perte de chance et autres difficultés d’évaluations des préjudices liées à la chronologie
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Perte de chance et autres difficultés d’évaluations des
préjudices liées à la chronologie
Perte de chance et autres difficultés d’évaluations des
préjudices liées à la chronologie
Problématique de l’exposé
Influences du temps (chronos) sur les évaluations de préjudices et en particulier les difficultés liées :• A l’évaluation des pertes de chance • Au moment de l’intervention de l’Expert par rapport
au désordre
Sommaire Rappel de notions sur le préjudice
économique et son évaluation
La perte de chance
Difficultés d'évaluation d’un préjudice d'exploitation liées au moment de l'intervention de l'expert par rapport au désordre
Rappels de notions sur le préjudice
économique et son évaluation
Catégories de préjudices économiques• Plusieurs classifications différentes évoquées par les
intervenants précédents Caractérisation du préjudice selon sa durée
• Préjudice ayant un impact sur le "résultat" = préjudice d'exploitation temporaire avec retour à l'équilibre (gain manqué et perte subie)
• Préjudice ayant un impact sur l’actif incorporel = préjudice définitif : perte d’actif incorporel, partielle, assimilable à une dévalorisation du fonds totale, c’est-à-dire ayant entrainé la disparition du
fonds (cessation d'activité)
Perte temporaire (d’exploitation)Marge
Marge i
Marge f
ti tf tdTemps
Marge i: marge à l’instant ti, début du désordre
Marge f: marge à l’instant tf, fin du désordre
Instant td: date de fin d’effet du désordre
P: surface d’écart de marge = préjudice
P
Perte définitive partielleMarge
Marge i
Marge f
ti tfTemps
Pas de date td de fin d’effet du désordre
P
Préjudice théoriquement illimité
Illustration d’un perte partielle Eviction par une Collectivité Locale d'un commerce e
(article 145-14 du Code de Commerce) avec:• proposition de relocalisation à proximité acceptée
par le commerçant • mais avec local plus petit et zone de chalandise
moins attractive Le transfert d’activité entraine une perte partielle
définitive de clientèle et donc une perte de résultat consécutif (en quantité et en marge ), quand bien même l’activité continue.
Perte définitive totaleMarge
Marge i
ti tf tdTemps
P
Préjudice théoriquement illimité
Différences d’évaluation de ces préjudices
Perte temporaire d’ exploitation capitalisation des pertes de marges• Cf gains manqués et pertes subies
Préjudice définitif d'actif incorporel (total ou partiel) • actualisation des « marges potentielles attendues • Modes d’évaluation identiques à celles d’un fonds de commerce
dans le cas d’une cession totale ou partielle:• méthode des cash flow , méthode financière , de rendement,
etc…• Préjudice mixte: deux situations précédentes successives
Exemple : perte d'exploitation suivie d’une liquidation
Préjudice mixteMarge
Marge i
Marge f
ti tfTemps
P1P2
Méthodes d’évaluation du préjudice d’exploitation
Pour "englober" les deux origines d'un préjudice d'exploitation (gain manqué et perte subie) en un seul calcul, on soustrait :
• d’un agrégat réel ( ce qu’on a eu réellement avec désordre)• un agrégat normatif ou prévisionnel (ce que l’on aurait eu sans désordre). C'est la méthode «soustractive», avec un agrégat caractéristique du
préjudice, comme:• Perte de marge sur couts variables• Différence entre « résultats d’exploitation » prévisionnel et réel• Etc.. La méthode « additive » consiste, quant à elle, à additionner plusieurs
impacts préjudiciels individuels identifiés pour déterminer le préjudice global,comme par exemple:
• Surcout d’exploitation d’une machine de remplacement• Perte de rentabilité de la machine de remplacement• Cout de la formation nécessaire des ouvriers à la machine
Méthode préférentielle: méthode soustractive
La méthode soustractive est toujours techniquement préférable à la méthode additive car cette dernière ne permet pas de s'assurer :• de l’exhaustivité des impacts des préjudices « unitaires » • À l’inverse, de l’absence de double comptabilisation de
deux préjudices « individuels » (superposition de préjudices unitaires interdépendants)
• de la cohérence des hypothèses de calcul entre chaque impact préjudiciels
La perte de chance
Fondement du concept Jurisprudence de plus en plus fréquente
• Cass.Civ. 17/07/1889 et 23/03/1911• Cass.Civ du 21/11/2006 ,4/06/2007 et 14/05/2009
« …seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable… »
Il s’agit donc d’un préjudice spécifique consistant en la perte d’opportunité de bénéficier d’un évènement favorable ou d’éviter un évènement défavorable
Ceci ne s’oppose-t-il pas avec le caractère certain du lien de causalité?
La réponse est négative: la perte d’éventualité est certaine, c’est la réalisation de l’occurrence favorable qui ne l’est pas .
Caractéristiques de perte de chance L'absence de réalisation(s) passée(s) caractérise la
situation de perte de chance La perte de chance est donc un préjudice définitif
pour lequel on ne dispose pas de données historiques individuelles de la victime (ou que celles existantes sont insuffisantes…) pour extrapoler un prévisionnel
Par contre, son état avant désordre prédisposait la victime à voir se réaliser une éventualité favorable • Le désordre a privé la victime de la possibilité de voir se
réaliser cette occurrence favorable • Même si son état avant désordre ne permet pas ,seul,
d'établir son " futur conditionnel"
Distinction entre potentiel et possible L'éventualité découlant d'un état reconnu au
moment du désordre (évènement "potentiel"): perte de chance• illustration : pour se développer, une entreprise peut
acquérir une entreprise concurrente; lui faire perdre cette opportunité irrégulièrement lui cause une perte de chance
La possibilité universelle (évènement "possible") : pas de perte de chance • illustration : tout le monde peut jouer au loto mais
très rares sont ceux qui gagnent et il n’existe pas de population spécifique prédisposée à gagner
Indices de perte de chance Invoquée par la victime et retenue par le juge
En pratique, la situation estimée normale (en l’absence de préjudice) aurait été plus favorable que la simple « extrapolation » de revenu du passé : phénomène de rupture de trajectoire
Rupture de trajectoireMarge
TempsDate du désordre
Réel avant désordre
Réel après désordre
Prévisionnel classique
Prévisionnel avec perte de chance
Probabilité < 1
Probabilité = 1
Distinction avec autres préjudices Préjudice découlant d’une situation sans historique avant
désordre mais situation rétablie après dissipation des effets du désordre : préjudice d’exploitation temporaire, comme par exemple le retard de livraison d’un nouvel atelier pour fabrication d’un nouveau produit plus rentable
La perte de chance est caractérisée ,à l’inverse, par la non réalisation d’une situation qu’on ne pourra pas avoir après dissipation des effets du désordre
Par contre, la perte de chance peut être une:• perte temporaire
Exemple: perte d'une commande exceptionnelle avec un nouveau client sur le point d'aboutir
• perte définitive Exemple: perte d'un nouveau marché sur le point d’être conquis et
définitivement abandonné pour des raisons économiques
Evaluation de la perte de chance
Cass.2eCiv. 17/02/2011« La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée »
La perte de chance coïncide avec l’espérance mathématique de la variable aléatoire « évènement ».
E(X) = pf x Ef + pd x Ed, avec Ef :valorisation de l’événement favorable Pf : probabilité de l’événement favorable Ed :valorisation de l’événement défavorable = 0 Pd : probabilité de l’événement défavorable Pf +Pd = 1
• D’où E(X) = pf x Ef = probabilité de l’évènement favorable(<1) x valeur de l’évènement favorable
Démarche pratique statistique
Evaluer les caractéristiques d’un évènement favorable doit être une démarche aussi objective que celle d’arrêter les hypothèses d’un prévisionnel• Il s’agit dans les deux cas d’une démarche dans l’
incertain La méthode consiste à trouver une population
représentative de l’état de la victime et de transposer leur « trajectoire » à la situation « potentielle future » de la victime
Comparaison et transposition
La trajectoire « estimée normale » repose sur une comparaison d'une population de référence présentant statistiquement des caractéristiques aussi similaires que possible à celles de la victime.
Pour cela , une analyse détaillée de l'état de la victime avant préjudice est nécessaire afin d'identifier les caractéristiques communes entre elle et la population qui servira de référence pour la transposition
La situation future estimée « normale » de la victime sera déterminée par transposition des « trajectoires» réelles de la population aux caractéristiques semblables et n’ayant pas subi de préjudice.
L 'analyse permet de déterminer:• La valorisation du cas favorable « cible »• La probabilité d’atteinte du cas favorable en comparant les
caractéristiques différentielles de la victime par rapport à celles de la population de référence retenue
Exemple 1 Exemple du Jockey
• Correspondance de transport manquée par un jockey du fait du transporteur
• Le jockey devait participer au Grand Prix d'Amérique , doté d’un prix de 1 000 000 €, dont la moitié, à laquelle est ajouté 50% des entrées, pour le vainqueur
Valorisation de l’évènement favorable (vainqueur du grand prix)
• 500 K€ + 50% x(moyenne des entrées des 3 dernières années)
Probabilité de l’évènement favorable :• on retiendra par exemple le nombre de courses où il a été vainqueur :
Palmarès récent au Critérium Continental ,au prix Ténor de Baune ainsi qu’aux courses préparatoires : Prix de Bretagne , du Bourbonnais, de Bourgogne et de Belgique
Participations récentes à des courses du groupe I7• Mais également la composition de la concurrence .
Exemple 2 Retard de livraison de 3 mois d'un nouveau matériel ayant
entrainé l’annulation d’un important premier contrat export en cours de signature prévoyant:
• Une commande principale(marge attendue:300K€), en cours de signature (attente d’octroi par la banque du fournisseur d’une garantie bancaire export pour la commande principale)
• Une commande complémentaire de 50 % de la commande initiale, en cas d’obtention par le client d’une garantie souveraine de l’Etat bénéficiaire
Hypothèses retenues:• Marge espérée du contrat export : 300K€ (demandée 360 K€) • Probabilité de réalisation de la commande : 90% (réponse
garantie export du contrat non signée au moment du sinistre)• Probabilité de signature de l’avenant : 70% (statistique d'octroi
par l'Etat du client de garantie souveraine pour des contrats similaires ,en nature et en valeur, sur l'année écoulée)
Perte de chance = 300 x 90% + 150 x 70% x 90% = 365 K€
Exemple 3
Estimation de la rémunération normale d’un radiologue débutant ayant subi une perte de chance de s’associer dans un cabinet de 5 praticiens disposant de matériels « derniers modèles » et pratiquant de la radiologie interventionnelle.
Les statistiques professionnelles de répartition des rémunérations par déciles ne prennent pas en compte ces critères
Par contre, une enquête statistique professionnelle indique que les rémunérations moyennes les plus élevées des radiologues correspondent à ceux qui :
• Exercent en groupe • disposent de matériels récents • Pratiquent la radiologie interventionnelle
La probabilité associée est, quant à elle, déterminée en fonction des circonstances: état d’avancement des négociations, volonté de s’associer, obtention des prêts, acquisition de l’immobilier et commande des matériels, définition des modalités de rémunérations de groupe, modalités de répartition de charges des dépenses communes, concurrence dans la zone de chalandise,…
Difficultés d'évaluation d’un préjudice d'exploitation liées au moment de l'intervention de l'expert par rapport au désordre
Problématique du moment de l’expertise
Cas simple: L’expert intervient après la fin des effets du désordre• Que se serait il passé si le désordre n'avait pas eu lieu ? • Il s’agit de vérifier ex post le prévisionnel (ou de
l’établir…) c’est à dire vérifier au conditionnel passé : compte tenu de ce que l’on sait aujourd'hui
(anachronisme) tout en conservant les hypothèses initiales (réalisme)
Cas complexe : L’expert intervient avant la fin des effets du désordre• Que va-t-il se passer pendant la dissipation des effets
du désordre? • Il faut vérifier(ou établir) un "réel futur" c’est-à-dire la
mesure ex ante du réel : c'est le prévisionnel de rétablissement
Cas simple Marge
Marge i
Date d’évaluation
TempsDate du désordre
Prévisionnel
Réel avant désordre
Réel après désordre
Cas complexeMarge
Marge i
Date d’évaluation
TempsDate du désordre
Réel avant désordre
Réel futur
?
?Prévisionnel
Prévisionnel de rétablissement Ce cas de figure peut paraitre surprenant mais
correspond à l’estimation nécessaire du préjudice consécutif au désordre et dont les effets ne sont pas connus au moment de l'évaluation
Le prévisionnel de rétablissement est le « réel futur » que l’on aura, compte tenu du désordre (situation normative non rétablie au moment de l’évaluation)
La difficulté essentielle repose dans l’absence (ou l'insuffisance ) de données réelles « passées » dans ces conditions .
On peut envisager plusieurs scénarios, y compris celui de la perte définitive totale ou partielle…
Elaboration du rétablissement Questions à se poser:
• Sommes nous sûr qu’il y aura rétablissement?• Si oui, perte d’exploitation • Si non , perte définitive
• Le rétablissement sera -t-il total ou partiel? • Quelle sera la forme du rétablissement?• Quelle sera la vitesse de rétablissement?
On établit alors le « réel » futur par les procédés classiques: • Par extrapolations du passé (mathématique et/ou économique)• Par comparaison ou transposition de cas similaires• Compte tenu des « corrections » économiques particulières• En fonction de la législation lors de l’expertise
Présentation de l’exemple
Retard de livraison d’un immeuble destiné à regrouper trois cliniques dispersées géographiquement sur un seul site pour réaliser des marges d’exploitation plus importantes.
Eu égard à des malfaçons, il a fallu déconstruire puis reconstruire l’immeuble : 5 ans de retard d’emménagement (2008 au lieu de 2003)
Pendant cet intervalle, les exploitations ont été obligé de continuer sur les trois sites dispersés
L'évaluation du préjudice d’exploitation sur 5 ans a débuté en 2006
Schéma de principe du préjudice lié au retard de livraison
Marge Annuelle en K€
1 500
2003Temps
Prévisionnel
Préjudice = 10 000
Retard
2008
Réel
20102009
3 500
Marge annuelle en K€
2003Temps
3 500
1- Etablissement du prévisionnel de rétablissement
Réel
Prévisionnel du demandeur
20102006
Retard
2008
Prévisionnel de rétablissement
2009
Prévisionnel de rétablissement
Date d’intervention de l’expert
1 500
Préjudice = 12 500
Marge annuelle en K€
1 500
2003Temps
Retard
2008
3 500
2- Révision du prévisionnel initial du demandeur
Réel
Prévisionnel du demandeur
2010
Date d’évaluation
Prévisionnel de rétablissement
20092006
Prévisionnel de rétablissement
Prévisionnel Révisé
Date d’intervention de l’expert
Préjudice = 8 000
2 000
Recommandations Lorsque l’Expert intervient "en cours" d’effet du sinistre, il
convient de distinguer deux phases:• pour la période allant du début du sinistre jusqu’au
moment de l’expertise : comparaison entre le "résultat " observé et ce qui aurait dû se passer,
• pour la période postérieure jusqu’à la fin des effets du sinistre : comparaison de ce qui devait probablement se passer avec ce qui aurait dû se passer
Dans certains cas, l’expert pourra utilement: indiquer une fourchette correspondant aux plusieurs scénarios Préciser sa préférence pour la valeur la valeur au sein de la
fourchette ,en la justifiant, sous réserve de l’appréciation souveraine du Juge
Les évènements post rapport Le moment de l'établissement du rapport de l'Expert est
influencé par les conditions existantes au moment de sa mission.
On peut s'interroger sur la validité de ses hypothèses ayant prévalues pour l'établissement de son rapport, et qui pourraient être contestées, postérieurement, en cas de changements significatifs :• des conditions économiques (crise ou croissance forte)• de la réglementation • Etc..
Finalement, le fait que les performances passées ne préjugent pas des performances futures fragilise les prévisions de l’Expert.
Je vous remercie de votre attention
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