happened to the Jews; as an event in Jewish history.
Another way - apparently pointing in an opposite
direction, yet leading in practice to the same destination
- is to present the Holocaust as an extreme case of a
wide and familiar category of social phenomena…
“Thus the Holocaust is classified as another item
(however prominent) in a wide class that embraces
many 'similar' cases of conflict, or prejudice, or
aggression. At worst, the Holocaust is referred to a …
'natural' predisposition of the human species…as pre-
social and. immune to cultural manipulation, factors
responsible for the Holocaust are effectively removed
from the area of sociological interest.»
• Det tyske naziregimet var dypt forankret i
lover som var korrekt vedtatte og formelt
gyldige men uforenlige med grunnleggende
ideer om rettferdighet, rettssikkerhet og
menneskeverd.
Max Weber Hammerselv
Max Weber’s betydning
En av grunnleggerne av moderne sosiologi og
rettssosiologi.
Stor betydning for hva slags spørsmål som stilles, de
begreper som benyttes og de metodene man
anvender for å forstå den sosiale virkeligheten.
Den første som forsøkte å utvikle en systematisk
rettssosiologi som en del av et større fokus på
moderniteten og kapitalismens utvikling i vesten.
Prosjektet
Hva var særegent med vesten i forhold til andre
samfunn? Kapitalismen. Protestantismen.
Mens Marx mente at samfunnsutviklingen ble
bestemt av økonomien og produksjonsforholdene
(de rike tok alt, revolusjon nødvendig) mente Weber
at samfunnsutviklingen måtte forklares ut fra en
rekke sammenvevde forhold.
Max Weber: rasjonalitet og idealtyper
Utviklingen av rasjonalitetsformer OG rettslig
rasjonalitet.
• Webers vitenskapelige verktøy: Weber konstruerte
‘idealtyper’ (rene typer), altså teoretiske modeller
med visse karakteristiske trekk som man kan
undersøke om man gjenfinner i større eller mindre
grad i en eller annen sosial virkelighet, som man
undersøker.
• Altså- ensidige modeller som inneholder et
begrenset utvalg av virkeligheten!
Weber’s rettslige idealtyper
Bestemte tenkemåter som bestemmer rettens
funksjoner og innretning på en bestemt måte. En
utvikling mot at retten blir stadig mer anvendelig som
styringsmiddel og samfunnsregulator.
Retten fungerer helt til den ikke holder tritt med
samfunnsutvikling mer og så fremkommer en ny
idealtype.
Retten påvirker også den samlede utvikling over tid
gjennom utilsiktede virkninger.
Webers evolusjonisme
Altså: Større og mindre grader av «rasjonalitet».
Hva karakteriserer det høyeste utviklingstrinn på
rasjonalitetsstigen? Vestlige, kapitalistiske
samfunn… Byråkratisk formell rasjonelle rettsorden.
Bedre i stand til å løse oppgaver.
Domstolssystem hvor avgjørelser treffes etter presise objektive
kriterier.
Krever presis utforming av reglene.
Tre idealtypiske modeller
• Handlingsformer
• Prosesser for rettsanvendelser
• Former for herredømme
1. Handlingsformer
Fire idealtypiske former for menneskelig handling
(1)Tradisjonell handling: aktørene styres av
tradisjonen.
(2)Affektiv handling: aktørene styres av
følelsestilstand.
Handlingsformer
(3) Verdirasjonell handling: handlingen bestemt av
moralske, etiske og religiøse verdier.
(4) Formålsrasjonell handling: Stigende grad av
formålsrasjonalitet i moderne samfunn: aktørene
handler for å oppnå gitte mål ut fra sine på forhånd gitte
ressurser og alternativer. Men: de formelle sidene ved
rasjonalitet holder menneskene fast i jernbur!
Tysklands undergang 1940-1945: Ondskapens
byråkratiske banalitet (Arendt)
2. Rettens interne prosess for å
komme frem til avgjørelse
• Undersøkelser av rettens tilknytning til menneskelig
handling og samfunnsutvikling krevede
undersøkelse av rettens interne karaktertrekk.
• For å kunne analysere rettslige
rasjonaliseringsprosesser utviklet Weber fire
idealtypiske rettslige former for rettsskapelse eller
rettsanvendelse.
• Disse kunne opptre i ulike kombinasjoner:
Rasjonelle eller Irrasjonelle i en formell eller
materiell form.
Rettens interne prosess for å komme
frem til avgjørelse
Formell form for rettsanvendelse basert på
regler og prosedyrer internt i systemet.
Materiell form for rettsanvendelse basert på
sedvanerett, analogi- utenfor systemet.
Rasjonell form for rettsanvendelse basert på
generelle regler
Irrasjonell form for rettsanvendelse basert på
orakler, gudommelige prøver.
3. Legitime autoritetsformer/herredømmer
Weber var særlig opptatt av legitime herredømmer,
utøvelse av makt som blir godtatt som «riktig» av
undersåttene.
Makt= evnen til å få viljen sin tross motstand og
uansett grunnlag.
Ut fra hva som kan være grunnlaget for at
maktutøvelsen blir akseptert skilte han mellom tre
rene typer for autoritetsformer:
o Karismatisk herredømme
o Tradisjonelt herredømme
o Legalt herredømme
Karismatisk herredømme
Herskeren blir tillagt å ha særegne egen-skaper
(modig/dyktig krigsherre, profet, politisk eller religiøs
fører) og adlydes av disse grunner – adlydes for sin
utenom-hverdagslige personlige egenskaper.
Retten er det som herskeren befaler eller beslutter.
Materiell og prosessuell irrasjonalitet.
«tradisjonelle samfunn, høvdings bruk av magi» +
Hitler, diktatorstyre.
Tradisjonelt herredømme
• Er "den evige fortids autoritet". Maktutøvelsen oppfattes som "selvsagt
riktig" og derfor legitim.
• Autoriteten adlydes fordi man alltid har gjort det. Alle er bundet av
samme tradisjon. Lovregler kan ikke "gis", bare "oppdages" som del av
tradisjonen.
Tradisjonelt herredømme
• Patriarkalsk: Forvaltningsstaben består av personer
som er personlig avhengig av herskeren som er i
besittelse av forvaltningsmidlene (det sultaniske
herredømmet).
• Standsbasert: Forvaltningsstaben er sosialt
prominente personer gitt embete/privilegium av
herskere, lojalitetsbånd.
• Ingen abstrakte rettsregler, retten skapes fra sak til
sak….Weber mente at det engelske common law
systemet var slik.
Legalt herredømme
Retten som teknisk rasjonell maskin.
Den moderne og mest effektive form for
administrasjon hvor legitimitet er basert på rettslig
system som er rasjonelt, frivillig og bevisst vedtatt.
Hviler på «de legale lovers gyldighet og på den
saklige kompetanse» som regulerer embetsmenns
maktutøvelse.
Byråkratiet er den reneste typen av legalt
herredømme. Lavere nivå kontrollert av høyere.
Legalt herredømme
Det er lovbestemt hvordan lovregler skal
fastsettes/endres.
Skille mellom lovgiver og domstoler.
Profesjonalisert juriststand: De juridiske eksperters
autoritet er ikke basert på dem selv men på
systemets legitimitet.
Rettssystem krever stigende grad av spesialisert
viten.
Forutberegnelighet i rettssystemet er en forutsetning
for kapitalismen.
Jürgen Habermas Dalberg-Larsen
Habermas moralske og teoretiske
prosjekt
Frankfurterskolen: det er ikke nok for vitenskapen å
fortolke verden, man må også sørge for å endre den
til det bedre!
Sterkt inspirert av Weber og hans ideer om
rasjonalitet.
Men etter 2 verdenskriger og opprettelse av EU.
Strever også med det at Weber mener at retten kan
være legitim selv om brukt med makt og
irrasjonalitet.
Habermas moralske og teoretiske
prosjekt
Å finne frem til de forhold i samfunnet som truer det
enkelte menneskets muligheter for å bestemme
over sitt eget liv.
Går til kamp mot forhold som hindrer
enkeltmenneskets selvbestemmelse- og til kamp
mot de forhold som hindrer realiseringen av ekte
former for demokrati.
Skape et samfunn preget av respekt for de enkelte
individers frihet og ukrenkelighet.
Habermas syn på retten
Habermas er opptatt av å forstå sammenhengen
mellom rettens funksjon som middel til å realisere
samfunnets målsettinger og som skaper nye
konflikter, og nye problemer på grunn av sine
utilsiktede virkninger- og dermed presser frem
forandring.
Betrakter perioden fra eneveldig stat til nåtiden som
preget av stigende grad av rettsliggjøring.
Deler samfunnet i to områder som er
grunnleggende forskjellige fra hverandre:
System og Livsverden.
Rettsliggjøringen betydningsfull for
forholdet mellom disse.
Livsverden
Livsområder/fellesskap som ikke er etablert ut fra
formålsbetraktninger.
Her foregår menneskets primære sosialisering og
språkutvikling,
Her danner vi vår primære identitet, normative
oppfatninger og grunnleggende tilhørighet.
Livsverden
• Livsverdenen er basert på en særegen type sosial
handling, kommunikativ handling.
• Det viser til at handlingsvalg og samhandling
samordnes i livsverden ved språklig/ kommunikativ/
avklaring av enighet. –
• Avklaringene kan både dreie seg om faktiske og
normative forhold (hva som er riktig å gjøre).
Systemer
• Systemer: økonomi, politikk/administrasjon,
rettsvesen. Preges av formell organisering der
lovverk/regler har en meget stor innflytelse.
Reglenes store betydning medfører at:
• Systemene blir stabile og forutsigbare.
• Store saksmengder kan behandles i løpet av kort tid
(tidseffektivitet)
• Koordinering av systemer/virksomheter blir enklere.
Livsverden og systemverden
Kontroll av systemer blir enklere Det typiske for
'systematferd' (sosial samhandling innenfor/i forhold
til) systemene er at den i stor grad preges av å være
formålsorientert og strategisk.
For å fungere krever samfunnet både system
integrasjon (for eksempel at folk er økonomisk
rasjonelle og følger styringsinstrukser) og sosial
integrasjon.
Systemer og kontroll
• Kontroll av systemer blir enklere Det typiske for
'systematferd' (sosial samhandling innenfor/i forhold
til) systemene er at den i stor grad preges av å være
formålsorientert og strategisk.
• Velferdsretten skapt for å eliminere sosiale problem
men utformingen og selve formen støtter det
økonomiske systemet.
Kolonisering av livsverden
• Kolonisering finner sted når system-krav knyttet til
offentlige ordninger griper sterkt inn i hvordan folk
innretter seg i livsverden/styrer preferanser.
• F.eks. pass av barn (kontantstøtte), eller når folk ikke
diskuterer hva som er rimelig straff – men overlater
det til rettssystemet (narkotika).
• Det som oppfattes som ‘riktig’, er det som er fastslått
i systemverden (retten), f. eks. pappapermisjon,
barnehage versus kontantstøtte.
Velferdsstaten representerer en
kolonisering av livsverdenen (1) velferdsretten garanterer rettigheter som
forstås som individuelle selv når problemet
dette skal regulere er kollektivt!
(1) Krav kan settes frem kun under spesifikke
forutsetninger og på særskilte måter
Velferdsstaten representerer en
kolonisering av livsverdenen
(3) Rettigheter implementeres som sikrer
byråkratiske organisasjoner makt, snarere enn
involverte individer.
(4) Opererer kun med krav (økonomisk
kompensasjon) i systemverden av penger og
makt
Habermas historiske
forståelse
Rettsliggjøringens faser (historisk
utvikling)
1. fase:
o Statsmakten blir selvstendiggjort fra 1600-tallet (monopolisering av
voldsmidlene), eneveldige stater.
o Eneveldige fyrster legitimeres til å utforme omfattende politisk
samfunnstyring i form av lovgivning som ikke bare viderefører den
gamle religionsbaserte rettsordenens innhold og verdier.
o Utviklingen av et kapitalistisk samfunn, regler om avtaleinngåelse,
markedssamfunn.
o Også gryende forbedring av borgernes frihet ved at de blir frigjort fra
gamle bindinger: adel, godseiere, laug. Noen grad av rettssikkerhet
(særlig på det økonomiske felt).
Rettsliggjøringens faser
2. fase
o Borgerlige rettsstater dannes
(1800/50 og utover).
o Økende selvstendiggjøring av
en privatkapitalistisk økonomi.
o Borgerne sikres flere
rettigheter vis a vis staten og
andre borgere (frihet fra
inngrep og overgrep nedfelt i
nye grunnlover).
o Borgerskapet organiserer seg.
3. fase
Rundt 1900. Den demokratiske
rettsstat; Borgernes like rett til
politisk deltakelse sikres, bl.a. ved
at arbeiderklassen organiserer
seg og fremsetter krav. Kvinner
får rettigheter.
Rettsliggjøringens faser
4. fase: Den sosiale og demokratiske rettsstat: Velferdsordninger sikrer borgerne
viktige økonomiske og sosiale rettigheter; rett til organisering/tariffavtaler;
arbeidsløshetstrygd, husleieregulering, forbrukerrettigheter, etc. etc.
Habermas: men også negative konsekvenser for samfunnet generelt og for
borgerne. «Velferdsstatens krise» (ca1970).
Problemet: Borgere må «gjøre seg fortjent til» sosiale ytelser, og la livet sitt styres
av de krav som stilles i paragrafene. Må leve seg inn i rollen som klient snarere
enn aktiv samfunnsborger. Passivisering og klientifisering. Systemene får styre
enda mer. Kan bane veien for diktatur og totalitære styreformer.
Altså: Rettsliggjøring som
kolonisering av livsverden
• Det forhold at stadig flere livsområder har blitt rettslig
regulert, og i økende detaljeringsgrad, kaller
Habermas for rettsliggjøring.
• Rettsliggjøring er positivt: Flere rettigheter og
sosiale goder.
• Rettsliggjøring kan svekke demokratiet: Mindre
behov for å komme sammen for å diskutere og løse
felles problemer og avklare normative spørsmål
(praktisere kommunikativ rasjonalitet). Dette kan
svekke sosialintegrasjon og normdannelse i
livsverden, som er viktig for demokratiet.
Rettsstaten som beskyttelse:
Hvordan kan ‘livsverden’ beskyttes mot å bli kolonisert
av ‘systemverden’?
Av den kommunikative makten som kan skapes
gjennom demokratiske lovgivende prosedyrer, som
fyller diskursetiske krav til deltakelse, oppriktighet og
tvangsfrihet slik at de beste argumenter blir
utslagsgivende.
Bare slike deliberative politiske prosesser kan
disiplinere ‘systemverden’.
Litt velmenende & naiv
rykte, men hvordan kan
Habermas brukes i dag?
Kritikk av rettslig styring
• Studier av rammelover (velferdsstatlig rettsform hvor
man uhindret av konkrete regler kan nå frem til den
mest hensiktsmessige rettsanvendelsen med
henblikk på å fremme velferdsstatlige mål).
• Brukermedvirkning i forvaltningslover (miljørett-
høringer- borgernes/sivilsamfunnets livsverden
versus økonomiske utbyggingsinteresser.
• Eksempel på konfliktperspektiv på retten!
Rettskritikk mot den reguleringsformen som man har
anvendt i løsningen av velferdsstatens problemer.
Habermas og global rettferdighet
Stigende press mot velferdsordninger i mange
vestlige land, markedskrefter og store internasjonale
selskaper setter dagsorden og setter politikken ut av
spill.
(Panamapapers!!!!!)
Habermas har siden slutten av 1990 tallet sett forbi
nasjonalstaten til EU og globalisering. Støtter
europeisk rettsorden som er i stand til å løse
felleseuropeiske problemer på en effektiv måte.
Samtaler i en verden i uro
Utfordringen er at en slik felles rettsorden ikke oppleves som
legitim fordi den ikke er blitt til basert på krav formulert i en
felleseuropeisk offentlighet.
Habermas mener at vi må skape denne felleseuropeiske
offentligheten på tvers av språk og rettskulturer
Brexit! DT
Alle må kunne delta fritt i allmenne debatter uten press på meninger.
Hm.
Kosmopolitanisme: global styring
Også globalt behov for politisk styring som er effektiv
og legitim og basert på global debatt og
menneskerettslige verdier.
flyktningkrisen
Dette krever imidlertid endring i borgernes
tankegang: vi må begynne å se mennesker selv i
de fjerneste deler av verden som medborgere på
lik linje med medborgere i eget land.
Hva gir dette oss?
En verktøykasse for å tenke på makronivå om retten i samfunnet.
Annerledes enn det «nordiske» rettsoptimistiske rettssosiologi prosjektet.
Hva er rettens funksjon i det moderne samfunnet? Forsøke å se sammenhengen
mellom den nordiske rettsoptimismen mht retten som styringsmekanisme for
velferdsstaten versus det europeiske perspektivet på retten preget av fortidens
redsler.
En forståelse av teoriprosjekt som dreier seg om større fellesskap- altså ikke
hvordan en lov virker, men hvordan samfunnet (lokalt, nasjonalt, Europeisk,
globalt) former og formes av juridiske normer og prosesser.
Rettens rolle i å definere medborgerskapet: fra selektiv inklusjon av grupper
(bare menn med penger kan stemme) til beskyttelse av mange grupper
(velferdsstaten) til å stenge mange grupper ute fra medborgerskap formelt
(asylsøkere) og materielt (velferdsordninger forsvinner, rettighetsfesting gjør at
bare de sterke som orker får rett?)
Takk for i dag!