Anticorruzione: l’applicazione alle

società ed agli enti di diritto privato

in base allo schema di linee guida

ANAC (in consultazione).

Focus su:

- Il «controllo» dell’Ente Locale sul conferimento

di incarichi di consulenza e collaborazione

09 maggio 2017

Massimo Di Rienzo

• Il dottor Rossi è Responsabile dei Servizi Finanziari del Comune di Caciucco. Tra i suoi compiti, egli effettua il monitoraggio annuale sui dati economico-gestionali delle società partecipate.

• Mentre sta svolgendo alcuni controlli di routine sull’azienda di trasporti MobilCiucco s.p.a., interamente controllata dal Comune, si accorge che la stessa sta predisponendo un incarico di collaborazione professionale per una attività di marketing e comunicazione che l’azienda avrebbe messo in campo nel secondo semestre di quell’anno.

• Facendo dei controlli incrociati, il dottor Rossi si accorge che tale attività di comunicazione non appare nella tabella dei costi annui preventivati e nell’organigramma aziendale la funzione che viene specificamente richiesta risulta già presente.

• Inoltre, recentemente il Comune ha fissato stringenti obiettivi di contenimento della spesa a carico della società.

• Verificando meglio, si accorge che l’Organismo di Vigilanza dell’azienda non ha comunicato alcuna anomalia al responsabile della struttura competente nella sua attività di controllo.

• Il dottor Rossi non sa bene cosa fare…

SCENARIO (parte prima)

• Il dottor Rossi ritiene che, rispetto all’anomalia riscontrata e per il fatto che gli incarichi di consulenza e collaborazione sono spesso al centro delle cronache giudiziarie per le frequenti vicende legate alla corruzione, egli debba andare a fondo sulla vicenda.

SCENARIO (parte prima)

LA PRIMA RICOGNIZIONE E’ DI TIPO NORMATIVO

Il dottor Rossi ritiene, infatti, che le recenti norme sulle società controllate abbiano sistematizzato il processo di conferimento di incarichi, giungendo ad una sostanziale sovrapposizione tra conferimento di incarichi nella PA e conferimento di incarichi nelle società controllate.

…ma…

QUESTIONE 1. Come vengono gestiti i conferimenti di

incarichi di consulenza e collaborazione in una società in controllo pubblico?

2. In particolare: Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione è lo stesso per le PA e per le società controllate?

1. E, se non è lo stesso: • Cosa devono fare le PA? • Cosa devono fare le società controllate?

SOCIETA’ CONTROLLATE

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L’art. 7, commi 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165 del 2001, testo unico sul pubblico impiego (TUPI). • La norma prescrive che le PA, solo per esigenze

cui non possono far fronte con personale in servizio, possano conferire incarichi, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale (artt. 2222 e 2229 cod. civ.) o coordinata e continuativa (oggi regolamentati dall’art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2015), ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria.

• Quale è la norma di riferimento per gli incarichi di consulenza e collaborazione nella PA?

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L’art. 7, commi 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165 del 2001, testo unico sul pubblico impiego (TUPI). In particolare, la norma richiede l’accertamento preliminare di predeterminati presupposti: a) oggetto della prestazione corrispondente alle

competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, nonché ad obiettivi e progetti specifici;

b) impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane interne;

c) temporaneità della prestazione (con divieto di rinnovo e proroga dell'incarico originario solo in via eccezionale al solo fine di completare il progetto, e sempre che i ritardi non siano imputabili al collaboratore);

d) preventiva determinazione di durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

• Quale è la norma di riferimento per gli incarichi di consulenza e collaborazione nella PA?

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Articolo 19 del Dlgs 175/2016 Comma 2. • Le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri

provvedimenti, criteri e modalità per il RECLUTAMENTO DEL PERSONALE nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all'articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

• In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001.

• Quale è la norma di riferimento per gli incarichi di consulenza e collaborazione nella controllate?

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Articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano

l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;

b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire;

c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata

competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.

• Quale è la norma di riferimento per gli incarichi di consulenza e collaborazione nella controllate?

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«…il tenore letterale del citato art. 19 non fa più riferimento al conferimento di incarichi, ma al solo RECLUTAMENTO DI PERSONALE, con rapporto di lavoro subordinato, sia a tempo indeterminato che determinato, come confermato non tanto dalla rubrica dell’articolo (pure significativa, “gestione del personale”) quanto dal contenuto precettivo degli altri commi, riferiti univocamente alla disciplina assunzionale e retributiva del personale, nonché ai processi di internalizzazione o mobilità…»

Fonte: Convegno UPI-ANCI Piemonte – Torino, 20 gennaio 2017 Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016. Donato Centrone, magistrato della Corte dei conti

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Inoltre, il d.lgs. n. 175 del 2016 si apre (art. 1, comma 3) con l’espressa previsione in base alla quale “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”.

La marcata impronta civilistica del decreto si rinviene, altresì, nella norma che disciplina i limiti assunzionali e retributivi per il personale delle società pubbliche, che, in modo espresso, si precisa che “salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi” (art. 19, comma 1).

AFFERMAZIONE • Perciò, il CONFERIMENTO DI INCARICHI DI

CONSULENZA E COLLABORAZIONE nelle società controllate, segue regole assai diverse dal CONFERIMENTO DI INCARICHI NELLA PA.

SOCIETA’ CONTROLLATE

• Il dottor Rossi, richiede al Consiglio di amministrazione della società controllata, con atto formale, la trasmissione di ulteriori informazioni e la documentazione necessarie all’esercizio del controllo.

• Dalle informazioni acquisite emerge che la società non ha mai adottato in passato procedure comparative per l’attribuzione di incarichi di consulenza e collaborazione.

• Il dottor Rossi è sempre più convinto che la cosa giusta da fare sia mettere in atto azioni «correttive».

• Se fosse accaduto con il suo Comune avrebbe di certo segnalato l’anomalia al Responsabile della prevenzione della corruzione ed avrebbe proposto, per il futuro, una misura organizzativa, forse una nuova procedura ad hoc.

• Ma il dottor Rossi sa bene che il Comune si limita ad assegnare alla società gli obiettivi da conseguire, con particolare riguardo alle attività strumentali e ai servizi pubblici secondo standard qualitativi e quantitativi.

• Mentre spetta alla società, tenendo conto degli obiettivi suddetti e del contratto di servizio, organizzare le risorse aziendali e svolgere le attività in modo che il livello quali-quantitativo ed economico delle prestazioni corrisponda a quello richiesto.

• Per questo il dottor Rossi non sa bene cosa fare…

SCENARIO (parte seconda)

QUESTIONE • Cosa può fare l’Ente Locale per «avere il

controllo» sull’area «conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione» di una società controllata,

• …che è un’«area a rischio», secondo la disciplina della prevenzione della corruzione e che lo è, ancor di più, visto che è terreno di scambio corruttivo?

• …ma che viene gestita autonomamente dalla società controllata secondo schemi privatistici?

SOCIETA’ CONTROLLATE

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• Un vero e proprio terremoto giudiziario quello che si è scatenato questa mattina sulla società di gestione dell'aeroporto di Lamezia Terme, in provincia di Catanzaro…

• …Per gli inquirenti infatti vi sarebbero state delle pressioni da parte di politici locali e di dirigenti pubblici affinché venissero assunti amici e parenti degli indagati.

• Non solo, i PM sostengono che i dirigenti avrebbero beneficiato di viaggi e pranzi di lusso addebitandoli al bilancio della società.

• Altri episodi riguardano infine l’affidamento di consulenze considerate “fantasma”, da decine di migliaia di euro.

Fonte: «Aeroporto di Lamezia, in manette vertici società di gestione: “Corruzione e peculato”», 11 aprile 2017

…succede che, infatti…

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Nell’ottica della preventiva definizione di procedure atte a ridurre i rischi di corruzione nei processi negoziali delle pubbliche amministrazioni…

• (su cui si incentrano, per esempio, le linee guida ANAC sul PNA 2015, approvate con le determinazioni n. 8/2015 e n. 12/2015, nonché, da ultimo, per il 2016, con la delibera n. 831/2016),

…si ritiene che l’ente locale socio debba intervenire, con proprie direttive, nei confronti degli organi sociali…

• al fine di sollecitare, o imporre, non solo l’adozione di procedure comparative per il conferimento di incarichi di consulenza o collaborazione da parte delle proprie società partecipate,

…ma anche di replicare, mediante autoregolamentazione, la disciplina in materia di presupposti prevista dall’art. 7, comma 6, del TUPI…

Oggetto della prestazione

Impossibilità di utilizzare risorse interne

Temporaneità della prestazione

Preventiva determinazione di durata, luogo, oggetto e compenso

…nonché, infine, prescrivere limiti di costo similari a quelli che l’ente locale deve osservare in virtù di specifiche norme di finanza pubblica.

Fonte: Convegno UPI-ANCI Piemonte – Torino, 20 gennaio 2017 Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016. Donato Centrone, magistrato della Corte dei conti

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• il socio pubblico richiede, in sede assembleare, mediante approvazione di un atto regolamentare generale ovvero ogni volta che si presenti l’occasione,

• che l’atto di conferimento di incarichi di collaborazione o consulenza da parte degli amministratori (o dei dirigenti)

• si conformi ai presupposti e requisiti richiesti per le PA socie dall’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001 (ovvero, quantomeno, ai principi da essi desumibili).

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Fonte: Convegno UPI-ANCI Piemonte – Torino, 20 gennaio 2017 Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016. Donato Centrone, magistrato della Corte dei conti

…intervento diretto sull’atto di conferimento…

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Articolo 19 del Dlgs 175/2016 Comma 5. • Le amministrazioni pubbliche socie fissano, con

propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, delle società controllate, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e tenuto conto di quanto stabilito all'articolo 25, ovvero delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale.

…intervento indiretto sulle spese di funzionamento…

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• Mediante le direttive di cui al comma 5 dell’art. 19, il socio pubblico può imporre, alle società controllate, di conseguire specifici obiettivi di contenimento delle spese di funzionamento, all’interno delle quali sono comprese quelle derivanti dalla stipula di contratti di collaborazione o consulenza.

• Tali direttive potrebbero limitarsi a richiedere un mero contenimento del costi,

• ovvero, in combinato disposto con le norme già illustrate, imporre alle società di accertare, prima di conferire incarichi a soggetti esterni, la ricorrenza di presupposti similari a quelli previsti dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001,

• nonché, sia al fine di conseguire risparmi che di assicurare la qualità della prestazione fornita (che attenua il rischio di emersione di oneri successivi), di osservare, ai fini del conferimento, le procedure comparative prescritte dal comma 6-bis del medesimo art. 7.

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Fonte: Convegno UPI-ANCI Piemonte – Torino, 20 gennaio 2017 Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016. Donato Centrone, magistrato della Corte dei conti

…intervento indiretto sulle spese di funzionamento…

• Il dottor Rossi ne parla con il Responsabile della prevenzione della corruzione del Comune di Caciucco, il dottor Marrone, il quale ritiene di dover intervenire direttamente in sede di assemblea della società controllata.

• Il dottor Marrone invita formalmente gli organi societari a soprassedere rispetto al conferimento dell’incarico di consulenza, in quanto non in linea con gli obiettivi i contenimento della spesa imposti dall’Ente.

• A nome del Comune, nell’ottica della promozione di strategie congiunte di prevenzione della corruzione, richiede agli organi societari che ogni successivo atto di conferimento di incarichi di consulenza o collaborazione si conformi ai presupposti e requisiti richiesti per le PA socie

• e, cioè, richiede che siano specificati l’oggetto della prestazione, l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane interne, la temporaneità della prestazione e la preventiva determinazione di durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

• Pretende, inoltre, che siano garantite adeguate procedure comparative.

• Infine, invita gli organi societari ad adottare un regolamento ad hoc sul conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione e di coordinare le misure di prevenzione della corruzione della società con quelle dell’Ente controllante.

SCENARIO (parte terza)

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Le fonti. • Centrone D., magistrato della Corte dei conti, Convegno UPI-ANCI

Piemonte – Torino, 20 gennaio 2017. Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016.

• Anci, La nuova disciplina delle società partecipate delle Pubbliche Amministrazioni - D. LGS. 19 AGOSTO 2016 N. 175, Istruzioni tecniche, linee guida, note e modulistica,

• De Stefano A., Controlli sulle società partecipate

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La nuova disciplina delle società partecipate delle Pubbliche Amministrazioni - D. LGS. 19 AGOSTO 2016 N. 175 Istruzioni tecniche, linee guida, note e modulistica

…infine segnaliamo…

Grazie per l’attenzione

Massimo Di Rienzo

spazioeticomail@gmail.com

I materiali saranno disponibili su: www.fondazioneifel.it/formazione

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