Arbeitnehmerüberlassung

Dissertation

zur Erlangung des Doktorgrades

der Juristischen Fakultät

der Georg-August-Universität zu Göttingen

vorgelegt

von

Achim Schaub

aus Gelsenkirchen

Göttingen 2001

Berichterstatter: Professor Dr. Hansjörg Otto

Mitberichterstatter: Professor Dr. Abbo Junker

Tag der mündlichen Prüfung: 25.05.2001

Parentibusque

sororibus et cum

captatione

benevolentiae

sororis marito,

sed tamen

maxume omnes

praeminentis

filiis sororis!

I

INHALTSÜBERSICHT

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ................................................................................. III

INHALTSVERZEICHNIS .......................................................................................... X

LITERATURVERZEICHNIS .................................................................................XXII

ENTSCHEIDUNGSVERZEICHNIS.................................................................... XXXIX

Einleitung ..........................................................................................................1

Kapitel 1: Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu anderen

rechtlichen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes...................6

§ 1 Abgrenzung zum Werkvertrag .................................................................7

§ 2 Abgrenzung zum Dienstvertrag ............................................................. 60

§ 3 Abgrenzung zum Geschäftsbesorgungsvertrag....................................... 66

§ 4 Abgrenzung zu sonstigen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes ..... 66

§ 5 Ergebnis................................................................................................ 85

Kapitel 2: Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeits-

vermittlung..................................................................................... 87

§ 6 Gesetzeslage vor Erlaß des AÜG........................................................... 88

§ 7 Konzeption des AÜG ............................................................................. 91

§ 8 Vermutung der Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG..................... 120

§ 9 Die einzelnen Vermutungstatbestände ................................................. 134

§ 10 Relevanz der einzelnen Vermutungstatbestände für die nicht-

gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung .......................................... 192

§ 11 Feststellung der Vermutungsvoraussetzungen ..................................... 197

§ 12 Allgemeine Abgrenzung und Widerlegung der Vermutung ................... 200

§ 13 Ergebnis.............................................................................................. 225

Kapitel 3: Abgrenzung der nichtgewerbsmässigen zur gewerbs-

mässigen Arbeitnehmerüberlassung ........................................... 226

§ 14 Allgemeine Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“ ....................... 226

II

§ 15 Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit im einzelnen ......................... 231

§ 16 Sonderfälle.......................................................................................... 268

§ 17 Ergebnis.............................................................................................. 273

Kapitel 4: Rechtsfolgen der Arbeitnehmerüberlassung............................... 274

§ 18 Inhalt/Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages........................................ 274

§ 19 Inhalt/Rechtsnatur des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages................ 336

§ 20 Mitbestimmung nach dem BetrVG (§ 14 AÜG).................................... 355

§ 21 Ergebnis.............................................................................................. 370

Zusammenfassung.......................................................................................... 372

ANLAGE ................................................................................................................i

III

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

a. A. anderer Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort abgedr. abgedruckt abl. ablehnend Abs. Absatz, Absätze ABuA Arbeit, Beruf und Arbeitslosenhilfe, Das Arbeitsamt, Fachzeit-

schrift für die Aufgaben der Bundesanstalt für Arbeit (Jahr, Seite) AcP Archiv für die civilistische Praxis (Jahr, Seite) AEntG Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüber-

schreitenden Dienstleistungen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) a. F. alte Fassung AFG Arbeitsförderungsgesetz AFKG Gesetz zur Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeits-

förderungs-Konsolidierungs-Gesetz) AFRG Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-

Reformgesetz – AFRG) AG Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Jahr, Seite) AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen (AGB-Gesetz) AiB Arbeitsrecht im Betrieb, Zeitschrift für Betriebsratsmitglieder

(Jahr, Seite) AktG Aktiengesetz allg. allgemein(e, -n) allg. M. allgemeine Meinung Anh Anhang Anm. Anmerkung(en) Anm. d. Verf. Anmerkung des Verfassers Anm. v. Anmerkung von AO Abgabenordnung AP Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts – Arbeitsrechtliche

Praxis – (Gesetz, Nummer, Blatt) ArbG Arbeitsgericht(s) ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz ArbGeb Arbeitgeber (Jahr, Seite) ArbNErfG Gesetz über Arbeitnehmererfindungen ArbPlSchG Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum

Wehrdienst (Arbeitsplatzschutzgesetz) ArbR Arbeitsrecht, Zeitschrift für das gesamte Dienstrecht der Arbei-

ter, Angestellten und Beamten (Jahr, Spalte) ArbRGeg. Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Jahrbuch für das gesamte Ar-

beitsrecht und die Arbeitsgerichtsbarkeit, Nachschlagewerk für Wissenschaft und Praxis (Band, Jahr, Seite)

ArbuR Arbeit und Recht, Zeitschrift für Arbeitsrechtspraxis (Jahr, Seite) arg. e argumentum e Arge Arbeitsgemeinschaft Arge-Mitglied(s) Arbeitsgemeinschaftsmitglied(s) ARS Arbeitsrecht-Sammlung, Entscheidungen des Reichsarbeits-

gerichts und des Reichsehrengerichtshofs, der Landesarbeits-gerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte (Band, Seite)

IV

Art. Artikel(s) AsylVfG Asylverfahrensgesetz AuA Arbeit und Arbeitsrecht, Monatsschrift für die betriebliche Pra-

xis (Jahr, Seite) AÜG Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüber-

lassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG) Aufl. Auflage ausdr. ausdrücklich ausf. ausführlich AVAVG Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung AVermV Verordnung über Arbeitsvermittlung durch private Arbeitsver-

mittler (Arbeitsvermittlungsverordnung) BA Bundesanstalt für Arbeit BAG Bundesarbeitsgericht(s) BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) BauGB Baugesetzbuch BayLSG Bayerisches Landessozialgericht BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht(s) BayObLGSt Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in

Strafsachen (Jahr, Seite) BB Betriebs-Berater, Zeitschrift für Recht und Wirtschaft (Jahr,

Seite) BBiG Berufsbildungsgesetz BDU Bundesverband Deutscher Unternehmensberater Beil. Beilage BeschFG Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungs-

förderung BeschFG 1985 Beschäftigungsförderungsgesetz 1985 BeschFG 1990 Gesetz zur Verlängerung beschäftigungsfördernder Vorschriften

(Beschäftigungsförderungsgesetz 1990) BeschFG 1994 Beschäftigungsförderungsgesetz 1994 BeschFG 1996 Arbeitsrechtliches Gesetz zur Förderung von Wachstum und Be-

schäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungs-gesetz)

BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BFH Bundesfinanzhof BFHE Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band,

Seite) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt ([Jahr], Band, Seite) BGH Bundesgerichtshof(s) BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band,

Seite) BillBG Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung Bl. Blatt, Blätter BlStSozArbR Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht

(Jahr, Seite) BPersVG Bundespersonalvertretungsgesetz BRAK-Mitt. Bundesrechtsanwaltskammer-Mitteilungen (Jahr, Seite) BR-Drucks. Bundesrat Drucksachen (Nummer, Jahr, Seite) BSG Bundessozialgericht(s) BSGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts

V

Bsp. Beispiel(e) bspw. beispielsweise BStBl. II Bundessteuerblatt, Teil II, Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

(Jahr, Seite) BT-Berichte Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Stenographische

Berichte (Wahlperiode, Seite) BT-Drucks. Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Drucksachen

(Wahlperiode, Nummer, Seite) BUrlG Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) BVerfG Bundesverfassungsgericht(s) BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bzgl. bezüglich BZRG Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister

(Bundeszentralregistergesetz) bzw. beziehungsweise ca. circa Co. Compagnie CR Computer und Recht, Forum für die Praxis des Rechts der Da-

tenverarbeitung, Kommunikation und Automation (Jahr, Seite) DA Durchführungsanweisungen zum Arbeitnehmerüberlassungs-

gesetz (Nummer) DAR Deutsches Autorecht (Jahr, Seite) dass. dasselbe DB Der Betrieb, Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht,

Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht (Jahr, Seite) dens. denselben ders. derselbe desgl. desgleichen d. i. das ist dies. dieselbe(n) diesbzgl. diesbezüglich(e) DM Deutsche Mark DRK Deutsches Rotes Kreuz DWiR Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) EBE/BAG Eildienst: Bundesgerichtliche Entscheidungen (Jahr, Seite) EDV elektronische Datenverarbeitung EFZG Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und

im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einl Einleitung einschl. einschließlich entspr. entsprechend(e, - en, - er) EStG Einkommensteuergesetz etc. et cetera EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EzA Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht (Gesetz, Nummer,

Seite) EzAÜG Entscheidungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz f. folgende [Randziffer, Seite]

VI

FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung (Ausgabe, Seite) ff. folgende [Randziffern, Seiten] FG Finanzgericht Fn. Fußnote(n) GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gem. S. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes GesamthafenbetriebsG Gesetz über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für

Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb) GewArch Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschafts-

verwaltungsrecht (Jahr, Seite) GewO Gewerbeordnung GewStDV 1991 Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung GewStG Gewerbesteuergesetz GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung Grds. Grundsätze grdsl. grundsätzlich Gr. S. Großer Senat GüKG Güterkraftverkehrsgesetz h. A. herrschende (n, -r) Ansicht HAG Heimarbeitsgesetz HGB Handelsgesetzbuch hins. hinsichtlich h. L. herrschende(n) Lehre h. M. herrschende(n) Meinung Hrsg. Herausgeber HS. Halbsatz i. d. F. in der Fassung i. d. R. in der Regel i. e. id est, im einzelnen i. E. im Einzelfall i. e. S. im engeren Sinne insb. insbesondere insg. insgesamt IPRax Praxis des Internationalen Privat - und Verfahrensrechts (Jahr,

Seite) i. S. im Sinne i. S. d. im Sinne der, im Sinne des i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit i. w. S. im weiteren Sinne JA Juristische Arbeitsblätter (Jahr, Seite) JurA Juristische Analysen (Jahr, Seite) JuS Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung

(Jahr, Seite) JZ Juristenzeitung (Jahr, Seite) Kap. Kapitel KassArbR Kasseler Handbuch (-Bearbeiter) Kfz. Kraftfahrzeuge(n) KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien

VII

KSchG Kündigungsschutzgesetz LAG Landesarbeitsgericht(s) LAGE Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte (Gesetz, Nummer,

Seite) l. F. letzter Fassung LG Landgericht(s) lit. litera Lit. Literatur LKW Lastkraftwagen LohnStatG Gesetz über die Lohnstatistik LPersVG Landespersonalvertretungsgesetz(e) Ls. Leitsatz, Leitsätze LSG Landessozialgericht lt. Anm. d. Schriftltg. laut Anmerkung der Schriftleitung m. Anm. v. mit Anmerkung(en) von m. Bsp. mit Beispielen MDR Monatsschrift für Deutsches Recht, Zeitschrift für die Zivil-

rechts-Praxis (Jahr, Seite) m. krit. Anm. v. mit kritischer Anmerkung von Mrd. Milliarden MünchArbR Münchener Handbuch (-Bearbeiter) MünchKomm Münchener Kommentar (-Bearbeiter) m. w. Ausf. mit weiteren Ausführungen m. w. N. mit weiteren Nachweisen m. zust. Anm. v. mit zustimmender Anmerkung von NdsRpfl Niedersächsische Rechtspflege (Jahr, Seite) n. F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nr. Nummer(n) n. rkr. nicht rechtskräftig NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (Jahr, Seite) NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Zweiwochenschrift für die be-

triebliche Praxis (Jahr, Seite) NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht, Monatsschrift für die betriebli-

che, behördliche und gerichtliche Praxis (Jahr, Seite) o. ä. oder ähnliches OLG Oberlandesgericht(s) OVG Oberverwaltungsgericht OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten PBefG Personenbeförderungsgesetz PI Presseinformation pVV positive(r) Vertragsverletzung R Rückseite RAG Reichsarbeitsgericht RdA Recht der Arbeit, Zeitschrift für die Wissenschaft und Praxis des

gesamten Arbeitsrechts (Jahr, Seite) RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt ([Jahr], Band, Seite) RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Rspr. Rechtsprechung RVO Reichsversicherungsordnung

VIII

Rz. Randziffer(n) S. Sätze, Satz(es), Seite(n) s. siehe SAE Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Jahr, Seite) SchwbG Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in

Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz) SG Sozialgericht SGb Die Sozialgerichtsbarkeit (Jahr, Seite) SGB Sozialgesetzbuch SGB I Sozialgesetzbuch, 1. Buch, Allgemeiner Teil SGB III Sozialgesetzbuch, 3. Buch, Arbeitsförderung SGB IV Sozialgesetzbuch, 4. Buch, Gemeinsame Vorschriften für die

Sozialversicherung SGB VII Sozialgesetzbuch, 7. Buch, Gesetzliche Unfallversicherung SGB VIII Sozialgesetzbuch, 8. Buch, Kinder- und Jugendhilfe SGB X Sozialgesetzbuch, 10. Buch, Verwaltungsverfahren SGG Sozialgerichtsgesetz 1. SKWPG Erstes Gesetz zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und

Wachstumsprogramms sog. sogenannte(n, -r, -s) SozR Sozialrecht ([Folge], Gruppe, Gesetz, Nummer, Seite) Sp. Spalten spez. speziell(e) Staud. Staudinger (-Bearbeiter) stellvertr. stellvertretend StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozeßordnung tend. tendenziell TranspR Transportrecht (Jahr, Seite) TVG Tarifvertragsgesetz u. und, unten u. a. unter anderem unzutr. unzutreffend usw. und so weiter u. U. unter Umständen UVEG Gesetz zur Einordnung der gesetzlichen Unfallversicherung in

das Sozialgesetzbuch (Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz) UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. vom, von Verf. Verfasser VersR Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individual-

versicherung (Jahr, Seite) vgl. vergleiche Vorbem. Vorbemerkung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz wistra Zeitschrift für Wirtschafts - und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) WRV Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Reichsverfassung) WSI Mitteilungen Monatszeitschrift des Wirtschafts - und Sozialwissenschaftlichen

Instituts in der Hans-Böckler-Stiftung (Jahr, Seite) z. B. zum Beispiel ZDG Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivil-

dienstgesetz)

IX

ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht (Jahr, Seite) ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) ZPO Zivilprozeßordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) z. T. zum Teil ZTR Zeitschrift für Tarif -, Arbeits - und Sozialrecht des öffentlichen

Dienstes (Jahr, Seite) zust. zustimmend zutr. zutreffend(e, - er) z. Zt. zur Zeit

Im übrigen wird verwiesen auf: Kirchner, Hildebert Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache 4. Auflage; Berlin/New York 1993

Das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitneh-merüberlassungsgesetz – AÜG) und zur Änderung anderer Gesetze ist ein Artikelgesetz, in dessen Art. 1 das AÜG geregelt ist. Soweit nichts anderes vermerkt ist, handelt es sich bei den angegebenen Paragraphen um solche dieses Art. 1, also um Paragraphen des AÜG.

X

INHALTSVERZEICHNIS

Einleitung ..........................................................................................................1

Kapitel 1: Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu anderen

rechtlichen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes...................6

§ 1 Abgrenzung zum Werkvertrag .................................................................7

I. Ausgestaltung der „Werkverträge“ in der Unternehmenspraxis .............8

II. Darstellung der Rechtsprechung zur Abgrenzungsproblematik und

Kritik ....................................................................................................9

1. Abgrenzungskriterien nach der Rechtsprechung .................................. 10

a. Eingliederung des Arbeitnehmers in den Fremdbetrieb ................... 11

b. Ausübung der Weisungsbefugnisse durch das Beschäftigungs-

unternehmen................................................................................... 12

c. Sonstige „Abgrenzungsmerkmale“ ................................................. 13

(1) Leistungsgegenstand, Unternehmerrisiko und Unter-

nehmensstruktur ........................................................................ 14

(2) Organisationsgewalt des „Werkunternehmers“ .......................... 15

2. Kritik .................................................................................................. 16

III. Kritische Darstellung der Lösungsansätze in der Literatur ................... 17

1. Funktionsbezogene Abgrenzung (Göbel)............................................. 18

a. Argumentation................................................................................ 18

b. Kritik .............................................................................................. 19

2. Abgrenzung nach den Schutzfunktionen des AÜG (Hempel)............... 19

a. Gedankengang ................................................................................ 19

b. Schwachpunkte der Argumentation................................................. 20

3. Orientierung an der Seriosität des Gestellers (Wank) ........................... 20

a. Indizien für die Unseriosität des vertraglichen Arbeitgebers............ 20

b. Argumentationsdefizite................................................................... 21

4. „Grauzonen“-Theorie von Leitner ....................................................... 22

a. Teleologische Reduktion der §§ 9, 10 AÜG auf bewußte

Umgehungen .................................................................................. 22

b. Kritik .............................................................................................. 23

5. Analogie zu § 4 BetrVG (Ulber) ......................................................... 24

a. Gedankengang ................................................................................ 24

b. Schwachpunkte............................................................................... 25

XI

6. Abgrenzungskriterium „Personalhoheit“ ............................................. 26

a. Eckardt ........................................................................................... 26

b. Dauner-Lieb ................................................................................... 27

c. Argumentationsschwächen ............................................................. 27

7. Ansicht von Schüren ........................................................................... 28

IV. Eigene Auffassung .............................................................................. 29

1. Abgrenzungsperspektive ..................................................................... 30

2. Wesen der Arbeitnehmerüberlassung .................................................. 34

3. Wesensmerkmal(e) der Arbeitnehmerüberlassung............................... 35

a. Ausübung des arbeitskonkretisierenden Direktionsrechts ................ 36

(1) Bestimmung der Arbeitsleistung nach Gegenstand, Ort und

Zeit............................................................................................ 36

(2) Weisungen unmittelbar zur Arbeitsausführung .......................... 38

(3) Weisungsgeber .......................................................................... 40

(a) Maßgeblichkeit des Einsatzzeitraums .................................... 41

(b) Beurteilung der gängig geübten Vertragspraxis...................... 42

(4) Weisungsadressat, insbesondere bei Weisungen „über Eck“ ...... 43

(a) Beurteilungsperspektive......................................................... 43

(b) Beurteilungsmaßstab ............................................................. 45

(5) Unterscheidung zu werkvertraglichen Anweisungen.................. 46

(a) Meinungsstand ...................................................................... 46

(b) Diskussion............................................................................. 47

(6) Arbeitseinsätze mit geringer oder ohne Steuerung des

Arbeitnehmers ........................................................................... 51

(a) Entbehrlichkeit einer Konkretisierung des Leistungs-

gegenstandes ......................................................................... 51

(b) Konkretisierung des Leistungsgegenstandes im Verhältnis

zwischen Beschäftigungsunternehmer und vertraglichem

Arbeitgeber............................................................................ 52

(c) Vorgabe und Abruf von Handlungsschemata ......................... 52

b. Relevanz sonstiger „Abgrenzungsmerkmale“.................................. 54

(1) Eingliederung in den Entleiherbetrieb........................................ 54

(2) Organisationsgewalt .................................................................. 58

(3) Leistungsgegenstand, Unternehmerrisiko und Unter-

nehmensstruktur ........................................................................ 59

§ 2 Abgrenzung zum Dienstvertrag ............................................................. 60

I. Abgrenzung in der Rechtsprechung ..................................................... 61

XII

II. Abgrenzung in der Literatur ................................................................ 62

1. Vertragstypunabhängige Abgrenzungen.............................................. 62

2. Betonung der Selbständigkeit des Dienstunternehmers........................ 62

a. Becker ............................................................................................ 62

b. Durchführungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit und

Sandmann/Marschall ...................................................................... 63

c. v. Hoyningen -Huene ....................................................................... 63

3. Restriktion des Dienstvertrages ........................................................... 63

III. Eigene Auffassung .............................................................................. 64

§ 3 Abgrenzung zum Geschäftsbesorgungsvertrag....................................... 66

§ 4 Abgrenzung zu sonstigen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes ..... 66

I. Mittelbare Arbeits - und Zwischenmeisterverhältnisse ......................... 67

1. Arbeitsverhältnis zwischen Mittelsmann und Arbeitnehmer ................ 69

2. Ausübung des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts ..................... 70

II. Mischverträge, insbesondere Überlassung von Maschinen mit

Bedienungspersonal ............................................................................ 71

1. Herrschende Lehre .............................................................................. 71

2. Ansicht von Schüren ........................................................................... 73

3. Eigene Auffassung .............................................................................. 73

a. Arbeitnehmerüberlassungscharakter der Bedienungspersonal-

gestellung ....................................................................................... 74

b. Anwendung des AÜG auf den Mischvertrag................................... 75

(1) Stellenwert der amtlichen Begründung ...................................... 75

(2) Aussagekraft der Kriterien der herrschenden Lehre.................... 77

(3) Berücksichtigung der sozialen Schutzbedürftigkeit des

Arbeitnehmers ........................................................................... 78

III. Werksarbeitsgemeinschaft (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG) ............................... 79

1. Abordnung von Arbeitnehmern........................................................... 80

2. Arbeitsgemeinschaft zum Zweck der Herstellung eines Werkes .......... 81

3. Mitgliedschaft des abordnenden Arbeitgebers in der Arbeits-

gemeinschaft ....................................................................................... 82

4. Geltung der Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges für alle

Mitglieder ........................................................................................... 83

5. Arbeitsgemeinschaftsvertragliche Verpflichtung aller Arbeits-

gemeinschaftsmitglieder zur selbständigen Erbringung von

Vertragsleistungen .............................................................................. 85

XIII

§ 5 Ergebnis................................................................................................ 85

Kapitel 2: Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeits-

vermittlung..................................................................................... 87

§ 6 Gesetzeslage vor Erlaß des AÜG........................................................... 88

§ 7 Konzeption des AÜG ............................................................................. 91

I. Nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung als Regelungs-

gegenstand des § 1 Abs. 2 AÜG .......................................................... 95

II. Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG als Instrument repressiver

Kontrolle............................................................................................. 96

1. Erlaubnisversagung nach § 3 Abs. 1 AÜG .......................................... 98

a. Interessenkollision der Beteiligten .................................................. 98

b. Allgemeine Zielsetzung der gesetzlichen Lösung............................ 99

2. Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG als Korrelat der Erlaubnis-

versagung.......................................................................................... 102

III. Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 AÜG ........................................... 103

1. Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben

Wirtschaftszweiges (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG)...................................... 105

a. Arbeitgeber desselben Wirtschaftszweiges.................................... 105

b. Überlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder

Entlassungen ................................................................................ 106

(1) Kurzarbeit ............................................................................... 106

(2) Entlassungen ........................................................................... 106

(3) Vermeidungsabsicht ................................................................ 107

c. Regelung im Tarifvertrag.............................................................. 108

(1) Umfang der Tariföffnungsklausel ............................................ 108

(2) Geltung des Tarifvertrages für Entleiher und Überlassenden.... 109

2. Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG) ... 111

a. Konzern i. S. d. § 18 AktG............................................................ 111

b. Vorübergehender Arbeitseinsatz ................................................... 113

(1) Begriff „vorübergehend“ ......................................................... 114

(2) Zentrale Personalführungsgesellschaften ................................. 115

(a) Extensive Auslegung nach Schubel ...................................... 117

(b) Kritik................................................................................... 118

3. Arbeitnehmerüberlassung in ein auf der Grundlage zwischen-

staatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches

Gemeinschaftsunternehmen .............................................................. 119

XIV

§ 8 Vermutung der Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG..................... 120

I. Die „üblichen Arbeitgeberpflichten“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG ............ 120

1. Bedeutung des Klammerzusatz des § 1 Abs. 2 AÜG ......................... 120

a. Legaldefinition?............................................................................ 121

b. Abschließende Regelung?............................................................. 122

2. Rechtsgrundlage der „üblichen Arbeitgeberpflichten“ ....................... 123

a. Meinungsstand.............................................................................. 124

b. Stellungnahme.............................................................................. 125

3. Besondere Pflichten des Überlassenden nach dem AÜG ................... 128

II. „Arbeitgeberrisiko“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG...................................... 129

III. „Nichtübernahme“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG ....................................... 130

§ 9 Die einzelnen Vermutungstatbestände ................................................. 134

I. Vermutungstatbestand des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1

Nr. 1 AÜG ........................................................................................ 134

1. Begriff der Unzuverlässigkeit............................................................ 135

2. Unzuverlässigkeit als mittelbares Tatbestandsmerkmal des § 1

Abs. 2 AÜG? .................................................................................... 136

II. Vermutungstatbestand der mangelhaften Betriebsorganisation (§ 1

Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG) ..................................... 138

III. Vermutungstatbestand der unzulässigen Befristung des Leih-

arbeitsvertrages (§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG) ..... 140

1. Vorliegen eines sachlichen Grundes in der Person des Leih-

arbeitnehmers.................................................................................... 141

a. Befristungsgründe......................................................................... 143

b. Erfordernis einer Begründung nach Ansicht des Bundessozial-

gerichts......................................................................................... 144

c. Gegenmeinung von Engelbrecht ................................................... 144

d. Stellungnahme.............................................................................. 145

2. Bedeutung von „mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt …“ .............. 147

3. Arbeitsvertragsbefristung im unmittelbaren Anschluß an einen mit

demselben Überlassenden geschlossenen Leiharbeitsvertrag ............. 148

4. Befristungsähnliche Begrenzungen der Vertragsdauer....................... 149

a. Vereinbarung von Beschäftigungspausen und Beschäftigung

auf Abruf ...................................................................................... 150

(1) Beschäftigung auf Abruf vor Erlaß des § 4 BeschFG ............... 150

(2) Beschäftigung auf Abruf nach Erlaß des § 4 BeschFG............. 151

(a) Herrschende Ansicht............................................................ 151

XV

(b) Gegenmeinung .................................................................... 152

(c) Eigene Auffassung............................................................... 152

b. Vereinbarung eines fest befristeten Probearbeitsverhältnisses ....... 154

c. Auflösend bedingte Leiharbeitsvertragsverhältnisse...................... 154

IV. Vermutungstatbestand der unzulässigen Wiedereinstellung (§ 1

Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG) ..................................... 155

1. Kündigungen seitens des Überlassenden ........................................... 155

a. Ordentliche Kündigungen aus betrieblichen Gründen ................... 156

b. Sonstige Kündigungen.................................................................. 156

(1) Meinungsstand ........................................................................ 156

(2) Stellungnahme......................................................................... 157

2. Funktionsgleiche rechtliche Gestaltungsmittel und Umgehungs-

versuche............................................................................................ 159

a. Durch den Überlassenden veranlaßte Eigenkündigungen .............. 159

b. Kollusives Zusammenwirken mehrerer Überlassender .................. 160

3. Bedeutung des Begriffs „wiederholt“ ............................................... 161

4. Wiederholte Wiedereinstellung innerhalb der dreimonatigen

Sperrfrist........................................................................................... 161

a. Beginn der Sperrfrist..................................................................... 162

b. Ende der Sperrfrist........................................................................ 163

V. Vermutungstatbestand der zeitlichen Synchronisation (§ 1

Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG) ..................................... 163

1. Erstmalige Überlassung .................................................................... 165

2. Deckungsgleichheit ........................................................................... 166

3. Beschränkung der Arbeitsvertragsdauer durch den Überlassenden .... 169

4. Bedeutung des Begriffs „wiederholt“ ............................................... 172

5. Ausnahme bei schwervermittelbaren Leiharbeitnehmern................... 173

VI. Vermutungstatbestand des Überschreitens der Einsatzbefristung

(§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG) .............................. 174

1. Unterbrechung bei Mehrfachüberlassungen....................................... 175

a. Ansicht von Becker/Wulfgramm ................................................... 176

b. 25 %- Klausel der Bundesanstalt für Arbeit ................................... 176

(1) Einschränkung der 25 %- Klausel durch

Sandmann/Marschall............................................................... 177

(2) 25 %- Beweislastregel von Schubel ......................................... 177

(3) Abwandlung der 25 %- Beweislastregel Schubels durch

Bauer ...................................................................................... 178

XVI

c. Lösungsansatz des Bundesarbeitsgerichts und Schürens ............... 178

d. Eigene Ansicht ............................................................................. 179

2. Schiebungsverträge........................................................................... 184

3. „Entleiher“ i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG.......................................... 186

a. „Tatsächlicher“ Entleiher-Begriff ................................................. 186

b. „Juristischer“ Entleiher-Begriff..................................................... 187

c. Stellungnahme.............................................................................. 188

VII. § 11 Abs. 4 AÜG als weiterer Vermutungstatbestand ........................ 191

§ 10 Relevanz der einzelnen Vermutungstatbestände für die nicht-

gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung .......................................... 192

I. Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten........................... 193

II. Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos ............................................ 194

1. Auf Überlassung angelegte Leiharbeitsvertragsverhältnisse .............. 194

2. „Echte Leiharbeitsverhältnisse“......................................................... 195

III. Überschreitung der Zwölfmonatsfrist ................................................ 196

§ 11 Feststellung der Vermutungsvoraussetzungen ..................................... 197

I. Anzahl der Überlassungen................................................................. 197

II. Darlegungs - und Beweislast .............................................................. 198

1. Beweis der Vermutungsbasis ............................................................ 198

2. Amtsermittlungsgrundsatz und Aufklärungspflicht............................ 199

§ 12 Allgemeine Abgrenzung und Widerlegung der Vermutung ................... 200

I. Allgemeine Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung ............................... 200

1. Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts .......................... 200

2. Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts................................... 201

3. Summierungstheorie von Mayer-Maly .............................................. 202

4. Der vom Gesetz vorgezeichnete Lösungsweg.................................... 203

a. Orientierung des AÜG an den adia-interim-Urteilen des

Bundesverfassungs - und des Bundessozialgerichts ....................... 203

(1) Schwerpunkttheorie als „aliud“ zur Einordnungstheorie .......... 203

(2) Integration der Theorien in die gesetzliche Lösung .................. 205

(a) Streit zwischen Eingliederungs - und Vertragstheorie ........... 206

(b) Stellenwert der adia-interim-Urteile für die Abgrenzung...... 208

b. Ausgrenzung der Summierungstheorie.......................................... 210

c. Besinnung auf den Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III............. 210

XVII

(1) Bedeutung des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeit-

nehmer und Entleiher für den Tatbestand der

Arbeitsvermittlung................................................................... 210

(2) Betonung der subjektiven Komponente der Arbeits-

vermittlung.............................................................................. 212

5. Fazit.................................................................................................. 214

II. Voraussetzungen einer Widerlegung der Vermutung......................... 214

1. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ....................................................................... 215

2. Mangelhafte Betriebsorganisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG)................ 216

3. Befristung des Leiharbeitsvertrages (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG) ............. 217

4. Unzulässige Wiedereinstellung (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG).................... 217

5. Zeitliche Synchronisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG) ............................ 218

6. Überschreitung der Einsatzbefristung (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG) .......... 219

7. Die Fälle des § 11 Abs. 4 AÜG ......................................................... 223

§ 13 Ergebnis.............................................................................................. 225

Kapitel 3: Abgrenzung der nichtgewerbsmässigen zur gewerbs-

mässigen Arbeitnehmerüberlassung ........................................... 226

§ 14 Allgemeine Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“ ....................... 226

I. Gewerbe -/Gewerbsmäßigkeitsbegriff in anderen Rechtsgebieten....... 227

1. Steuerrechtlicher Gewerbebegriff...................................................... 227

2. Strafrechtlicher Gewerbsmäßigkeitsbegriff ....................................... 227

3. Gewerberechtlicher Gewerbsmäßigkeitsbegriff ................................. 228

II. Übertragbarkeit auf das AÜG............................................................ 228

§ 15 Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit im einzelnen ......................... 231

I. Un -/Selbständigkeit des Überlassenden............................................. 232

1. Selbständigkeit als zwingendes Gewerbsmäßigkeitsmerkmal? .......... 233

2. Erstreckung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs auf unselbständige

Tätigkeiten........................................................................................ 235

a. Vergleichbarkeit der Arbeitnehmerüberlassung mit dem Reise-

gewerbe ........................................................................................ 235

b. Bedeutung der Selbständigkeit für den Schutz des Leiharbeit-

nehmers ........................................................................................ 236

c. Analogie zu § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG contra extensive

Auslegung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs................................... 239

(1) Vorrang der (extensiven) Gesetzesauslegung vor der

(Gesetzes -)Analogie ................................................................ 240

XVIII

(2) Vorteile der (extensiven) Gesetzesauslegung ........................... 241

II. Gewinnerzielungsabsicht................................................................... 242

1. Unmittelbare wirtschaftliche Vorteile................................................ 243

2. Mittelbare wirtschaftliche Vorteile .................................................... 245

a. Meinungsstand.............................................................................. 246

b. Eigene Auffassung........................................................................ 247

(1) Un -/Mittelbarkeit der wirtschaftlichen Vorteile ....................... 247

(2) Arbeitnehmerüberlassung als betrieblicher Haupt -/Neben-

zweck ...................................................................................... 250

(a) „Hauptzweck“ im Sinne der amtlichen Begründung............. 250

(b) „Funktionale Unterordnung“ nach Joost und

Rüthers/Bakker .................................................................... 253

(3) Maßgeblichkeit des Werts der vertraglichen Gegenleistung ..... 255

(a) Gewinnerzielung als „Hauptzweck“ der Arbeitnehmer-

überlassung gemäß der amtlichen Begründung .................... 255

(b) Gesichtspunkt der „Selbstregulierung“................................. 256

(c) Problem der Abgrenzung der „objektiv begründeten Er-

wartung“ zur „bloßen Hoffnung“ einer Gewinnerzielung ..... 258

(d) Inkriminierung des Entleihers .............................................. 260

(e) Fazit .................................................................................... 264

III. Ausübung der Arbeitnehmerüberlassung „auf Dauer“ ....................... 264

§ 16 Sonderfälle.......................................................................................... 268

I. Selbsthilfe-Organisationen in der Landwirtschaft .............................. 269

II. Schwestern-Gestellungsverträge........................................................ 269

III. Gesamthafenbetriebe......................................................................... 271

IV. Überlassung im Bereich des öffentlichen Dienstes ............................ 272

§ 17 Ergebnis.............................................................................................. 273

Kapitel 4: Rechtsfolgen der Arbeitnehmerüberlassung............................... 274

§ 18 Inhalt/Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages........................................ 274

I. Vorgabe des AÜG............................................................................. 276

II. Doppelarbeitsverhältnis..................................................................... 277

1. Argumentation von Mayer-Maly ....................................................... 278

2. Gegenargumentation ......................................................................... 278

III. Sektorale Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen ............................. 282

1. Vertragsbeitritt .................................................................................. 283

a. Gedankengang Heinzes................................................................. 283

XIX

b. Vorgehensweise Hensslers ........................................................... 284

(1) Drei - bis sechsmonatige konzerninterne Arbeitnehmer-

überlassung ............................................................................. 284

(2) Mehr als sechsmonatige konzerninterne Arbeitnehmer-

überlassung ............................................................................. 285

c. Kritik ............................................................................................ 285

2. „Dreiseitiges Arbeitsverhältnis“ ........................................................ 288

3. Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung .............................. 289

a. Inhalt der Arbeitsleistungspflicht als Gegenstand der Zession ....... 291

b. Aufgabe der Gläubigerstellung durch den Entleiher ...................... 292

c. Einseitige Austauschbarkeit des Leiharbeitnehmers ...................... 293

IV. Echter Vertrag zugunsten Dritter....................................................... 294

1. Rechtsfolgen ..................................................................................... 294

2. Parteiwille......................................................................................... 295

a. Interessen des Überlassenden........................................................ 295

b. Interessen des Leiharbeitnehmers.................................................. 296

(1) Gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung.................................. 296

(2) Auf Dauer gerichtete Arbeitnehmerüberlassung....................... 297

c. Interessen des Entleihers............................................................... 297

3. Fazit.................................................................................................. 297

V. Unechter Vertrag zugunsten Dritter und vertraglicher Drittschutz...... 298

1. Deliktische Haftung des Leiharbeitnehmers ...................................... 300

a. Sachschäden ................................................................................. 300

(1) Haftungsverteilung im allgemeinen ......................................... 300

(2) Sonderfall: Insolvenz des Entleihers ........................................ 303

b. Personenschäden........................................................................... 304

(1) Rechtsprechung zur vormaligen Rechtslage nach der RVO...... 305

(2) Rechtslage nach Erlaß des UVEG............................................ 306

2. Nebenpflichten, insbesondere Sorgfalts - und Verschwiegenheits-

pflichten............................................................................................ 308

a. Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ... 308

b. Voraussetzungen........................................................................... 310

(1) Drittschutzinteresse oder Drittbezogenheit der Leistung?......... 310

(2) Stellungnahme......................................................................... 312

3. Nicht - und Schlechtleistung .............................................................. 313

a. Haftung des Überlassenden für Schäden des Entleihers................. 314

(1) Inhalt der Leistungspflicht des Überlassenden ......................... 314

XX

(2) Rechtliche Einordnung ............................................................ 316

(a) Unbeschränkte Beschaffungspflicht ..................................... 316

(b) Beschränkte Beschaffungspflicht ......................................... 316

(c) Fehlen einer Beschaffungspflicht ......................................... 317

(3) Schadensersatzpflicht gemäß § 325 BGB................................. 317

b. Haftung des Leiharbeitnehmers für Schäden des Entleihers .......... 317

(1) Drittschadensliquidation.......................................................... 318

(a) Vergleichsbeispiel: Versendungskauf .................................. 319

(b) Zufälligkeit der Schadensverlagerung? ................................ 321

(2) Analoge Anwendung der Grundsätze der versagten Vorteils-

ausgleichung ........................................................................... 323

(a) Verpflichtung zur Abtretung des Anspruchs ........................ 323

(b) Höhe des Schadens .............................................................. 324

(3) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.......................... 324

(a) Qualität des Drittschutzinteresses ........................................ 325

(b) Vertrag mit Leistungsinteresse Dritter.................................. 325

4. Resümee ........................................................................................... 327

VI. Stellung des Leiharbeitnehmers im einzelnen .................................... 328

1. Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern.................................. 328

2. Arbeitskampf i. S. d. § 11 Abs. 5 AÜG ............................................. 329

3. Beschränkungen des § 9 Nr. 2, 3 und 5 AÜG .................................... 330

4. Kündigungsschutz............................................................................. 332

a. Betriebsbedingte Kündigung......................................................... 332

b. Personenbedingte Kündigung ....................................................... 335

c. Verhaltensbedingte Kündigung..................................................... 335

§ 19 Inhalt/Rechtsnatur des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages................ 336

I. Ermächtigung zur Ausübung des Direktionsrechts............................. 337

II. Abnahmepflicht des Entleihers.......................................................... 339

1. Begründung der Literatur .................................................................. 340

2. Eigene Argumentation ...................................................................... 341

III. Kündigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages.......................... 344

IV. Schutz des Leiharbeitnehmers aufgrund des Arbeitnehmer-

überlassungsvertrages?...................................................................... 345

1. Pflichten des Entleihers gemäß § 618 BGB ....................................... 346

a. Adressat der Pflichten des § 618 BGB .......................................... 346

b. Analogie zu § 618 BGB................................................................ 349

2. Pflichten des Entleihers gemäß § 11 Abs. 6 AÜG.............................. 350

XXI

3. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung

zugunsten den Leiharbeitnehmers ..................................................... 351

4. Pflichten des Entleihers aufgrund sonstiger gesetzlicher

Vorschriften...................................................................................... 354

§ 20 Mitbestimmung nach dem BetrVG (§ 14 AÜG).................................... 355

I. Analoge Anwendung des § 14 AÜG.................................................. 356

1. Meinungsstand vor Einfügung des § 14 AÜG ................................... 356

2. Argumente für eine Analogie zu § 14 AÜG....................................... 357

3. Grenzen der Analogie ....................................................................... 359

4. Konsequenzen................................................................................... 360

a. Stellung des Leiharbeitnehmers .................................................... 360

b. Rechte des Verleih - und des Entleihbetriebrates............................ 361

II. Sonderfall: langfristige Arbeitnehmerüberlassung ............................. 364

1. Vorüberlegungen .............................................................................. 365

2. Argumente gegen eine ausschließliche Zugehörigkeit zum

Entleihbetrieb.................................................................................... 366

3. § 14 AÜG analog contra Doppelzugehörigkeit .................................. 366

III. Resümee ........................................................................................... 369

§ 21 Ergebnis.............................................................................................. 370

Zusammenfassung.......................................................................................... 372

XXII

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ders., Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse (§§ 328 – 361), 13. Auflage, Berlin 1995, Hrsg.: Günther Beitzke (zitiert: Staud.-Bearbeiter)

ders., Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse (§§ 620 – 630), 13. Auflage, Berlin 1995, Hrsg.: Hermann Amann (zitiert: Staud.-Bearbeiter)

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Nr. 2 zu § 1 AÜG Weisemann, Ulrich, Zulässige Arbeitsgemeinschaften nach der Neuregelung des AÜG,

BB 1989, S. 907 – 910

XXXIV

Weltrich, Ortwin, Zur Abgrenzung von Franchise - und Arbeitsvertrag – Zugleich Be-sprechung von LAG Düsseldorf, Beschluß vom 20.10.1987, DB 1988 S. 293 ff. –, DB 1988, S. 806 – 808

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Gesetzesmaterialien, Erfahrungsberichte und sonstige Quellen:

− Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Sozialpolitik (20. Ausschuß) über den von der Fraktion der CDU/CSU eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung (Unfallversicherungs-Neuregelungs-gesetz – UVNG) – Drucksache IV/120 –: BT-Drucks. IV/938 (zitiert: UVNG-Bericht I)

− Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Sozialpolitik (20. Ausschuß) über den von der Fraktion der CDU/CSU eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung (Unfallversicherungs-Neuregelungs-gesetz – UVNG) – Drucksache IV/120 –: BT-Drucks. IV/938 (neu) (zitiert: UVNG-Bericht II)

− Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Gesetzentwurf der Bundesregierung) vom 15.06.1971, Vorblatt, Entwurf, Begrün-dung (Anlage 1), Stellungnahme des Bundesrates vom 04.06.1971 (Anlage 2) und Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates (Anla-ge 3):

BT-Drucks. VI/2303 (zitiert: [amtliche Begründung zum] Regierungsentwurf) − Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (10. Ausschuß)

vom 09.06.1972 über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Ge-setzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung – Drucksache VI/2303 –:

BT-Drucks. VI/3505 − Bericht des Abgeordneten Jaschke: zu BT-Drucks. VI/3505 − Rede des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung Arendt vor dem Deutschen

Bundestag vom 21.06.1972: BT-Berichte VI, S. 11379 – 11380 (zitiert: Arendt, BT-Berichte VI)

XXXV

− Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und des Arbeit-nehmerüberlassungsgesetzes (Gesetzentwurf der Bundesregierung) vom 21.01.1975, Entwurf, Begründung (Anlage 1), Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 2) und Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates (Anla-ge 3): BT-Drucks. VII/3100 (zitiert: Entwurf eines AFG/AÜG-Änderungsgesetzes)

− Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Ar-beitnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG – vom 01.08.1978 (Unterrichtung durch die Bundesregierung):

BT-Drucks. VIII/2025 (zitiert: Dritter Erfahrungsbericht) − Vierter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Ar-

beitnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG – vom 12.09.1979 (Unterrichtung durch die Bundesregierung):

BT-Drucks. VIII/4479 (zitiert: Vierter Erfahrungsbericht) − Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung

(11. Ausschuß) vom 02.11.1981 - zu dem von den Fraktionen der SPD und FDP eingebrachten Entwurf eines Ge-

setzes zur Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidie-rungsgesetz – AFKG) – Drucksache 9/799 –

- zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidierungsge-setz – AFKG) – Drucksache 9/846 –

Beschlußempfehlung, Zusammenstellung und Bericht des Abgeordneten Lutz: BT-Drucks. IX/966 (zitiert: AFKG-Entwurf) − Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BillBG) vom

09.09.1981 (Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und FDP), Entwurf und Begrün-dung:

BT-Drucks. IX/800 (zitiert: BillBG-Entwurf I) − Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BillBG) vom

28.09.1981 (Gesetzentwurf der Bundesregierung), Entwurf, Begründung (Anlage 1), Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 2) und Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 3):

BT-Drucks. IX/847 (zitiert: BillBG-Entwurf II) − Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung

(11. Ausschuß) vom 03.11.1981 - zu dem von den Fraktionen der SPD und FDP eingebrachten Entwurf eines Ge-

setzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BillBG) – Drucksache 9/800 –

- zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Be-kämpfung der illegalen Beschäftigung (BillBG) – Drucksache 9/847 –

- zu dem vom Bundesrat eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit – Drucksache 9/192 –

- zu dem von den Abgeordneten Hauser (Krefeld), Dr. George, Landré, Lampers-bach, Stücklen, Müller (Remscheid), Franke, Zink, Dr. Blüm, Neuhaus, Pohl-mann, Dr. Dollinger, Ruf, Jung (Lörrach), Hinsken, Louven, Dr. Bötsch, Milz, Kolb, Dr. Pinger, Müller (Wadern), Sick, Krey, Daweke, Schröder (Lüneburg), Feinendegen, Dr. von Geldern, Schulze (Berlin), Dr. Laufs, Frau Hoffmann (Soltau), Frau Geiger, Dr. Götz, Frau Will-Feld, Volmer, Burger, Dr. Warnke, Engelsberger, Seehofer, Spilker und Genossen und der Fraktion der CDU/CSU eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Bekämp-fung der Schwarzarbeit – Drucksache 9/199 –

XXXVI

in Verbindung mit der Unterrichtung durch die Bundesregierung – Drucksache 8/4479 – Vierter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Ar-beitnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG Beschlußempfehlung, Zusammenstellung und Bericht des Abgeordneten Kolb:

BT-Drucks. IX/975 (zitiert: Beschlußempfehlung zum BillBG) − Entwurf eines Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985 (BeschFG 1985) vom

11.10.1984 (Gesetzentwurf der Bundesregierung), Entwurf, Begründung (Anlage 1), Stellungnahme des Bundesrates vom 05.10.1984 (Anlage 2) und Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 3):

BT-Drucks. X/2102 (zitiert: amtliche Begründung zum Entwurf eines BeschFG 1985) – Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung

(11. Ausschuß) vom 17.04.1985 - zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Beschäftigungsför-

derungsgesetzes 1985 (BeschFG 1985) – Drucksache 10/2102 – - zu dem Antrag der Fraktion der SPD – Drucksache 10/2132 – - Förderung der Beschäftigung

Beschlußempfehlung, Zusammenstellung und Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg (Arnsberg) vom 17.04.1985:

BT-Drucks. X/3206 (zitiert: Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronen-berg)

− Entwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes (Ge-setzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP) vom 01.10.1985, Entwurf und Begründung:

BT-Drucks. X/3923 (zitiert: AFG-Änderungsentwurf I) − Entwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes (Ge-

setzentwurf der Bundesregierung) vom 12.11.1985, Entwurf, Begründung (An-lage 1), Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 2) und Gegenäußerung der Bun-desregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (Anlage 3):

BT-Drucks. X/4211 (zitiert: AFG-Änderungsentwurf II) − Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (11. Ausschuß) vom

05.12.1985 - zu den von den Fraktionen der CDU/CSU und FDP und der Bundesregierung

eingebrachten Entwürfen eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförde-rungsgesetzes – Drucksachen 10/3923, 10/4211 –

- zu dem von der Fraktion der SPD eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur För-derung der Eingliederung Arbeitsloser in das Arbeitsleben und zur Wiederher-stellung eines ausreichenden Schutzes bei Arbeitslosigkeit – Drucksache 10/4016 –

- zu dem von dem Abgeordneten Vogelsang, Lutz, Kuhlwein, Dr. Vogel und der Fraktion der SPD eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Absicherung des Anspruchs auf Arbeitslosenhilfe für „einstufig“ ausgebildete Lehrer und Juristen – Drucksache 10/3019 –

- zu dem vom Bundesrat eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Gleichstellung der Absolventen der einstufigen Juristen - und einphasigen Lehrerausbildung im Arbeitsförderungsgesetz – Drucksache 10/4145 –

Bericht der Abgeordneten Seehofer, Lutz, Frau Dr. Adam-Schwaetzer und Tischer: BT-Drucks. X/4483 (zu Drucksache 10/4451) (zitiert: Bericht der Abgeordneten See-

hofer, Lutz, Frau Dr. Adam-Schwaetzer und Tischer) − Siebenter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Ar-

beitnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG – sowie über die Auswirkungen des Geset-

XXXVII

zes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung – BillBG – vom 21.08.1992 (Unter-richtung durch die Bundesregierung):

BT-Drucks. XII/3180 (zitiert: Siebenter Erfahrungsbericht) − Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und

Wachstumsprogramms – 1. SKWPG – vom 04.09.1993 (Gesetzentwurf der Bundes-regierung), Entwurf und Begründung: BT-Drucks. XII/5502 (zitiert: 1. SKWPG-Entwurf)

− Entwurf eines Beschäftigungsförderungsgesetzes 1994 (BeschFG 1994) vom 01.02.1994 (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P.), Entwurf und Begründung: BT-Drucks. XII/6719 (zitiert: Entwurf I eines BeschFG 1994)

− Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (11. Ausschuß) vom 13.04.1994 zu dem 1. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. – Drucksache 12/6719 –:

Entwurf eines Beschäftigungsförderungsgesetzes 1994 (BeschFG 1994) 2. Gesetzentwurf des Bundesrates – Drucksache 12/6481 –: Entwurf eines … Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes 3. Antrag der Abgeordneten Petra Bläss und der Gruppe der PDS/Linke Liste –

Drucksache 10/3019 –: Änderung des § 249h des Arbeitsförderungsgesetzes Beschlußempfehlung, Zusammenstellung und Bericht des Abgeordneten Adolf Ostertag:

BT-Drucks. XII/7244 (zitiert: Bericht des Abgeordneten Adolf Ostertag) − Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes im Bereich des

Baugewerbes vom 17.05.1994 (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P.), Entwurf und Begründung: BT-Drucks. XII/7564 (zitiert: AFG-Änderungsentwurf für das Baugewerbe)

− Entwurf eines Beschäftigungsförderungsgesetzes 1994 (BeschFG 1994) vom 17.05.1994 (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P.), Entwurf und Begründung: BT-Drucks. XII/7565 (zitiert: Entwurf II eines BeschFG 1994)

− Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Re-formgesetz – AFRG) vom 18.06.1996 (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P.), Entwurf und Begründung: BT-Drucks. XIII/4941 (zitiert: AFRG-Entwurf I)

− Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Re-formgesetz – AFRG) vom 16.08.1996 (Gesetzentwurf der Bundesregierung), Ent-wurf und Begründung: BR-Drucks. 550/96 (zitiert: AFRG-Entwurf II)

− Forschungsbericht Nr. 221 des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung: Schaffung von Arbeitsplätzen für Sozialhilfeempfänger durch Beschäftigungs-gesellschaften, Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit und Sozial-ordnung, Verfasser: Lindner, Helmut/Graf, Hans-Werner/Klee, Günther/Kleimann, Rolf (Institut für angewandte Wirtschaftsforschung Tübingen), Tübingen 1992, Hrsg.: Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung (zitiert: Forschungsbericht Nr. 221)

− Forschungsbericht Nr. 262 des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung: Empirische Befunde zur „Scheinselbständigkeit“, Ergebnisse des IAB-Projekts 4-448V „Freie Mitarbeiter und selbständige Einzelunternehmer mit persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit“, Verfasser: Dietrich, Hans (Institut für Arbeitsmarkt -

XXXVIII

und Berufsforschung), Nürnberg 1996, Hrsg.: Bundesministerium für Arbeit und So-zialordnung (zitiert: Forschungsbericht Nr. 262)

− Durchführungsanweisungen (DA) zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), (Teil-DA zu Art. § 1 AÜG), Dienstblatt der Bundesanstalt für Arbeit, Dienstblatt-Runderlaß 13/95 vom 31.01.1995 – Ia4 – 5160.4(1)/7402.2/9002 – s. Anlage i – xi

− Auszug aus den Durchführungsanweisungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (zu Art. 1 § 3 AÜG), Dienstblatt der Bundesanstalt für Arbeit, Dienstblatt-Runderlaß vom 10.09.1987 – Ia4 – 5160.2(54)/7402.2/9002 – s. Anlage xii – xiii (zitiert: DA, Auszug zu Art. 1 § 3 AÜG)

− Merkblatt der Bundesanstalt für Arbeit zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer-überlassung und Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen von Werk - und selb-ständigen Dienstverträgen sowie anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes, CR 1991, S. 765 (zitiert: Merkblatt der BA)

− Zeitungsartikel: Die Zeitarbeit hält die Krise für überwunden, Zehn Prozent mehr Umsatz / Rezession führt zu Marktbereinigung, FAZ, Nr. 96 v. 25.04.1995, S. 18

XXXIX

Entscheidungsverzeichnis

Europäischer Gerichtshof: - Urteil v. 23.04.1991 (Rs C–41/90), DB 1991, S. 1013 - 1014 = DWiR 1991,

S. 116 - 120 = NJW 1991, S. 2891 - 2893 = NZA 1991, S. 447 - 448

Bundesverfassungsgericht: - Urteil v. 04.04.1967 (1 BvR 126/65), BVerfGE 21, S. 245 - 261 - Urteil v. 04.04.1967 (1 BvR 84/65), BVerfGE 21, S. 261 - 271 = BB 1967, S. 463 -

464 = DB 1967, S. 640 = EzAÜG Nr. 1 = NJW 1967, S. 974 - 976 - Urteil v. 04.04.1967 (1 BvR 414/64), BVerfGE 21, S. 271 - 292 - Urteil v. 18.07.1972 (1 BvL 32/70 u. 25/71), NJW 1972, S. 1561 - 1571 - Beschluß v. 06.10.1987 (1 BvR 1086, 1468 u. 1623/82), BB 1988, S. 561 - 563 = DB

1988, S. 605 - 609 = EzAÜG Nr. 250 = NJW 1988, S. 1195 - 1199

Bundesarbeitsgericht: - Urteil v. 09.04.1957 (3 AZR 435/54), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeits-

verhältnis - Urteil v. 08.08.1958 (4 AZR 173/55), AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeits-

verhältnis = BAGE 6, S. 232 - 246 - Beschluß (Gr. S.) v. 12.10.1960 (GS 1/59), AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Ar-

beitsvertrag, § 9 MuSchG = BAGE 10, S. 65 - 75 = BB 1961, S. 368 - 370 - Urteil v. 13.12.1962 (2 AZR 128/62), AP Nr. 3 zu § 611 BGB Abhängigkeit - Urteil v. 08.06.1967 (5 AZR 461/66), BAGE 19, S. 324 - 333 - Urteil v. 08.07.1971 (5 AZR 29/71), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis - Urteil v. 08.03.1972 (5 AZR 378/70), AP Nr. 3 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis - Urteil v. 24.08.1972 (2 AZR 437/71), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Gemischter Vertrag - Urteil v. 01.02.1973 (5 AZR 382/72), ArbuR 1973, S. 281 [Ls.] = DB 1973, S. 827 =

NJW 1973, S. 1295 - 1296 - Urteil v. 22.03.1973 (2 AZR 274/72), AP Nr. 38 zu § 620 BGB Befristeter Arbeits-

vertrag - Urteil v. 06.12.1973 (2 AZR 10/73), AP Nr. 1 zu § 17 KSchG 1969 - Beschluß v. 14.05.1974 (1 ABR 40/73), BB 1974, S. 1071 - 1072 - Urteil v. 06.12.1974 (5 AZR 418/74), AP Nr. 14 zu § 611 BGB Abhängigkeit - Urteil v. 23.09.1976 (2 AZR 309/75), AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit - Urteil v. 06.12.1976 (2 AZR 470/75), AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit - Beschluß v. 10.02.1977 (2 ABR 80/76), AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972 = EzAÜG

Nr. 32 - Urteil v. 23.02.1978 (3 AZR 695/76), BB 1978, S. 1522 - 1523 - Beschluß v. 06.06.1978 (1 ABR 66/75), BB 1978, S. 1520 [Ls.] = DB 1978, S. 1841

- 1842 - Beschluß v. 03.10.1978 (6 ABR 46/76), DB 1979, S. 1186 - 1187 - Urteil v. 08.11.1978 (5 AZR 261/77), BAGE 31, S. 135 - 147 = AP Nr. 2 zu

§ 1 AÜG = DB 1979, S. 851 - 852 = EzAÜG Nr. 50 = NJW 1979, S. 2636 - 2638 - Urteil v. 04.07.1979 (5 AZR 8/78), AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz Schwe-

sterngestellungsverträge = EzAÜG Nr. 58 - Urteil v. 18.01.1980 (7 AZR 75/78), AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbeding-

te Kündigung - Urteil v. 23.04.1980 (5 AZR 426/79), AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit

XL

- Urteil v. 07.05.1980 (5 AZR 293/78), AP Nr. 35 zu § 611 BGB Abhängigkeit - Urteil v. 07.05.1980 (5 AZR 593/78), AP Nr. 36 zu § 611 BGB Abhängigkeit - Urteil v. 19.06.1980 (2 AZR 660/78), SAE 1981, S. 4 - 8 - Urteil v. 13.08.1980 (5 AZR 296/78), NJW 1981, S. 781 - 782 - Urteil v. 16.06.1982 (4 AZR 862/79), AP Nr. 41 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau =

BAGE 39, S. 146 - 155 = DB 1982, S. 2524 [Ls.] = EzAÜG Nr. 113 - Urteil v. 20.07.1982 (3 AZR 446/80), AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeits-

verhältnis = EzAÜG Nr. 115 - Urteil v. 22. 07.1982 (2 AZR 57/81), EzAÜG Nr. 116 - Urteil v. 13.01.1983 (5 AZR 149/82), AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit - Urteil v. 13.01.1983 (5 AZR 156/82), AP Nr. 43 zu § 611 BGB Abhängigkeit - Urteil v. 27.05.1983 (7 AZR 1210/79), EzAÜG Nr. 126 - Urteil v. 15.06.1983 (5 AZR 111/81), AP Nr. 5 zu § 10 AÜG = ArbuR 1984, S. 348 -

350 = BAGE 43, S. 102 - 109 = EzAÜG Nr. 130 = NJW 1984, S. 2912 = SAE 1985, S. 71 - 74

- Urteil v. 24.08.1983 (7 AZR 419/81), EzAÜG Nr. 133 - Urteil v. 27.07.1983 (5 AZR 194/81), AP Nr. 6 zu § 10 AÜG - Urteil v. 14.12.1983 (7 AZR 371/80), EzAÜG Nr. 139 - Urteil v. 11.04.1984 (5 AZR 316/82), AP Nr. 7 zu § 10 AÜG - Urteil v. 14.06.1984 (2 AZR 215/83), EzAÜG Nr. 154 - Urteil v. 26.07.1984 (2 AZR 471/83), EzAÜG Nr. 170 - Urteil (GrS) v. 27.02.1985 (GS 1/84), NJW 1985, S. 2968 - 2974 - Urteil v. 26.04.1985 (7 AZR 316/84), AP Nr. 91 zu § 620 BGB Befristeter Arbeits-

vertrag - Urteil v. 14.08.1985 (5 AZR 225/84), EzAÜG Nr. 186 = NZA 1987, S. 128 - 130 - Beschluß v. 20.02.1986 (6 ABR 5/85), ArbuR 1986, S. 120 = ArbuR 1986, S. 282

[Ls.] - Beschluß v. 15.04.1986 (1 ABR 44/84), AiB 1986, S. 262 = AP Nr. 1 zu

§ 14 AÜG [Ls.] = AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972 = ArbuR 1986, S. 282 [Ls.] = BAGE 51, S. 337 - 345 = NZA 1986, S. 688 - 690 = SAE 1987, S. 298 - 299

- Urteil v. 25.06.1986 (5 AZR 493/83), EzAÜG Nr. 202 - Beschluß v. 25.09.1986 (6 ABR 68/84), DB 1987, S. 1202 - 1204 - Urteil v. 26.02.1987 (2 AZR 177/86), DB 1987, S. 2158 - Urteil v. 09.04.1987 (2 AZR 280/86), AP Nr. 1 zu § 9 AÜG = BAGE 55, S. 206 -

222 = DB 1988, S. 54 - 56 = EzA Nr. 1 zu § 9 AÜG = NZA 1988, S. 541 - 545 - Urteil v. 18.02.1988 (2 AZR 583/87), EzAÜG Nr. 267 - Urteil v. 05.05.1988 (8 AZR 484/85), AP Nr. 11 zu § 1 AÜG [Ls.] = AP Nr. 2 zu

§ 831 BGB = DB 1989, S. 131 - 132 = EzA Nr. 1 zu § 831 BGB = EzAÜG Nr. 271 = NZA 1989, S. 340 - 342

- Urteil v. 05.05.1988 (2 AZR 795/87), AP Nr. 8 zu § 1 AÜG = EzA Nr. 1 zu § 1 AÜG = EzAÜG Nr. 270 = SAE 1989, S. 62 - 67

- Beschluß v. 28.09.1988 (1 ABR 85/87), AP Nr. 9 zu § 1 AÜG [Ls.] = AP Nr. 1 zu § 3 AÜG [Ls.] = AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 = BB 1989, S. 910 - 911 = DB 1989, S. 433 - 435

- Urteil v. 23.11.1988 (7 AZR 34/88), AP Nr. 2 zu § 3 AÜG [Ls.] = AP Nr. 14 zu § 1 AÜG = BAGE 60, S. 205 - 219 = BB 1989, S. 1623 [Ls.] = BB 1989, S. 1898 - 1900 = DB 1989, S. 1572 - 1574 = EzA Nr. 1 zu § 3 AÜG = EzA-ÜG Nr. 306 = NZA 1989, S. 812 - 814

- Beschluß v. 18.01.1989 (7 ABR 21/88), AP Nr. 12 zu § 1 AÜG [Ls.] = AP Nr. 3 zu § 14 AÜG [Ls.] = AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972 = BAGE 61, S. 7 - 24 = DB 1989, S. 1420 - 1422

XLI

- Beschluß v. 18.01.1989 (7 ABR 62/87), AP Nr. 2 zu § 14 AÜG = DB 1989, S. 1419 - 1420 = EzA Nr. 1 zu § 14 AÜG = NZA 1989, S. 728 - 731

- Beschluß v. 31.01.1989 (1 ABR 72/87), BB 1989, S. 1693 - 1694 = NZA 1989, S. 932 - 933

- Beschluß v. 01.08.1989 (1 ABR 54/88), NZA 1990, S. 229 - 231 - Urteil v. 24.10.1989 (8 AZR 5/89), BB 1990, S. 1414 - 1416 - Beschluß v. 28.11.1989 (1 ABR 90/88), AP Nr. 5 zu § 14 AÜG = BB 1990, S. 1343 -

1345 = BB 1990, S. 563 [Ls.] = DB 1990, S. 1139 - 1140 = EzA Nr. 2 zu § 14 AÜG = NZA 1990, S. 364 - 366

- Urteil v. 21.03.1990 (7 AZR 198/89), AP Nr. 15 zu § 1 AÜG = BB 1991, S. 275 - 277 = BB 1991, S. 71 [Ls.] = DB 1991, S. 282 - 285 = EzA Nr. 2 zu § 1 AÜG = EzAÜG Nr. 375 = NZA 1991, S. 269 - 274 = SAE 1991, S. 149 - 155

- Urteil v. 16.08.1990 (2 AZR 113/90), NJW 1991, S. 518 - 520 - Urteil v. 30.01.1991 (7 AZR 497/89), AP Nr. 8 zu § 10 AÜG = BB 1991,

S. 277 - 278 [PI] = DB 1991, S. 335 [PI] = DB 1991, S. 2342 - 2346 = EzA Nr. 3 zu § 10 AÜG = NZA 1992, S. 19 - 23 = RdA 1991, S. 381 [Ls.] = SAE 1992, S. 209 - 217

- Beschluß v. 05.03.1991 (1 ABR 39/90), AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972 = SAE 1992, S. 226 - 230

- Urteil v. 09.07.1991 (1 ABR 45/90), BB 1992, S. 72 [Ls.] = DB 1992, S. 327 - 329 = NZA 1992, S. 275 - 279

- Urteil v. 12.03.1992 (6 AZR 311/90), DB 1992, S. 1785 - 1786 - Urteil v. 05.05.1992 (1 ABR 78/91), AP Nr. 97 zu § 99 BetrVG 1972 = NZA 1992,

S. 1044 - 1046 - Urteil v. 13.05.1992 (7 AZR 284/91), EzA Nr. 4 zu § 10 AÜG = NZA 1993, S. 357 -

360 - Beschluß (Gr. S.) v. 12.06.1992 (GS 1/92), DB 1992, S. 1424 [PI] = NJW 1993,

S. 1732 - 1735 - Beschluß v. 25.11.1992 (7 ABR 7/92), AP Nr. 8 zu § 1 GesamthafenbetriebsG =

NZA 1993, S. 955 - 958 - Beschluß v. 01.12.1992 (1 ABR 30/92), EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972 - Beschluß v. 15.12.1992 (1 ABR 38/92), AP Nr. 7 zu § 14 AÜG = DB 1993,

S. 888 - 889 = EzA Nr. 3 zu § 14 AÜG - Urteil v. 17.02.1993 (7 AZR 167/92), AP Nr. 3 zu § 9 AÜG [Ls.] = AP Nr. 9 zu

§ 10 AÜG = BAGE 72, S. 255 - 268 = BB 1993, S. 2024 [Ls.] = DB 1993, S. 2287 = EzA Nr. 6 zu § 10 AÜG = MDR 1994, S. 284 = NZA 1993, S. 1125 - 1127

- Urteil v. 31.03.1993 (7 AZR 338/92), AP Nr. 2 zu § 9 AÜG = AP Nr. 12 zu § 10 AÜG [Ls.] = BB 1993, S. 1880 [Ls.] = DB 1993, S. 2337 - 2338 = EzA Nr. 5 zu § 10 AÜG = NZA 1993, S. 1078 - 1081

- Urteil v. 21.07.1993 (5 AZR 554/92), AP Nr. 10 zu § 10 AÜG = NZA 1994, S. 217 - 219

- Urteil v. 10.11.1993 (7 AZR 600/92), IPRax 1995, S. 33 - 35 - Urteil v. 01.06.1994 (7 AZR 7/93), AP Nr. 17 zu § 1 AÜG [Ls.] = AP Nr. 11 zu

§ 10 AÜG = EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG = NZA 1995, S. 465 - 467 - Urteil v. 22.06.1994 (7 AZR 286/93), AP Nr. 16 zu § 1 AÜG = AP Nr. 4 zu

§ 9 AÜG [Ls.] = AP Nr. 13 zu § 10 AÜG [Ls.] = EzA Nr. 4 zu § 1 AÜG = NZA 1995, S. 462 - 465

- Beschluß (Gr. S.) v. 27.09.1994 (GS 1/89 (A)), DB 1994, S. 2237 - 2239 - Urteil v. 09.11.1994 (7 AZR 217/94), AP Nr. 18 zu § 1 AÜG = AP Nr. 5 zu

§ 9 AÜG [Ls.] = AP Nr. 14 zu § 10 AÜG [Ls.] = AuA 1996, S. 109 - 110 = BB 1995, S. 1293 - 1295 = BB 1995, S. 732 [Ls.] = EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG = NZA 1995, S. 572 - 575

XLII

- Urteil v. 26.04.1995 (7 AZR 850/94), AP Nr. 19 zu § 1 AÜG = AP Nr. 2 zu § 13 AÜG [Ls.] = EzA Nr. 6 zu § 1 AÜG = NZA 1996, S. 92 - 94

- Urteil v. 05.03.1997 (7 AZR 357/96), AP Nr. 23 zu § 1 AÜG = NZA 1997, S. 1165 - 1166 = RdA 1998, S. 56 [Ls.]

- Beschluß v. 22.04.1997 (1 ABR 74/96), NZA 1997, S. 1297 - 1301 - Urteil v. 11.06.1997 (7 AZR 487/96), AP Nr. 25 zu § 1 AÜG [Ls.] = ArbuR 1998,

S. 35 [Ls.] = NZA 1998, S. 480 - 482 = RdA 1998, S. 58 [Ls.] = ZTR 1998, S. 94 [Ls.]

- Beschluß v. 16.07.1997 (5 AZB 29/96), NJW 1997, S. 2973 - 2974 - Urteil v. 03.12.1997 (7 AZR 764/96), AP Nr. 24 zu § 1 AÜG = ArbuR 1998,

S. 375 [Ls.] = BB 1998, S. 1482 - 1484 = DB 1998, S. 1520 - 1521 = NZA 1998, S. 876 - 879 = RdA 1998, S. 315 [Ls.]

- Urteil v. 08.07.1998 (10 AZR 274/97), AP Nr. 26 zu § 1 AÜG [Ls.] = ArbuR 1998, S. 330 [PI] = DB 1999, S. 386 = EBE/BAG 1999, S. 11 - 12 = NZA 1999, S. 493 - 495 = RdA 1999, S. 227 [Ls.]

- Urteil v. 15.04.1999 (7 AZR 437/97), AP Nr. 27 zu § 1 AÜG [Ls.] = AP Nr. 1 zu § 13 AÜG = ArbuR 1999, S. 444 [Ls.] = DB 1999, S. 2315 - 2316 = ZTR 2000, S. 38 [Ls.]

- Urteil v. 28.06.2000 (7 AZR 100/99), ZIP 2000, S. 1790 - 1792

Bundesfinanzhof: - Urteil (Gr. S.) v. 25.06.1984 (GrS 4/82), BStBl. II 1984, S. 751 - 770 - Urteil v. 03.12.1987 (IV R 41/85), BFHE 151, S. 446 - 452 - Urteil v. 20.04.1988 (X R 40/81), BFHE 153, S. 437 - 445 - Urteil v. 18.01.1991 (VI R 122/87), NJW 1992, S. 261 - 263

Bundesgerichtshof: - Urteil v. 16.01.1953 (VI ZR 161/52), BGHZ 8, S. 330 - 339 = VersR 1953, S. 134 -

136 - Urteil v. 23.11.1954 (I ZR 78/53), BGHZ 15, S. 224 – 230 = NJW 1955, S. 257 - Urteil v. 04.07.1956 (VI ZR 214/55), BGHZ 21, S. 207 - 214 - Urteil v. 07.11.1960 (VII ZR 148/59), NJW 1961, S. 211 - 212 - Urteil v. 07.12.1961 (II ZR 117/60), AP Nr. 2 zu § 611 BGB Abhängigkeit - Urteil v. 07.12.1961 (VII ZR 134/60), NJW 1962, S. 388 - 389 - Urteil v. 22.10.1963 (VI ZR 213, 267/62), VersR 1963, S. 1124 - 1126 - Urteil v. 27.02.1964 (II ZR 179/62), BGHZ 41, S. 203 - 208 - Urteil v. 06.07.1965 (VI ZR 47/64), NJW 1965, S. 1955 - 1958 - Urteil v. 22.01.1968 (VIII ZR 195/65), BGHZ 49, S. 350 - 356 - Urteil v. 29.01.1968 (II ZR 18/65), NJW 1968, S. 1567 - 1568 - Urteil v. 07.02.1968 (VIII ZR 179/65), BGHZ 49, S. 278 - 281 - Urteil v. 27.03.1968 (VIII ZR 10/66), NJW 1968, S. 1569 - 1571 - Urteil v. 22.05.1968 (VIII ZR 21/66), VersR 1968, S. 779 - 781 - Urteil v. 18.06.1968 (VI ZR 120/67), NJW 1968, S. 1929 - 1932 - Urteil v. 26.11.1968 (VI ZR 212/66), NJW 1969, S. 269 - 276 - Urteil v. 29.01.1969 (I ZR 18/67), NJW 1969, S. 789 - 791 - Urteil v. 07.07.1976 (VIII ZR 44/75), NJW 1976, S. 1843 - 1844 - Urteil v. 11.01.1977 (VI ZR 261/75), NJW 1977, S. 2073 - 2074 - Urteil v. 28.02.1977 (II ZR 52/75), NJW 1977, S. 1916 - 1917 - Urteil v. 06.12.1977 (VI ZR 79/76), AP Nr. 10 zu § 637 RVO - Beschluß v. 18.10.1978 (3 StR 262/78), EzAÜG Nr. 48

XLIII

- Urteil v. 08.11.1979 (VII ZR 337/78), AP Nr. 2 zu § 10 AÜG = DB 1980, S. 347 - 349 = NJW 1980, S. 452 - 453

- Urteil v. 12.11.1979 (II ZR 174/77), NJW 1980, S. 589 - 592 - Urteil v. 14.04.1981 (1 StR 676/80), DB 1981, S. 1568 = EzAÜG Nr. 96 = NJW

1982, S. 394 [Ls.] = NStZ 1981, S. 303 - 304 - Urteil v. 29.09.1982 (IVa ZR 309/80), NJW 1983, S. 1053 - 1055 - Urteil v. 02.11.1983 (IVa ZR 20/82), NJW 1984, S. 355 - 357 - Urteil v. 10.05.1984 (I ZR 52/82), NJW 1985, S. 2411 - 2412 - Urteil v. 07.11.1984 (VIII ZR 182/83), NJW 1985, S. 489 - 490 - Urteil v. 23.01.1985 (IVa ZR 66/83), NJW-RR 1986, S. 484 - 486 - Urteil v. 06.02.1985 (VIII ZR 15/84), NJW 1986, S. 124 - 127 - Urteil v. 19.06.1985 (VIII ZR 250/84), NJW 1986, S. 581 - 584 - Urteil v. 01.10.1987 (IX ZR 117/86), NJW 1988, S. 200 - 204 - Beschluß v. 25.09.1991 (IV ZR 87/90), NZA 1992, S. 45 - 48 - Beschluß (Gem. S.) v. 23.09.1993 (3255 – GmS – OGB 1/93), DB 1994, S. 428 - Urteil v. 24.03.1998 (VI ZR 337/96), NJW 1998, S. 2365 - 2367 - Beschluß v. 21.10.1998 (VIII ZB 54/97), DB 1999, S. 151 - 152 = MDR 1999,

S. 249 - 250 = NJW 1999, S. 648 - 651 = NZA 1999, S. 110 - 112 = TranspR 1999, S. 71 - 74 = VersR 1999, S. 249 - 251 = ZIP 1998, S. 2176 - 2179

- Beschluß v. 04.11.1998 (VIII ZB 12/98), DB 1999, S. 152 - 153 = MDR 1999, S. 244 - 246 = NJW 1999, S. 218 - 221 = NZA 1999, S. 53 - 56 = ZIP 1998, S. 2104 - 2108

Bundessozialgericht: - Urteil v. 29.07.1970 (7 RAr 44/68), BSGE 31, S. 235 - 247 = AP Nr. 9 zu § 37

AVAVG = BB 1970, S. 1398 - 1399 = DB 1970, S. 2129 - 2131 = EzAÜG Nr. 5 - Urteil v. 16.12.1976 (12/7 RAr 89/75), BB 1977, S. 651 - 652 = BSGE 43, S. 100 -

104 = EzAÜG Nr. 31 = NJW 1978, S. 853 - 855 - Urteil v. 22.03.1979 (7 RAr 47/78), BSGE 48, S. 115 - 120 = EzAÜG Nr. 55 - Urteil v. 27.11.1980 (8 b/12 RAr 9/79), EzAÜG Nr. 86 - Urteil v. 23.06.1982 (7 RAr 98/80), SozR 4100, Nr. 6 zu § 13 AFG - Urteil v. 28.08.1987 (2 RU 41/85), NZA 1988, S. 263 - 264 - Urteil v. 11.02.1988 (7 RAr 5/86), AP Nr. 10 zu § 1 AÜG = BB 1988, S. 1184 - 1186

= NZA 1988, S. 748 - 749 - Urteil v. 21.07.1988 (7 RAr 60/86), NZA 1989, S. 74 - 75 - Urteil v. 21.08.1991 (2 RU 54/90), NZA 1992, S. 335 - 336 - Urteil v. 12.12.1991 (7 RAr 56/90), NZA 1992, S. 668 - 669 - Urteil v. 06.02.1992 (7 RAr 140/90), BB 1992, S. 2365 - 2366 = NJW 1992, S. 3191

[Ls.] = NZA 1992, S. 1006 - 1008 - Urteil v. 23.07.1992 (7 RAr 44/91), BB 1993, S. 437 [Ls.] = DB 1993, S. 541 = NZA

1993, S. 48 [Ls.] = SozR 3-7815, Nr. 4 zu Art. 1 § 3 AÜG - Urteil v. 29.07.1992 (11 RAr 57/91), DB 1993, S. 889 = NZA 1993, S. 524 - 527 - Urteil v. 29.07.1992 (11 RAr 51/91), AP Nr. 3 zu § 3 AÜG = DB 1993,

S. 1477 - 1478 = NZA 1993, S. 527 - 528

Bundesverwaltungsgericht: - Urteil v. 16.09.1954 (I C 181/53), NJW 1955, S. 844 - 845 - Urteil v. 24.02.1956 (I C 245/54), BVerwGE 3, S. 178 - 182 - Urteil v. 13.04.1962 (VII C 34/61), BVerwGE 14, S. 125 - 127 - Urteil v. 29. 03.1966 (I C 62.65), BVerwGE 24, S. 38 - 44

XLIV

- Urteil v. 24.06.1976 (I C 56/74), NJW 1977, S. 772 - 773 - Urteil v. 08.10.1976 (VII C 46/74), NJW 1977, S. 691 - 692 - Urteil v. 13.11.1979 (1 C 31/78), NJW 1980, S. 2035 - 2036 - Urteil v. 02.02.1982 (1 C 52.78), GewArch 1982, S. 233 - 234 - Beschluß v. 03.09.1990 (6 P 20.88), AP Nr. 2 zu § 4 BPersVG - Urteil v. 20.05.1992 (6 P 4.90), AP Nr. 6 zu § 14 AÜG [Ls.] = BVerwGE 90,

S. 194 - 202

Landesarbeitsgerichte:

Baden-Württemberg: - Beschluß v. 11.05.1988 (9 TaBV 2/88), AiB 1988, S. 314 [Ls.] - Beschluß v. 13.06.1989 (14 TaBV 11/89), EzAÜG Nr. 313 - Beschluß v. 11.04.1989 (14 TaBV 10/88), EzAÜG Nr. 329 - Urteil v. 12.04.1989 (2 Sa 107/88), DB 1990, S. 2071 = EzAÜG Nr. 346 - Urteil v. 25.01.1991 (15 Sa 104/90), BB 1992, Beilage 14, S. 11 - 15

Berlin: - Urteil v. 25.07.1988 (12 Sa 9/88 u. 10/88), EzAÜG Nr. 337 - Urteil v. 01.09.1989 (6 Sa 48/89), LAGE, Nr. 2 zu § 611 BGB

Bremen: - Beschluß v. 11.01.1983 (4 TaBV 9/82), ArbuR 1984, S. 51 [Ls.] = EzAÜG Nr. 119

Düsseldorf: - Beschluß v. 24.06.1987 (14 TaBV 39/87), DB 1987, S. 2159 - 2160 - Beschluß v. 20.10.1987 (16 Ta BV 83/87), DB 1988, S. 293 - 295 = NJW 1988,

S. 725 - 728 = NJW 1991, S. 520 [nur Anm. d. Schriftltg.]

Frankfurt: - Beschluß v. 24.06.1986 (4 TaBV 144/85), DB 1987, S. 1200 - 1201 - Beschluß v. 04.08.1987 (4 TaBV 14,15/87), BB 1988, S. 1181 [Ls.] - Beschluß v. 19.04.1988 (5 TaBV Ga 52/88), AiB 1988, S. 313 - 314 - Urteil v. 21.07.1989 (6 Sa 536/89), EzAÜG Nr. 335 - Beschluß v. 11.07.1989 (4 TaBV 211/88), EzAÜG Nr. 363 - Beschluß v. 01.06.1995 (12 Ta 447/94), NZA-RR 1996, S. 64 - 66

Hamburg: - Urteil v. 19.12.1985 (1 Sa 35/85), EzAÜG Nr. 218 - Urteil v. 18.01.1991 (3 Sa 51/90), EzAÜG Nr. 379

Hamm: - Urteil v. 09.09.1971 (8 Sa 448/71), DB 1972, S. 295 - 296 - Urteil v. 14.11.1977 (10 Sa 920/77), BB 1978, S. 812 - Urteil v. 09.06.1987 (7 Sa 2315/86), EzAÜG Nr. 234 - Beschluß v. 22.07.1987 (12 TaBV 30/87), BB 1987, S. 2452 [Ls.] - Urteil v. 01.09.1987 (7 Sa 591/87), EzAÜG Nr. 244 - Urteil v. 23.10.1987 (17 (9) Sa 578/87), EzAÜG Nr. 284 - Urteil v. 08.08.1991 (4 Sa 603/91), LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG

Köln: - Urteil v. 18.01.1985 (5/4 Sa 925/83), EzAÜG Nr. 172 - Urteil v. 28.11.1986 (4 Sa 918/86), BB 1987, S. 335 - 337 = DB 1987, S. 2419 -

2420 - Urteil v. 15.10.1987 (8 Sa 1236/87), EzAÜG Nr. 253 - Urteil v. 17.10.1988 (11 Sa 145/88), DB 1989, S. 884 - 885

XLV

- Urteil v. 23.01.1989 (5 Sa 1028/88), DB 1989, S. 1195 - Urteil v. 14.02.1989 (4 Sa 1279/88), DB 1989, S. 1243 = EzAÜG Nr. 322 = LAGE,

Nr. 1 zu § 611 BGB - Beschluß v. 09.08.1989 (5 TaBV 3/89), LAGE, Nr. 28 zu § 99 BetrVG 1972 - Beschluß v. 28.02.1990 (5 TaBV 65/89), LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG - Urteil v. 10.12.1998 (6 Sa 493/98), ArbuR 1999, S. 239 [Ls.] = NZA 1999, S. 991

[Ls.] - Urteil v. 10.02.2000 (10 Sa 674/99), ZTR 2000, S. 274 - 275

Mainz: - Beschluß v. 19.10.1999 (10 Ta 175/99), MDR 2000, S. 528 [Ls.] = ZTR 2000,

S. 133 - 134 [Ls.]

München: - Beschluß v. 06.09.1988 (3 TaBV 30/87), LAGE, Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972

Schleswig-Holstein: - Urteil v. 21.02.1983 (5 (2) Sa 306/82), EzAÜG Nr. 122

Bayerisches Oberstes Landesgericht: - Beschluß v. 24.06.1977 (RReg. 4 St 93/76), BayObLGSt 1977, S. 109 - 113 = EzA-

ÜG Nr. 33 = NJW 1977, S. 1891 - 1892 - Beschluß v. 31.03.1978 (RReg. 4 St 187/77), AP Nr. 1 zu § 1 AÜG = EzAÜG Nr. 42

= MDR 1979, S. 160 [Ls.] = NJW 1978, S. 1869 - Beschluß v. 20.02.1979 (3 Ob OWi 242/78), AP Nr. 3 zu § 1 AÜG = EzAÜG Nr. 54 - Beschluß v. 22.11.1979 (RReg. 4 St 202/79), EzAÜG Nr. 63 = NJW 1980, S. 1861

[Ls.] - Beschluß v. 14.05.1981 (3 Ob OWi 73/81), AP Nr. 4 zu § 1 AÜG = DB 1981,

S. 1460 = EzAÜG Nr. 97 - Beschluß v. 04.04.1989 (3 Ob OWi 32/89), DB 1989, S. 1574 [Ls.] = EzAÜG

Nr. 328 = GewArch 1989, S. 279 - 280 - Beschluß v. 10.09.1990 (3 Ob OWi 76/90), BB 1991, S. 277 [Ls.] = DB 1991, S. 285

[Ls.] - Beschluß v. 19.11.1990 (3 Ob OWi 124/90), DB 1991, S. 1128 [Ls.] = EzAÜG Nr.

378 = GewArch 1991, S. 159 - 160 - Beschluß v. 25.01.1991 (3 ObWi 149/90), BB 1991, S. 1718 [Ls.] = BB 1992, Beila-

ge 14, S. 2 - 3 - Beschluß v. 22.02.1995 (3 ObOWi 13/95), BB 1995, S. 1358 [Ls.] = wistra 1995,

S. 278 - 279 - Beschluß v. 05.03.1997 (1 ObOWi 785/96), DAR 1997, S. 206 - 208 - Beschluß v. 17.02.1999 (2 ObOWi 751/98), NJW 1999, S. 2200 - 2201

Oberlandesgerichte:

Celle: - Beschluß v. 26.09.1985 (2 Ss (OWi) 144/85), NdsRpfl 1986, S. 43 - 44 = NStZ 1986,

S. 172 - 173 - Urteil v. 27.07.1989 (2 Ss (OWi) 133/89), EzAÜG Nr. 364

Düsseldorf: - Urteil v. 01.06.1978 (5 Ss (OWi) 52/78 - 200/78 I), EzAÜG Nr. 44 = NJW 1978,

S. 1944

XLVI

- Beschluß v. 11.12.1978 (5 Ss (OWi) 52/78 - 200/78 I), EzAÜG Nr. 51 = NJW 1979, S. 1313 - 1314

- Beschluß v. 08.06.1979 (5 Ss (OWi) 305/79), EzAÜG Nr. 56a - Beschluß v. 04.09.1979 (5 Ss (OWi) 480/79 - 477/79 I), EzAÜG Nr. 59 - Beschluß v. 15.09.1994 (5 Ss (OWi) 302/94 - (OWi) 159/94 I), EzA Nr. 5 zu § 1

AÜG = NStZ 1995, S. 241 - 242 - Beschluß v. 16.11.1995 (5 Ss (OWi) 387/95 - (OWi) 174/95 I), BB 1996, S. 79 - 80

= wistra 1996, S. 77

Hamm: - Beschluß v. 14.11.1980 (5 Ss OWi 1967/80), AP Nr. 3 zu § 10 AÜG = BB 1981,

S. 122 - 123

Karlsruhe: - Beschluß v. 09.10.1987 (3 Ss 89/87), EzAÜG Nr. 252 = NZA 1988, S. 616 - Beschluß v. 07.03.1990 (3 Ss 172/89), BB 1990, S. 1561 - 1562

München: - Urteil v. 24.03.1983 (24 U 424/82), EzAÜG Nr. 123 - Urteil v. 25.10.1983 (25 U 1955/83), EzAÜG Nr. 135

Oldenburg: - Beschluß v. 08.02.1995 (Ss 470/94), BB 1995, S. 1358 [Ls.] = wistra 1995, S. 198 -

199

Saarbrücken: - Beschluß v. 12.11.1981 (Ss (B) 56/81), BB 1982, S. 2187 = EzAÜG Nr. 102

Stuttgart: - Beschluß v. 21.01.1987 (1 Ss 833/86), EzAÜG Nr. 226b

Zweibrücken: - Beschluß v. 23.03.1989 (1 Ss 175/88), EzAÜG Nr. 327 = GewArch 1989, S. 278 -

279

Landessozialgerichte:

Bayerisches LSG: - Urteil v. 14.03.1985 (L 9/Al 146/83), NZA 1986, S. 109 - 110

Essen: - Urteil v. 11.04.1979 (L 12 Ar 196/77), EzAÜG Nr. 56

Oberverwaltungsgericht:

Lüneburg: - Beschluß v. 21.03.1990 (18 L 36/89), EzAÜG Nr. 376

Arbeitsgericht:

Bremerhaven: - Beschluß v. 03.08.1988 (2 BV 18/87), DB 1989, S. 2131 [PI]

Frankfurt: - Beschluß v. 19.09.1984 (9 BV 2/84), EzAÜG Nr. 171

Freiburg: - Beschluß v. 26.01.1988 (7 BV 8/87), AiB 1988, S. 112

XLVII

Herne: - Beschluß v. 16.05.1984 (1 BV 26/83), DB 1985, S. 393

Köln: - Beschluß v. 09.09.1987 (7 BV 92/87), AiB 1988, S. 113 [Ls.] - Urteil v. 18.10.1989 (10 Ca 2110/87), EzAÜG Nr. 357

Stuttgart: - Urteil v. 09.06.1988 (11 Ca 129/87), EzAÜG Nr. 274

Ulm: - Urteil v. 02.11.1988 (6 Ca 202/88), EzAÜG Nr. 304

Finanzgericht:

Rheinland-Pfalz: - Beschluß v. 02.07.1979 (V 9/78), EzAÜG Nr. 76

Landgericht:

München I: - Urteil v. 04.09.1997 (7 O 3817/96), BB 1998, Beil. 4, S. 12 - 13

Sozialgericht:

Berlin: - Urteil v. 29.11.1989 (S 51 Ar 1794/89), DB 1990, S. 691 [Ls.]

Reichsarbeitsgericht: - Urteil v. 12.10.1935 (RAG 159/35), ARS 25, S. 115 - 118 - Urteil v. 27.04.1938 (RAG 288/37), ARS 33, S. 61 - 67 - Urteil v. 17.06.1939 (RAG 248/38), ARS 36, S. 385 - 391 - Urteil v. 05.06.1940 (RAG 265/39), ARS 40, S. 10 - 16

Reichsgericht: - Urteil v. 18.12.1942 (VII 65/42), RGZ 170, S. 246 - 252 - Urteil v. 09.02.1903 (Rep. I. 340/02), RGZ 53, S. 416 – 420

1

EINLEITUNG

Schon seit Jahrzehnten beschäftigen sich Rechtsprechung und Literatur im Be-

reich der atypischen Arbeitsverhältnisse mit den Problemen, die sich ergeben,

wenn ein Arbeitgeber seine(n) Arbeitnehmer1 an einen Dritten „verleiht“2. Dabei

ist der Begriff der Leihe3 sicher nicht im rechtstechnischen Sinne des § 598 BGB

verwandt. Denn zum einen ist Gegenstand des Vertrages nicht die Gestattung des

Gebrauchs einer Sache. Zum anderen verlangt der „Verleiher“ regelmäßig eine

Gegenleistung, so daß die Eingehung der Leistungspflicht auch nicht „unentgelt-

lich“ geschieht. Dennoch hat sich im Laufe der Zeit der Begriff des Leiharbeits-

verhältnisses durchgesetzt4, wobei zwischen sog. echten und sog. unechten Leih-

arbeitsverhältnissen differenziert wird.

Das echte Leiharbeitsverhältnis wird dadurch geprägt, daß der Arbeitnehmer

grundsätzlich in dem Betrieb seines Arbeitgebers seine Arbeitsleistung erbringt

und nur gelegentlich – in Ausnahmesituationen – an einen anderen Unternehmer

gegen Entgelt „verliehen“ wird5. Im Gegensatz dazu ist das unechte Leiharbeits-

verhältnis dadurch gekennzeichnet, daß der Arbeitnehmer regelmäßig anderen

Unternehmern gegen Entgelt zur Arbeitsleistung überlassen und ausschließlich zu

diesem Zweck eingestellt wird6.

Wenn diese Begriffe des echten und unechten Leiharbeitsverhältnisses auch heute

noch immer wieder – zumeist in der Literatur7 – in Erscheinung treten, so ist diese

Terminologie doch seit Erlaß des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) vom

07.08.19728 als überholt zu bezeichnen9. Der Gesetzgeber hat zwar die herkömm-

1 Eine Klärung des Arbeitnehmerbegriffs (vgl. dazu näher Wank, DB 1992, S. 90 ff.) wäre im

Rahmen dieser Untersuchung zu weitführend. Deshalb muß darauf verzichtet werden. 2 Vgl. nur bspw. Marx, ArbR 1929, Sp. 345 ff. 3 Insb. Wirtschaftswissenschaftler sprechen auch von „Personalleasing“ (vgl. z. B. Kadel/Kop-

pert, BB 1990, S. 2331; Scholz, 6.4.2.3, S. 465 f.; Stopp, 3.2.3, S. 53 ff.; vgl. aber desgl. BAG, DB 1973, S. 827; s. dazu die berechtigte Kritik von Rosenstein, S. 58 f.)!

4 Vgl. dazu Ramm, ZfA 1973, S. 263, 266 ff., m. w. N.; Heinze, ZfA 1976, S. 183, Fn. 1. Ent-gegen Heinze tritt wohl auch Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1 ff., dieser Terminologie nicht ent-gegen, sondern weist vielmehr gerade darauf hin, daß sich keine andere Bezeichnung besser durchgesetzt habe. Mayer-Maly wendet sich (unter Hinweis bspw. auf Bogs, BB 1971, S. 277, Fn. 1) ausschließlich dagegen, daß der Begriff des Leiharbeitsverhältnisses zu eng gefaßt sei und daß so einzelne Erscheinungsformen der Überlassung von Arbeitnehmern der Diskussion entzogen würden.

5 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16, Art. 1 § 1, Rz. 30; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 17 f.; Sandmann/Marschall, AÜG Einleitung, Anm. 8.

6 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16; Heinze, ZfA 1976, S. 183; Immenga, BB 1972, S. 805; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 17 f.; Sandmann/Marschall, AÜG Einleitung, Anm. 8.

7 Vgl. bspw. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16, Art. 1 § 1, Rz. 30; Engelbrecht, S. 39; Heinze, ZfA 1976, S. 183 ff. Vgl. aber auch LAG Köln, EzAÜG Nr. 322.

8 BGBl. I, S. 1393 ff. 9 Vgl. Marschall, S. 21; Sandmann/Marschall, AÜG Einleitung, Anm. 8.

2

lichen Bezeichnungen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer10 bewußt11 über-

nommen12, 13. Er nennt hingegen die Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten

nicht Leiharbeit, sondern Arbeitnehmerüberlassung14 und differenziert zwischen

gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung15, 16.

Während der Regelungsgegenstand des AÜG – überwiegend17 – die wirtschaftlich

bedeutsame(re)18 gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist, für die ein Verbot

10 Das AÜG findet keine Anwendung, wenn die überlassene Person lediglich einen arbeitneh-

merähnlichen Status hat, da das AÜG eine z. B. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG vergleichbare Gleich-stellungsregelung nicht enthält (vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 417).

11 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10. 12 S. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG (zu dessen Wortlaut: Fn. 500 [S. 91]). 13 Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 17, kritisieren, der Gesetzgeber hätte in Anlehnung an

den internationalen Sprachgebrauch (vgl. bspw. in Frankreich: travail temporaire; in Italien: lavoro temporaneo; im anglo-amerikanischen Rechtskreis: temporary work etc.; s. dazu auch Schnorr, RdA 1972, S. 193, 194) besser die Begriffe Zeitarbeit, Unternehmen für Zeitarbeit, Beschäftigungsunternehmen und Zeitarbeitnehmer verwandt (vgl. entspr. Becker, DB 1971, S. 1354, 1358 f., ders., ZRP 1972, S. 54, 56, Kaufmann, Rz. 7, u. Rosenstein, S. 57). Der Ter-minus „Zeitarbeit“ erfasse zwar nach der herkömmlichen Terminologie im Grunde nur die kurzfristige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung (Becker, BlStSozArbR 1972, S. 289, 294; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 57) – im Gegensatz zur langfristigen gewerbsmäßi-gen Arbeitnehmerüberlassung, der sog. „Leiharbeit“ (Becker, BlStSozArbR 1972, S. 289, 295; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 62). Diese Unterscheidung sei jedoch aufgrund der zeitlichen Beschränkung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG obsolet. Obwohl der Gesetzgeber die Zeitschranke von drei auf sechs Monate (s. Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 lit. a u. Nr. 2 BeschFG 1985 v. 26.04.1985, BGBl. I, S. 710, 715) angehoben habe (mittlerweile liegt die Grenze des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG allerdings schon bei zwölf Monaten; s. Art. 63 Nr. 7 lit. e [Nr. 3 lit. b] AFRG v. 24.03.1997, BGBl. I, S. 594 ff.; s. dazu die Kritik von Feuerborn/Hamann, BB 1997, S. 2530), sei dieser Zeitraum dennoch nur ein vorübergehender, in dem sich die arbeits-rechtlichen Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer noch nicht i. S. einer Dau-erbeziehung verfestigt hätten (Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 62).

Der Kritik von Becker/Wulfgramm soll an dieser Stelle nicht weiter nachgegangen werden, da es weniger auf die Terminologie als auf die Erkennung der Problemstellung ankommt (so zu Recht Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 2, der zudem darauf hinweist, daß der Ausdruck „Zeitar-beit“ eine Verwechselung mit dem der „Teilzeitbeschäftigung“ nahelegen kann; entspr. Kass-ArbR-Düwell, 4.5, Rz. 7). Es ist jedoch in diesem Zusammenhang noch kurz zu bemerken, daß die von Ramm, ZfA 1973, S. 263, 266 f., befürwortete Einordnung als Dienstmiete jeden-falls nicht überzeugen kann. Unsere Rechtsordnung kennt nur einen Begriff der Miete. Diese Miete unterscheidet sich zwar von der Leihe durch das Merkmal der Entgeltlichkeit. Sie zeichnet sich aber nach § 535 S. 1 BGB begrifflich ebenfalls durch ihre Sachbezogenheit aus (vgl. dazu Becker, DB 1971, S. 1354, 1358, u. selbst Ramm, DB 1973, S. 1170). Die dem Römischen Recht entliehene Differenzierung zwischen Dienst- und Sachmiete ist dagegen nach heutigem Rechtssprachgebrauch unüblich und sollte nicht fortgeführt werden. Vgl. im übrigen zur Vielfalt der Terminologie: Engelbrecht, S. 37, Fn. 32 u. S. 39, Fn. 37, m. w. N.

14 Dieser Terminus ist sicherlich nicht wesentlich glücklicher gewählt als der des Leiharbeits-verhältnisses, assoziiert er doch gleichfalls als Voraussetzung, daß der Arbeitnehmer dem Ar-beitgeber „gehöre“ und dieser eine Art Verfügungs„macht“ über ihn habe. Dennoch ist die vom Gesetzgeber gewählte Terminologie als Vorgabe zu akzeptieren und wird deshalb im folgenden übernommen.

15 Zu widersprechen ist Schaub, § 120, Rz. 5, 6 u. 15, der anscheinend die Gewerbsmäßigkeit des Handelns als Tatbestandsmerkmal des Begriffs „Arbeitnehmerüberlassung“ verstanden wissen will. Gegen ein solches Verständnis spricht bereits die kumulative Verwendung der Begriffe „gewerbsmäßig“ und „Arbeitnehmerüberlassung“ in der Überschrift des AÜG: „Ge-setz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung …“

16 Vgl. zur Rechtslage in anderen Staaten z. B. Becker, BlStSozArbR 1972, S. 289 ff. 17 Eine Ausnahme stellt § 1 Abs. 2 AÜG dar, der sowohl die gewerbsmäßige als auch die nicht-

gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung von der Arbeitsvermittlung abgrenzt; s. dazu und zum Begriff des Überlassenden i. S. dieser Norm: § 7 I [S. 95 f.].

3

mit Erlaubnisvorbehalt19, 20 statuiert wird (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG)21, hat der Gesetz-

geber die als nicht regelungsbedürftig erachtete nichtgewerbsmäßige Arbeitneh-

merüberlassung22 im wesentlichen vom Anwendungsbereich des AÜG ausgenom-

men23, 24.

Ihr wird in der Literatur nur vereinzelt Beachtung geschenkt25, und auch die

Rechtsprechung hat, soweit nicht das Abgrenzungsmerkmal der Gewerbsmäßig-

keit betroffen ist26, eher selten Grund, sich mit ihr zu befassen27, 28. Dabei ist die

Abgrenzung der nichtgewerbsmäßigen zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlas-

sung oder gar zu der ebenfalls unter Erlaubnisvorbehalt stehenden Arbeitsvermitt-

lung29 sowohl für einen Unternehmer, der einen seiner Arbeitnehmer einem Drit-

ten überlassen will, als auch für den Dritten von weittragender Bedeutung.

Diese Bedeutung resultiert gerade aus dem vorgenannten Verbot mit Erlaubnis-

vorbehalt. Denn der Gesetzgeber schützt dieses Verbot umfassend. Zum einen

ahndet er allein schon das Fehlen der Erlaubnis als Ordnungswidrigkeit, ohne daß

es auf die Erlaubnisfähigkeit ankommt (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 130, 1a31 AÜG,

18 Immerhin betrugen bspw. im Jahr 1994 die Umsätze der konzessionierten „Zeitarbeitsunter-

nehmen“ laut FAZ, Nr. 96 v. 25.04.1995, S. 18 (basierend auf Angaben der Schutzgemein-schaft Zeitarbeit), 4,4 Mrd. DM bei einem für 1995 erwarteten Umsatzzuwachs von 20 %. Ende Juni 1994 lag allein in den alten Bundesländern die Zahl der beschäftigten Leiharbeit-nehmer bei 106.000 und die Zahl der Zeitarbeitsunternehmen bei 2.638. S. zum Anstieg der Zahl der Leiharbeitnehmer aufgrund der durch das AFRG eingeführten Erleichterungen der Arbeitnehmerüberlassung: Deter, ArbuR 1998, S. 196, 199 (Nr. 10); s. im übrigen Ulber, Einleitung E, Rz. 1 ff.

19 Vgl. Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 324; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 19. 20 S. zur Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten die sche-

matische Übersicht bei Langer-Stein, CR 1992, S. 97, 101. 21 Vgl. zum spezialgesetzlichen Charakter des SGB VIII (bzgl. des Zusammenwirkens öffentli-

cher und freier Träger der Jugendhilfe): BAG, NZA 1998, S. 480, 481 f., und des § 5 Abs. 5 AsylVfG: BAG, NZA 1997, S. 1165, 1166. S ferner zum Verhältnis von § 159 BauGB zum AÜG: LAG Köln, ZTR 2000, S. 274 f.

22 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10. 23 Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 30, erhebt dagegen die Forderung nach einer gesetzlichen Glo-

balregelung aller Erscheinungsformen der Arbeitnehmerüberlassung; zustimmend Be-cker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 25, sowie wohl auch Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 5 R; a. A. Marschall, DB 1975, S. 303.

24 Vgl. zur Rechtslage in Frankreich, Vereinigtem Königreich und Italien: Altes, S. 24 ff. 25 Vgl. Heinze, ZfA 1976, S. 183 f. 26 Vgl. bspw. BAG, BAGE 31, S. 135 ff. (m. Anm. v. Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG); BAG,

NJW 1984, S. 2912 (m. Anm. v. Ulber, ArbuR 1984, S. 350 ff., u. Wank, SAE 1985, S. 74 ff.).

27 Vgl. BAG, SAE 1991, S. 149 ff. (Vorinstanz: LAG Köln, EzAÜG Nr. 322), m. Anm. v. Gitter, SAE 1991, S. 155 ff.

28 Zudem wird allenthalben zutreffend darauf hingewiesen, daß es das „Leiharbeitsverhältnis“ nicht gibt (vgl. z. B. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 280, 308; Martens, DB 1985, S. 2144, 2146; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 3; Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 6).

29 Vgl. § 291 Abs. 1 SGB III; s. zum Wortlaut § 7 [S. 92]. 30 Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG handelt ordnungswidrig, wer „vorsätzlich oder fahrlässig ent-

gegen § 1 einen Leiharbeitnehmer einem Dritten ohne Erlaubnis überläßt“. 31 Vgl. Fn. 1408 [S. 261].

4

§ 404 Abs. 2 Nr. 9 SGB III32), mit der Folge, daß sowohl der Unternehmer als

auch der Dritte selbst dann dem Vorwurf der Illegalität ausgesetzt werden, wenn

die Erlaubnis ohne weiteres beantragt und erteilt werden könnte. Zum anderen

knüpft der Gesetzgeber an das Fehlen der Erlaubnis zivilrechtliche Konsequenzen.

So hat er nicht nur bestimmt, daß die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher

bzw. Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam sind (§ 9 Nr. 1 AÜG33). Er ist

vielmehr noch einen Schritt weiter gegangen, indem er die Fiktion des Bestehens

eines Arbeitsverhältnisses unmittelbar zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

normiert hat (§ 10 Abs. 1 AÜG34).

Damit hat sich hingegen die Problematik nicht erschöpft. Denn für die gesetzlich

geregelte gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gilt ebenso wie für die über-

wiegend nicht geregelte nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, daß die

Rechtslage im Hinblick auf die an sie anknüpfenden Rechtsfolgen nach wie vor

nicht als geklärt bezeichnet werden kann35. Das gibt dazu Veranlassung, sich mit

beiden Formen der Arbeitnehmerüberlassung auseinanderzusetzen.

Ausgangspunkt der gemeinsamen Unklarheiten ist gerade der Umstand, daß einer-

seits entgegen der Grundkonzeption des typischen Arbeitsverhältnisses an der (ge-

werbsmäßigen wie nichtgewerbsmäßigen) Arbeitnehmerüberlassung nicht nur

zwei, sondern drei Rechtssubjekte beteiligt sind36, andererseits diese drei Rechts-

subjekte nicht alle durch Vertragsschlüsse miteinander verbunden sind. Statt des-

sen existieren nur unmittelbare vertragliche Beziehungen des Überlassenden/Ver-

leihers zum Leiharbeitnehmer aufgrund des sog. Leiharbeitsvertrages bzw. zum

Entleiher aufgrund des sog. Arbeitnehmerüberlassungsvertrages37, 38.

Dies wirft beispielsweise die Frage auf, inwieweit dennoch zwischen dem Leihar-

beitnehmer und dem Entleiher, gegebenenfalls aufgrund eines möglichen Schutz-

bedürfnisses eines dieser beiden, ein rechtliches Band geknüpft ist, kraft dessen

wechselseitige Ansprüche und Verpflichtungen bestehen39.

32 Nach § 404 Abs. 2 Nr. 9 SGB III handelt ordnungswidrig, wer „vorsätzlich oder fahrlässig

ohne Erlaubnis nach § 291 Abs. 1 Ausbildungsvermittlung oder Arbeitsvermittlung betreibt“. 33 S. zum Wortlaut: Fn. 618 [S. 107]. 34 S. zum Wortlaut: Fn. 619 [S. 107]. Vgl. zur steuerrechtlichen Bedeutung des § 10 AÜG:

BFH, NJW 1992, S. 261, 263. 35 Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 323, hält es für bedenklich, daß der Gesetzgeber mit dem

AÜG die vermittlungsrechtlichen Aspekte überbetont und demgegenüber auf eine um-fassende gesetzliche Globalregelung der bei der (gewerbsmäßigen) Arbeitnehmerüberlassung bestehenden Rechtsbeziehungen verzichtet hat.

36 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 4 f.; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 2. 37 Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 273 f.; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 10. 38 Der Leiharbeitnehmer steht also während der Überlassung zum Überlassenden in einer „Ver-

tragsbeziehung ohne Beschäftigung“ und zum Entleiher in einer „Beschäftigungsbeziehung ohne Arbeitsvertrag“ (vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 260).

39 Vgl. dazu Heinze, ZfA 1976, S. 183 ff.

5

In Literatur und Rechtsprechung liegt der Schwerpunkt diesbezüglicher Ausfüh-

rungen zumeist allein auf der Beurteilung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmer-

überlassung, während zur nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung oft-

mals nur am Rande in wenigen Sätzen erwähnt wird, daß ihre rechtliche Einord-

nung im Einzelfall etwas anders sein könne als bei der gewerbsmäßigen Arbeit-

nehmerüberlassung40, 41.

Letztere Aussage ist zwar nicht falsch, aber unbefriedigend, so daß sie dazu an-

regt, bei der Betrachtung der Arbeitnehmerüberlassung ein besonderes Augen-

merk auf ihre nichtgewerbsmäßige Erscheinungsform zu richten.

Ziel dieser Untersuchung ist es daher, zunächst den Tatbestand der Arbeitnehmer-

überlassung als solchen zu bestimmen (Kapitel 1 und 2). Dabei wird in Kapitel 1

eine Grenzziehung zu anderen rechtlichen Erscheinungsformen des drittbezoge-

nen Fremdpersonaleinsatzes erfolgen und in Kapitel 2 allgemein die Arbeitneh-

merüberlassung unter Einbeziehung der Zielsetzungen des AÜG und des SGB III

(bzw. der AVermV) von der Arbeitsvermittlung abgrenzt werden. Sodann wird in

Kapitel 3 speziell die Tatbestandsvoraussetzung der Gewerbsmäßigkeit als Unter-

scheidungsmerkmal zwischen gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeit-

nehmerüberlassung aufgegriffen und definiert werden.

Danach sollen die Rechtsfolgen der Arbeitnehmerüberlassung mit besonderem

Augenmerk auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung herausgearbei-

tet werden (Kapitel 4). Im Rahmen dieser Untersuchung wird erst der wesentliche

Inhalt und damit einhergehend die Rechtsnatur des Leiharbeits - sowie des Arbeit-

nehmerüberlassungsvertrages ermittelt werden. Dabei werden die wechselseitigen

Verpflichtungen sowohl im Verhältnis der jeweiligen Vertragspartner zueinander

als auch im Verhältnis zum jeweils „Dritten“, d. h. zwischen Entleiher und Leih-

arbeitnehmer, näher aufgezeigt werden. Abschließend wird dann kurz die be-

triebsverfassungsrechtliche Seite beleuchtet.

40 Vgl. bspw. Schüren, Einleitung, Rz. 132. 41 Die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung wird anscheinend als nicht besonders

abhandlungswürdig erachtet, da sie gesetzlich – überwiegend – nicht geregelt und ihre wirt-schaftliche Bedeutung weniger augenfällig ist.

6

KAPITEL 1: ABGRENZUNG DER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG ZU ANDEREN

RECHTLICHEN FORMEN DRITTBEZOGENEN PERSONALEINSATZES

Ein Kernpunkt dieser Untersuchung ist die Abgrenzung der (nichtgewerbsmäßi-

gen) Arbeitnehmerüberlassung zu den von ihr zu trennenden anderen rechtlichen

Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes.

Bereits in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf ist ausgeführt, daß

ein „Überlassen ,zur Arbeitsleistung‘ … nicht [vorliege], wenn Arbeitnehmer auf-

grund werkvertraglicher Verpflichtung ihres Arbeitgebers im Betrieb eines Dritten

tätig“ würden42. Ob sich diese Abgrenzungsproblematik allein in der Differenzie-

rung zwischen Arbeitnehmerüberlassungen und Werkverträgen i. S. d. §§ 631 ff.

BGB erschöpft (§ 1) oder auch andere Vertragsgestaltungen, wie z. B. Dienstver-

träge i. S. d. §§ 611 ff. BGB (§ 2), mittelbare Arbeits - und Zwischenmeisterver-

hältnisse (§ 4 I) oder Mischverträge (§ 4 II), erfaßt und vor allem wie diese Grenz-

ziehung im einzelnen vorzunehmen ist, ist, mit Ausnahme der Regelung zu den

Werksarbeitsgemeinschaften in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG (§ 4 III), weder dem AÜG

noch den Gesetzesmaterialien auch nur ansatzweise zu entnehmen. Statt dessen

wurde wegen der Vielfalt der Abgrenzungsprobleme bewußt auf eine tatbestand-

liche Konkretisierung verzichtet und diese den „flexiblen“ Dienstanweisungen der

Bundesanstalt für Arbeit und damit der Wissenschaft und Praxis überlassen43.

Dabei liegt die Bedeutung der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu son-

stigen drittbezogenen Personaleinsatzformen zumindest hinsichtlich der gewerbs-

mäßigen Arbeitnehmerüberlassung auf der Hand, entscheidet sie doch über die

Anwendbarkeit des AÜG und dessen einschneidenden Rechtsfolgen. So führt al-

lein die rechtliche Einordnung als gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung bei

Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis zur Unwirksamkeit des Arbeit-

nehmerüberlassungs - und des Leiharbeitsvertrages (§ 9 Nr. 1 AÜG44, 45) und zur

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses unmittelbar zwischen Entleiher und Leiharbeit-

nehmer (§ 10 AÜG46)47, 48. Aber auch hinsichtlich der nichtgewerbsmäßigen Ar-

beitnehmerüberlassung ist die Unterscheidung relevant, da das Eingreifen der

42 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10. 43 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 44 S. zum Wortlaut: Fn. 618 [S. 107]. 45 Zu beachten ist § 2 Abs. 4 S. 4 AÜG (ggf. i. V. m. § 4 Abs. 1 S. 2 AÜG bzw. § 5 Abs. 2

S. 2 AÜG), der im Falle des Wegfalls der Erlaubnis infolge Nichtverlängerung, Rücknahme oder Widerrufs ihre Fortwirkung bis zur Dauer von zwölf Monaten „für die Abwicklung der nach § 1 erlaubt abgeschlossenen Verträge“ fingiert. Das gilt nicht, wenn die Erlaubnis aus sonstigen Gründen, z. B. infolge Zeitablaufs, wegfällt (vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 133).

46 S. zum Wortlaut: Fn. 619 [S. 107]. 47 Vgl. ausführlich zur Relevanz der Abgrenzung: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 81, 82 ff. 48 Vgl. näher zu den Rechtsfolgen der §§ 9 Nr. 1 u. 10 AÜG: Becker, BB 1978, S. 363 ff., Mar-

schall, DB 1975, S. 303, 306, sowie Ramm, DB 1973, S. 1170, 1172 f.

7

Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG allgemein eine Arbeitnehmerüberlassung im Sin-

ne des AÜG voraussetzt und es nicht darauf ankommt, ob diese gewerbsmäßig

oder nichtgewerbsmäßig erfolgt49. Die Folge ist, daß z. B. ein auf einem Werkver-

trag basierender, längerer Arbeitseinsatz desselben Arbeitnehmers im Drittbetrieb

gerade nicht der Zeitgrenze des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG unterworfen ist und daher

nicht die Vermittlungsvermutung auslösen kann50.

§ 1 Abgrenzung zum Werkvertrag

Oftmals wird die Abgrenzungsproblematik in Wissenschaft und Praxis vorder-

gründig auf die Differenzierung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und speziell

den Werkvertrag (zu denken ist z. B. an sog. Montageverträge51) konzentriert, da

sich dieser Vertragstyp – anders eben als der Dienstvertrag52 – durch den nach

§ 631 Abs. 2 BGB herbeizuführenden Erfolg sowie das daran anknüpfende Ge-

währleistungsrecht der §§ 633 ff. BGB noch am deutlichsten vom Arbeitnehmer-

überlassungsvertrag53 unterscheidet. Bei letzterem schuldet nämlich der Überlas-

sende gerade nicht einen Leistungserfolg oder auch nur eine unmittelbar von sei-

nem Arbeitnehmer zu erbringende Arbeitsleistung. Er hat statt dessen allein dafür

einzustehen, daß der Entleiher die Arbeitsleistung des ihm zur Verfügung gestell-

ten und grundsätzlich arbeitsbereiten Arbeitnehmers nutzen kann54 (sog. Dienst-

verschaffungsvertrag55, 56).

49 Vgl. § 7 I [S. 95 f.]. 50 Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 217 (Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346);

Schüren, § 1 AÜG, Rz. 544; ähnlich ArbG Stuttgart, EzAÜG Nr. 274; a. A. Ulber, Ar-buR 1982, S. 54, 58 f., sowie Wagner, ArbuR 1992, S. 40, 41. S. auch Fn. 243 [S. 42].

51 Bei den sog. Montageverträge erbringt der Arbeitnehmer (= Montagearbeiter) seine Arbeits-leistung zur Erfüllung der auf Herstellung eines Werks (z. B. Installation einer Maschine) ge-richteten Verbindlichkeit seines vertraglichen Arbeitgebers in einem anderen Betrieb (vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 32, Art. 1 § 1, Rz. 23; Schaub, § 120, Rz. 12; ders., NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4). Dagegen können die sog. Subunternehmerverträge, bei denen sich (General -)Unternehmer zur Erfüllung ihrer eigenen vertraglichen Verpflichtung (teilwei-se) der Hilfe anderer, selbständiger Unternehmer als Erfüllungsgehilfen bedienen, sowohl auf die Erbringung einer Werk - als auch einer Dienstleistung gerichtet sein. Der Subunternehmer verpflichtet sich demgemäß, für den Generalunternehmer mit eigenen Arbeitnehmern und un-ter Zurverfügungstellung von Material und Maschinen in eigener unternehmerischer Verant-wortung einen bestimmten Abschnitt eines Gesamtwerkes zu erstellen oder bestimmte Dienstleistungen zu erbringen (vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; Becker/Wulf-gramm, Einleitung, Rz. 30, Art. 1 § 1, Rz. 23, 35; v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669, 1670; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4).

52 Vgl. § 2 [S. 60 ff.]. 53 Regelmäßig wird der Arbeitnehmerüberlassung ein Vertrag zugrunde liegen; s. Fn. 241

[S. 42]. 54 Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 136; Schüren, Einleitung, Rz. 276, § 1 AÜG, Rz. 227, 255; s.

§ 18 V 3 a [S. 314 ff.] u. § 19 III [S. 344 ff.]. 55 Vgl. OLG München, EzAÜG Nr. 123; OLG München, EzAÜG Nr. 135; ErfK-Wank,

§ 1 AÜG, Rz. 39; Gick, S. 168; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 91; Ramm, ZfA 1973, S. 263, 267 u. DB 1973, S. 1170; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 102, 254, m. w. N.; Ulber, ArbuR 1982, S. 54,

8

I. Ausgestaltung der „Werkverträge“ in der Unternehmenspraxis

Entsprechend ist in der Unternehmenspraxis das Bestreben zu verzeichnen, dritt-

bezogenen Personaleinsatz möglichst als Werkvertrag auszugestalten oder auch

nur so zu titulieren57, 58, selbst wenn im Einzelfall der Leistungsinhalt eher eine

Dienstleistung i. S. d. § 611 BGB ist59. Dies verwundert nicht sonderlich, wenn

berücksichtigt wird, daß beispielsweise nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts

Berlin60 die Qualifizierung des Leistungsgegenstandes als Dienstleistung bereits

das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages indizieren soll.

Allerdings kann es für die Abgrenzungsproblematik nicht darauf ankommen, wie

der Vertrag von den Beteiligten bezeichnet wird. Maßgebend ist, welche Rechte

und Pflichten sie vertraglich festgelegt haben und wie diese praktisch umgesetzt

werden, d. h., was der Geschäftsinhalt ist61. Widerspricht die tatsächliche Durch-

führung des Vertrages den schriftlichen Absprachen, so ist sie entscheidend, da

sie am ehesten Rückschlüsse auf den wirklichen Willen der Vertragsparteien zu-

läßt62.

58; Waas, RdA 1993, S. 153, 160 f.; a. A. Becker, ZfA 1978, S. 131, 145, und Becker/Wulf-gramm, Einleitung, Rz. 26, m. w. N., § 12, Rz. 31, welche die Auffassung vertreten, daß der nicht zur Mitarbeit verpflichtete Schuldner eines Dienstverschaffungsvertrages – weiterge-hend als beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag – nicht nur die Arbeitsbereitschaft, sondern auch die Arbeitskraft eines Dritten für die Vertragsdauer garantiere und daß er aus diesem Grund „für die ordnungsgemäße Ausführung der von ihm eingesetzten Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB einzustehen“ habe (nicht zufriedenstellend beantwortet wird allerdings die Frage, worin der Unterschied zum Dienstvertrag besteht, wenn insoweit gemäß § 613 S. 1 BGB eine Leistungspflicht in persona abbedungen wird [entspr. Weber, S. 72 f.]); vgl. entspr. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 3, und (zum „echten“ Leiharbeitsverhältnis) Heinze, ZfA 1976, S. 183, 184. Vgl. ferner Weber, S. 70, Fn. 184, 72 f.

56 Allerdings ist der Begriff des Dienstverschaffungsvertrages weiter als der des Arbeitnehmer-überlassungsvertrages, da er auch die Verschaffung selbständiger Dienste (z. B. eines Archi-tekten) erfaßt (vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 39; Gick, S. 168; Niebler/Biebl/ Ulrich, Rz. 91; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 252 f., 258; Weber, S. 74; a. A. wohl Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037, der die Verschaffung unselbständiger Dienstleistungen begrifflich ausnimmt; ebenso Kania, NZA 1994, S. 871; Marschner, NZA 1995, S. 668, 670; ähnlich DA, Nr. 1.6, u. Merk-blatt der BA, CR 1991, S. 765).

57 Vgl. Eckardt, JA 1989, S. 393, 396; Plander, AiB 1990, S. 19, 23. 58 Die fehlerhafte Bezeichnung eines Vertrages als Werkvertrag ist indessen mit Sicherheit noch

kein Indiz für einen verschleierten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (vgl. LAG Baden-Würt-temberg, EzAÜG Nr. 346).

59 Vgl. bspw. BAG, NZA 1987, S. 128 ff. 60 LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337. 61 Vgl. stellvertretend für alle: BAG, SAE 1992, S. 209, 213, m. w. N. 62 Vgl. Fn. 61 [S. 8]; ebenso DA, Nr. 1.3. Schirdewahn, AuA 1998, S. 15, 16, kritisiert, daß sich

der von der Rspr. im Wege der Auslegung ermittelte „wirkliche“ Geschäftswille in der Regel als Fiktion entpuppe, da, soweit nicht bereits § 117 Abs. 2 BGB eingreife, zumeist die Rechtsfolgen eines Werk- oder Dienstvertrages tatsächlich gewollt und vereinbart seien und das den wirklichen Geschäftsinhalt ausmache; die Rspr. lege in Wahrheit nicht aus, sondern versage dem erklärten rechtsgeschäftlichen Willen in bestimmten Fällen die Anerkennung; mit der Dogmatik des Zivilrechts besser zu vereinbaren sei es, die Grundsätze der Gesetzes-umgehung anzuwenden. Diese Kritik ist indessen unbegründet. Häufig sind Verträge nicht hinreichend eindeutig und klar gefaßt und weisen zudem Regelungslücken auf. Bevor deshalb auf die Grundsätze der Gesetzesumgehung zurückgegriffen werden kann, muß als Vorstufe

9

Die Abgrenzung wird dadurch weiter erschwert, daß aufgrund der Abdingbarkeit

der werkvertraglichen Vorschriften der §§ 631 ff. BGB zusehends vertragliche

Gestaltungen gewählt werden, die nicht (vollends) dem Typus „Werkvertrag“ ent-

sprechen. Im Einzelfall führt das oftmals dazu, daß eine „weitgehende Annähe-

rung des Werkvertrages an den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag“ erfolgt63. So

werden Arbeiten, die mit dem Produktionsprozeß nicht nur eng verzahnt, sondern

gar Teil desselben sind, durch „Werkverträge“ auf Drittunternehmen übertragen64

(sog. Outsourcing). Das geschieht häufig dergestalt, daß nicht ein einzelner Erfolg

als Vertragsgegenstand vereinbart wird, sondern daß statt dessen, gleich einem

Dauerschuldverhältnis, die Aufgaben des „Werkunternehmers“ für einen längeren

Zeitraum gegebenenfalls bis ins Detail rahmenvertraglich festgelegt65 und die ein-

zelnen Werke, die zum Teil nur einen separaten Arbeitsschritt im gesamten Pro-

duktionsprozeß darstellen, aufgrund von Einzelbestellungen abgerufen werden66.

Wird zudem zeitbezogen vergütet und/oder eine Gewährleistung des Unterneh-

mers ausgeschlossen, der zumindest als solcher bezeichnete „Werkvertrag“ also

atypisch ausgestaltet, verschwimmt die (vom Ausgangspunkt her klare) Grenze

zwischen Werk -/Dienst -67 und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Das gilt um so

mehr, als Leiharbeitnehmer heutzutage auch als hochbezahlte Spezialisten und

nicht mehr allein zur Deckung von Personalengpässen eingesetzt werden68.

Wie aber nun die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum (atypischen)

Werkvertrag im einzelnen zu erfolgen hat, wird äußerst unterschiedlich beurteilt69.

II. Darstellung der Rechtsprechung zur Abgrenzungsproblematik und Kritik

Wird zunächst allein die Rechtsprechung betrachtet, so ist bereits festzustellen,

daß sich kein einheitliches Bild präsentiert, ohne dieses auf die Verschiedenheit

der Gerichtsbarkeiten zurückführen zu können.

auf die faktische Umsetzung geblickt werden, da sie die Rückschlüsse zuläßt, was die Partei-en wirklich wollen – sei es von Anfang an oder erst später (s. § 305 BGB).

63 Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 139. 64 Vgl. bspw. nur BAG, NZA 1992, S. 275 ff. (Lackieren von Bremszylindern in Fertigungs-

hallen eines großen Autoteilezulieferers durch Fremdunternehmen), oder BAG, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972 (Weiterverarbeitung von Brammen in einem Walzwerk durch Fremdfir-menarbeiter), m. krit. Anm. v. Hager, SAE 1992, S. 230 ff.

65 Vgl. (allerdings zum Dienstvertrag) z. B. den Sachverhalt in BAG, BAGE 31, S. 135 ff. 66 Vgl. z. B. die Sachverhalte in BAG, SAE 1992, S. 209 ff.; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337. 67 Vgl. zu den Charakteristika des Dienstvertrages: § 2 [S.60 ff.]. 68 Vgl. Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 218, und Hunold, NZA 1990, S. 461. 69 Vgl. colorandi causa den im Jahre 1975 erstellten Referentenentwurf eines „Ersten Gesetzes

zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes“, der eine nicht Gesetz gewordene, wi-derlegliche Vermutung für das Vorliegen von gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung ent-hielt (abgedr. z. B. bei Boewer, DB 1982, S. 2033, 2034, Fn. 16; s. dazu die Kritik von Be-cker, ZfA 1978, S. 131, 148 ff.).

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1. Abgrenzungskriterien nach der Rechtsprechung

Als Grundformel ist jedoch durchgängig zu erkennen, daß Arbeitnehmerüberlas-

sung immer dann vorliegen soll, wenn der Überlassende dem Entleiher Arbeits-

kräfte zur Verfügung stelle, die voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert

seien und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen ausführten70, 71, 72. Der Entlei-

her könne die Arbeitskräfte nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Be-

trieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen73. Die Vertragspflicht des Überlassen-

70 Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 141 f.; BAG, EzAÜG Nr. 133; BAG, EzAÜG Nr. 154 (Vor-

instanz: LAG Schleswig-Holstein, EzAÜG Nr. 122); BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, NZA 1987, S. 128, 129; BAG, EzAÜG Nr. 202; BAG, DB 1989, S. 1419, 1420; BAG, BAGE 61, S. 7, 21; BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; NZA 1993, S. 357, 358, m. Anm. v. Dauner-Lieb, EzA Nr. 4 zu § 10 AÜG, S. 13 ff.; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 9; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; LAG Köln, EzAÜG Nr. 172; LAG Köln, DB 1987, S. 2419, 2420; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 2; ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304; BSG, NZA 1988, S. 748; BVerwG, BVerwGE 90, S. 194, 199; wohl auch BAG, SAE 1991, S. 149, 151, das die „Eingliederung“ zwar nicht ausdrücklich als ein Merk-mal der Arbeitnehmerüberlassung nennt, im folgenden aber ausführt, daß der Kläger in den Betrieb des beklagten Entleihers eingegliedert gewesen sei; ähnlich BGH, NJW 1980, S. 452, der die „Eingliederung“ ebenfalls nicht nennt, jedoch auf die Rspr. des BAG (NJW 1979, S. 2636 ff. = BAGE 31, S. 135 ff.) verweist.

71 Nicht erforderlich sei es, daß der Leiharbeitnehmer in allen Einzelheiten den identischen Einbindungen wie die betriebseigenen Arbeitnehmer unterliege. Es genüge, wenn der „Grad seiner persönlichen Bindung … qualitativ immer noch von der Art“ sei, „wie sie für einen Arbeitnehmer typisch“ sei (vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337).

72 Auf das Urteil des BAG, DB 1989, S. 131, 132, ist gesondert hinzuweisen, da auf eine volle Eingliederung und eine alleinige Weisungsbeziehung verzichtet wird. Das BAG stellt nämlich in dieser Entscheidung zunächst das Vorliegen eines echten Leiharbeitsverhältnisses fest (S. 131) und untersucht sodann, ob der Leiharbeitnehmer ausschließlich Verrichtungsgehilfe des Entleihers sei oder ob Ansprüche aus § 831 BGB auch gegenüber dem Überlassenden be-stehen könnten. Dazu führt das Gericht aus: „Zwar ist diese Fallgestaltung [nur Verrichtungs-gehilfe des Entleihers] bei einem echten Leiharbeitsverhältnis möglich … und dann die Re-gel, wenn Arbeitnehmer einem anderen Arbeitgeber dergestalt überlassen werden, daß sie voll in seinen Betrieb oder seine sonstige Arbeitsorganisation einbezogen sind und damit bei ihrer Arbeitsleistung nicht mehr den Weisungen und der Aufsicht des Überlassenden unter-liegen. Ist ein Arbeitnehmer jedoch mehreren Weisungszuständigkeiten untergeordnet, so ist maßgeblich, in wessen Weisungszuständigkeit das rechtswidrige Verhalten fällt (…).“ Eine ähnliche Einschränkung findet sich im Urteil des BFH, BFHE 153, S. 437, 445 f., wenn es dort heißt, daß für die Arbeitnehmerüberlassung u. a. kennzeichnend sei, daß die Arbeitskraft für die Dauer der Überlassung „unter Umständen“ vollständig in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sei und „möglicherweise“ allein dessen Direktionsrecht unterliege.

73 Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 141; BAG, NJW 1984, S. 2912; BAG, EzAÜG Nr. 133; BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, NZA 1987, S. 128, 129; BAG, EzAÜG Nr. 202; BAG, BAGE 61, S. 7, 21; BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357, 358; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 9; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG; BAG, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG, Bl. 2 R; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Köln, EzAÜG Nr. 172; LAG Köln, DB 1987, S. 2419, 2420; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 2; BSG, EzAÜG Nr. 86 (Vorinstanz: LSG Essen, EzAÜG Nr. 56); BSG, NZA 1988, S. 263 f.; BVerwG, BVerwGE 90, S. 194, 199; BFH, BFHE 153, S. 437, 444; OLG München, EzAÜG Nr. 123.

11

den74 ende, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und dem Entleiher zur Arbeits-

leistung zur Verfügung gestellt habe75. Er hafte nur für ein Auswahlverschulden76.

Diese grobe Grundformel reicht hingegen vor dem Hintergrund der vorbezeichne-

ten Unternehmenspraxis77 zur Erfassung der Abgrenzungsproblematik so nicht

aus. Deshalb ist in der Rechtsprechung die Tendenz zu verzeichnen, die Abgren-

zungsmerkmale „Eingliederung“ und „Weisungsbefugnis“ inhaltlich näher her-

auszuarbeiten bzw. Indizien für ihr Vorliegen zu bestimmen und weitere Abgren-

zungskriterien zu finden78, 79. Ausschlaggebend sei letztlich eine abschließende

Gesamtbetrachtung80, die alle Umstände qualitativ gewichte81. Dazu ist anzumer-

ken, daß sich mittlerweile eine unüberschaubare und in sich zum Teil wider-

sprüchliche Kasuistik entwickelt hat, bei der die gleichen Kriterien in ihrer Indiz-

wirkung mal als erheblich und mal als unerheblich bezeichnet werden82.

a. Eingliederung des Arbeitnehmers in den Fremdbetrieb

Indizien für die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Fremdbetrieb seien z. B.

die Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern dieses Unternehmens83, die Koordination

der Tätigkeit mit der Arbeit im Fremdbetrieb84, die Miterfüllung des (unmittelba-

74 Vgl. Fn. 241 [S. 42]. 75 Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 142; BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, NZA 1987, S. 128, 129;

BAG, EzAÜG Nr. 202; BAG, BAGE 61, S. 7, 21; BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357, 358; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 9; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 2.

76 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 32; BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, NZA 1987, S. 128, 129; BAG, EzAÜG Nr. 202; BAG, BAGE 61, S. 7, 21; BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357, 358; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 9; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 2; OLG München, EzAÜG Nr. 135 (im Zusammenhang mit § 831 Abs. 1 S. 2 BGB).

77 Vgl. Fn. 64 [S. 9]. 78 Vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337. 79 Das Ziel, ein Höchstmaß an Sachgerechtigkeit zu erzielen, bedingt zugleich eine Verringe-

rung der Rechtssicherheit, da die Bewertung zumeist einzelfallorientiert erfolgt (vgl. Feuer-born, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 19).

80 Vgl. BAG, BAGE 61, S. 7, 23; BAG, SAE 1992, S. 209, 216; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 335; LAG Köln, DB 1989, S. 884; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 112, m. w. N.

81 Vgl. LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363. 82 Vgl. die Kritik von Feuerborn, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 19, und Schüren, § 1 AÜG,

Rz. 140, m. w. N. 83 Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 142; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 12; LAG Bre-

men, EzAÜG Nr. 119; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241, 242. Vgl. ferner BAG, NZA 1990, S. 229, 230, u. BAG, NZA 1990, S. 364, 365 (ebenso Vor-instanz: LAG München, LAGE, Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972, S. 6), m. Anm. v. Hunold, BB 1990, S. 1345 f. (jeweils zur Eingliederung als Voraussetzung einer Einstellung i. S. v. § 99 BetrVG; s. insoweit Fn. 278 [S. 52]); LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; BSG, NZA 1988, S. 263, 264; BayObLG, EzAÜG Nr. 54.

84 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, SAE 1992, S. 209, 216; LAG Berlin, LAGE, Nr. 2 zu § 611 BGB Arbeitgeberbegriff, S. 4; vgl. ferner ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357.

12

ren) Betriebszwecks85, die Übernahme von Tätigkeiten, die (vormals) von Arbeit-

nehmern des Fremdbetriebes wahrgenommen werden (könnten) bzw. wurden86,

die Integration in die Arbeitsorganisation des Fremdbetriebes87 sowie die Bereit-

stellung von Material, Werkzeug, Arbeits - und Sicherheitskleidung etc. durch den

Fremdbetrieb88, 89. Andererseits soll der Tätigkeit im Fremdbetrieb als solcher90,

der Dauer des Arbeitseinsatzes sowie dem Umstand, daß die Arbeitszeiten durch

den Fremdbetrieb erfaßt werden, keine indizielle Bedeutung zukommen91.

b. Ausübung der Weisungsbefugnisse durch das Beschäftigungsunternehmen

Hinsichtlich der Ausübung von Weisungsbefugnissen wird grundsätzlich zwi-

schen arbeitsrechtlichen/- vertraglichen Weisungen und werkbezogenen Anwei-

sungen i. S. d. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB differenziert92. Ausschließlich die Erteilung

85 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 126, u. BAG, BB 1978, S. 1522 (jeweils zu §§ 636, 637 RVO [nun-

mehr §§ 104 ff. SGB VII]); BAG, NZA 1990, S. 364, 365 (zu § 99 BetrVG); LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; LAG Köln, DB 1989, S. 884, 885. Zu beachten ist aber auch der Beschluß des BAG, NZA 1992, S. 275, 276. Dort führt das BAG (allerdings zum Begriff der „Einstel-lung“ i. S. d. § 99 BetrVG; s. dazu Fn. 278 [S. 52]) aus, daß es bei einem „echten“ Werkver-trag – entgegen der Auffassung des vorinstanzlichen Gerichts (LAG Niedersachsen) – für eine „Eingliederung“ von Arbeitnehmern in einen anderen Betrieb nicht ausreiche, daß sie „unmit-telbar der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zweckes des Betriebes des Arbeitgebers [Anm. d. Verf.: Gemeint ist der Betrieb des Bestellers] dienen, indem sie ,am eigentlichen Produkt’ im Rahmen des vom Arbeitgeber vorgegebenen Produktionsablaufes mitarbeiten und dabei mit den Arbeitnehmern des Arbeitgebers zusammenarbeiten müssen.“

86 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 12; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; a. A. BAG, NZA 1990, S. 364, 2. Ls.

87 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 154; LAG Baden-Württemberg, BB 1992, Beil. 14, S. 11, 13 (m. Anm. v. Zahrnt); LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 3 f.; BFH, NJW 1992, S. 261, 262; OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241, 242; s. entspr. zu § 99 BetrVG: BAG, BAGE 51, S. 337, 341 (m. Anm. v. Grimberg, AiB 1986, S. 262, Schreiber, SAE 1987, S. 300, u. Streckel, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972).

88 Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 216; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Baden-Württemberg, BB 1992, Beil. 14, S. 11, 13 (eine Ausnahme soll gelten, wenn die „Mitnahme eigener Gerätschaften technisch ausgeschlossen und wirtschaftlich sinnlos wäre.“); LAG Ber-lin, LAGE, Nr. 2 zu § 611 BGB Arbeitgeberbegriff, S. 4; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; LAG Köln, DB 1989, S. 884, 885; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304; BSG, NZA 1988, S. 263, 264; BayObLG, EzAÜG Nr. 54; a. A. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329; (zum Dienstvertrag) BAG, NZA 1987, S. 128, 130 (Anschriftenprüfung in den Räumlichkeiten des Bestellers unter Nutzung seiner Büroein-richtungen sowie seiner EDV-Anlage).

89 Vgl. diesbzgl. auch § 37 Abs. 3 AVAVG (s. S. 88). 90 Vgl. BAG, NZA 1987, S. 128, 130 (zum Dienstvertrag); LAG München, LAGE, Nr. 22 zu

§ 99 BetrVG 1972, S. 6. 91 Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 215; a. A. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337, nach dessen Ansicht

ein 6½jähriger Arbeitseinsatz im Drittbetrieb eine „örtliche Bindung“ darstelle, die „erfah-rungsgemäß zu Einbindungen in betriebliche Organisationsabläufe“ führe, denen Arbeitneh-mer eines Betriebes „typischerweise“ unterlägen.

92 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 32; BAG, EzAÜG Nr. 133; BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, EzAÜG Nr. 202; BAG, BAGE 61, S. 7, 21; BAG, SAE 1992, S. 209, 214, 216; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 9; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1080, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG; BSG, NZA 1988, S. 748, 749; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329;

13

arbeitsvertraglicher Weisungen indiziere Arbeitnehmerüberlassung. Dagegen kön-

ne aus der Ausübung werkvertraglicher Weisungsbefugnisse einschließlich der

damit zusammenhängenden Kontroll - und Überprüfungsrechte nicht auf das Vor-

liegen von Arbeitnehmerüberlassung geschlossen werden. Diese Weisungen seien

nur auf die konkret zu erbringende Werkleistung (Festlegung der Art, Reihenfolge

oder Einzelinhalte verschiedener oder gleichartiger Werkleistungen im Rahmen

der zuvor vereinbarten Werkgegenstände) bezogen.

Die Grenze zu den arbeitsvertraglichen Weisungen werde allerdings dann über-

schritten, wenn durch die Anweisungen erst der Gegenstand der vom Arbeitneh-

mer zu erbringenden Leistung bestimmt werde. Werde also der Arbeitnehmer per-

sönlich angewiesen, indem sein Einsatz und seine Arbeit „unmittelbar für ihn bin-

dend organisiert“ werde, so deute dies auf Arbeitnehmerüberlassung hin93.

Entsprechendes gelte, wenn der Arbeitnehmer durch Personal des Beschäftigungs-

unternehmens beaufsichtigt werde94 oder in einer Gruppe mit betriebseigenen Ar-

beitnehmern oder mit solchen eines weiteren Arbeitgebers zusammenarbeite und

das Beschäftigungsunternehmen der Gruppe insgesamt Anweisungen erteile95.

Das Landesarbeitsgericht Frankfurt läßt es sogar genügen, wenn die Verfahrens-

weise dergestalt geändert werde, daß erforderliche Weisungen nicht mehr unmit-

telbar an das Fremdpersonal, sondern an die vom vertraglichen Arbeitgeber ge-

stellten Aufsichtspersonen gerichtet würden. Eine solche Vorgehensweise diene

„ersichtlich … der Aufrechterhaltung des Scheins“ eines Werkvertrages und ände-

re „nichts an der tatsächlichen Weisungsgebundenheit auch des nachgeordneten

Fremdpersonals“ gegenüber dem Beschäftigungsunternehmer96.

c. Sonstige „Abgrenzungsmerkmale“

In der Rechtsprechung werden zum Teil noch andere „Merkmale“ aufgeführt, die

allerdings zumeist nur indiziellen Charakter haben sollen. Zudem fällt ihre Ein-

ordnung als eigenständige Abgrenzungskriterien97 teilweise deshalb schwer, weil

OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241, 242; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304.

93 Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 216; BAG, BB 1995, S. 1293, 1294, m. Anm. v. Feuerborn, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11 ff.; vgl. ferner LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 335, dem zufolge „das Weisungsrecht in bezug auf Art und Weise, Zeit und Standard der Arbeitseinsätze als bedeutsamstes Abgrenzungskriterium gelten“ müsse.

94 Vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337. Unschädlich sei es indessen, wenn der Arbeitnehmer durch Personal des Beschäftigungsunternehmens lediglich eingearbeitet werde; vgl. LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 6; a. A. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337, LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363, sowie LAG Köln, DB 1989, S. 884, 885.

95 Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 216. 96 LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363. 97 So aber zumindest die Bewertung von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 119 ff., 140.

14

sie lediglich eine inhaltliche Ausgestaltung der Begriffe „Eingliederung“ und

„Weisungsbefugnis“ (zu) bezwecken (scheinen) oder zumindest mit ihnen in en-

ger Sachverwandtschaft stehen.

(1) Leistungsgegenstand, Unternehmerrisiko und Unternehmensstruktur

Als ein solches weiteres Kriterium wird häufig der Leistungsgegenstand genannt.

Beim Werkvertrag schulde der Unternehmer einen abgrenzbaren und als eigene

Leistung zurechenbaren Werkerfolg98. Vereinbarten die Parteien also typische

Werkvertragselemente, wie z. B. abnahmefähiges Werk (§ 640 Abs. 1 BGB)99,

werkbezogene Vergütung100, Gewährleistung (§§ 633 ff. BGB)101 und Gefahrtra-

gung des entsendenden Unternehmens (§ 644 Abs. 1 S. 1 BGB), so indiziere das

den Abschluß eines Werkvertrages102, 103.

Das Fehlen (einzelner) dieser Werkvertragscharakteristika soll zwar nicht schon

das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung bedeuten104, da es für die Abgren-

zung zu ihr nicht auf die Zuordnung zu einem konkreten Schuldvertragstyp (z. B.

Werk - oder Dienstvertrag) ankomme105, 106. Es wird aber vereinzelt auch die Auf-

98 Vgl. BAG, BB 1995, S. 1293, 1294; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Frankfurt, EzA-

ÜG Nr. 363; OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; vgl. auch ArbG Frankfurt, EzAÜG Nr. 171 (nach dessen Auffassung muß „ein bestimmter, … zumin-dest aber ein bestimmbarer vertraglicher Erfolg“ vereinbart sein).

99 Vgl. BAG, BB 1995, S. 1293, 1294; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363. 100 Vgl. BAG, BAGE 61, S. 7, 21; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Frankfurt, EzAÜG

Nr. 335; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304; vgl. auch LG München I, BB 1998, Beil. 4, S. 12, 13 (m. krit. Anm. v. Zahrnt; s. Fn. 180 [S. 31]), das in der Abrech-nung auf Stundenlohnbasis ein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung sehen will.

101 Vgl. BSG, NZA 1988, S. 748, 749; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357.

102 Vgl. diesbzgl. auch § 37 Abs. 3 AVAVG (s. S. 88). 103 Interessant ist ferner die Ansicht, die das OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241, 242, im Zu-

sammenhang mit sog. „Ausbeinern“ vertritt. So sei es aufgrund des Umstandes, daß ein Un-ternehmer das zu einem Ausbeiner bestehende Vertragsverhältnis als Werkvertrag zu tarnen bemüht sei, nahegelegen, im Rahmen einer Gesamtwürdigung die Möglichkeit zu erörtern, ob der Unternehmer auch im Verhältnis zu einem Dritten die tatsächlich getroffene vertragliche Vereinbarung über den Einsatz von Arbeitskräften als Werkvertrag zu verschleiern bestrebt sei. Im übrigen spreche der Umstand, daß Ausbeiner aufgrund eines Rahmenvertrages auf Abruf bei einem Dritten tätig würden, in der Regel für Arbeitnehmerüberlassung, wenn nicht eindeutig die alleinige Weisungsbefugnis des Arbeitgebers bestehen bleibe. Zudem würden Ausbeiner aufgrund der spezifischen Gestaltung ihrer Tätigkeit regelmäßig im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen bei Fremdfirmen arbeiten.

104 A. A. BFH, NJW 1992, S. 261, 262 f. 105 Vgl. nur BAG, BAGE 31, S. 135, 141; BAG, EzAÜG Nr. 154; BAG, NZA 1987, S. 128, 129;

LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 335; a. A. anscheinend LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119, das eine Beschränkung der Gewährleistung trotz der gesetzlich begrenzt eingeräumten Möglichkeit ih-rer Abbedingung (s. § 637 BGB) als Indiz für Arbeitnehmerüberlassung wertet (desgl. BFH, NJW 1992, S. 261, 263). Vgl. ferner den als extrem zu bezeichnenden Standpunkt des ArbG Frankfurt, EzAÜG Nr. 171, das Arbeitnehmerüberlassung mit folgender Begründung annimmt: „Jedenfalls handelt es sich nicht um einen zulässigen Werkvertrag.“ In die gleiche

15

fassung vertreten, daß eine „Atomisierung“ des Leistungsziels eigenständige Ent-

scheidungen des entsendenden Unternehmens ausschließe und deshalb auf Arbeit-

nehmerüberlassung hinweise107.

In eine zumindest ähnliche Richtung geht das Landesarbeitsgericht Köln, wenn es

den Umstand, daß der entsendende Unternehmer ein eigenes „Unternehmerrisiko“

trage, als Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrages wertet108. Denn das Unter-

nehmerrisiko spiegelt sich häufig gerade in dem Erfordernis der Abnahme des

Werks sowie in der Gewährleistungspflicht wider. Es wird also abermals primär

von seiten des Werkvertrages und seines Leistungsgegenstandes auf die Abgren-

zungsproblematik geblickt und die Selbständigkeit des Werkunternehmers in den

Vordergrund gerückt.

Eine entsprechende Perspektive liegt schließlich auch den Entscheidungen zu-

grunde, in denen die Struktur des entsendenden Unternehmens berücksichtigt und

als Folge gegebenenfalls an der Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit des

Unternehmers gezweifelt wird. Beispielsweise indiziere die mangelnde personelle

(Fehlen von Fachkräften etc.) oder materielle Ausstattung (Fehlen von Spezialge-

räten etc.), daß der „Werkunternehmer“ nur die Arbeitskraft seiner Arbeitnehmer

zur Verfügung stelle, weil ihm ein anderer Geschäftszweck überhaupt nicht mög-

lich sei109. Er sei zur Erfüllung dienst -/werkvertraglicher Unternehmerpflichten

außerstande und könne aufgrund dessen keine fachbezogenen Weisungen ertei-

len110, 111. Sei er nur für einen „Besteller“ tätig, deute dies ebenfalls auf Arbeit-

nehmerüberlassung hin112.

(2) Organisationsgewalt des „Werkunternehmers“

Zum Teil wird verlangt, daß das entsendende Unternehmen „die zur Erreichung

eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betriebli-

Richtung tendiert (allerdings aus rechtspolitischen Gründen) Butterweck, S. 162, der eine Ab-grenzung z. B. zum Dienstvertrag gar nicht erst anspricht.

106 Dennoch soll die Bemessung der Vergütung nach Zeiteinheiten laut BAG, EzAÜG Nr. 32, ein Anzeichen für Arbeitnehmerüberlassung sein (vgl. entspr. BAG, EzAÜG Nr. 126; LAG Ber-lin, EzAÜG Nr. 337; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119).

107 Vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357; ebenso (in der Lit.) Hager, SAE 1992, S. 230, 231; anders ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304, für den Fall, daß die Beschränkung der Dispositionsfreiheit des (Werk -)Unternehmers „in der Natur der Sache“ liege.

108 LAG Köln, LAGE, Nr. 28 zu § 99 BetrVG 1972, S. 1; ebenso LAG Berlin, LAGE, Nr. 2 zu § 611 BGB Arbeitgeberbegriff, S. 4, u. LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119.

109 Vgl. BAG, BB 1995, S. 1293, 1295; BAG, NJW 1984, S. 2912. 110 Vgl. BAG, BB 1995, S. 1293, 1295. 111 In dieser Argumentation zeigt sich die Wechselwirkung zwischen Unternehmensstruktur und

Weisungsbeziehung (vgl. dazu § 1 IV 3 b (2) u. (3) [S. 58 ff.]). 112 Vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313.

16

chen Vorstellungen“ organisieren113, insbesondere also die personelle Organisati-

onsgewalt haben müsse, um das Vorliegen eines Werk - oder Dienstvertrages kon-

statieren zu können. Könne das entsendende Unternehmen über den Arbeitsein-

satz der Arbeitnehmer disponieren (z. B. die Anzahl der eingesetzten Arbeitneh-

mer und die Lage ihrer Arbeitsschichten sowie der Urlaubs - und Freizeiten etc.

bestimmen)114, spreche dies gegen eine Arbeitnehmerüberlassung.

Die Organisationsgewalt fehle, wenn der „Werkunternehmer“ nicht über ein eige-

nes Konzept115 oder technisches Know-how verfüge, beispielsweise seine Arbeit-

nehmer durch Personal des Fremdbetriebes anlernen oder einweisen lassen müs-

se116. Solange der Werkunternehmer jedoch die „Personalhoheit“ habe, sei es un-

schädlich, daß ihm aufgrund der detaillierten Vorgaben im Werkvertrag jeglicher

Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Erbringung der Werkleistung genommen

werde117 – das deutet bereits darauf hin, daß das (vermeintliche) Abgrenzungs-

merkmal „Organisationsgewalt“ letztlich nur eine nähere Ausgestaltung des Krite-

riums „Weisungsbefugnis“ darstellt bzw. oftmals auf dieses reduziert wird118, 119.

2. Kritik

Der Rechtsprechung ist im wesentlichen vorzuhalten, daß sie sich in einer Viel-

zahl von Kriterien und Indizien verliert, deren dogmatischer Ursprung nicht auf-

gezeigt wird120 und die als Konsequenz von Gericht zu Gericht unterschiedlich

113 Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 141; nahezu identisch sind die Formulierungen z. B. in BAG,

SAE 1992, S. 209, 214, und in BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG. Vgl. ferner LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Baden-Würt-temberg, EzAÜG Nr. 329; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG Bremen, EzAÜG Nr. 119; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; LAG Köln, EzAÜG Nr. 172; LAG Köln, DB 1987, S. 2419, 2420; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 2; ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304; BSG, NZA 1988, S. 748, 749; OLG München, EzAÜG Nr. 123.

114 Vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329; ArbG Ulm, EzAÜG Nr. 304; s. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 122, m. w. N.

115 Vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337. 116 Vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363; LAG Köln, DB 1989,

S. 884, 885; a. A. LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 6 (s. Fn. 94 [S. 13]). 117 Vgl. BAG, NZA 1993, S. 357, 359; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 10; ähnlich

BAG, NZA 1993, S. 1078, 1080, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG; a. A. LAG Ba-den-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357. Vgl. dazu Fn. 107 [S. 15].

118 Anders anscheinend die Bewertung von Eckardt, JA 1989, S. 393, 396, und auch von Schü-ren, § 1 AÜG, Rz. 122 f., 140.

119 Vgl. dazu näher § 1 IV 3 b (2) [S. 58 f.]. 120 v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669, 1672, führt aus, daß die Abgrenzung nicht unmittel-

bar einer gesetzlichen Regelung entnommen werden könne. Es müßten vielmehr bestimmte Indizien herausgefiltert und bewertet werden. Diese Vorgehensweise entspreche mithin „nicht der herkömmlichen Subsumtion unter § 631 BGB oder § 1 AÜG“, sondern stelle entspr. der typologischen Methode „eine ,Zuordnung durch Beschreibung’ (Adskription)“ dar.

17

gewertet werden121. Deutlich wird dies, wenn vorgeblich unterschiedliche Merk-

male (Eingliederung, Weisungsbefugnis, Organisationsgewalt) augenscheinlich

zueinander in Wechselwirkung gesetzt werden122.

Beispielsweise heißt es im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.05.1992123:

„Eine Eingliederung derjenigen Personen, die als Dienst - oder Werknehmer oder

als deren Erfüllungsgehilfen die in einem Dienst - oder Werkvertrag vereinbarte

Leistung erbringen, setzt weiter voraus, daß diese Personen selbst in die Arbeits-

organisation des Auftraggebers eingegliedert werden, so daß dieser die für ein Ar-

beitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach

Zeit und Ort zu treffen hat, er die Personalhoheit über diese Personen hat (…).“124

Zudem sind die einzelnen Indizien für sich allein bereits zweifelhaft. So ist es

z. B. nicht einzusehen, wieso die Miterfüllung des Betriebszwecks ein Indiz für

eine „Eingliederung“ sein soll. Grundsätzlich muß es doch die freie Entscheidung

des Arbeitgebers sein, welche Produktionsschritte er mit der eigenen Belegschaft

verwirklicht und welche Produktionsschritte er dritten Unternehmen überträgt125.

III. Kritische Darstellung der Lösungsansätze in der Literatur

Ist bereits die Rechtsprechung als uneinheitlich zu bezeichnen, so kann die Be-

wertung des Schrifttums nicht anders ausfallen. Oftmals werden zwar lediglich

die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien aufgenommen und gegebenen-

falls – bei zum Teil abweichender Wertung in der Gesamtbetrachtung – spezifi-

ziert126, 127. Es werden aber auch etliche eigene Lösungsansätze dargeboten.

121 S. bspw. Fn. 88 [S. 12], 94 [S. 13], 105 [S. 14] u. 116 [S. 16]; vgl. auch die entspr. Kritik von

Schüren, § 1 AÜG, Rz. 140. 122 S. Fn. 111 [S. 15]; vgl. auch die Kritik von Hunold, NZA 1998, S. 1025, 1028. 123 BAG, NZA 1993, S. 357, 359. 124 Vgl. zur Synonymie der Begriffe „Personalhoheit“ und „arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis“:

BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 8, Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG, Hunold, NZA 1998, S. 1025, 1029, sowie Schüren, § 1 AÜG, Rz. 148; vgl. § 1 III 6 c [S. 27].

125 Vgl. entspr. zur „Einstellung“ i. S. v. § 99 BetrVG: Hunold, NZA 1990, S. 461, S. 465; ähn-lich BAG, NZA 1992, S. 275, 276.

126 Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2565 f. (s. aber auch nachfolgend Fn. 131 [S. 19]); Boewer, DB 1982, S. 2033, 2036 f.; Engelbrecht, BB 1973, S. 481, 483; Erdlenbruch, S. 16 ff.; Fre-richs-Möller-Ulber, S. 99 ff., 105 f.; Gick, S. 164 ff.; Hager, SAE 1992, S. 230, 231; Hal-bach, DB 1980, S. 2389, 2392 f.; Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 593; Henssler, NZA 1994, S. 294, 302 f.; v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669, 1672 f.; Hunold, BB 1990, S. 1345, 1346; ders., NZA 1990, S. 461, 464; Ismail, S. 81 ff.; Kaiser, ZfA 1996, S. 115, 123 f.; Leisten, BB 1992, S. 266, 268; Marschall, RdA 1983, S. 18, 21 f.; ders., NZA 1984, S. 150 ff.; ders., S. 27 ff.; Marschner, NZA 1995, S. 668, 669 f.; Menting, S. 48 ff., 57, 68 ff.; Moritz, AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972, Bl. 5; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 51 ff.; Richardi, § 5, Rz. 82; Richter, BB 1992, S. 421, 423; Schaub, § 120, Rz. 13 f.; ders., NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4 f.; Schirdewahn, AuA 1998, S. 15, 16; Weber, S. 63 ff.; ders., ZfA 1992, S. 527, 539; Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 f. (ähnlich im übrigen auch die Kriteri-en von Wagner, ArbuR 1992, S. 40, 45, zum Begriff der Einstellung gemäß § 99 BetrVG); Zahrnt, CR 1991, S. 736 ff., der jedoch spez. für den Bereich der Softwareleistungen den

18

1. Funktionsbezogene Abgrenzung (Göbel)

Göbel128 verlangt z. B. eine „funktionsbezogene Abgrenzung“, deren zentralen

Ansatzpunkt er in der Intensität des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Werk-

unternehmer und Werkbesteller sowie deren Auswirkungen auf die Arbeitnehmer

des Werkunternehmers sieht.

a. Argumentation

Ausgehend von Wesen und Funktion des Werkvertrages sei es entscheidend, wel-

che Funktionsrelationen zwischen den jeweiligen Beteiligten (Werkunterneh-

mer/Werkbesteller/Unternehmergehilfen bzw. Überlassenden/Entleiher/Leihar-

beitnehmer) bezogen auf den Leistungsgegenstand bestehen müßten, um von ei-

nem „echten“ Werkvertrag ausgehen zu können. Solche Kriterien seien:

− Unternehmerische Eigenverantwortlichkeit und daraus folgende Dispositions-

möglichkeit des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller

− Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem

Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses

− ausschließliches Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen Er-

füllungsgehilfen

− fehlende Eingliederung der Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers in den

Bestellerbetrieb

− Tragung des Unternehmerrisikos (insbesondere der Gewährleistung) durch den

Werkunternehmer

− herstellungsbezogene Vergütungsregelung.

Nur indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Werkvertrages habe dagegen der

Einsatz von eigenen Arbeitsmitteln des Werkunternehmers.

rechtspolitischen Vorschlag des BDU, das AÜG nicht auf solche Arbeitnehmer anzuwenden, deren Einkommen die Grenzen der Sozialversicherung übersteigen, als sehr erwägenswert er-achtet, da das AÜG derzeit viele Softwarespezialisten gegen ihren Willen schütze (Zahrnt, a. a. O., S. 736). Ebenfalls an der Rspr. orientiert sich die Bundesanstalt für Arbeit (s. DA, Nr. 1.2 ff.; Merkblatt der BA, CR 1991, S. 765).

127 Erwähnenswert ist die Auffassung von Bauer, DB 1991, S. 231, der sich dagegen wendet, daß Arbeitnehmerüberlassung nur dann vorliegen solle, wenn eine „volle“ Eingliederung des Ar-beitnehmers in den Fremdbetrieb und die Arbeitsausführung „allein“ nach Weisungen des „Entleihers“ erfolge. Vielmehr sei entsprechend „der vom BSG zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung entwickelten Grundsätze … darauf abzu-stellen, ob sich der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen des Erfüllungsgehilfen von seinem Verhältnis zum entsendenden Unternehmen auf das Verhältnis zum Fremdunter-nehmen verlagert … [habe]. Eine tatsächlich vollständige Eingliederung bei gleichzeitig aus-schließlicher Weisungserteilung durch den Entleiher … [sei] nicht erforderlich, um das Vor-liegen von Arbeitnehmerüberlassung/Arbeitsvermittlung bejahen zu können.“

128 Göbel, BlStSozArbR 1973, S. 324, 325 f.

19

b. Kritik

Göbel ist vorwiegend entgegenzuhalten, daß er im Ergebnis Werkvertragsspe-

zifika zu Abgrenzungskriterien erhebt. Er bemüht sich zwar um einen eigenstän-

digen und von der Rechtsprechung divergierenden Ansatzpunkt, verfolgt diesen

jedoch nicht weiter129 und verfällt statt dessen darauf, unter Vernachlässigung spe-

ziell des Dienstvertrages den typischen Werkvertrag nachzuzeichnen und letztlich

doch nur die in der Rechtsprechung propagierten Kriterien anders zu gewichten130.

2. Abgrenzung nach den Schutzfunktionen des AÜG (Hempel)

Hempel131 vertritt einen anderen Lösungsansatz, indem er versucht, die Proble-

matik aus der Perspektive der Arbeitnehmerüberlassung auszuleuchten: Der An-

wendungsbereich des AÜG müsse über seine Schutzfunktionen bestimmt werden.

a. Gedankengang

Der Ausgangspunkt der Lehre Hempels ist die Überlegung, daß es für die Bestim-

mung des Anwendungsbereichs des AÜG gerade nicht darauf ankommen könne,

ob der Vertrag zwischen dem vertraglichen Arbeitgeber und dem Fremdbetrieb als

Werkvertrag qualifiziert werden könne. Der Grund sei darin zu sehen, daß dem

Werkvertragsrecht des BGB andere legislative Zielvorstellungen zugrunde lägen

als den Vorschriften des AÜG. Das Eingreifen des AÜG hänge von den kumulati-

ven Voraussetzungen ab, daß der Sozialschutz des Arbeitnehmers gefährdet, seine

Tätigkeit durch Arbeitnehmer des Fremdbetriebes substituierbar und das Unter-

nehmerrisiko des vertraglichen Arbeitgebers ausgeschlossen sei.

Eine Gefährdung des Sozialschutzes bestehe, wenn der Arbeitnehmer vom Be-

schäftigungsunternehmer persönlich abhängig sei, insbesondere also dessen Wei-

sungsrecht unterliege. Indizien dafür seien die Unterwerfung unter die Betriebs-

ordnung des Fremdbetriebes, Festlegung der Arbeitszeit durch den Fremdbetrieb,

Gestellung hochwertiger Maschinen und Materialien seitens des Fremdbetriebes,

Zusammenarbeit der Arbeitnehmer mit Arbeitnehmern des Fremdbetriebes.

Eine Substituierbarkeit der Tätigkeit des Arbeitnehmers liege vor, wenn er Arbei-

ten ausführe, die zur Erreichung des Betriebszwecks erforderlich seien und eben-

sogut von Arbeitnehmern des Fremdbetriebes übernommen werden könnten.

129 Vgl. die entspr. Kritik von Becker, ZfA 1978, S. 131, 147, u. Hempel, S. 174. 130 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 130, 144. 131 Hempel, S. 175 ff.; im wesentlichen zust.: Becker, ZfA 1978, S. 131, 151.

20

Das Unternehmerrisiko des vertraglichen Arbeitgebers fehle schließlich, wenn

seine Gewährleistungsverpflichtung und sein Vergütungsrisiko ausgeschlossen

seien oder wenn er mangels Betriebsorganisation nicht in der Lage sei, die fachli-

che Aufsicht zu führen und Fachweisungen zu erteilen.

b. Schwachpunkte der Argumentation

Hempel ist vorzuwerfen, daß er verkündet, daß die Qualifizierung des Vertrags-

typs als für die Anwendung des AÜG unbeachtlich anzusehen sei, und dennoch –

ähnlich wie Göbel – letztlich auf Werkvertragsmerkmale abstellt.

Zu seiner Ansicht ist ferner anzuführen, daß zwar ein Abstellen auf die „Gefähr-

dung des Sozialschutzes“ und den „Ausschluß des Unternehmerrisikos“ noch

nachvollziehbar ist, seine Ausführungen aber eine hinreichende Begründung der

proklamierten dritten Voraussetzung „Substituierbarkeit der Arbeitnehmertätig-

keit“ vermissen lassen. Denn der (wenig greifbare) Gesichtspunkt der Miterfül-

lung des Betriebszwecks mag, wie es die Rechtsprechung vertritt, für eine Ein-

gliederung des Arbeitnehmers sprechen, läßt aber einen Bezug zur Abgrenzungs-

problematik nicht erkennen. Immerhin stellen z. B. werkvertragliche Repa-

raturarbeiten an Produktionsmaschinen im Ergebnis ebenfalls eine Miterfüllung

des Betriebszwecks dar.

3. Orientierung an der Seriosität des Gestellers (Wank)

Auch Wank132 will an Sinn und Zweck des AÜG anknüpfen. Das AÜG bezwecke

den Sozialschutz der Leiharbeitnehmer vor unseriösen Verleihern sowie dessen

Umgehung. Folglich müsse auch die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung

zum Werkvertrag nach Kriterien erfolgen, welche bei abschließender Gesamtwür-

digung den Schluß auf die Un -/Seriosität des vertraglichen Arbeitgebers zuließen.

a. Indizien für die Unseriosität des vertraglichen Arbeitgebers

Diese Kriterien könnten sich sowohl aus dem Verhältnis des Arbeitgebers zum

Fremdbetrieb als auch zum Arbeitnehmer ergeben.

Im Verhältnis zum Fremdbetrieb ließen die Vereinbarung eines Werkerfolges, die

Art der Vergütung unter Berücksichtigung der branchenüblichen Gepflogenheiten

sowie die Übernahme eines werkvertragsspezifischen oder branchenüblichen Un-

132 ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 29 ff.; Wank, SAE 1985, S. 74, 76 f.; im wesentlichen zust. Rosen-

stein, S. 152 ff., 156 f.

21

ternehmerrisikos Rückschlüsse auf die Seriosität des vertraglichen Arbeitgebers

zu. Indiziert werde die Risikoübernahme durch das Vorhandensein einer dafür

tauglichen Unternehmens -/Betriebsorganisation133, 134.

Im Verhältnis des vertraglichen Arbeitgebers zum Arbeitnehmer sei die tatsäch-

liche Wahrnehmung sowohl der Arbeitgeberpflichten (Zahlung des Lohns etc.) als

auch der Arbeitgeberrechte bedeutsam. Insbesondere dürfe der vertragliche Ar-

beitgeber nicht mehr an „Personalhoheit“135 aufgeben, als es zur Erfüllung der

werkvertraglichen Pflichten allgemein oder branchenüblich erforderlich sei136.

Dagegen sei die Weisungshoheit während des einzelnen Personaleinsatzes ein

schwaches Indiz137.

b. Argumentationsdefizite

Die Ansicht von Wank weist Defizite auf. So ist ihm entgegenzuhalten, daß er

ebenso wie die vorgenannten Autoren auf Kriterien zurückgreift, die an den Typ

des Werkvertrages anknüpfen (Werkerfolg, werkvertragsspezifisches Risiko). Zu-

dem zeigt er nicht hinreichend deutlich auf, inwieweit die Begriffe „Personalho-

heit“ und „Weisungshoheit“ (partiell) kongruent bzw. inkongruent sind. Dies fällt

um so negativer ins Gewicht, als er im Zusammenhang mit der Abgrenzung zum

Dienstvertrag nicht auf die „eigene Betriebsorganisation und eigene Personalho-

heit“138, sondern statt dessen auf die „eigene Betriebsorganisation und die eigene

Weisungshoheit“ abstellen will139.

Unbeachtlich dessen überzeugt aber bereits sein Ansatzpunkt nicht140. Es ist zwar

zutreffend, daß das AÜG dem Zweck dient, unseriöse Verleiher vom Markt zu

verdrängen. Dazu ist jedoch zum einen auszuführen, daß die Frage der Seriosität

der Feststellung von Arbeitnehmerüberlassung nachfolgt (nur dann kann von ei-

nem „Verleiher“ gesprochen werden!). Zum anderen ist zu betonen, daß der Ge-

setzgeber diese Seriosität ausweislich der Regelungen in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis

6 AÜG am Verhältnis zum Leiharbeitnehmer ausgerichtet hat. Inwieweit das Ver-

hältnis zum Beschäftigungsunternehmer (z. B. die Art der Vergütung) relevant

sein soll, wird von Wank an keiner Stelle aufgezeigt.

133 Rosenstein stellt auf die Unternehmensstruktur u. das Unternehmerrisiko abstellt (S. 209 ff.). 134 Die Fachkompetenz des Arbeitgebers bzw. der Arbeitnehmer sei „nur ein nicht zwingendes

Hilfsmerkmal“ dafür (Wank, SAE 1985, S. 74, 77). 135 Vgl. zu diesem Begriff auch BAG, NZA 1993, S. 357, 359. 136 Ebenso: Rosenstein, S. 217. 137 ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 32; insoweit aber wohl a. A.: Rosenstein, S. 216. 138 So zum Werkvertrag: ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 33. 139 ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 37. 140 Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 149.

22

4. „Grauzonen“-Theorie von Leitner

Leitner141 sieht die Lösung der Abgrenzungsproblematik ebenfalls im Schutz-

zweck des AÜG und differenziert zwischen dem sog. Verletzungstatbestand, d. h.

der offenen Verletzung der AÜG-Vorschriften, und dem sog. Umgehungstatbe-

stand, d. h. der Verwirklichung illegaler Arbeitnehmerüberlassung durch bewußte

(= Tarnungstatbestand) oder unbewußte Umgehung der Regelungen des AÜG.

a. Teleologische Reduktion der §§ 9, 10 AÜG auf bewußte Umgehungen

Die in Rechtsprechung und Literatur gängigen Abgrenzungsmerkmale taugten al-

lein zur Unterscheidung von Verletzungs - und Umgehungstatbestand, versagten

aber in der sog. „Grauzone“, d. h. innerhalb des Umgehungstatbestandes, also in

den Fällen der bewußten und unbewußten Umgehungen. Dort sei eine nuancierte-

re Anwendung des AÜG vonnöten.

So sei der in der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§§ 9 Nr. 1,

10 Abs. 1 AÜG142) zu sehende, schwerwiegende Eingriff in die Privatautonomie

im Bereich der Verletzungstatbestände ohne weitere Differenzierung akzeptabel.

Anders sehe es bei den Umgehungstatbeständen aus, da die unbewußte Umge-

hung – im Gegensatz zur bewußten – nicht auf eine kriminelle Energie schließen

lasse und das undifferenzierte Eingreifen der Fiktion daher unverhältnismäßig sei.

In der Grauzone müsse folglich aus verfassungsrechtlichen Gründen eine am Sinn

und Zweck des AÜG ausgerichtete Einzelfallkorrektur stattfinden, die im Wege

der teleologischen Reduktion der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG143 zu erfolgen habe.

Dafür sei ausschlaggebend, daß das AÜG mit diesen zivilrechtlichen Sanktions-

normen ausschließlich die Sicherung des Sozialschutzes der Leiharbeitnehmer

bezwecke. Das sei aus dem Umstand zu folgern, daß die Nichtigkeitsfolge nicht

auf die Fälle des § 3 Abs. 1 Nr. 5 und 6 AÜG ausgedehnt sei und daher nicht öf-

fentlich-rechtlichen Interessen oder arbeitsmarktpolitischen Zielen diene.

Das bedeute, daß das Eingreifen der Fiktion in der Grauzone nur gerechtfertigt

sei, wenn der Sozialschutz des Arbeitnehmers im Einzelfall tatsächlich gefährdet

sei144.

141 Leitner, DB 1990, S. 2071 f., NZA 1991, S. 293, 294 ff., DB 1991, S. 231, 232. 142 S. Fn. 618 [S. 107] u. 619 [S. 107]. 143 Vgl. zur Möglichkeit der Verwirkung des Schutzes des § 10 Abs. 1 AÜG: BAG, SAE 1992,

S. 209, 212; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 225 f. 144 Zust. Henssler, ZfA 1993, S. 23, 71. In die gleiche Richtung geht die Auffassung des

LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346 (n. rk., s. BAG , SAE 1992, S. 209 ff. [Schirde-wahn, AuA 1998, S. 15, 17, bezeichnet die Entscheidung des BAG als enttäuschend]):

23

b. Kritik

Leitner ist entgegenzuhalten, daß die von ihm befürwortete teleologische Redukti-

on der §§ 9, 10 AÜG mit der Konzeption des AÜG nicht in Einklang steht.

Zum einen verbindet Leitner die Abgrenzungsproblematik mit der Frage des Ein-

greifens der Fiktion. Das bedeutet eine schlichte Verlagerung des Problems. Die

Anwendbarkeit der §§ 9, 10 AÜG setzt den Tatbestand der (gewerbsmäßigen)

„Arbeitnehmerüberlassung“ (ohne Verleiherlaubnis) voraus145. Nur wenn der Tat-

bestand der Arbeitnehmerüberlassung erfüllt ist, also ein auf der aus der Dreidi-

mensionalität der Rechtsbeziehungen resultierenden Gefährdung des Sozialschut-

zes basierendes abstraktes Schutzbedürfnis des Leiharbeitnehmers grundsätzlich

festzustellen ist, kann sich die weitere Frage stellen, ob unbewußt agierende Ver-

leiher von den Rechtsfolgen dieser Vorschriften ausgenommen werden können

und sollen, weil eine konkrete Schutzbedürftigkeit nicht besteht.

Zum anderen kann es auf die konkrete Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers

nicht ankommen. Das Eingreifen der Fiktion rechtfertigt sich bereits aus dem Um-

stand, daß infolge der Nichtstellung des Antrags i. S. d. § 2 Abs. 1 AÜG das Er-

laubniserteilungsverfahren als Präventivkontrolle146 vollständig entfällt und die

Gefahr einer Verletzung schutzwürdiger Belange des Leiharbeitnehmers bereits

dadurch abstrakt erhöht wird147. Es ist unangebracht, das Risiko der Erlaubnis-

pflichtigkeit bzw. - fähigkeit148 der Verleihtätigkeit entgegen dem Wortlaut der

§§ 9, 10 AÜG dergestalt von Ver - und Entleiher auf den Leiharbeitnehmer zu

transponieren, daß dieser die Beweislast für eine konkrete Gefährdung seines so-

zialen Schutzes tragen muß, und das allein deshalb, weil Ver - und Entleiher nicht

über die rechtliche Einordnung ihres Tuns reflektieren oder sich schlicht irren.

„Daraus ist zu schließen, daß die Regelung des § 10 Abs. 1 AÜG von ihrem Schutzzweck her keine Anwendung findet, wenn ein Unternehmer seine Arbeitnehmer aufgrund eines Vertra-ges, der seiner rechtlichen Ausgestaltung nach ein Werk - und/oder Dienstvertrag ist, als Er-füllungsgehilfen in den Betrieb des dritten Unternehmens entsendet, der Vertrag jedoch auf-grund seiner praktischen Handhabung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag erscheinen könn-te, der entsendende Unternehmer indes seine Arbeitgeberpflichten korrekt erfüllt, denn in ei-nem solchen Falle ist eine Einschränkung des verfassungsrechtlich geschützten Grundsatzes der Vertragsfreiheit zu Lasten des aufnehmenden Betriebes und zugunsten der entsandten Ar-beitnehmer zum Schutzzweck der Regelung her nicht geboten. … Hierfür spricht auch die Überlegung, daß in einem solchen Falle die mittelbare Überwachungs - und Kontrollfunktion der Regelung versagt, weil eine Überprüfung der Verhältnisse beim möglichen Verleiher dem möglichen Entleiher keine Anhaltspunkte für eine verbotene Arbeitnehmerüberlassung durch einen unzuverlässigen Verleiher gibt.“

145 Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 213. 146 Vgl. § 7 II 1 b [S. 99]. 147 So wohl auch Weber, ZfA 1992, S. 527, 540. 148 Nur im Fall der Erlaubnisfähigkeit könnte eine konkrete Schutzbedürftigkeit entfallen!

24

Das würde dazu führen, daß der durch das Interesse an der Vermeidung der Fol-

gen des § 10 AÜG motivierte Druck des Entleihers auf den Verleiher, die Erlaub-

nis nachzuweisen, gemindert und dieses faktische Kontrollinstrument geschwächt

würde.

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, das eine ähnliche Auffassung wie

Leitner vertritt149, übersieht bei seiner Argumentation, daß die Überwachungs-

funktion des § 10 Abs. 1 AÜG permanenter Natur ist. Es kann nicht genügen, daß

der „Entleiher“ im Zeitpunkt des Vertragsschlusses darauf achtet, ob erlaubnis-

pflichtige Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Denn das würde bedeuten, daß eine

Nachlässigkeit in der Vertragsumsetzung sanktionslos bliebe, die Parteien also ihr

Augenmerk nicht darauf lenken müßten, daß das Vereinbarte auch vertragsgetreu

umgesetzt wird – das kann letztlich immer nur zu Lasten des Arbeitnehmers ge-

hen. Die Konsequenz wäre nämlich, daß einer Gesetzesumgehung insoweit Vor-

schub geleistet würde, als ein solches Verständnis „geschickten“ Unternehmern

die Möglichkeit eröffnen würde, einen Werk - oder Dienstvertrag zu schließen und

diesen dann in der praktischen Handhabung schrittweise und selbstverständlich

„unbewußt“ in eine Arbeitnehmerüberlassung „umzuwandeln“ – ein bedenkliches

Ergebnis.

Der Irrtum über die Erlaubnispflicht und die aufgrund der Übernahme der übli-

chen Arbeitgeberpflichten/- risiken im Einzelfall bestehende Erlaubnisfähigkeit

müssen daher für das Eingreifen der Fiktion bedeutungslos sein150.

5. Analogie zu § 4 BetrVG (Ulber)

Einen wiederum eigenen Lösungsansatz verfolgt Ulber151, obwohl er zunächst,

konform zur Rechtsprechung, davon ausgeht, daß Arbeitnehmerüberlassung vor-

liege, wenn der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Einsatzbetriebes

eingegliedert sei und dem Weisungsrecht des Fremdunternehmers unterstehe152.

a. Gedankengang

Basierend auf dieser Grundformel führt Ulber – insoweit bereits in Abweichung

zum Grundkonsens der Rechtsprechung – fort, daß Arbeitnehmerüberlassung al-

lein dann nicht gegeben sei, wenn in der rechtlichen und tatsächlichen Ausgestal-

149 S. Fn. 144 [S. 22]. 150 Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 146; BAG, SAE 1992, S. 209, 213; LAG Berlin, EzAÜG

Nr. 337; Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 225; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 149. 151 Ulber, ArbuR 1982, S. 54 ff. 152 Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 56 f., 59.

25

tung ein Werkvertrag i. S. d. §§ 631 ff. BGB mit den typischen Hauptpflichten

eines Werkunternehmers (vertragsgemäße, mangelfreie und rechtzeitige Herbei-

führung eines qualitativ und quantitativ individualisierbaren Arbeitserfolges153)

bestehe. Voraussetzung sei, daß der Werkunternehmer den Arbeitsplatz und die

gesamte Arbeitsorganisation alleinverantwortlich gestalte. Komme es auch nur zu

einer teilweisen Übertragung von Arbeitgeberbefugnissen bzw. - pflichten auf den

Einsatzbetrieb, sei der Abschluß eines Werkvertrages unzulässig154.

Im folgenden weicht Ulber aber dann deutlich von der Linie der Rechtsprechung

ab, indem er zur Ausfüllung dieser „Alleinverantwortlichkeit“ auf die Definition

des „selbständigen“ Nebenbetriebes i. S. d. § 4 BetrVG abstellt. Die Aufgaben-

stellung und - wahrnehmung eines Werkunternehmers im Fremdbetrieb entspreche

nämlich der Aufgaben - und arbeitsorganisatorischen Stellung des Nebenbetriebes

im Unternehmen. Folglich seien Werkverträge analog dieser Vorschrift nur dann

zulässig, wenn sie entweder räumlich weit vom Fremdbetrieb entfernt erfüllt wür-

den (räumliche Ausgliederung; § 4 Nr. 1 BetrVG) oder einen vom Aufgabenbe-

reich und von der Organisation des Fremdbetriebes her (i. S. d. § 631 BGB abge-

grenzten) eigenständigen Vertragsgegenstand hätten, also vollständig aus der be-

trieblichen Organisation des Einsatzbetriebes ausgegliedert seien (vgl. § 4 Nr. 2

BetrVG)155.

b. Schwachpunkte

Der Vorschlag von Ulber vermag, insbesondere soweit er über den nicht näher be-

gründeten Lösungsansatz der Rechtsprechung hinausgeht, nicht zu überzeugen.

Ulber bleibt eine dogmatische Erklärung für eine entsprechende Anwendung des

§ 4 BetrVG gänzlich schuldig. Es ist nicht ersichtlich, weshalb und inwieweit die

153 Erwähnenswert ist das allg. Bestreben Ulbers, der Blockierung von Dauerarbeitsplätzen (vgl.

dazu amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9, 12) entgegen-zuwirken. So vertritt er zu § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG die Ansicht, daß die ununterbrochene, die Einsatzbefristung übersteigende Beschäftigung verschiedener (nicht nur derselben) Leihar-beitnehmer im Einsatzbetrieb unzulässig sei (Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 56). Entspr. führt er zum Werkvertrag aus, daß es beim Abschluß von (Werk -)Verträgen, denen ein Betriebs-zweck zugrunde liege, der eine dauerhafte Erledigung erfordere, „mehr als fraglich“ sei, ob überhaupt noch von einem werkvertraglich geschuldeten Erfolg i. S. d. §§ 631 ff. BGB ge-sprochen werden könne oder ob nicht vielmehr die Arbeitsleistung der Fremdarbeitnehmer im Vordergrund stehe (Ulber, a. a. O., S. 56).

154 Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 56 f. sowie Fn. 26. 155 Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 58; ders., Einleitung C, Rz. 43; vgl. diesbzgl. auch Leisten, BB

1992, S. 266, 268, dem zufolge die Vermutung, daß es sich nicht um einen Werkvertrag, son-dern um Arbeitnehmerüberlassung handele, um so näher liege, je mehr der Betriebszweck und der mit dem Einsatz der Fremdarbeitnehmer verfolgte Leistungszweck übereinstimmten.

26

betriebsverfassungsrechtlichen Ziele dieser Norm mit dem vom AÜG bezweckten

Individualschutz des Leiharbeitnehmers in Einklang stehen sollen156.

Zudem versteift sich Ulber auf die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung ein-

zig und allein zum Werkvertrag, ohne die Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

des BGB in seinen Lösungsvorschlag einzubeziehen.

6. Abgrenzungskriterium „Personalhoheit“

Einen eigenständigen Lösungsweg beschreiten auch Eckardt und Dauner-Lieb,

die beide auf die „Personalhoheit“ als Abgrenzungskriterium abstellen.

a. Eckardt

Eckardt führt die von der Rechtsprechung befürwortete Gesamtschau der als maß-

geblich erachteten Abgrenzungskriterien (arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis,

Gewährleistungsübernahme, Vergütungsgefahr etc.) auf einen grundlegenden Un-

terschied in der jeweiligen Funktion des Arbeitnehmers im Drittbetrieb zurück. So

soll es sich bei der Arbeitnehmerüberlassung um einen Selbstzweck bzw. den aus-

schließlichen Vertragszweck handeln, während der Arbeitnehmereinsatz beim

Werk -/Dienstvertrag nur Mittel zur Verfolgung eines weitergehenden Zwecks

sei157. Einzig relevantes Abgrenzungskriterium sei die Verteilung der arbeitsrecht-

lichen Weisungsbefugnis, d. h. der „Personalhoheit“158. Erbringe der Arbeitneh-

mer seine Arbeitsleistung nach Weisungen des „Bestellers“, sei es ausgeschlos-

sen, daß der „Unternehmer“ mit dem Arbeitseinsatz eigene betriebliche Zwecke

verfolge: Es könne sich nur um Arbeitnehmerüberlassung handeln.

Die Bedeutung der übrigen von der Rechtsprechung angeführten Kriterien er-

schöpfe sich im wesentlichen darin, daß ihre positive Feststellung besonderen An-

laß zur Prüfung der Verteilung der arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnis gebe. Die

positive Feststellung des Übergangs dieser Befugnis könnten sie nicht ersetzen.

Das arbeitsrechtliche Direktionsrecht sei im übrigen von den werkvertraglichen

Anweisungen i. S. d. § 645 BGB zu unterscheiden, da es sich auf die Art und

Weise des Arbeitseinsatzes erstrecke (z. B. Zuweisung der Arbeit, Bestimmung

der Arbeitszeit und des Arbeitstempos, Überwachung des Arbeitsablaufs etc.),

während sich die Fachweisungen des Bestellers allein auf das Arbeitsergebnis be-

schränkten.

156 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 146. 157 Eckardt, JA 1989, S. 393, 396 ff. 158 Vgl. zu diesem Begriff BAG, NZA 1993, S. 357, 359, und Wank, SAE 1985, S. 74, 77.

27

b. Dauner-Lieb

Dauner-Lieb159 erachtet die Kriterien „Eingliederung“ und „Weisungsgebunden-

heit“ als für die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung

untauglich. Diese der Diskussion um den Arbeitnehmerbegriff entlehnten Termi-

ni160 hätten die Funktion, die Frage nach dem Arbeitnehmerstatus zu beantworten.

Die Arbeitnehmereigenschaft des Fremdarbeitnehmers stehe aber außer Zweifel.

Für die Abgrenzung sei allein entscheidend, ob der Arbeitnehmer hinsichtlich der

Art und Weise seines Einsatzes im Fremdbetrieb des besonderen Schutzes des

AÜG bedürfe. Das Hauptziel des AÜG sei die Schaffung eines arbeits - und sozi-

alrechtlichen Schutzes für Leiharbeitnehmer und die Ausschaltung unseriöser

Verleiher. Die von der Rechtsprechung und Literatur angebotenen Abgrenzungs-

merkmale ließen jedoch eine mögliche Unseriosität des vertraglichen Arbeitge-

bers unberücksichtigt. Deshalb müsse darauf abgestellt werden, ob die „Personal-

hoheit“ von ihm auf den Beschäftigungsunternehmer übergehe. Erst wenn dieser

regelmäßig über den Fremdarbeitnehmer als Person verfüge und ihn nach eigenen

betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb einsetze, indem er ihm Arbeiten

außerhalb des vereinbarten Vertragsgegenstandes zuweise, sei die Vermutung

gerechtfertigt, daß der vertragliche Arbeitgeber keinen über die Überlassung hi-

nausgehenden Unternehmenszweck verfolge und daher zum Schutze seiner Ar-

beitnehmer der behördlichen Kontrolle nach Maßgabe des AÜG bedürfe161.

c. Argumentationsschwächen

Eckardt und Dauner-Lieb ist gleichermaßen vorzuwerfen, daß sie den Begriff

„Personalhoheit“162 semantisch reduzieren163. Im Ergebnis setzen sie ihn mit dem

„arbeitsrechtlichen Weisungsrecht“ gleich164. Bedenklich ist insofern, daß Dau-

ner-Lieb vorschlägt, „die praktische Zusammenarbeit vorsorglich so zu gestalten,

daß der Auftraggeber den in seinem Betrieb eingesetzten Fremdarbeitnehmern im

Regelfall überhaupt keine direkten Weisungen … [erteile], sondern daß statt des-

159 Dauner-Lieb, NZA 1992, S. 817 ff.; dies., SAE 1992, S. 217 ff.; dies., EzA Nr. 4 zu

§ 10 AÜG, S. 13, 17. 160 S. Fn. 369 [S. 68]. 161 Dauner-Lieb, EzA Nr. 4 zu § 10 AÜG, S. 13, 18. 162 Kritisch zu diesem Ansatzpunkt: KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 149. 163 Die „Personalhoheit“ umfaßt bspw. die Einstellung, Auswahl und Kündigung des Leihar-

beitnehmers, während es bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werk -/ Dienstvertrag etc. allein um Fragen geht, die der Auswahl des Arbeitnehmers zeitlich nach-folgen und nur den Einsatz im Fremdbetrieb betreffen. Dem Entleiher steht z. B. nicht das Kündigungsrecht bzgl. des Leiharbeitnehmers zu; er kann allenfalls die Auswahl eines ande-ren, geeigneten Leiharbeitnehmers vom Überlassenden verlangen.

164 Deutlich Eckardt, JA 1989, S. 393, 396; s. Fn. 124 [S. 17].

28

sen ein Bauleiter, Vorarbeiter oder sonstiger Repräsentant des Auftragnehmers

zwischengeschaltet … [werde], der dem Auftraggeber als Ansprechpartner ständig

zur Verfügung … [stehe] und die notwendige Koordination … [sicherstelle].“165

Dagegen ist einzuwenden, daß es, insbesondere wenn einer Gesetzesumgehung

effektiv entgegengewirkt werden soll, nicht auf die formale Frage ankommen

kann, ob der Auftraggeber den Fremdarbeitnehmern unmittelbar seine Weisungen

erteilt oder ob er sich hierfür eines Bauleiters oder Vorarbeiters des Auftragneh-

mers als eines schlichten „Sprachrohrs“ bedient166. Entscheidend muß sein, ob der

Auftraggeber wie ein Entleiher den Arbeitnehmer nach seinen eigenen betrieb-

lichen Bedürfnissen und Vorstellungen einsetzt und steuert167; es kann nicht über-

zeugen, Weisungen, die im Zusammenhang mit der Erfüllung einer zuvor abge-

grenzten Teilaufgabe erteilt werden, im Zweifel als auf den Leistungsgegenstand

bezogen anzusehen und damit fachlich zu interpretieren168.

7. Ansicht von Schüren

Schüren169 nimmt die Abgrenzung über die positive Feststellung des Tatbestandes

der Arbeitnehmerüberlassung vor. Alle anderen Erscheinungsformen des drittbe-

zogenen Personaleinsatzes unterlägen, unabhängig von ihrer Typisierung als

Werk -, Dienst -, Geschäftsbesorgungsvertrag etc., nicht der Anwendung des AÜG.

Arbeitnehmerüberlassung werde dadurch geprägt, daß der Arbeitnehmer für einen

anderen als seinen vertraglichen Arbeitgeber tätig werde und das arbeitsbezogene

Weisungsrecht von dem Inhaber oder Repräsentanten des Entleihunternehmens

ausgeübt werde. Durch dieses arbeitsbezogene Weisungs -/Direktionsrecht konkre-

tisiere der Entleiher gemäß § 315 BGB den Anspruch auf die Arbeitsleistung.

Deshalb sei es für die Abgrenzung allein maßgeblich, wer das arbeitsbezogene170

Direktionsrecht ausübe. Das folge aus § 10 AÜG, mit dem der Gesetzgeber bei

der illegalen Arbeitnehmerüberlassung erzwinge, daß derjenige, der die Arbeits-

leistung in Anspruch nehme und steuere, zum Arbeitgeber werde.

Arbeitsbezogen i. e. S.171 seien nur die Weisungen, die für die Steuerung des kon-

kreten Arbeitseinsatzes in dem Fremdbetrieb unerläßlich seien. Dazu gehörten zu-

165 Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 223. 166 Vgl. Eckardt, JA 1989, S. 393, 397; s. § 1 IV 3 a (4) [S. 43]. 167 Vgl. die Kritik von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 148, u. Ulber, ArbuR 1984, S. 350, 352. 168 Vgl. Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 223 (nicht völlig klar wird es, ob Dauner-Lieb ihre

eigene Auffassung oder nur den Trend der Rspr. wiedergibt). 169 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 150 ff.; zust. Feuerborn, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 23; ders.,

CR 1995, S. 91, 97 ff., Hamann, S. 154 ff., u. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 152 ff. 170 KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 152, spricht vom „arbeitsplatzbezogenen“ Weisungsrecht. 171 Arbeitsbezogen i. w. S. seien letztlich alle Arbeitgeberweisungen, da sie arbeits(- vertrags -)be-

29

nächst die Weisungen, mit denen die individuelle Arbeitspflicht nach Gegenstand,

Ort und Zeit bestimmt würden (Zuweisung einer bestimmten Aufgabe an einem

bestimmten Arbeitsplatz, Bestimmung der Arbeitszeiten etc.). Ferner seien die

Weisungen zu nennen, welche die eigentliche Arbeitsausführung beträfen (An-

ordnung der anzuwendenden Fertigungstechniken, des Arbeitstempos, der Rei-

henfolge der Arbeitsschritte etc.). Schließlich seien auch arbeitsbegleitende Wei-

sungen arbeitsbezogen i. e. S., sofern sie durch die Art der Arbeit bedingt seien

(Anordnung zum Tragen von Sicherheitskleidung, Schutzbrille, Haarnetz etc.).

Alle sonstigen Weisungen seien für die Bestimmung des Tatbestandes der Arbeit-

nehmerüberlassung ohne Bedeutung, da sie die eigentliche Arbeitsleistung ledig-

lich umlagerten und für ihre Erbringung nicht unerläßlich seien.

Entscheidend sei die Zuordnung dieser Direktionsbefugnisse. Der Entleiher müsse

das arbeitsbezogene Weisungsrecht – bei Außerachtlassung atypischer Einzelfäl-

le – vollständig und während der gesamten Dauer des Fremdeinsatzes ausüben.

Seien diese Voraussetzungen erfüllt, liege Arbeitnehmerüberlassung selbst dann

vor, wenn der Arbeitnehmer nur einen Teil seiner Arbeitszeit im Fremdbetrieb

nach Weisungen des Entleihers arbeite und den Rest seiner Zeit im Stamm-

unternehmen eingesetzt werde.

Gleiches gelte, wenn der Handlungsspielraum des „Werkunternehmers“ durch die

Atomisierung seiner Leistungspflicht oder die Vereinbarung von Rahmenverträ-

gen mit detaillierten Handlungsschemata, deren Einhaltung er schulde, derart ein-

geschränkt werde, daß er seine Selbständigkeit verliere und wie eine Führungs-

kraft des Fremdbetriebes lediglich Weisungen „nach unten“ weiterleite.

IV. Eigene Auffassung

Die Abgrenzungsproblematik kann nur dann einer befriedigenden Lösung zuge-

führt werden, wenn sie auf ein tragfähiges Fundament gestellt wird. Entscheidend

sind die richtige Perspektive und das richtige Bewußtsein bezüglich des Wesens

und der Wesensmerkmale der Arbeitnehmerüberlassung.

dingt seien. Deshalb sei der von Eckardt, JA 1989, S. 393, 396, und Dauner-Lieb, NZA 1992, S. 817, 819, SAE 1992, S. 217, 220, verwandte Begriff „Personalhoheit“ (= arbeitsrechtliches Weisungsrecht [Schüren, § 1 AÜG, Rz. 148]) zu unbestimmt (Schüren, § 1 AÜG, Rz. 168, 162). Die von der Rspr. befürwortete Differenzierung zwischen arbeitsrechtlichen und werk-vertraglichen (§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB) Weisungen sei unbrauchbar, da sich die beiden Wei-sungsarten nicht gegenseitig ausschlössen. So könne eine Anordnung, die beim Einsatz von Fremdarbeitnehmern als werkvertragliche Anweisung qualifiziert werde, beim Einsatz eige-ner Arbeitnehmer trotz gleichen Inhalts als arbeitsrechtliche Weisung eingestuft werden (Schüren, § 1 AÜG, Rz. 184).

30

1. Abgrenzungsperspektive

Ausgangspunkt der Überlegungen muß unmittelbar das AÜG sein. Dieses läßt

zwar die Frage nach den maßgeblichen Unterscheidungsmerkmalen bewußt of-

fen172. Es gibt aber dennoch die Perspektive verbindlich vor. Denn sowohl die Er-

laubnispflicht des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG als auch die Vermutung des § 1 Abs. 2

AÜG knüpfen an den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung an, d. h., der An-

wendungsbereich des AÜG ist nur betroffen, wenn Arbeitnehmer Dritten „zur Ar-

beitsleistung überlassen“ werden173, 174. Das bedeutet, daß die Abgrenzung positiv

durch die Feststellung des Tatbestandes der Arbeitnehmerüberlassung erfolgen

muß und nicht durch die schlichte Negierung des Vorliegens der Charakteristika

von Werk -/Dienstvertrag oder sonstigen Vertragstypen ersetzt werden kann175.

Soweit in den Gesetzesmaterialien allein die Abgrenzung zum Werkvertrag i. S. d.

§§ 631 ff. BGB ausdrücklich erwähnt wird176, läßt das nicht den Schluß zu, daß

ausschließlich (typisch ausgestaltete) Werkverträge als Gegensatz zur Arbeitneh-

merüberlassung in Betracht kommen sollen. Eine solche Annahme kann auch

nicht damit begründet werden, daß die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer

Arbeitsgemeinschaft nur dann kraft Gesetzes keine Arbeitnehmerüberlassung ist,

wenn sie „zur Herstellung eines Werkes“ gebildet wird. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG177

stellt nämlich eine Sondernorm dar, die eine „wirtschaftlich sinnvolle Art der Zu-

sammenarbeit bei der Herstellung von Großanlagen und Großbauten“ ermögli-

172 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 173 Eine Anwendung der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG (insb. i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)

auf „echte“ Werk - oder Dienstverträge scheidet demnach aus, so daß sich die nachfolgende Frage einer Widerlegung gar nicht erst stellen kann; vgl. BAG, EzAÜG Nr. 154; Be-cker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51c. Schlicht falsch ist daher die Äußerung des LAG Hamm, EzAÜG Nr. 234, das unter Verweis auf diese Fundstellen und im Zusammenhang mit der Vermutungswiderlegung ausführt, daß in Rechtsprechung und Literatur anerkannt sei, „daß die gesetzliche Vermutung mit der Darlegung eines Werkvertrages, eines Dienstvertrages oder eines Subunternehmerverhältnisses ausgeräumt werden“ könne. Noch klarer tritt der Fehler in BAG, EzAÜG Nr. 32, zutage, wenn es dort heißt: „Falls der Antragstellerin nach der Zurückverweisung der Sache der Nachweis gelingt, daß der mehrjährige Einsatz des Beteilig-ten bei der B. nicht im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags, sondern auf werk-vertraglicher Grundlage erfolgt ist, wäre die vorerwähnte Vermutung widerlegt.“ [Der Fehler bedeutete für die Antragstellerin eine Umkehr der Beweislast!]).

174 Eine Überlassung „zur Arbeitsleistung“ liegt nicht vor, wenn Auszubildende Dritten zu Aus-bildungszwecken überlassen werden (vgl. z. B. DA, Nr. 1.12).

175 Richtig daher Eckardt, JA 1989, S. 393, 396 f.; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 150; nicht eindeutig Gick, S. 165. In eine zumindest ähnliche Richtung geht anscheinend auch die Rspr. (vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 215), wenn sie gemischte Dienst - und Werkverträge vom Anwen-dungsbereich des AÜG ausnimmt, also eine strikte Zuordnung zu einem dieser Vertragstypen gerade nicht verlangt. Vgl. aber auch ArbG Frankfurt, EzAÜG Nr. 171 (s. Fn. 105 [S. 14]).

176 S. Fn. 172 [S. 28]; vgl. auch die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10: Ein Überlassen zur Arbeitsleistung liege nicht vor, „wenn Arbeitnehmer auf-grund einer werkvertraglichen Verpflichtung ihres Arbeitgebers im Betrieb eines Dritten tätig … [würden].“

177 Dazu ausführlicher unter § 4 III [S. 79 ff.].

31

chen soll178, und deren spezieller Regelungsgehalt nicht dahin simplifiziert wer-

den kann, daß allgemein nur Werkverträge von der Arbeitnehmerüberlassung ab-

zugrenzen sein sollen179.

Abzulehnen sind deshalb die Auffassungen, die bereits dann Arbeitnehmerüber-

lassung annehmen wollen, wenn es sich nicht um einen typischen Werkvertrag

mit Abnahme, werkbezogener Vergütung180 und Übernahme der Gewährleistung

handele181, 182.

Ihnen ist im übrigen die durch die rechtshistorische Entwicklung dokumentierte

„Pufferstellung“ der (gewerbsmäßigen) Arbeitnehmerüberlassung entgegenzuhal-

ten. Dazu ist zu erläutern, daß vor Erlaß des adia-interim-Urteils des Bundesver-

fassungsgerichts183 die nach § 37 Abs. 3 AVAVG als Arbeitsvermittlung zu quali-

fizierende Arbeitnehmerüberlassung schlicht unzulässig war, so daß bei Zugrun-

delegung des Beurteilungsmaßstabs der Rechtmäßigkeit unmittelbar zwischen il-

legaler Arbeitsvermittlung und generell erlaubten Werk -, Dienst - und sonstigen

Verträgen zu differenzieren war.

Diese Grenzziehung wurde durch das adia-interim-Urteil dergestalt verschoben,

daß aufgrund der konstatierten Verfassungswidrigkeit des § 37 Abs. 3 AVAVG

die zuvor illegale gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nunmehr uneinge-

schränkt zulässig war. Dem hierdurch entstehenden Regelungsbedürfnis trug der

178 S. AFG-Änderungsentwurf II, BT-Drucks. X/4211, S. 32 f. 179 Zudem beinhaltet § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG bei genauerer Betrachtung eine Negativ-Fiktion (vgl.

Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 3; ders., ZIP 1986, S. 409, 413; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 73; Schaub, § 120, Rz. 7; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 511; Weisemann, BB 1989, S. 907). Denn ausweislich der Gesetzesmaterialien ging der Gesetzgeber davon aus, daß die Abordnung von Arbeitnehmern zu Arbeitsgemeinschaften an sich als Arbeitnehmer-überlassung einzuordnen sei (s. AFG-Änderungsentwurf I, BT-Drucks. X/3923, S. 31 f.). Im AFG-Änderungsentwurf II, BT-Drucks. X/4211, S. 33, heißt es insoweit:

„Überläßt ein Mitglied der Arbeitsgemeinschaft seine Arbeitnehmer der Arbeitsgemeinschaft, so liegt an sich Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn das Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Arbeitgeber der Arbeitnehmer bleibt, aber die Arbeitnehmer den Weisungen der Arbeitsge-meinschaft unterstehen.“

180 Zahrnt (BB 1992, Beil. 14, S. 15; BB 1998, Beil. 4, S. 13, mit Kritik an der Endscheidung des LG München I, BB 1998, Beil. 4, S. 12, 13) weist zutr. darauf hin, daß im Bereich „EDV“ ei-ne Vergütung nach Aufwand auch bei Werkverträgen weit verbreitet und bei Programmerstel-lung häufig berechtigt ist, weil die Leistung häufig nicht kalkulierbar ist. Ihm ist ferner darin zuzustimmen, daß der Vergütung nach Aufwand generell keine Indizwirkung für Arbeitneh-merüberlassung zukommt, da sie bei Dienstverträgen erst recht typisch ist.

181 So bspw. Hempel, S. 175 ff., u. Göbel, BlStSozArbR 1973, S. 324, 325 ff. Noch deutlicher Moritz, BB 1972, S. 1569, 1571, nach dessen Ansicht „der Abschluß eines ,Werkvertrages’“ bei Verleihern mit Verleiherlaubnis „von vorneherein in den Geruch der Gesetzesumgehung“ komme und der im übrigen nur reine, d. h. typische Werkverträge vom Anwendungsbereich des AÜG ausnehmen will, sofern sich der geschuldete Erfolg des Unternehmers im Rahmen seines Betriebszwecks halte.

182 Von den atypischen Werkverträgen zu trennen sind die in den Materialien ebenfalls genann-ten Schein-Werkverträge (s. Bericht des Abgeordneten Jaschke, a. a. O.). Bei ihnen erfolgt die werkvertragliche Ausgestaltung bewußt nur zum Schein (§ 117 BGB; vgl. zu den gängi-gen Verschleierungspraktiken: Ismail, S. 82 f., S. 100 ff.).

183 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261 ff.

32

Gesetzgeber mit Erlaß des AÜG Rechnung, indem er die gewerbsmäßige Arbeit-

nehmerüberlassung unter ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stellte. Damit wurde

hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des drittbezogenen Personaleinsatzes die vormals

bestehende Zweiteilung durch eine Dreiteilung ersetzt.

Diese Dreiteilung rechtfertigt sich aus der besonderen Stellung der Arbeitnehmer-

überlassung. Sie ist einerseits, sofern der Überlassende gesetzeskonform agiert,

noch nicht Arbeitsvermittlung, da die Arbeitgeberstellung des Überlassenden

während und nach der Überlassung fortbesteht. Andererseits unterscheidet sie sich

von den Vertragstypen des BGB, da der Überlassende nicht in persona zu leisten

hat und eine Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Leiharbeitnehmers i. S. d. § 278

S. 1 BGB daher ausscheidet. Der Überlassende stellt dem Entleiher nur die Ar-

beitsleistung des Leiharbeitnehmers zur Verfügung, woraus gerade die Gefähr-

dung der schutzwürdigen Belange des Leiharbeitnehmers resultiert184.

Allein dieser Bereich zwischen Arbeitsvermittlung und Werk -/Dienstverträgen

etc. wurde vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehen und wird daher

vom AÜG erfaßt185. Der Schutz des AÜG erstreckt sich folglich ausschließlich

auf Vertragsgestaltungen, die zwischen Arbeitsvermittlung und Werk -/Dienstver-

trag etc. anzusiedeln, d. h., die als Arbeitnehmerüberlassung einzuordnen sind.

Handelt es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung, sei es, daß der Arbeitnehmer

„vermittelt“ wird, also bereits ohne Eingreifen der Vermutung des § 1 Abs. 2

AÜG Arbeitsvermittlung vorliegt, oder daß – in die andere Richtung blickend –

z. B. ein Werkerfolg als eigene Verbindlichkeit geschuldet wird, die Arbeitslei-

stung des Arbeitnehmers demgemäß nicht lediglich zur (freien) Verfügung des

Entleihers gestellt wird, bedarf es nicht des besonderen Schutzes des AÜG.

Die gesteigerte Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers fängt regelmäßig dort

an, wo er der Dreidimensionalität der Rechtsbeziehungen dadurch ausgesetzt

wird, daß er nicht nur zum Vorteil des Dritten, sondern für den Dritten arbeitet,

obwohl zu diesem kein Arbeitsvertragsverhältnis186 besteht. Erst ab diesem Punkt

ist allein die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers der unmittelbare Vertragsgegen-

stand zwischen dem Entsendungs - und dem Beschäftigungsunternehmen, so daß

184 Vgl. § 7 II 1 a [S. 98 ff.]. 185 Die Arbeitnehmerüberlassung ist aufgrund der mit ihr einhergehenden Gefährdung der Ar-

beitnehmerinteressen entgegen Leitner, NZA 1991, S. 293, 294 ff., DB 1991, S. 231, 232, insgesamt als eine „Grauzone“ zu bezeichnen, zumal sie bei Eingreifen der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG im Prinzip nur eine Art „Durchgangsstadium“ darstellt. Ramm, ZfA 1973, S. 263, 287 f., geht sogar noch einen Schritt weiter, wenn er feststellt, daß die Arbeitnehmer-überlassung „ihrem Kern nach entgeltliche Arbeitsvermittlung“ sei, da der Überlassende „die-selbe Person permanent“ vermittle (ähnlich Kühl, ABuA 1971, S. 241). Vgl. in diesem Zu-sammenhang auch Krüger, S. 183 ff, 193, 194, der für ein generelles Verbot der gewerbsmä-ßigen Arbeitnehmerüberlassung plädiert.

186 Vgl. dazu insb. § 18 [S. 274 ff.].

33

die erhöhte Gefahr besteht, daß der Arbeitnehmer gewissermaßen zur „Ware“ de-

gradiert wird und daraus resultierend seine schutzwürdigen Interessen unberück-

sichtigt bleiben.

Für die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu sonstigen Formen des dritt-

bezogenen Personaleinsatzes kann daher – einmal unabhängig vom Wortlaut des

AÜG – nur entscheidend sein, ob positiv festgestellt werden kann, daß der Arbeit-

nehmer einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen wird, Vertragsgegenstand

mithin die Arbeitsleistung als solche ist.

Wenn demgegenüber versucht wird, den Anwendungsbereich des AÜG allein

über die Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers zu definieren187, so verwischt

dies die Grenzen, da die Schutzbedürftigkeit zum einen erst aus der besonderen,

dreidimensionalen Konstellation der Arbeitnehmerüberlassung resultiert, also de-

ren Tatbestand nachfolgt, und zum anderen keine statische, genau zu fixierende

Größe ist. Sie ist in concreto zwangsweise von einer Vielzahl von Faktoren ab-

hängig und wächst, je weiter sich die Vertragsgestaltung vom Werk -/Dienstver-

trag weg und zur Arbeitsvermittlung hinbewegt. Eine exakte Grenzziehung ist

mithin nicht ohne weiteres möglich.

Dies zeigt beispielsweise der Lösungsvorschlag von Wank, nach dessen Ansicht

der Umstand, daß der vom AÜG intendierte Sozialschutz des Leiharbeitnehmers

von der Un -/Seriosität des Überlassenden abhänge, dazu führe, daß die Abgren-

zung nach Kriterien erfolgen müsse, die auf die Seriosität oder ihr Fehlen schlie-

ßen ließen. Zur näheren Bestimmung dieser Kriterien greift Wank jedoch wieder-

um auf den Typus „Werkvertrag“ zurück, mit der Folge, daß die Abgrenzung

letztlich über werkvertragsspezifische Elemente wie Werkerfolg und Gefahrtra-

gung bestimmt wird. Damit wird aber zugleich die – im Ergebnis unbeantwortet

gelassene – Frage aufgeworfen, warum die Vertragsfreiheit überhaupt dahin ein-

geschränkt werden soll, daß nur die Vereinbarung (zumindest überwiegend) typi-

scher Werkverträge zulässig sein soll. Denn schließlich lassen sich dem AÜG

keine dem „Werkerfolg“ oder der „Art der Vergütung der Werkleistung“ ver-

gleichbaren Kriterien zur Bestimmung der Unseriosität entnehmen. Das AÜG

stellt hinsichtlich der Unseriosität nicht auf das Verhältnis zwischen dem vertrag-

lichen Arbeitgeber und dem Beschäftigungsunternehmer ab, sondern knüpft an

Kriterien an, die das Verhältnis zwischen dem vertraglichen Arbeitgeber und dem

Arbeitnehmer tangieren (z. B. Verletzung von Arbeitgeberpflichten, Synchronisa-

tion des Arbeitsverhältnisses etc.).

187 Vgl. bspw. Hempel, S. 175 ff., oder Wank, SAE 1985, S. 74, 76 f.

34

Hinzu kommt im übrigen, daß – in Übereinstimmung dazu – die Unseriosität des

vertraglichen Arbeitgebers nicht allein bei der Arbeitnehmerüberlassung in Be-

tracht kommt, sondern auch bei anderen Vertragsgestaltungen (z. B. bei einem

typischen Werkvertrag) in Erscheinung treten kann, auch wenn dort die Auswir-

kungen dieser Unseriosität auf den sozialen Status des Arbeitnehmers geringer

sein mögen – was nicht als sicher vorausgesetzt werden kann.

Eine Anknüpfung an dieses Kriterium, d. h. der Rückschluß auf das Vorliegen

von Arbeitnehmerüberlassung aufgrund einer Unseriosität des vertraglichen Ar-

beitgebers ist daher bereits vom Ansatz her fragwürdig und deshalb abzulehnen.

2. Wesen der Arbeitnehmerüberlassung

Diese Abgrenzungsperspektive, i. e. das Erfordernis, den Tatbestand der Arbeit-

nehmerüberlassung positiv festzustellen, zwingt zu einer Auseinandersetzung mit

dem Wesen der Arbeitnehmerüberlassung.

Das AÜG selbst gibt darüber nur ansatzweise Aufschluß. Ihm ist nämlich ledig-

lich zu entnehmen, daß Konstellationen erfaßt werden sollen, bei denen Arbeit-

nehmer Dritten „zur Arbeitsleistung überlassen“ werden, und daß der Überlas-

sende „Arbeitgeber“ ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG). Erhellt wird das Bild jedoch,

wenn diesen Maßgaben abermals die Situation bei der Arbeitsvermittlung sowie

bei den (typischen) Werk -/Dienstverträgen etc. gegenübergestellt wird.

Bei der Arbeitsvermittlung führt „der Vermittler einen arbeitssuchenden Arbeit-

nehmer einem Arbeitgeber mit dem Ziele der Begründung eines Arbeitsverhält-

nisses“ zu188, d. h., der Vertragspartner des Vermittlers soll Arbeitgeber werden

und als solcher über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verfügen können.

Vollkommen anders sieht es bei den typischen Werk - und Dienstverträgen etc.

aus. Bei ihnen verpflichtet sich der Unternehmer zu einer Leistung in persona, mit

der Folge, daß der letztlich die Leistung als Erfüllungsgehilfe Erbringende – so-

weit er überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht189 – Arbeitnehmer des Unter-

nehmers ist. Der Besteller ist also nicht Arbeitgeber und kann auch nicht selbst

über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verfügen.

Dazwischen angesiedelt ist die Arbeitnehmerüberlassung. Ihr Leistungsziel ist es,

dem Entleiher die „Verfügungsmacht“ über die Arbeitsleistung des Leiharbeitneh-

188 Vgl. BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 268; s. entspr. § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III. 189 Handelt es sich um einen selbständigen Subunternehmer bzw. um einen „echten“ freien Mit-

arbeiter, könnte das AÜG bereits unter diesem Gesichtspunkt keine Anwendung finden (vgl. BAG, BB 1995, S. 1293; Eckardt, JA 1989, S. 393, 398; Becker, DB 1988, S. 2561); vgl. zur Abgrenzung der Arbeitnehmer zu den Selbständigen Fn. 369 [S. 68].

35

mers einzuräumen, ohne ihm zugleich den Arbeitgeberstatus aufzubürden. Der

Entleiher soll den Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen wie

einen eigenen Arbeitnehmer einsetzen können190. Arbeitgeber ist und bleibt indes-

sen der Überlassende.

Der wesentliche Unterschied zwischen der Arbeitnehmerüberlassung und den son-

stigen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes (Werk -/Dienstvertrag etc.)

kulminiert demzufolge in der Frage, wer über die Arbeitsleistung des Arbeitneh-

mers „verfügt“. Nur wenn der Auftraggeber/Entleiher frei über sie „verfügt“, wird

ihm der Arbeitnehmer im Sinne des AÜG zur Arbeitsleistung überlassen191.

3. Wesensmerkmal(e) der Arbeitnehmerüberlassung

Noch deutlicher als der Terminus „überlassen“ legt der das Ergebnis dieser Über-

lassung umschreibende Begriff „verfügen“ es sprachlich nahe, als grundlegendes

Merkmal ein Willenselement anzunehmen192. Wenn der Entleiher über die Ar-

beitsleistung verfügt, hängt es von seinem Willen ab, wie die Arbeitsleistung ge-

nutzt wird, d. h., wie der Arbeitnehmer eingesetzt wird193. Es ist dann der Entlei-

her, der den Arbeitnehmer steuert, ihn „dirigiert“. Dafür ist es erforderlich, daß er

das „Direktionsrecht“ ausübt, er also die Befugnis und faktische Möglichkeit hat,

durch Weisungen die vom Arbeitnehmer geschuldete Leistung diesem gegenüber

gemäß §§ 315, 317 BGB zu konkretisieren194. Ist diese Voraussetzung erfüllt, ist

es nicht mehr der vertragliche Arbeitgeber, der sich des Arbeitnehmers zur Erfül-

lung seiner Verbindlichkeit i. S. d. § 278 S. 1 BGB „bedient“, sondern es ist dann

der Beschäftigungsunternehmer, der die Arbeitskraft unmittelbar für sich nutzt.

Unerheblich ist es, aufgrund welcher rechtlichen Konstruktion der Entleiher die

Weisungsbefugnis ausübt195, d. h., ob z. B. von einer Abtretung des Anspruchs auf

die Arbeitsleistung (§ 398 BGB)196, von einem eigenen Direktionsrecht des Ent-

leihers unmittelbar aufgrund des Leiharbeitsvertrages als eines echten Vertrages

190 Vgl. entspr. BAG, BAGE 31, S. 135, 141; BAG, NJW 1984, S. 2912; BAG, SAE 1992, S. 209,

214; BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357, 358. 191 Vgl. zum allgemeinen Sprachverständnis z. B. die Definition des Duden zu „überlassen“:

„jmdm. etwas [gegen Bezahlung] ganz oder teilweise zur Verfügung stellen“. 192 Vgl. bspw. die Definition des Duden zu „verfügen … a) besitzen und es ungehindert gebrau-

chen können … b) bestimmen, was mit jmdm./etwas geschehen soll“. 193 Vgl. auch die Formulierung z. B. in der Rspr. (vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 141; BAG, NJW

1984, S. 2912; BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357, 358; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG), daß der Entleiher die Arbeitskräfte „nach seinen Vorstellungen und Zielen“ in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen könne.

194 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 151. 195 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 155. 196 Vgl. dazu Becker, ZfA 1978, S. 131, 134, 135; Becker/Kreikebaum, S. 152 ff.

36

zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB197 oder von einer bloßen Ermächtigung des

Entleihers zur Ausübung des Direktionsrechts198 auszugehen ist199.

a. Ausübung des arbeitskonkretisierenden Direktionsrechts

Allerdings wird der Entleiher regelmäßig nicht derart umfassend wie ein Arbeit-

geber befugt sein, dem Leiharbeitnehmer Weisungen zu erteilen. Das Direktions-

recht verbleibt (zumindest) teilweise beim Überlassenden, der beispielsweise den

Arbeitnehmer jederzeit anweisen kann, den Einsatz im Entleiherbetrieb zu been-

den200, 201. Der Entleiher übt folglich das Direktionsrecht nur insoweit aus, als es

für die den eigenen Vorstellungen und Zielen entsprechende Nutzung der Arbeits-

kraft während des Arbeitseinsatzes, d. h. für die Konkretisierung des Arbeitsein-

satzes, erforderlich ist202 (arbeitskonkretisierendes Weisungsrecht203).

Sonstige Weisungen, die nicht unmittelbar regeln, wie der Arbeitnehmer seine Ar-

beitsleistung zu erbringen hat, und daher nicht der Konkretisierung des Arbeits-

einsatzes dienen, sind für die Charakterisierung der Vertragsbeziehungen als Ar-

beitnehmerüberlassung unbedeutend.

(1) Bestimmung der Arbeitsleistung nach Gegenstand, Ort und Zeit

Zu den arbeitskonkretisierenden Weisungen zählen vorrangig die Anordnungen,

welche die Arbeitsleistung nach Gegenstand204, Ort und Zeit bestimmen205. Insbe-

sondere fällt darunter die Zuweisung der konkreten Aufgabe sowie des konkreten

Arbeitsplatzes, aber auch die Reglementierung der Arbeitszeiten (Arbeitsbeginn,

Pausen, Arbeitsende, Anordnung von Überstunden und gegebenenfalls die An-

ordnung von Wechselschichten)206, 207.

197 So: Schüren, Einleitung, Rz. 138 ff., § 1 AÜG, Rz. 151 ff.; Walker, AcP 1994, S. 295, 313. 198 So: Gick, S. 96 f.; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 282, 309; Weber, S. 82; Windbichler, S. 84 f. 199 S. dazu ausf.: §§ 18 [S. 274 ff.] u. 19 [S. 328 ff.]. 200 Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 135; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 281 f. 201 Davon zu trennen ist die Frage, ob der Überlassende dadurch die aus dem Arbeitnehmer-

überlassungsvertrag resultierenden Leistungspflichten gegenüber dem Entleiher verletzt. 202 Vgl. BVerwG, NJW 1980, S. 2035; Becker, ZfA 1978, S. 131, 135; ders., DB 1988, S. 2561,

2562; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 281, 308; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 162, 167. 203 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 162, verwendet den Begriff „arbeitsbezogenes Weisungsrecht“ (eben-

so Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 17). Gegen diese Wortwahl ist einzuwenden, daß selbst beim typischen Werkvertrag die Weisungen des Bestellers regelmäßig einen (ggf. weitläufigen) „Bezug“ zur „Arbeit“ haben.

204 Vgl. entspr. BAG, SAE 1992, S. 209, 216, zur Unterscheidung zwischen werk - und arbeits-vertraglichen Anweisungen: „Die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung wird ins-besondere überschritten, wenn der Dritte erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimmt.“

205 Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 141. 206 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 169.

37

Regelmäßig ist die darüber hinausgehende Festlegung des Einsatzbetriebes sowie

der Art der Tätigkeit, i. e. ihre Zuordnung zu einem bestimmten Berufsbild, nicht

allein dem Entleiher überlassen, sondern bereits im Vorfeld des Einsatzes durch

den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bestimmt208, 209, so daß dem Entleiher ein

Rahmen vorgegeben ist, innerhalb dessen sich seine Steuerung der Arbeitskraft zu

bewegen hat. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, weil z. B. der Arbeitnehmer

über keine Berufsausbildung verfügt und/oder der Entleiher einen Arbeitnehmer

für mehrere, verschiedenartige Tätigkeiten benötigt, die jeweils eine abgeschlos-

sene Ausbildung nicht zwingend erfordern210, wird der Kreis der Einsatzmöglich-

keiten für den Entleiher sogar erweitert. Es liegt dann „erst recht“ Arbeitnehmer-

überlassung vor, da der Entleiher den Gegenstand der Arbeitsleistung ohne Ein-

schränkung unmittelbar gegenüber dem Leiharbeitnehmer bestimmt211.

Ohne Aussagekraft in die eine oder andere Richtung ist dagegen der Umstand,

wer den Leiharbeitnehmer aussucht oder darüber entscheidet, ob dessen

Qualifikation den vertraglichen Anforderungen entspricht212, da dies keinen

Aufschluß darüber gibt, wer letztlich den Arbeitnehmer dirigiert213. Erst durch die

direkte Erteilung arbeitskonkretisierender Weisungen des Entleihers gegenüber

dem ausgewählten Leiharbeitnehmer wird dieser der Dreidimensionalität der

Arbeitnehmerüberlassung ausgesetzt.

Entsprechend verhält es sich mit der Bestimmung der Anzahl der einzusetzenden

Arbeitnehmer214. Obwohl diese beim Werk -/Dienstvertrag in der Regel durch den

207 Davon zu trennen sind diesbezügliche Absprachen zwischen dem vertraglichen Arbeitgeber

und dem Beschäftigungsunternehmer. Selbst bei typischen Werk -/Dienstverträgen wird näm-lich regelmäßig eine zeitliche Koordination mit den Gegebenheiten des Einsatzbetriebes er-forderlich sein (vgl. Zahrnt, CR 1991, S. 736, 739 [spez. zu Dienstverträgen im Softwarelei-stungsbereich]).

208 Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 136. 209 Zudem wird die Art der auszuführenden Tätigkeit faktisch zumeist durch den Leiharbeitsver-

trag mit eingegrenzt, da Arbeitnehmer i. d. R. für ihrer Berufsausbildung entsprechende Ar-beiten eingestellt werden.

210 Letzteres kann insb. in Betracht kommen, wenn der Arbeitnehmer als „Springer“ eingesetzt werden soll.

211 Insoweit nicht eindeutig: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 173. 212 Zutreffend daher BAG, NZA 1993, S. 1078, 1081 (m. zust. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu

§ 9 AÜG, Bl. 7), nach dessen Ansicht die Qualifizierung eines Bewachungsvertrages als Ar-beitnehmerüberlassungsvertrag nicht daraus folge, daß der Einsatz jedes einzelnen Wach-manns von der vorherigen Genehmigung des Auftraggebers abhängig sei; grdsl. a. A. Henss-ler, NZA 1994, S. 294, 302, Marschall, NZA 1984, S. 150, 151, und allg. BFH, NJW 1992, S. 261, 262; vgl. auch DA, Nr. 1.42.1.; vgl. ferner BAG, BAGE 31, S. 135 ff.

213 Im Normalfall wird bei sowohl beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als auch beim Werk -/Dienstvertrag die Beurteilung der Qualifikation und demgemäß die Auswahl des Ar-beitnehmers durch den Überlassenden bzw. den Werkunternehmer erfolgen. Doch es ist eben-so denkbar, daß vereinbart wird, daß der Entleiher bzw. der Werkbesteller den Einsatz eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen kann, z. B. weil ihm dieser für die anstehende Arbeit als der geeignetste erscheint (vgl. Zahrnt, CR 1991, S. 736, 737).

214 Vgl. Zahrnt, CR 1991, S. 736, 737.

38

Unternehmer erfolgt, während beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sich der

Überlassende, begrenzt durch seine personellen Möglichkeiten, nach den Wün-

schen des Entleihers richtet, ist es dennoch auch bei Werk -/Dienstverträgen etc.

nicht ausgeschlossen, daß die Vertragsparteien vereinbaren, daß der Besteller im

Bedarfsfall weitere Arbeitnehmer anfordern können soll215. Entscheidend ist al-

lein, wer den Einsatz der Arbeitnehmer durch seine Weisungen konkretisiert216.

Daraus folgt zugleich, daß der Durchführung von Anwesenheitskontrollen seitens

des Beschäftigungsunternehmers ebenfalls keine Indizwirkung für Arbeitnehmer-

überlassung zukommt217. Hat sich ein Werk -/Dienstunternehmer zum Einsatz ei-

ner bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern verpflichtet, so muß es seinem Ver-

tragspartner unbenommen bleiben, insoweit Kontrollen durchzuführen.

Von einer Bestimmung der Arbeitsleistung nach Gegenstand, Ort und Zeit zu un-

terscheiden ist schließlich auch die Gewährung von Urlaub und persönlichen Frei-

zeiten. Sie erfolgt bei Arbeitnehmerüberlassungs - wie bei Werk -/Dienstverträgen

gleichermaßen durch den vertraglichen Arbeitgeber. Der Umstand, daß zwischen

diesem und dem Drittbetrieb Absprachen getroffen werden, um die Urlaubszeiten

der Arbeitnehmer mit den drittbetrieblichen Belangen abzustimmen, läßt nicht den

Rückschluß zu, daß die Arbeitnehmer während des Arbeitseinsatzes, d. h. in dem

Zeitraum, in dem sie ihre Arbeitsleistung tatsächlich erbringen, vom Drittbetrieb

gesteuert werden218. Durch die Abstimmung des Urlaubs mit den Interessen des

Einsatzbetriebes wird, selbst wenn der Arbeitnehmer formal unmittelbar in diesen

Vorgang einbezogen ist219, nicht der Einsatz als solcher konkretisiert.

(2) Weisungen unmittelbar zur Arbeitsausführung

Das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht umfaßt ferner die Weisungen, die

sich direkt auf die Arbeitsausführung beziehen. Dazu gehört die Vorgabe der Fer-

215 Bspw. ist – in Abwandlung des Sachverhalts, welcher der Entscheidung des BAG, NZA 1993,

S. 1078 ff., zugrunde lag – die Fallgestaltung vorzustellen, daß die Bundesrepublik Deutsch-land ein privates Unternehmen mit der Bewachung von Bundeswehreinrichtungen betraut und mit diesem vereinbart, daß sie neben den regelmäßig eingesetzten Wachmännern weitere ab-rufen kann, wenn dies aufgrund besonderer Umstände (Demonstrationen etc.) geboten ist.

216 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 179 f. 217 A. A. wohl DA, Nr. 1.42.1. 218 Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 216; LAG Schleswig-Holstein, EzAÜG Nr. 122; Schüren,

§ 1 AÜG, Rz. 177; s. auch Fn. 207 [S. 37]. 219 Vgl. bspw. den Sachverhalt, welcher der Entscheidung des BAG, SAE 1992, S. 209 ff., zu-

grunde lag: Der klagende Arbeitnehmer begehrte in diesem Rechtsstreit – gestützt auf § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG – u. a. die Feststellung, daß zwischen ihm und dem beklagten Beschäf-tigungsunternehmen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe, und trug zum Vorliegen ei-ner Arbeitnehmerüberlassung u. a. streitig vor, daß er seine Urlaubsanträge vor Einreichung bei seinem vertraglichen Arbeitgeber von einem vorgesetzten Mitarbeiter des beklagten Be-schäftigungsunternehmens habe unterzeichnen lassen müssen.

39

tigungsmethoden/- techniken, des Arbeitstempos sowie der Reihenfolge der Ar-

beitsschritte220. Die bloße Kontrolle der Arbeitsleistung und - qualität ist bereits in-

haltlich keine Weisung und daher ohne Einfluß auf die rechtliche Einordnung der

Vertragsgestaltung. Beanstandet dagegen das beschäftigende Unternehmen die

Arbeitsleistung des Arbeitnehmers diesem gegenüber, liegt regelmäßig ein steu-

ernder Eingriff in den Arbeitsablauf vor221, da versucht wird, auf seine Arbeitslei-

stung unmittelbar Einfluß zu nehmen.

Nicht arbeitskonkretisierend sind solche Weisungen, die zwar anläßlich der Ar-

beitsausführung erfolgen, diese aber inhaltlich nicht unmittelbar betreffen. Darun-

ter fallen zunächst Anordnungen, die auf die Einhaltung der Betriebsordnung ab-

zielen, da deren Bestimmungen allgemein der Gewährleistung eines geordneten

Betriebsablaufs dienen und daher für alle im Betrieb tätigen Personen – unabhän-

gig vom jeweiligen Status – gelten222.

Desgleichen gehören dazu solche Direktiven, die lediglich auf das äußere Bild der

Arbeitsleistungserbringung Einfluß nehmen, jedoch deren Inhalt unberührt lassen,

wie z. B. die Order, Dienstkleidung zu tragen223. Derartige Anweisungen sind

ebenso in Verbindung mit sonst typischen Werk - oder Dienstverträgen denkbar

und wirken demgemäß nicht prägend auf den Vertragstypus ein224, 225.

Entsprechendes gilt für Anordnungen zum Tragen von Schutzkleidung, Schutz-

brillen, Haarnetz etc.226 Sie dienen zum einen weniger der Nutzung als der Erhal-

tung der Arbeitskraft. Zum anderen hat auch ein Werkbesteller regelmäßig ein

220 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 170; Feuerborn, CR 1995, S. 91, 97; a. A. BAG, SAE 1992,

S. 209, 216, das solche Anordnungen z. T. als werkvertragliche Anweisungen i. S. d. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB wertet.

221 Zutreffend Schüren, § 1 AÜG, Rz. 174. 222 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 175. 223 Vgl. speziell dazu: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 176; s. auch Feuerborn, CR 1995, S. 91, 97. 224 Bspw. ist es möglich, daß die Vertragsparteien die typischen Merkmale eines Werkvertrages

(werkbezogene Vergütung, Gewährleistung etc.) vereinbaren und der Werkunternehmer sich – unter Hintanstellung eigener Werbeinteressen – zudem verpflichtet, seine Arbeitnehmer mit vom Besteller aus Präsentationsgründen (Stichwort: „corporate identity“) zur Verfügung ge-stellter Kleidung auszustatten. Hält der Besteller daraufhin einen einzelnen Arbeitnehmer an, diese Kleidung anzulegen, so kann dies kaum als Ausübung des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts gewertet werden, da nicht die Arbeitsleistung als solche gesteuert wird (a. A. wohl ArbG Bremerhaven, DB 1989, S. 2131 [PI], das, allerdings unter dem Gesichtspunkt „Eingliederung“, die im wesentlichen gleiche Bekleidung als ein Indiz für Arbeitnehmerüber-lassung wertet).

225 In eine als ähnlich zu bezeichnende Richtung geht der Beschluß des LAG Baden-Württem-berg, EzAÜG Nr. 329. Danach soll der Umstand, daß der Einsatzbetrieb die „Ausfüh-rungsanweisungen“ nicht dem Subunternehmer, sondern unmittelbar dessen Arbeitnehmern erteile, „nicht von ausschlaggebender Bedeutung“ sein, wenn dem Subunternehmer ein „Mindestmaß an Selbständigkeit“ verbleibe. Gegen dieses „Mindestmaß an Selbständigkeit“ spreche es nicht, daß der Subunternehmer seine eigenen Fahrzeuge äußerlich genauso kenn-zeichnen müsse wie die im Eigentum des Einsatzbetriebes stehenden Fahrzeuge (zust. Hu-nold, BB 1990, S. 1345, 1346).

226 Ebenso Becker, DB 1988, S. 2561, 2566; a. A. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 171, der solche An-weisungen als „durch die Art der Arbeit bedingt“ und daher als „arbeitsbezogen“ betrachtet.

40

eigenes Interesse an der Einhaltung von Gefahrenschutzvorschriften seitens der

Fremdarbeitnehmer227. Stellt er also fest, daß ein Arbeitnehmer Unfallverhütungs-

vorschriften mißachtet, und rügt er ihn deshalb unmittelbar, so indiziert das noch

nicht, daß er über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verfügen wolle.

(3) Weisungsgeber

Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird das arbeitskonkretisierende Direktions-

recht vom Beschäftigungsunternehmen, d. h. vom Entleiher, ausgeübt228. Der Ent-

leiher muß das Weisungsrecht – in persona229 oder mittels aktiven Stellvertre-

ters230 – während der gesamten Dauer des Arbeitseinsatzes vollständig aus-

üben231, 232; nur dann verfügt er über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach

seinen eigenen Vorstellungen und Zielen233. Erteilen das Beschäftigungsunterneh-

men und der vertragliche Arbeitgeber gleichermaßen die Weisungen, ist diese

Voraussetzung nicht erfüllt234. Eine solche Vertragsgestaltung/- praxis ist zwar der

Arbeitnehmerüberlassung sehr ähnlich, erfüllt aber (noch) nicht deren Tatbestand.

Erst wenn der vertragliche Arbeitgeber auf die Konkretisierung der Arbeitslei-

227 Schon z. B. aus Gründen des Renommees wird ein Besteller darauf bedacht sein, daß auf

seinem Betriebsgelände keine Arbeitsunfälle als Folge von Verletzungen von Schutzvor-schriften geschehen.

228 Vgl. § 19 I [S. 337 ff.]. 229 Der Einsatz eines Erklärungsboten ist dem gleichzusetzen, da der Bote als Werkzeug fungiert

und lediglich den Willen des Entleihers übermittelt (vgl. zur Unterscheidung zwischen Erklä-rungs - und Empfangsbote: Soergel-Hefermehl, § 120, Rz. 9).

230 Arbeitsrechtliche Anordnungen sind regelmäßig als geschäftsähnliche Handlungen (in Form schlichter Willensäußerungen und - mitteilungen) oder gar als Willenserklärungen zu qualifi-zieren (vgl. Birk, S. 195 ff., sowie Konzen, ZfA 1982, S. 259, 281), so daß die Vorschriften des BGB zur Stellvertretung (entsprechend oder direkt) anzuwenden sind (vgl. allg. zur ana-logen Anwendung der §§ 164 ff. BGB auf geschäftsähnliche Handlungen: Soergel-Leptien, § 164, Rz. 4).

231 Vgl. LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 346. Entgegen dessen Auffassung ist es jedoch – zwecks Vermeidung von Umgehungen (vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337) – für die Qualifi-zierung als Arbeitnehmerüberlassung ohne Bedeutung, wenn der überlassende Arbeitgeber die Möglichkeit hätte, seinen Arbeitnehmern Weisungen zu erteilen, und davon lediglich kei-nen Gebrauch macht (vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 216).

232 Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen müssen die Umstände, die zu einem Übergang des Weisungsrechts führen, von demjenigen bewiesen werden, der sich darauf beruft (vgl. Eck-ardt, JA 1989, S. 393, 398; vgl. ferner BAG, NZA 1988, S. 541, 542; BAG, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG, Bl. 2; ArbG Stuttgart, EzAÜG Nr. 274). Verlangt dagegen ein Unternehmer von seinem Vertragspartner die Zahlung des Werk - oder Dienstlohns, so muß er im Hinblick auf § 9 Nr. 1 AÜG als Anspruchsvoraussetzung beweisen, daß es sich bei dem Vertrag z. B. um einen Werk - oder Dienstvertrag (vgl. bspw. OLG München, EzAÜG Nr. 123), jedenfalls aber nicht um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handelt.

233 Vgl. aber auch Schüren, § 1 AÜG, Rz. 192, der als Begründung darauf abstellen will, daß es für die Arbeitnehmerüberlassung wesentlich sei, daß der Entleiher gegen den Leiharbeit-nehmer gemäß § 328 Abs. 1 BGB einen eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung habe (vgl. dazu ausf.: § 18 IV [S. 294 ff.]).

234 Ebenso wohl Schüren, § 1 AÜG, Rz. 194.

41

stung keinen maßgeblichen Einfluß mehr ausübt, ist die Grenze zur Arbeitneh-

merüberlassung überschritten.

Bauer235, der entsprechend der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung

und Arbeitsvermittlung auf den „Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen

des Erfüllungsgehilfen“ abstellen will, ist zum einen entgegenzuhalten, daß die

Ermittlung des „Schwerpunkts der arbeitsrechtlichen Beziehungen“ auf die Identi-

fizierung des Arbeitgebers abzielt, während die Arbeitgeberstellung des Überlas-

senden bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung außer Frage steht236. Zum ande-

ren kann von einer Verfügung des Beschäftigungsunternehmens über die Arbeits-

leistung des Arbeitnehmers begrifflich noch nicht gesprochen werden, solange der

vertragliche Arbeitgeber diesen in irgendeiner Weise maßgeblich mitsteuert237, 238.

(a) Maßgeblichkeit des Einsatzzeitraums

Abzustellen ist auf den konkreten Einsatzzeitraum. Nur während dieses Zeitab-

schnitts muß der Entleiher das Weisungsrechts ausüben, um Arbeitnehmerüberlas-

sung konstatieren zu können. Es ist daher unerheblich, wenn der Arbeitnehmer

nur zeitweise (z. B. halbtags) beim ihm eingesetzt und von ihm dirigiert, sonst

235 Bauer, DB 1991, S. 231 (s. Fn. 127 [S. 18]). 236 Deutlich wird diese Ungenauigkeit, wenn Bauer, a. a. O., schlußfolgernd ausführt, daß eine

„tatsächlich vollständige Eingliederung bei gleichzeitig ausschließlicher Weisungserteilung durch den Entleiher“ nicht erforderlich sei, „um das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlas-sung/Arbeitsvermittlung bejahen zu können.“ In dieser Formulierung zeigt sich die Gefahr einer Gleichsetzung vollkommen unterschiedlicher Abgrenzungsprobleme. Denn die Diffe-renzierung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung ist von derjenigen zwischen Arbeitnehmerüberlassung und sonstigen Formen des drittbezogenen Personaleinsat-zes strikt zu trennen. Die (zumindest scheinbare) Verschmelzung beider Abgrenzungsproble-matiken durch Bauer mag aus dem Begriff „Eingliederung“ resultieren, welcher von dem Terminus „Einordnung“ i. S. d. Einordnungstheorie des BVerfG (jedenfalls augenscheinlich) nicht abweicht (vgl. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 7; s. dazu Fn. 1142 [S. 202]). Vgl. in die-sem Zusammenhang die zutreffende Kritik von Dauner-Lieb, NZA 1992, S. 817, 820, SAE 1992, S. 217, 218, daß das Kriterium „Eingliederung“ der Diskussion über den Arbeit-nehmerbegriff entstammt, der Arbeitnehmerstatus des Fremdpersonals aber unzweifelhaft ist.

237 Unzutreffend daher auch Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 57, der, basierend auf der Annahme, daß als zulässiger Gegensatz zur Arbeitnehmerüberlassung nur der Abschluß eines Werkvertrages in Betracht komme (Ulber, a. a. O., S. 56), das Vorliegen eines zulässigen Werkvertrages verneinen und damit zugleich Arbeitnehmerüberlassung bejahen will, wenn eine auch nur teilweise Übertragung von Arbeitgeberbefugnissen bzw. - pflichten auf den Einsatzbetrieb stattfinde. Ein Werkunternehmer müsse tatsächlich und rechtlich in der Lage sein, den Ar-beitsplatz und die Arbeitsorganisation alleinverantwortlich zu gestalten; das sei nur möglich, wenn er die gesamten Arbeitsbedingungen und Arbeitsabläufe alleinverantwortlich wahr-nehmen und steuern könne (ähnlich Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037, 2039).

238 Anders sieht es bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermitt-lung aus. Dort hat der Gesetzgeber die Grenzziehung bereits mittels der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG bewußt zu Lasten der Arbeitnehmerüberlassung verschoben. Diese Verschie-bung rechtfertigt sich daraus, daß ein Überlassender, der die üblichen Arbeitgeberpflichten übernimmt, nicht aber das Arbeitgeberrisiko trägt, zwar formell Arbeitgeber ist, jedoch einem Vermittler zumindest sehr nahe steht, da er die Kosten für den Arbeitnehmer von dem Entlei-her „ersetzt“ bekommt (vgl. dazu § 9 V [S. 163 ff.]).

42

aber, d. h. während der übrigen Arbeitszeit, vom Überlassenden oder von einem

Dritten gesteuert wird: Es liegt dennoch Arbeitnehmerüberlassung vor239.

(b) Beurteilung der gängig geübten Vertragspraxis

Maßgeblich für die Einordnung der Vertragsgestaltung als Arbeitnehmerüberlas-

sung ist die durchgängig geübte (Vertrags -)Praxis240, 241. Untypische Einzelfälle

sind für die Beurteilung nicht heranzuziehen242. Erteilt also das Beschäftigungsun-

ternehmen ausnahmsweise dem Arbeitnehmer arbeitskonkretisierende Weisungen,

rechtfertigt dies noch nicht die Qualifizierung als Arbeitnehmerüberlassung243.

Entsprechend anders ist der entgegengesetzte Fall zu bewerten, daß das Beschäfti-

gungsunternehmen regelmäßig und der Arbeitgeber nur vereinzelt arbeitskonkreti-

sierende Weisungen erteilt. Hier liegt sehr wohl Arbeitnehmerüberlassung vor244.

Ohne Auswirkung für die Einordnung sind Weisungen, die eigenmächtig erfolgen

und weder von den Vereinbarungen der Vertragsparteien gedeckt sind, noch zu-

mindest ihnen bekannt sind und von ihnen geduldet werden. Sie sind nicht als

Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens anzusehen245.

239 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 192. 240 Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 217. 241 Entgegen der Ansicht des BAG NZA 1996, S. 92, 93 (bestätigt durch BAG, AP Nr. 24 zu

§ 1 AÜG, 1. Ls. u. Bl. 1 R f.), ist es für die Erfüllung des Tatbestandes der Arbeitnehmerüber-lassung nicht erforderlich, daß zwischen Überlassendem und Entleiher ein (ausdrücklicher oder stillschweigender) Arbeitnehmerüberlassungsvertrag besteht. Der Gesetzeswortlaut läßt eine solche Annahme (sie animiert geradezu zu Verschleierungs-/Umgehungsversuchen!) nicht zu. Entscheidend ist es allein, daß der Entleiher das arbeitskonkretisierende Wei-sungsrecht tatsächlich ausübt und der Überlassende es ihn ausüben läßt, da dies bereits die Atypizität des Arbeitsverhältnisses und damit die Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers begründet. Allerdings wird in der Regel eine wirksame Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegen, so daß eine Überlassungspflicht bestehen wird.

242 Ähnlich ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357, das darauf abstellt, ob die Leiharbeitnehmer „im we-sentlichen“ den Weisungen des Entleihers unterliegen. Vgl. ferner LAG Düsseldorf, DB 1987, S. 2159, 2160: Es genüge für das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung nicht, daß dem Beschäftigungsunternehmen „in Not - und Ausnahmefällen … ein zusätzliches Weisungsrecht eingeräumt“ sei.

243 Eine auf § 1 Abs. 2 AÜG basierende Umkehr der Beweislast dergestalt, daß derjenige, der be-hauptet, es liege keine Arbeitnehmerüberlassung vor, dies darzulegen und zu beweisen habe, kommt nicht in Betracht. Diese Norm, die ausdrücklich nur die Abgrenzung zwischen Arbeit-nehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung regelt, setzt einen Fall der Arbeitnehmerüberlas-sung voraus. Sie kann demgemäß nicht (im Wege der Analogie) herangezogen werden, um zu ermitteln, ob überhaupt Arbeitnehmerüberlassung vorliegt (vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 217; ArbG Stuttgart, EzAÜG Nr. 274; Waas, RdA 1993, S. 153, 161; a. A. aber wohl Wagner, Ar-buR 1992, S. 40, 41, der dort wörtlich ausführt, daß „sich die Frage [stellt], ob es sich tatsäch-lich noch um Werkverträge handeln kann oder ob nicht bereits gemäß der gesetzlichen Ver-mutung des Art. 1 § 1 Abs. 2 AÜG (dann wegen fehlender Erlaubnis gem. Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG in der Regel illegale) Arbeitnehmerüberlassung vorliegt“). S. auch Fn. 50 [S. 6].

244 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 194 f. 245 Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 217.

43

(4) Weisungsadressat, insbesondere bei Weisungen „über Eck“

Adressat des arbeitskonkretisierenden Direktionsrechts ist der Arbeitnehmer. Der

Entleiher (respektive die von ihm autorisierte Person) kann den Leiharbeitnehmer

unmittelbar als Einzelperson oder, wenn dieser einer Arbeitsgruppe zugeordnet

ist, mittelbar durch Anweisung der Gruppe dirigieren246. Soll der Arbeitnehmer

dagegen nur als Empfangsbote oder als passiver Stellvertreter (§ 164 Abs. 3 BGB

[analog]) des vertraglichen Arbeitgebers fungieren, muß sich dieser Wille zumin-

dest aus den Umständen ergeben (§ 164 Abs. 1 S. 2 BGB [analog]).

Weitaus problematischer ist die Identifikation der Arbeitnehmerüberlassung in

den Fallgestaltungen, in denen die Anordnungen dem Arbeitnehmer oder der Ar-

beitsgruppe nur mittelbar erteilt werden, der Entleiher sich also des Verleihers

oder eines von diesem eingesetzten Vorarbeiters als „Sprachrohr“ bedient247. Der

Grund ist darin zu sehen, daß nach dem äußeren Geschehensablauf die Anweisun-

gen „über Eck“ erfolgen, d. h., der Verleiher erscheint – oberflächlich betrachtet –

im Verhältnis zum Entleiher als Weisungsadressat, im Verhältnis zum Leiharbeit-

nehmer dagegen als Weisungsgeber. Gerade dieser Umstand führt dazu, daß in der

Praxis versucht wird, die Weisungsbefugnisse dadurch zu verschleiern, daß von

mehreren Arbeitnehmern einer zum Schein als „Vorarbeiter“ ausgegeben wird248.

(a) Beurteilungsperspektive

Eine Zuordnung solcher Konstellationen zur Arbeitnehmerüberlassung (oder zu

den sonstigen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes) erfordert zunächst

die Ermittlung der maßgeblichen Perspektive für die Bestimmung des Weisungs-

adressaten. Dafür ist bedeutsam, daß arbeitsrechtliche Anordnungen regelmäßig

die Äußerung eines Willens beinhalten und demnach als geschäftsähnliche Hand-

lungen oder, sofern sie auf die Setzung von Rechtsfolgen abzielen, gar als – em-

pfangsbedürftige – Willenserklärungen zu qualifizieren sind. Daraus folgt, daß sie

gemäß §§ 133, 157 BGB (zumindest analog) auszulegen sind.

(a') Damit wird der Blickwinkel dahin festgelegt, daß die Weisungsbeziehungen

aus der objektivierten Sicht des Arbeitnehmers zu beurteilen sind. Denn schließ-

lich ist der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung positiv festzustellen und nur

erfüllt, wenn der Arbeitnehmer der Adressat gerade der arbeitskonkretisierenden

246 Vgl. bspw. BAG, SAE 1992, S. 209, 216. 247 Vgl. z. B. OLG München, EzAÜG Nr. 123. 248 Vgl. Ismail, S. 83; Mayer/Paasch, AiB 1985, S. 76, 77.

44

Weisungen des Entleihers ist. Entscheidend ist mithin, ob der Arbeitnehmer im

Zeitpunkt der Weisungserteilung unter Berücksichtigung aller Umstände sowie

von Treu und Glauben und der Verkehrssitte annehmen kann, daß die Weisungs-

beziehung des Beschäftigungsunternehmens zu ihm bestehe, der vertragliche Ar-

beitgeber oder dessen „Vorarbeiter“ somit lediglich die Funktion des „Übermitt-

lers“ der Weisungen des Beschäftigungsunternehmens habe.

Ist das der Fall, so ist das Beschäftigungsunternehmen der Weisungsgeber des Ar-

beitnehmers: Es liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Trifft das dagegen nicht zu,

muß also der Arbeitnehmer sich selbst als einen Adressaten von Weisungen des

vertraglichen Arbeitgebers bzw. diesen als seinen Weisungsgeber einstufen, ist

der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung nicht erfüllt.

(b') Diese Perspektive ist durchaus angemessen, da an die Feststellung des Tat-

bestandes der Arbeitnehmerüberlassung der vom AÜG gewährte soziale Schutz

des Arbeitnehmers anknüpft. Eine Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers, die

letztlich allein daraus resultiert, daß eine mit der Dreidimensionalität der Arbeit-

nehmerüberlassung einhergehende Verschiebung der Weisungsbefugnisse erfolgt,

ist aber zweifelhaft, solange der Arbeitnehmer sich nicht selbst dieser Dreidimen-

sionalität der Rechtsbeziehungen ausgesetzt sieht. Erhält der Arbeitnehmer, aus-

gehend von einem objektiven Empfängerhorizont, seine Anweisungen von seinem

Arbeitgeber, stellt sich das Arbeitsverhältnis für ihn nicht als atypisch dar.

Dabei ist zu beachten, daß der Arbeitnehmer, sofern er nicht bereits ausweislich

des Arbeitsvertrages zum Zwecke der Überlassung an Dritte beschäftigt wird, im

Zweifel von einem typischen Arbeitsverhältnis ausgehen und daher seinen vertrag-

lichen Arbeitgeber als unmittelbaren Weisungsgeber ansehen wird. Ist für ihn

nicht zu ermitteln, ob der vertragliche Arbeitgeber als Weisungsgeber oder nur als

„Übermittler“ der Weisungen des Beschäftigungsunternehmers fungiert, kann der

Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung nicht positiv festgestellt werden249.

(c') Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts Frankfurt250, daß der Beschäfti-

gungsunternehmer das Weisungsrecht auch dann (noch) ausübe, wenn die Verfah-

rensweise dergestalt geändert werde, daß erforderliche Weisungen nicht mehr un-

mittelbar an das Fremdpersonal, sondern an die vom vertraglichen Arbeitgeber ge-

stellten Aufsichtspersonen gerichtet würden, überzeugt in dieser Generalität nicht.

Es ist zwar zuzugeben, daß in der Praxis häufig zu beobachten ist, daß Arbeitneh-

merüberlassung durch die Tarnung als Werkvertrag zu verschleiern versucht

249 S. allerdings nachfolgend § 1 IV 3 a (4) (a) (d') [S. 45 ff.]. 250 LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 363.

45

wird251, also eine „Flucht“ in den (Schein -)Werkvertrag zu verzeichnen ist252.

Dennoch ist im Einzelfall stets zu prüfen, ob die Änderung der Weisungskette

wirklich der „Aufrechterhaltung des Scheins“ dient. Denn von einem Scheinge-

schäft i. S. d. § 117 BGB kann nur gesprochen werden, wenn die Vertragsparteien

das Vertragsverhältnis als z. B. „Werkvertrag“ ausgestalten, um es dann bewußt

als Arbeitnehmerüberlassung umzusetzen.

Vollkommen anders ist es indessen zu beurteilen, wenn die Parteien bei der Ver-

tragsumsetzung erkennen, daß diese von ihren Vereinbarungen abweicht und als

Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist, und nun als Reaktion darauf die

Weisungskette ändern. In einer solchen Konstellation kann nämlich von einem

Scheingeschäft dann nicht die Rede sein, wenn die Parteien lediglich bestrebt

sind, ihre Vertragspraxis werkvertragsgetreu auszugestalten, und nicht allein be-

absichtigen, eine werkvertragsfremde Praxis geschickter zu verschleiern. Die

Weisungen werden zwar letztlich ebenfalls an das nachgeordnete Fremdpersonal

weitergeleitet. Das bedeutet aber nicht zwingend, daß dieses in einer Wei-

sungsbeziehung zum Beschäftigungsunternehmer steht. Der Umstand, daß gege-

benenfalls versucht wird, an die Grenze des Zulässigen zu gehen, berechtigt, so-

lange sie gewahrt bleibt, nicht zu dem Vorwurf der Gesetzesumgehung.

(d') Allerdings ist hervorzuheben, daß die Grenze des Zulässigen überschritten

ist, wenn absichtlich vorgegaukelt wird, der Arbeitnehmer erhalte seine Anwei-

sungen vom Vertragsarbeitgeber bzw. dessen „Vorarbeiter“, der aber tatsächlich

nur als „Sprachrohr“ des Beschäftigungsunternehmers fungieren soll. In einem

solchen Fall greift, wie bereits angeklungen, § 117 BGB, so daß dem objektiven

Empfängerhorizont des (getäuschten) Arbeitnehmers keine Bedeutung zukommt.

Für die §§ 133, 157 BGB ist erst dann Platz, wenn die Vertragsparteien eine Wei-

sungsbeziehung zwischen Beschäftigungsunternehmer und Arbeitnehmer nicht

herstellen wollen oder sich ein Scheingeschäftswille jedenfalls nicht feststellen

läßt und daher die Vertragsumsetzung relevant wird253.

(b) Beurteilungsmaßstab

In die Beurteilung der anknüpfenden Frage, wer aus der Sicht des Arbeitnehmers

nun objektiv als Weisungsgeber anzusehen ist, ob insbesondere also der vertragli-

251 S. zu einzelnen Praktiken z. B.: Dritter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. VIII/2025, S. 9. 252 Vgl. Feuerborn, CR 1995, S. 91, 93; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 113. 253 Damit wird die Gefahr einer Verschleierung nicht vollständig ausgeschlossen. Sie wird je-

doch durch § 117 BGB einerseits und durch § 157 BGB andererseits in zumutbaren Grenzen gehalten (s. zur Verschleierungsgefahr auch: Fn. 241 [S. 42]).

46

che Arbeitgeber und/oder der von ihm eingesetzte „Vorarbeiter“ lediglich als

„Übermittler“ von Weisungen des Beschäftigungsunternehmens fungieren, sind

verschiedene Indizien formeller wie materieller Natur einzubeziehen.

Ein formelles Indiz gegen das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung ist z. B.

in dem prozeduralen Umstand zu sehen, daß der „Vorarbeiter“ mit dem vertragli-

chen Arbeitgeber Rücksprache nimmt, bevor er Anordnungen des Beschäfti-

gungsunternehmers an den Arbeitnehmer „weitergibt“. Werden die Anweisungen

ohne Konsultierung des vertraglichen Arbeitgebers „weitergegeben“, läßt das hin-

gegen noch keine Rückschlüsse zu, da dieses Prozedere allein auf den Umfang der

Entscheidungskompetenzen des „Vorarbeiters“ zurückzuführen sein kann.

Von entscheidenderer Bedeutung sind daher materielle Indizien, zumal sie auf-

grund des Umstandes, daß auf die tatsächliche Vertragsumsetzung abzustellen ist,

den Beteiligten weitaus weniger Manipulations - und Umgehungsmöglichkeiten

eröffnen. Ihr Bezugspunkt ist die inhaltliche Ausgestaltung der Weisungen. Stellt

es sich für den Arbeitnehmer nämlich so dar, daß Anordnungen des Beschäfti-

gungsunternehmers durchgängig ohne inhaltliche Änderung oder Präzisierung etc.

an ihn weitergeleitet werden, läßt das auf das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlas-

sung schließen254. Dafür ist es irrelevant, ob dem vertraglichen Arbeitgeber re-

spektive dessen „Vorarbeiter“ nach den Vereinbarungen ein materieller Gestal-

tungsspielraum nicht zukommt oder ob er ihn nur nicht nutzt255. In beiden Fällen

fungieren der Arbeitgeber und dessen „Vorarbeiter“ aus Sicht des Arbeitnehmers

lediglich als „Übermittler“ von Weisungen des Beschäftigungsunternehmers.

(5) Unterscheidung zu werkvertraglichen Anweisungen

Genauer zu betrachten ist in diesem Zusammenhang das Verhältnis der arbeits-

konkretisierenden Weisungen zu den Anweisungen i. S. d. § 645 BGB.

(a) Meinungsstand

Zunächst überzeugend erscheint dazu die Abgrenzung des Bundesarbeitsge-

richts256, das in ständiger Rechtsprechung ausführt, daß die „werkvertraglichen“

254 Vgl. ArbG Köln, EzAÜG Nr. 357: „Zum anderen ist bei der Qualität der Weisung zu berück-

sichtigen, daß die »Vorarbeiter« keine bessere Qualifikation als die ausführenden Monteure besaßen und die zuständigen Vorgesetzten bei E. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor Ort kaum in das Geschehen eingriffen.“

255 Vgl. entspr. BAG, SAE 1992, S. 209, 216, zu dem Fall, daß ein Bauleiter des Arbeitgebers den Arbeitnehmer hätte anweisen können, tatsächlich aber jahrelang keine Weisungen erteilte und dieses statt dessen den Mitarbeitern des Beschäftigungsunternehmens überließ.

256 S. Fn. 92 [S. 12].

47

Anweisungen gegenständlich begrenzt und auf die zu erbringende Werkleistung

bezogen seien, während die davon strikt zu trennenden „arbeitsvertraglichen“

Weisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung be-

stimmten257. Deutlicher tritt diese Differenzierung z. B. bei Eckardt zutage, dem

zufolge sich das „arbeitsrechtliche“ Direktionsrecht auf die Art und Weise des Ar-

beitseinsatzes erstrecke, während sich die Anweisungen i. S. d. § 645 BGB, die

jedem Werkvertrag immanent seien, auf das Arbeitsergebnis beschränkten258.

Gegen diese „Abgrenzung“ werden aber auch Einwände erhoben, die gar nicht die

inhaltliche Bestimmung, sondern bereits die Grenzziehung als solche angreifen.

So bemerkt Schüren, daß das „arbeitsrechtliche“ Direktionsrecht und die „werk-

vertragliche“ Weisungsbefugnis auf unterschiedlichen Ebenen angesiedelt seien

und sich demgemäß nicht gegenseitig ausschlössen. Die Rechtsqualität einer An-

weisung nach § 645 BGB ändere sich nicht dadurch, daß der Werkbesteller nicht

den Werkunternehmer, sondern unmittelbar dessen Arbeitnehmer anweise. Ent-

scheidend sei daher für die Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung allein, ob in

der unmittelbaren Weisungserteilung gegenüber dem Fremdarbeitnehmer die

Ausübung des Direktionsrechts liege259.

(b) Diskussion

Eine Abwägung dieser beiden Standpunkte erfordert zunächst einmal eine nähere

Auseinandersetzung mit § 645 Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Norm begründet nicht et-

wa ein Weisungsrecht des Werkbestellers. Sie setzt dieses vielmehr voraus und

schließt daran lediglich eine Rechtsfolgenregelung an260. Das Weisungsrecht er-

gibt sich unmittelbar aus den vertraglichen Vereinbarungen und ist keineswegs für

den Werkvertrag konstitutiv oder diesem immanent, wie es Eckardt annimmt.

Denn zum einen können die Parteien – auch wenn dies nicht den Regelfall darstel-

len mag – in einem Werkvertrag vereinbaren, daß dem Besteller ein Weisungs-

recht nicht zustehen soll261, ohne daß diese Abrede der Typisierung als Werkver-

trag entgegenstünde262. Zum anderen ist die Vereinbarung eines Weisungsrechts

257 BAG, SAE 1992, S. 209, 216; ebenso z. B. Marschall, NZA 1984, S. 150, 151, und Schaub,

NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5. 258 Eckardt, JA 1989, S. 393, 398; ebenso Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037; ähnlich Becker,

ZfA 1978, S. 131, 141. 259 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 181 ff. 260 So wohl auch MünchKomm-Soergel, § 633, Rz. 62. 261 Ob eine solche Vereinbarung überhaupt erforderlich ist, muß bezweifelt werden, da es grund-

sätzlich dem Unternehmer überlassen sein muß, wie er innerhalb der vertraglichen Vorgaben den Werkerfolg herbeiführt. Der Umstand, daß der Unternehmer Weisungen des Bestellers befolgt, bedeutet nicht, daß dem Besteller ein Weisungsrecht zusteht.

262 Z. B. ist es nicht als völlig außergewöhnlich zu erachten, wenn ein Künstler, der mit der An-

48

ebenso bei Dienst - oder Geschäftsbesorgungsverträgen möglich263 und dort oft-

mals in weitaus größerem Umfang anzutreffen.

(a') Die Rechtsprechung führt dazu, daß letztlich der Erhebung werkvertragli-

cher Elemente zu Abgrenzungskriterien und damit einer Verlagerung der Abgren-

zungsproblematik zum Werkvertrag hin Vorschub geleistet wird. Bereits der Be-

griff „werkvertragliche Anweisungen“ verengt dabei die Sicht, wird doch hier-

durch das Augenmerk vornehmlich auf den Typus „Werkvertrag“ gelenkt264.

Unter diesem Aspekt ist gleichermaßen der Aussage entgegenzutreten, daß Wei-

sungen i. S. d. § 645 BGB auf das Arbeitsergebnis beschränkt seien. Wenn die

Befugnis zur Erteilung „fachlicher“ Weisungen desgleichen bei Dienst - und Ge-

schäftsbesorgungsverträgen vereinbart werden kann, bei diesen Vertragstypen im

Gegensatz zum Werkvertrag (§ 633 Abs. 2 BGB) aber kein bestimmter Erfolg, al-

so kein bestimmtes Ergebnis geschuldet wird, ist es äußerst zweifelhaft und daher

abzulehnen, „Fachweisungen“ als ergebnisbezogen charakterisieren zu wollen.

Hinzu kommt, daß eine strikte Trennung zwischen arbeitsergebnisbezogenen An-

weisungen und die Art und Weise der Erbringung der Arbeitsleistung betreffen-

den Weisungen zumeist nur schwer möglich ist. Denn einerseits können auch die

Art und Weise der Erbringung der Arbeitsleistung betreffende Anordnungen das

Arbeitsergebnis zumindest mitbeeinflussen, während andererseits Anweisungen,

die sich auf das Arbeitsergebnis beziehen, zugleich eine Vorgabe hinsichtlich der

Art und Weise des Arbeitseinsatzes beinhalten können265. Wird aber die Qualifi-

zierung einer Anordnung als „werkvertragliche“ Anweisung oder als „arbeitsver-

tragliche“ (arbeitskonkretisierende) Weisung durch die jeweilige Perspektive mit-

beeinflußt, drängt sich die von Schüren gezogene Schlußfolgerung auf, daß diese

beiden Weisungs„arten“ auf unterschiedlichen Ebenen angesiedelt sein müssen.

fertigung eines Porträts betraut wird, sich mit dem Besteller auf bestimmte Vorgaben vertrag-lich einigt, im übrigen aber mit ihm vereinbart, daß im folgenden jegliche „Einmischung“ in Form darüber hinausgehender Weisungen zu unterbleiben habe.

263 Vgl. Dauner-Lieb, SAE 1992, S. 217, 221 (speziell zum Dienstvertrag). 264 Dieser Eindruck bleibt haften, auch wenn das BAG in einer Entscheidung ausführt, daß bei

Verträgen „über die Erbringung gegenständlich konkretisierter Dienstleistungen“ die Dif-ferenzierung zwischen „arbeitsvertraglichen“ Weisungen und „werkvertraglichen“ Anwei-sungen entsprechend erfolge (BAG, SAE 1992, S. 209, 216).

265 Augenscheinlich wird das bei Weisungen, die sich auf den Endzeitpunkt der Arbeitsleistung bzw. – aus anderer Perspektive betrachtet – auf das Arbeitstempo beziehen. Erklärt bspw. ein Unternehmer einem Fremdarbeitnehmer, daß eine Maschine unbedingt bis zum Ende der Schicht repariert sein müsse, mag das als eine Anweisung eingestuft werden, die sich auf das Arbeitsergebnis bezieht. Darin kann aber ebenso die Weisung zu sehen sein, das Arbeitstem-po zu erhöhen (vgl. Dauner-Lieb, EzA Nr. 4 zu § 10 AÜG, S. 13, 17). Zu weitgehend ist es, die Einordnung davon abhängig machen zu wollen, aus welcher Veranlassung heraus die Weisung erteilt wird – sei es also, daß die Maschine dringend benötigt wird oder dem Unter-nehmer lediglich das Arbeitstempo des Arbeitnehmers mißfällt –, da dort Umstände hinein-spielen können, die der Unternehmer zulässigerweise nicht offenbaren will und/oder wird.

49

Untermauert wird diese Annahme durch die Tatsache, daß im Zusammenhang so-

wohl mit den „arbeitsvertraglichen“ wie auch mit den „werkvertraglichen“ Anord-

nungen jeweils der Begriff „Fachweisung“ verwandt wird. So führt Eckardt aus,

daß das arbeitsrechtliche Weisungsrecht „von der jedem Werkvertrag immanenten

Befugnis des Bestellers zu Fachweisungen“ zu unterscheiden sei266, während Be-

cker zur Arbeitnehmerüberlassung erklärt, daß zum „essentiellen Kern der dem

Entleiher einzuräumenden Weisungsbefugnisse“ das Recht gehöre, „durch ent-

sprechende Fachanweisungen den näheren Inhalt der vom Leiharbeitnehmer ge-

schuldeten Arbeitsleistung im einzelnen zu bestimmen.“267

Deutlicher wird die Schlußfolgerung Schürens in der von ihm u. a. erwähnten

Fallgestaltung, daß ein Unternehmen seine Werkshalle durch eine Fremdfirma an-

streichen läßt und der Betriebsinhaber den Fremdfirmenleuten vor Ort vorgibt, wo

sie mit der Arbeit beginnen und wie sie fortfahren sollen, damit die Produktion in

der Halle so wenig wie möglich behindert wird268. Diese Anweisungen konkreti-

sieren die (Werk -)Leistung bzw. beschränken sich (vorwiegend) auf das Ar-

beits(- zwischen -)ergebnis, so daß eine Qualifizierung als „werkvertragliche“ An-

weisungen im Sinne der Rechtsprechung nicht zu beanstanden ist. Zutreffend

weist aber Schüren darauf hin, daß die inhaltlich selben Anordnungen als Konkre-

tisierung der Arbeitspflicht und damit als „arbeitsbezogene“ Weisungen einzustu-

fen wären, wenn der Unternehmer sie eigenen Arbeitnehmern erteilte.

(b') An diesem Punkt kommt die Überlegung zum Tragen, daß Adressat einer

Weisung i. S. v. § 645 BGB ausschließlich der Vertragspartner des Werkbestel-

lers, also der Werkunternehmer und nicht der Arbeitnehmer sein kann. Erfolgt

mithin die Weisung dem Arbeitnehmer gegenüber, so geschieht das allenfalls in

dessen Eigenschaft als passivem Stellvertreter (§ 164 Abs. 3 BGB) oder Em-

pfangsboten269. Wird nämlich durch die Weisung auf die Verpflichtung des Werk-

unternehmers Einfluß genommen, so kann sich das auf den Arbeitnehmer nur mit-

telbar auswirken, da er als Erfüllungsgehilfe i. S. d. § 278 BGB lediglich die (so

näher bestimmte) Verpflichtung seines Arbeitgebers zu erfüllen hat; er erbringt

seine Arbeitsleistung allein diesem gegenüber – wenn auch zum Nutzen dessen

Vertragspartners270.

266 Eckardt, JA 1989, S. 393, 398. 267 Becker, ZfA 1978, S. 131, 135. 268 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 183. 269 Unklar Becker, ZfA 1978, S. 131, 141. 270 Anders sieht es bei der Arbeitnehmerüberlassung aus. Bei ihr leistet – ausgehend von der

Einordnung des Leiharbeitsvertrages als eines unechten Vertrages zugunsten Dritter (vgl. ausf.: § 18 V [S. 298 ff.]) – der Arbeitnehmer mit dem Willen seines Arbeitgebers unmittelbar an einen Dritten i. S. d. § 362 Abs. 2 i. V. m. §§ 185 Abs. 1, 183 S. 1 BGB.

50

Es ist folglich auch keineswegs selbstverständlich bzw. gar dem Arbeitsvertrag

immanent, daß der Arbeitnehmer den „werkvertraglichen“ Anweisungen des Be-

schäftigungsunternehmers Folge zu leisten hat. Vielmehr bedarf es, nicht zuletzt

im Hinblick auf § 613 S. 2 BGB, hierzu ebenso wie hinsichtlich der „arbeitsver-

traglichen“ Weisungen einer entsprechenden (konkludenten) Vereinbarung der

Arbeitsvertragsparteien271. Diese Vereinbarung wird regelmäßig uno actu mit der

(konkludenten) Erteilung der passiven Vertretungs - bzw. Botenmacht einherge-

hen, indem z. B. der Werkunternehmer seinem Arbeitnehmer (ausdrücklich oder

konkludent) erklärt, er solle den Weisungen des Bestellers Folge leisten.

Der entscheidende Unterschied zwischen sog. „werkvertraglichen“ und „arbeits-

vertraglichen“ Weisungen liegt demzufolge nicht in deren Inhalt, sondern darin,

wer ihr Adressat ist. Von daher stimmt die Aussage Schürens, daß sie auf unter-

schiedlichen Ebenen angesiedelt sind. Diese Ebenen sind nämlich zum einen das

Verhältnis zwischen Einsatzbetrieb und Arbeitnehmer (dann: Arbeitnehmerüber-

lassung) und zum anderen das Verhältnis zwischen Unternehmer und Einsatzbe-

trieb (dann: sonstiger drittbezogener Personaleinsatz)272.

Die Aussage der herrschenden Lehre ist zwar im Ergebnis insoweit zutreffend, als

„arbeitsvertragliche“ und „werkvertragliche“ Anweisungen ein Gegensatzpaar bil-

den sollen. Die Frage ist jedoch, ob sich daraus weiterführende Rückschlüsse ge-

winnen lassen. Das muß deshalb bezweifelt werden, weil dieses Gegensatzpaar

letztlich nichts anderes als eine Umformulierung der Frage darstellt, ob der ver-

tragliche Arbeitgeber unmittelbar selbst die Erbringung einer Arbeitsleistung (in

persona oder mittels Erfüllungsgehilfen) schuldet oder ob er lediglich verpflichtet

ist, seinem Vertragspartner die Arbeitsleistung seines Arbeitnehmers zu verschaf-

fen, ihm also den Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Wenn aber die Abgren-

zung der Arbeitnehmerüberlassung zu sonstigen Formen des drittbezogenen Per-

sonaleinsatzes ausnahmslos von Seiten der Arbeitnehmerüberlassung her erfolgen

muß und wenn zudem das Bestehen einer Weisungsbefugnis, wie sie § 645 BGB

voraussetzt, weder für Werkverträge noch für Dienst - oder Geschäftsbesorgungs-

verträge konstitutiv ist, ist es nur sinnvoll, sich allein darauf zu konzentrieren, ob

der Arbeitnehmer Adressat von arbeitskonkretisierenden Weisungen ist. Trifft

dies zu, so liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Anderenfalls muß es sich zwin-

gend um eine sonstige Form des drittbezogenen Personaleinsatzes handeln.

271 Vgl. Wagner, ArbuR 1992, S. 40, 44. 272 Ebenso wohl BAG, NZA 1995, S. 462, 464 f., wenn auch der Ansatzpunkt (Förderung des

Betriebszwecks des Arbeitgebers oder des Dritten [zust. Kaiser, ZfA 1996, S. 115, 124]) un-tauglich ist (s. Fn. 290 [S. 55]).

51

(6) Arbeitseinsätze mit geringer oder ohne Steuerung des Arbeitnehmers

Wird die Arbeitnehmerüberlassung über die Ausübung des arbeitskonkretisieren-

den Direktionsrechts definiert, ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten, wenn

solche Weisungen nicht oder nur in geringem Umfang erforderlich sind.

(a) Entbehrlichkeit einer Konkretisierung des Leistungsgegenstandes

Ist es für die ordnungsgemäße Erbringung der Arbeitsleistung überhaupt nicht

vonnöten, dem Arbeitnehmer arbeitskonkretisierende Weisungen zu erteilen,

mangelt es zwangsläufig an einer freien Verfügung des Beschäfti-

gungsunternehmers über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers. Es hängt dann näm-

lich nicht allein vom Willen des Beschäftigungsunternehmers ab, wie die Arbeits-

leistung genutzt wird, sondern es wird ihm nur ein Arbeitsergebnis zugeführt, oh-

ne daß er die Möglichkeit hat, den Arbeitsprozeß, der zu diesem Arbeitsergebnis

führt, unmittelbar einseitig zu dirigieren. Die Situation ist für den Beschäftigungs-

unternehmer mit derjenigen eines Werkvertrages (zumindest) vergleichbar, denn

er kann auf den Fremdarbeitnehmer in gleichermaßen geringem Umfang einwir-

ken, d. h., es fehlt an der willentlichen Steuerung der Arbeitskraft als dem We-

sensmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung. Arbeitnehmerüberlassung scheidet

daher aus273, 274.

Anderes gilt allerdings, wenn dem Beschäftigungsunternehmer das arbeitsbezoge-

ne Weisungsrecht vertraglich eingeräumt wird, er von dieser Befugnis aber ledig-

lich keinen Gebrauch macht275. Denn dann liegt bereits nach der vertraglichen Ge-

staltung Arbeitnehmerüberlassung vor.

273 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 198, sowie das von ihm genannte Bsp., daß eine hochspezia-

lisierte Computerfachfrau „vor Ort“ ein auf die spezifischen Belange des Fremdbetriebes ab-gestimmtes Programm entwickeln soll und dabei „freie Hand“ hat. Werden in einem solchen Fall Programmierfehler direkt gegenüber der Computerfachfrau beanstandet, kann diese u. U. aufgrund ihr vom Arbeitgeber eingeräumter erhöhter Befugnisse ausnahmsweise als dessen passive Stellvertreterin oder Empfangsbotin anzusehen sein, so daß im Einzelfall ein Über-gang des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts nicht zwingend vorliegen muß (vgl. zur Abgrenzungsproblematik spez. im Softwareleistungsbereich: Zahrnt, CR 1991, S. 736, 738).

274 Feuerborn, CR 1995, S. 91, 98, ist zuzustimmen, daß in solchen Fällen bereits wenige Wei-sungen des Beschäftigungsunternehmers genügen (können), um den Tatbestand der Arbeit-nehmerüberlassung zu erfüllen.

275 Vgl. BAG, NZA 1990, S. 229, 230 f. Das BAG führt dort zum Begriff der Eingliederung als Merkmal der „Einstellung“ i. S. v. § 99 BetrVG (s. Fn. 278 [S. 52]) aus, daß es nicht darauf ankomme, „ob den betroffenen Personen tatsächlich Weisungen erteilt“ würden, sondern daß es entscheidend sei, daß es sich um eine „weisungsgebundene Tätigkeit“ handele. Auch die Tätigkeit eines leitenden Angestellten sei weisungsgebunden, selbst wenn ihm hinsichtlich dieser Tätigkeit keine Weisungen erteilt würden bzw. vielfach nicht erteilt werden könnten.

52

(b) Konkretisierung des Leistungsgegenstandes im Verhältnis zwischen Be-

schäftigungsunternehmer und vertraglichem Arbeitgeber

Weitaus häufiger sind Fallgestaltungen anzutreffen, in denen die Erteilung arbeits-

konkretisierender Weisungen seitens des vertraglichen Arbeitgebers oder seitens

des Beschäftigungsunternehmens deshalb weitestgehend entbehrlich ist, weil die

Vertragsparteien den Leistungsgegenstand bis hin zu den einzelnen Arbeitsschrit-

ten bereits in dem von ihnen geschlossenen Vertrag und/oder nachträglich in ent-

sprechenden Direktiven derart detailliert bestimmt haben, daß daneben nur wenig

Gestaltungsspielraum verbleibt276. Eine solch umfassende Konkretisierung der

Leistungspflichten des „Werkunternehmers“ ist für die rechtliche Einordnung der

Vertragsgestaltung als Arbeitnehmerüberlassung oder z. B. Werk -/Dienstvertrag

ohne Bedeutung, solange der „Besteller“ den Arbeitnehmer nicht unmittelbar ar-

beitskonkretisierend anweist und folglich dessen Arbeitskraft nicht nach eigenen

Vorstellungen nutzt. Der Arbeitnehmer ist dann nicht als Leiharbeitnehmer, son-

dern als Erfüllungsgehilfe des (Werk -)Unternehmers einzustufen277, 278.

(c) Vorgabe und Abruf von Handlungsschemata

In der rechtlichen Einordnung schwieriger sind Vertragsgestaltungen, bei denen

der „Besteller“ und der „Unternehmer“ keinen einzelnen, konkreten Leistungsge-

genstand bestimmen, sondern statt dessen rahmenvertraglich eine Vielzahl von

Handlungsschemata festlegen, die dann je nach den betrieblichen Bedürfnissen

einzeln abgerufen werden. Entscheidend für die Beurteilung ist dabei der Um-

stand, auf welcher „Ebene“ letztlich die Bestimmung der Leistungspflicht erfolgt.

(a') Verbleiben die Handlungsschemata beim „Unternehmer“ und ruft der „Be-

steller“ diesem gegenüber die Einzelaufgaben ab, wird der Leistungsgegenstand

im Verhältnis zwischen diesen beiden konkretisiert. Der „Unternehmer“ verknüpft

die Abruferklärung mit dem jeweiligen Handlungsschema und weist dann seine

276 Vgl. bspw. den Sachverhalt in BAG, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972. 277 Im Ergebnis ebenso BAG, NZA 1993, S. 357, 359, BAG, NZA 1993, S. 1078, 1080 (m. Anm.

v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG, Bl. 7 ff.), u. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 201, der darauf hin-weist, daß die mehrjährige praktische Umsetzung solcher Vertragskonstellationen oftmals als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren sei, da sich weisende Eingriffe des „Bestellers“ bei mit dem Produktionsprozeß eng verbundenen (Dauer -)Aufgaben nicht vermeiden ließen (Rz. 203).

278 Vgl. ferner BAG, NZA 1992, S. 1044, 1046. Die Entscheidung betrifft zwar unmittelbar die „Eingliederung“ als Voraussetzung einer „Einstellung“ i. S. v. § 99 BetrVG. Sie läßt jedoch nicht erkennen oder vermuten, daß das BAG insoweit von einer entscheidend anderen Inhalts-bestimmung des Begriffs „Eingliederung“ als bei der Identifikation der Arbeitnehmerüberlas-sung ausgeht (vgl. dazu auch Weber, S. 68).

53

Arbeitnehmer unmittelbar zur Erfüllung der so bestimmten Verbindlichkeit an.

Dieser Fall ist dem vergleichbar, daß die Parteien die Leistung bereits im Vertrag

detailliert bestimmen. Es liegt folglich keine Arbeitnehmerüberlassung vor.

(b') Entgegengesetzt ist der Fall zu beurteilen, daß der „Unternehmer“ die

Handlungsschemata als allgemeine Vorgaben an seine Arbeitnehmer weiterleitet

und der „Besteller“ die Einzelaufgaben unmittelbar gegenüber diesen abruft. Die

Konkretisierung des Leistungsgegenstandes erfolgt hier im Verhältnis zwischen

dem „Besteller“ und den Arbeitnehmern, welche die Abrufinformationen mit den

jeweiligen Handlungsschemata zur Bestimmung der Leistungspflicht verbinden,

d. h., der „Besteller“ weist die Arbeitnehmer arbeitskonkretisierend an. Es handelt

sich daher um Arbeitnehmerüberlassung.

(c') Dazwischen angesiedelt ist die Konstellation, daß der „Besteller“ die Hand-

lungsschemata dem „Unternehmer“ vorgibt, dieser sie an seine Arbeitnehmer wei-

terleitet, der „Besteller“ die Einzelaufgaben sodann gegenüber dem „Unterneh-

mer“ abruft und dieser wiederum die Arbeitnehmer „anweist“279. Die Konkretisie-

rung des Leistungsgegenstandes erfolgt erst in dem Moment, in dem der Arbeit-

nehmer diese Anordnungen mit den Handlungsschemata verbindet, d. h., dem

äußeren Anschein zufolge findet die Leistungsbestimmung im Verhältnis zwi-

schen dem „Unternehmer“ und seinem Arbeitnehmer statt. Tatsächlich gibt aber

der „Unternehmer“ lediglich die Abruf -/Steuerinformationen des „Bestellers“ an

seine Arbeitnehmer weiter, so daß aufgrund der zu erfolgenden Verbindung mit

den vorgegebenen Handlungsschemata eine Weisungserteilung „über Eck“ in Be-

tracht kommt. Entscheidend für die rechtliche Einordnung ist daher, ob der Ar-

beitnehmer gemäß §§ 133, 157 BGB (analog) im Zeitpunkt der Weisungserteilung

unter Berücksichtigung aller Umstände sowie von Treu und Glauben und der Ver-

kehrssitte annehmen kann, daß eine Weisungsbeziehung des „Bestellers“ zu ihm

bestehe, der „Unternehmer“ also lediglich die Funktion des „Übermittlers“ der

Weisungen habe. Nur wenn dies zutrifft, ist der Tatbestand der Arbeitnehmerüber-

lassung erfüllt280.

279 Vgl. das von Schüren gebildete Beispiel IV (Schüren, § 1 AÜG, Rz. 208): Ein Entsorgungsunternehmen schließt mit einem Fuhrunternehmer einen Vertrag über den

Abtransport von Entsorgungsgütern. Die Abwicklung geschieht dergestalt, daß das Entsor-gungsunternehmen den Fuhrunternehmer abends über die am nächsten Tag abzuwickelnden Entsorgungsfälle informiert. Dessen Fahrer verknüpfen dann die Information über die anlie-genden Entsorgungsfälle mit der Handlungsanleitung für die Durchführung von Entsorgungs-aufgaben der entsprechenden Art und fahren danach ihre Tour ab.

280 A. A. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 208, der solche Fälle generell als verdeckte Arbeitnehmerüber-lassung wertet. Zuzugeben ist ihm allerdings bzgl. des von ihm gebildeten Beispiels IV (s. Fn. 279 [S. 52]), daß die Auswahlentscheidung, welcher Fahrer welches Fahrzeug führt, für

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b. Relevanz sonstiger „Abgrenzungsmerkmale“

Ist die Arbeitnehmerüberlassung darüber zu identifizieren, wer das arbeitskonkre-

tisierende Weisungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer ausübt, so schließt daran

die weitere Frage an, welche Bedeutung der Vielzahl sonstiger Kriterien und Indi-

zien zukommt, die sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum zu Ab-

grenzungsmerkmalen erhoben werden.

(1) Eingliederung in den Entleiherbetrieb

Insbesondere die von der Rechtsprechung verlangte „Eingliederung“ des Arbeit-

nehmers in den Entleiherbetrieb bedarf einer näheren Betrachtung.

Hinsichtlich dieses Kriteriums ist Dauner-Lieb281 zuzugeben, daß ein Abstellen

auf die „Eingliederung“ zur Feststellung von Arbeitnehmerüberlassung verfehlt

ist. Zutreffend führt sie dazu aus, daß der Terminus „Eingliederung“ der Diskus-

sion um den Arbeitnehmerbegriff entlehnt ist282. Dort hat er die Funktion, die Fra-

ge nach dem Arbeitnehmerstatus zu beantworten. Die Arbeitnehmereigenschaft

des Fremdarbeitnehmers steht hingegen außer Zweifel.

Zudem besteht, wenn nicht eine strikte begriffliche Unterscheidung zwischen der

„Eingliederung“ als Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung und der „Einord-

nung“ als Merkmal der Arbeitsvermittlung durchgeführt wird283, 284, ein unlösba-

rer Widerspruch285. Denn die Umsetzung der Rechtsprechung zum Tatbestand der

Arbeitnehmerüberlassung im Zusammenspiel mit der „Einordnungstheorie“ des

Bundesverfassungsgerichts286 würde bedeuten, daß Arbeitnehmerüberlassung vor-

liegen würde, wenn der Arbeitnehmer u. a. „voll“ in den Betrieb des Entleihers

die Abgrenzung belanglos ist, da Verleiher und Werkunternehmer gleichermaßen die Ent-scheidungsbefugnis haben (können), welchen Arbeitnehmer sie konkret einsetzen.

281 Dauner-Lieb, NZA 1992, S. 817, 820. 282 Dazu ist am Rande anzumerken, daß es schon verwundert, daß sich der Begriff der Einglie-

derung nach wie vor wie ein „roter Faden“ durch das gesamte Arbeitsrecht zieht, obwohl doch der Streit zwischen der Eingliederungs - und der Vertragstheorie allenthalben als zugun-sten der letzteren entschieden angesehen wird (vgl. bspw. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277, m. w. N.; s. auch Fn. 1139 [S. 202]).

283 Eine solche Unterscheidung läßt die Rspr. aber gerade nicht erkennen! 284 Vgl. auch Heußner, DB 1973, S. 1800, 1801, der zum Urteil des BSG im adia-interim-Fall

(DB 1970, S. 2129 ff., m. krit. Anm. v. Becker, AP Nr. 9 zu § 37 AVAVG, Bl. 7 ff.) beide Begriffe sogar gleichsetzt, indem er ausführt, daß das BSG nicht gehindert gewesen sei, „von der Eingliederung [Anm.: Kursivdruck vom Verf.] auszugehen, zumal auch das Bundesver-fassungsgericht [Anm.: Dort war jedoch ausschließlich von Einordnung die Rede!] … hierauf entscheidend bei der Beurteilung zulässiger und unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung abge-stellt“ habe; desgl. Hessel, BB 1970, S. 307, 308: „Das Bundesverfassungsgericht hat … statt dessen ein völlig neues Kriterium aufgestellt: Maßgebend ist hiernach allein die Tatsache, ob der Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert wird oder nicht.“

285 So auch die Wertung von Hessel, BB 1970, S. 307, 308. 286 S. BVerfG, BVerfGE 21, S. 261 ff.

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„eingegliedert“ und dennoch in diesen gerade nicht derart „eingeordnet“ wäre, daß

er dessen Arbeitnehmer würde.

Diese Widersprüchlichkeit setzt sich innerhalb der Jurisdiktion zur Arbeitnehmer-

überlassung fort. Die Rechtsprechung geht nämlich nicht immer nur dann von

einer Arbeitnehmerüberlassung aus, wenn die dem Entleiher zur Verfügung ge-

stellten Arbeitnehmer „voll in seinen Betrieb oder seine sonstige Arbeitsorgani-

sation einbezogen sind und damit bei ihrer Arbeitsleistung nicht mehr den Wei-

sungen und der Aufsicht des Überlassenden unterliegen“, sondern läßt es zum Teil

genügen, daß ein Arbeitnehmer „mehreren Weisungszuständigkeiten untergeord-

net“ ist287; es wird also letztlich auf eine „volle“ Eingliederung verzichtet.

Dieses terminologische Chaos288 wird noch weiter verstärkt. So stellt das Bundes-

arbeitsgericht zur Bestimmung des Begriffs „Einstellung“ i. S. d. § 99 BetrVG in

ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob „Personen in den Betrieb eingegliedert

werden, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern

den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit

zu verwirklichen“289, 290, 291. Da aber eine solche Einstellung nicht ausschließlich

dann vorliegen soll, wenn die Personen Arbeitnehmer des Betriebes werden oder

Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG sind292, muß angenommen werden, daß die

Eingliederung als Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung von der Eingliederung

als Voraussetzung einer Einstellung i. S. d. § 99 BetrVG zu unterscheiden sein

soll293, 294.

287 So z. B.: BAG, DB 1989, S. 131, 132; a. A. BAG, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG, Bl. 2 R; s. Fn. 72

[S. 10]. 288 Vgl. entspr. Hamann, S. 95 f. 289 Vgl. bspw. nur: BAG, NZA 1990, S. 229, 230; BAG, NZA 1990, S. 364, 365; BAG,

NZA 1992, S. 275, 276; BAG, EzA Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972, S. 6. 290 Das LAG München, LAGE, Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972, S. 3, weist zutr. darauf hin, daß

„selbstverständlich“ auch auf Werkvertragsbasis tätige Arbeitnehmer in „einem weiteren Sinn“ mithelfen, „den arbeitstechnischen Zweck zu verwirklichen, denn wenn sie nicht not-wendig wären, würden sie schon aus Kostengründen nicht eingesetzt.“ Es ist deshalb der Auf-fassung des BAG, NZA 1995, S. 462, 464 f., entgegenzutreten, daß eine Unterscheidung zwi-schen Werk -/Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung danach erfolgen soll, ob der Ar-beitnehmer den Betriebszweck des Dritten oder seines Arbeitgebers fördere.

291 Vgl. dazu die interessante Formulierung von Zöllner/Loritz, § 11 I 3 c, S. 148: „… der offen-bar verführerische Begriff der Eingliederung …“

292 BAG, NZA 1990, S. 364, 365; ArbG Freiburg, AiB 1988, S. 112 (m. Anm. v. Oberhofer), bestätigt durch LAG Baden Württemberg, AiB 1988, S. 314 [Ls.]; LAG Frankfurt, AiB 1988, S. 313 (m. Anm. v. Trittin); ArbG Köln, AiB 1988, S. 113 [Ls.] (m. zust. Anm. v. Grimberg); ebenso ArbG Herne, DB 1985, S. 393, das es genügen lassen will, daß die eingesetzten Ar-beitnehmer – es handelte sich um sog. Propangadisten – „mit Leiharbeitnehmern so sehr ver-gleichbar [seien], daß die vom Bundesarbeitsgericht angestellten Überlegungen“ zu § 99 BetrVG übertragbar seien; kritisch dazu Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 16.

293 Kritisch dazu: Hunold, NZA 1990, S. 461, 465; s. auch Weber, S. 68 f. 294 Vgl. im übrigen auch BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO (1. Ls.). Danach seien die Anforderun-

gen an die „Eingliederung“ in den Unfallbetrieb als Voraussetzung für die Anwendung des § 637 RVO (nunmehr § 105 SGB VII) für den Verunglückten und den Schädiger verschieden, da es sich bei dem haftungsprivilegierten Schädiger nicht nur um einen im Unfallbetrieb „tä-

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Mit all diesen Ungereimtheiten steht es im Zusammenhang, daß der „Eingliede-

rung“, obwohl sie allenthalben als Abgrenzungsmerkmal erwähnt wird, für die

Arbeitnehmerüberlassung im Ergebnis keine eigenständige Bedeutung zuzukom-

men scheint und die Rechtsprechung mehr oder minder den Eindruck hinterläßt,

als betrachte sie dieses Merkmal doch nur als Annex zum Weisungsrecht des Be-

schäftigungsunternehmers295, 296. Schließlich ist es auch kaum denkbar, daß ein

Arbeitnehmer „voll in den Betrieb des Dritten eingegliedert“297 ist, wenn er nicht

in Weisungsabhängigkeit zum Betriebsinhaber steht298, 299.

Entsprechend stellen sich (überwiegend) die „Indizien“ für eine Eingliederung des

Arbeitnehmers dar300. Der Umstand z. B., daß der Betriebszweck miterfüllt

tigen Versicherten“, sondern um einen „Betriebsangehörigen“ handeln müsse (vgl. dazu Denck, ZfA 1989, S. 265, 271).

295 Vgl. § 1 II 2 [S. 16 f.]. 296 Entgegengesetzt sieht es wohl Hunold, NZA 1990, S. 461, 465. Seiner Ansicht nach sei die

„Weisungsgebundenheit“ in seiner typischen Erscheinungsform bereits bei der „Eingliede-rung“ berücksichtigt und bedürfe deshalb regelmäßig „keiner selbständigen Berücksichtigung als Einzelmerkmal.“

297 So die Formulierung bspw. in BAG, BAGE 31, S. 135, 142. 298 Vgl. die entsprechende Kritik an der Rechtsprechung von Eckardt, JA 1989, S. 393, 397; s.

dazu z. B. die Entscheidungen des BAG, EzAÜG Nr. 126, u. BAG, BB 1978, S. 1522 (jeweils zu §§ 636, 637 RVO [nunmehr §§ 104 ff. SGB VII]), denen zufolge ein Arbeitnehmer u. a. dann „eingegliedert“ sei, „wenn der fremde Unternehmer ihm gegenüber weisungsberechtigt“ sei (ebenso BAG, DB 1989, S. 131; ähnlich BAG, NZA 1995, S. 462, 463, u. Zahrnt, CR 1991, S. 736, 738; vgl. auch Spiolek, BB 1991, S. 1038, 1039: „Die Eingliederung zeigt sich in der unmittelbaren Unterstellung unter das fachliche Weisungsrecht.“). Ausgesprochen wird dies vom BSG, SozR 4100, Nr. 6 zu § 13 AFG: „Das BAG greift zwar gelegentlich auf das Merkmal der Eingliederung zurück, aber nur i. S. eines weiteren Hilfsmittels zur Verdeutli-chung der Weisungsgebundenheit, bzw. um dort, wo Weisungen der Sache nach weniger in Betracht kommen, die Abhängigkeit in anderer Weise zu belegen (…).“

299 Das genaue Gegenteil scheint Heußner, DB 1973, S. 1800, 1801, anzunehmen. Er führt näm-lich aus, daß für „das notwendige Merkmal persönlicher Abhängigkeit des Arbeitnehmers von einem Arbeitgeber auch im Rahmen eines mittelbaren Beschäftigungsverhältnisses und der Arbeitnehmerüberlassung“ letztlich entscheidend sei, daß „der Arbeitnehmer zum mittel-baren Arbeitgeber durch Eingliederung in dessen Herrschaftsbereich dessen Weisung“ unter-liege. Hinzuweisen ist des weiteren auf die Entscheidung des BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO, Bl. 2 R ff., in welcher der BGH im Zusammenhang mit § 539 Abs. 2 RVO (nunmehr § 2 Abs. 2 SGB VII) trotz Fehlens eines Weisungsrechts von einer Eingliederung ausgeht; das ist jedoch auf speziell unfallversicherungsrechtliche Wertungen zurückzuführen (vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 278). Abschließend sind noch zwei Beschlüsse des BAG zu § 99 BetrVG (NZA 1990, S. 229 ff.; NZA 1990, S. 364 ff.) interessant. In diesen Entscheidungen löst das BAG die „Eingliederung“ noch weiter von der „Weisungsgebundenheit“, indem es ausführt (S. 230 f. bzw. S. 365), daß eine Eingliederung zur Mitverwirklichung des arbeitstechnischen Betriebszwecks durch weisungsgebundene Tätigkeit nicht erfordere, daß tatsächlich Weisun-gen erteilt würden. Es reiche vielmehr aus, wenn die zu verrichtende Tätigkeit ihrer Art nach eine weisungsgebundene Tätigkeit sei, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes diene und daher vom Arbeitgeber organisiert werden müsse. Es sei sogar uner-heblich, wer die Arbeitnehmer anweise, solange dieser Zweck zusammen mit den Arbeitneh-mern des Betriebes verwirklicht werde (NZA 1990, S. 231).

300 Vgl. auch Feuerborn, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 23, ders., CR 1995, S. 91, 98, der zutr. ausführt, daß einige „der »klassischen« Kriterien … mittelbar Bedeutung für die Abgrenzung gewinnen“ können, wenn sie auf eine Verlagerung des „arbeitsbezogenen“ Weisungsrechts schließen lassen.

57

wird301, beinhaltet die Möglichkeit, daß der Betriebsinhaber dem Arbeitnehmer

Weisungen erteilen wird, da er den Betriebszweck zu seiner unmittelbar eigenen

unternehmerischen Sphäre rechnen und deshalb versuchen wird, direkten Einfluß

darauf zu nehmen. Ähnlich ist es, wenn der Arbeitnehmer Tätigkeiten übernimmt,

die vormals von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebes ausgeführt wur-

den302. Auch in diesem Fall kann es durchaus vorkommen, daß der Betriebsinha-

ber, ob aus Gewohnheit oder aufgrund seiner Erfahrung, dazu neigen wird, sich

„einzumischen“, d. h., dem Arbeitnehmer arbeitskonkretisierende Weisungen zu

erteilen. Als letztes Beispiel seien die Konstellationen genannt, daß der Einsatz

des Arbeitnehmers mit der Arbeit im Drittbetrieb koordiniert werden muß303. Hier

ist ebenso die latente Gefahr gegeben, daß es nicht bei der Erteilung allein solcher

Weisungen bleibt, die ausschließlich der Koordination dienen304.

Vor dem Hintergrund dieser Betrachtung verwundert es sogar, daß die Rechtspre-

chung der Verweildauer als solcher keine Indizwirkung für eine „Eingliederung“

zusprechen will305, da es sich mit fortschreitender Dauer der Zusammenarbeit für

den Beschäftigungsunternehmer – jedenfalls bei mit dem Produktionsprozeß eng

verbundenen (Dauer -)Aufgaben – kaum vermeiden lassen wird, mittels Weisun-

gen korrigierend in die Arbeitsabläufe einzugreifen306.

So gesehen erinnert die Rechtsprechung zur „Eingliederung“ (teilweise und zu-

mindest entfernt) an eine Beweiserleichterung im Sinne eines prima-facie-Bewei-

ses, wobei Beweisthema im Ergebnis das Vorliegen von Weisungsbeziehungen

zwischen Beschäftigungsunternehmer und Arbeitnehmer ist. Störend wirkt daran

aber, daß ein typischer Geschehensablauf als Voraussetzung eines Anscheinsbe-

weises307 nicht konstatiert werden kann.

Schließlich ist gegen das vorgebliche Abgrenzungskriterium „Eingliederung“

noch anzuführen, daß es auf den Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeitslei-

301 S. Fn. 85 [S. 12]. 302 S. Fn. 86 [S. 12]. 303 S. Fn. 84 [S. 11]. 304 Soweit die Gestellung von Material, Arbeitsmitteln, Werkzeug, Schutzkleidung etc. seitens

des Beschäftigungsunternehmens als Indiz für eine „Eingliederung“ angesehen wird (s. Fn. 88 [S. 12]), ist allerdings festzustellen, daß dieses „Indiz“ einen Zusammenhang zu der Abgrenzungsfrage gar nicht erkennen läßt. Solche Vereinbarungen sind auch bei (sonst) voll-kommen typischen Werkverträgen anzutreffen (vgl. v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669, 1673, unter Hinweis auf § 651 BGB; entspr. Becker, ZfA 1978, S. 131, 150). Der Grund für das Fehlen des Zusammenhangs ist darin zu sehen, daß die Gestellung der Materialien, Ar-beitsmittel etc. keine Rückschlüsse hinsichtlich der Frage zuläßt, wer die Arbeitskraft nutzt, sondern statt dessen nur eine (notwendige) Voraussetzung dafür darstellt, daß die Arbeitskraft überhaupt genutzt werden kann.

305 Vgl. BAG, SAE 1992, S. 209, 215. 306 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 203. 307 Vgl. allg. zu den Voraussetzungen des Anscheinsbeweises: Baumbach/Lauterbach/Albers/

Hartmann, Anh § 286, Rz. 16 ff.

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stung erbringt, nicht ankommen kann308, 309. Das verdeutlichen die Fälle, in denen

der Beschäftigungsunternehmer das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht aus-

übt und dennoch den Arbeitnehmer nicht im eigenen, sondern – z. B. zur Erfül-

lung seiner eigenen, werkvertraglichen Verbindlichkeit i. S. d. § 278 BGB – in

einem fremden Betrieb einsetzt310, 311.

Nun ist im Rahmen dieser Untersuchung keine Veranlassung dazu gegeben, dafür

einzutreten, den Begriff der Eingliederung generell aus dem Arbeitsrecht zu ver-

bannen312. Es besteht aber auch kein Erfordernis, dieses für den Bereich der Ar-

beitnehmerüberlassung als untauglich erkannte Merkmal trotz seiner Unbestimmt-

heit und Widersprüchlichkeit weiter „mitzuschleifen“. Es ist vielmehr festzuhal-

ten, daß eine Eingliederung des Arbeitnehmers in den Drittbetrieb jedenfalls als

Wesensmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht kommt313.

(2) Organisationsgewalt

Gegenüber dem vorgeblichen Abgrenzungsmerkmal „Organisationsgewalt“ beste-

hen ebenfalls durchgreifende Bedenken. Sie ergeben sich aus dem Umstand, daß

diesem Kriterium eine falsche Perspektive zugrunde liegt. Die „Organisationsge-

walt“ soll nämlich nach dem Verständnis der Rechtsprechung – anders als die

„Eingliederung“ und die „Ausübung des Weisungsrechts“ – Arbeitnehmerüberlas-

sung kontraindizieren314. Richtig ist aber genau der entgegengesetzte Blickwinkel,

d. h., daß die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu den sonstigen Formen

308 Vgl. Dauner-Lieb, EzA Nr. 4 zu § 10 AÜG, S. 13, 15. 309 Genau das wird aber angedeutet, wenn es heißt, der Arbeitnehmer müsse „voll in den Betrieb

des Entleihers eingegliedert“ sein (so die durchgängige Formulierung der Rspr., vgl. bspw.: BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA 1992, S. 1044, 1045; BAG, NZA 1993, S. 357, 358; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079; vgl. jedoch auch Hunold, NZA 1990, S. 461, 465 [zur „Ein-stellung“ i. S. v. § 99 BetrVG], dem zufolge es keinen Unterschied machen könne, ob auf an-dere Unternehmer werk - oder dienstvertraglich übertragene Produktionsschritte auf deren Ge-lände oder, wie es z. B. bei Wartungsarbeiten unvermeidbar sei, auf dem Gelände des jeweili-gen Auftraggebers verrichtet würden; vgl. auch LAG München, LAGE, Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972, S. 6; ähnlich BAG, NZA 1992, S. 275, 276 f.).

310 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 160. 311 Zu beachten ist allerdings, daß der Tatbestand der Arbeitsvermittlung erfüllt ist, wenn der

„Beschäftigungsunternehmer“, der ja nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten (z. B. die Ver-pflichtung zur Zahlung des Lohns) übernimmt, seinerseits das Weisungsrecht an einen Dritten weitergibt, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers also nicht selbst nutzt. Es liegt dann – z. B. im Fall der Überlassung von Arbeitnehmern an ein Verleihunternehmen – sog. „Mehrfachver-leih“ vor; vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49d; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 8.

312 Immerhin ist es fraglich, ob dieses Merkmal im Hinblick auf neuere Erscheinungsformen der Erbringung von Arbeitsleistung [„Telearbeit“] noch aussagekräftig und zeitgemäß ist.

313 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Konzen, ZfA 1982, S. 259, 265, 279, 287, 303, der den dogmatischen Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Drittbeziehungen in der Ausübung des Weisungsrechts als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal sieht, während die Eingliederung eine „gespaltene Arbeitgeberstellung“ in keinem Fall begründe.

314 Vgl. § 1 II 1 c (2) [S. 15 ff.].

59

des drittbezogenen Personaleinsatzes von Seiten der Arbeitnehmerüberlassung her

erfolgen muß315. Nur wenn deren Tatbestand positiv festgestellt ist, ist eine An-

wendung des AÜG gerechtfertigt.

Demgemäß verengt die Frage, ob der Arbeitgeber über ein eigenes Konzept ver-

fügt oder ob seine Arbeitnehmer vom Beschäftigungsunternehmen gar noch ange-

lernt und eingewiesen werden müssen316, nur die Sichtweise speziell in Richtung

des Typs „Werkvertrag“. Das liegt daran, daß gerade hinsichtlich der Verpflich-

tung zur Erbringung eines Werkes zumeist die Vorstellung besteht, daß das ent-

sprechende Know-how beim Verpflichteten oder bei seinem Erfüllungsgehilfen

bereits vorhanden sein müsse, während eine Einweisung des Verpflichteten oder

seines Erfüllungsgehilfen bei einer Pflicht zum bloßen Tätigwerden eher vorstell-

bar zu sein scheint. Doch auch wenn es ungewöhnlich sein mag, daß ein Werkun-

ternehmer oder ein Dienstverpflichteter (noch) nicht über das Know-how verfügt,

so läßt das dennoch kaum irgendwelche Rückschlüsse zu, weil das Erfordernis

einer Einweisung keineswegs als ein die Arbeitnehmerüberlassung prägendes

Merkmal bezeichnet werden kann. Es ist ebenso möglich, hochspezialisierte Fach-

kräfte, die einer Einweisung nicht bedürfen, zur Arbeitsleistung zu überlassen.

Allerdings ist die Rechtsprechung insoweit konsequent, als sie die „Organisations-

gewalt“ faktisch im wesentlichen auf die sog. Personalhoheit reduziert. Denn

wenn der Beschäftigungsunternehmer bei der Arbeitnehmerüberlassung – eben

anders als bei den sonstigen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes – über

den Arbeitnehmer „verfügen“ kann, muß doch in „organisatorischer“ Hinsicht ge-

rade die personelle Dispositionsfreiheit des vertraglichen Arbeitgebers abgren-

zungsrelevant sein. Selbst in den Fällen, in denen ihm sonst kaum ein unterneh-

merischer Spielraum verbleibt, unterscheidet er sich von einem Überlassenden

trotzdem noch dadurch, daß er es ist, der über die eingesetzten Arbeitnehmer „ver-

fügt“. Erst wenn diese „Verfügungsmacht“ auf den Beschäftigungsunternehmer

transferiert wird, wird dem vertraglichen Arbeitgeber die „personelle Organisati-

onsgewalt“ entzogen – damit zeigt sich, daß die Organisationsgewalt als „per-

spektivische Kehrseite“ der Weisungsbefugnis anzusehen ist.

(3) Leistungsgegenstand, Unternehmerrisiko und Unternehmensstruktur

Auch die vorgeblichen Abgrenzungsmerkmale „Leistungsgegenstand“, „Unter-

nehmerrisiko“ und „Unternehmensstruktur“ lassen allesamt die notwendige Aus-

315 Vgl. § 1 IV 1 [S. 30 ff.]. 316 So: LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337, und LAG Köln, DB 1989, S. 884, 885 (s. Fn. 116 [S. 16]).

60

sagekraft vermissen, da sie zu sehr vom Blick in Richtung des Werkvertrages als

(einem) Gegensatz zur Arbeitnehmerüberlassung gezeichnet sind. Der Umstand,

daß z. B. keine Gewährleistung übernommen wird, sagt nichts darüber aus, wer

über den Arbeitnehmer „verfügt“ bzw. sich seiner „bedient“ (vgl. § 278 S. 1

BGB). Die Relevanz dieser Kriterien kann daher nur unidirektional sein. Sind sie

erfüllt, bedeutet das regelmäßig, daß ein Werkvertrag vorliegt und demgemäß Ar-

beitnehmerüberlassung ausscheidet. Sind sie dagegen nicht erfüllt, folgt daraus al-

lenfalls, daß kein (typischer) Werkvertrag geschlossen wurde, nicht jedoch, daß

der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wird.

Insgesamt bleibt daher festzuhalten, daß für die Identifikation der Arbeitnehmer-

überlassung allein maßgeblich ist, ob der Beschäftigungsunternehmer das arbeits-

konkretisierende Direktionsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer ausübt. Nur wenn

dies zutrifft, verfügt er über dessen Arbeitsleistung.

§ 2 Abgrenzung zum Dienstvertrag

Der (freie) Dienstvertrag ist bei Betrachtung seines Leistungsinhalts weitaus näher

beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag angesiedelt als der Werkvertrag317, 318.

Denn beim Dienstvertrag fehlt gerade der werkvertragstypische Erfolgsbezug und

folgerichtig auch z. B. die Gewährleistung des Dienstverpflichteten im Falle der

Schlechtleistung319, 320. Es wird nicht ein „durch Arbeit oder Dienstleistung her-

beizuführender Erfolg“ i. S. d. § 631 Abs. 2 BGB geschuldet, sondern lediglich

die Erbringung der Dienstleistung als solche. So sind typische Beispiele für

Dienstleistungen die laufende Wartung von Maschinenanlagen oder sonstigen

technischen Geräten sowie die Unternehmens - bzw. Personalberatung321.

Dennoch besteht ein wesentlicher Unterschied zum Arbeitnehmerüberlassungs-

vertrag, da der Dienstverpflichtete dem Dienstberechtigten nicht nur die Arbeits-

kraft seines Arbeitnehmers zur Verfügung zu stellen hat, sondern unmittelbar

317 Vgl. LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337, das jedoch daraus den Schluß zieht, daß die Vereinbarung

von Dienstleistungen Arbeitnehmerüberlassung indiziere (s. Fn. 60 [S. 8]); vgl. ferner ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 34.

318 Es ist deshalb geradezu erstaunlich, daß Weber, S. 62, in der Abgrenzung zwischen Arbeit-nehmerüberlassung und Werkvertrag eine „ungleich höhere Brisanz“ sehen will.

319 Ebensowenig kommt eine werkbezogene Vergütung oder eine Gefahrtragung gemäß § 644 BGB in Betracht.

320 Allerdings können beim Dienstvertrag Schadensersatzansprüche des Dienstberechtigten ge-gen den Dienstverpflichteten wegen schuldhafter Schlechtleistung aus pVV bestehen (vgl. Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037). Anders ist es bei der Arbeitnehmerüberlassung (vgl. Be-cker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 39b). Dort haftet der Überlassende über pVV nur für ein Auswahlverschulden (vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 136, unter Verweis auf den analog he-ranzuziehenden Rechtsgedanken des § 243 Abs. 1 BGB [Fn. 14]; s. auch Fn. 76 [S. 11]).

321 Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 144.

61

selbst zur Erbringung der Dienstleistung verpflichtet ist. Sofern das in Abwei-

chung zu § 613 S. 1 BGB vereinbart ist322, darf er sich dazu jedoch eines Erfül-

lungsgehilfen i. S. d. § 278 S. 1 BGB, regelmäßig also eines Arbeitnehmers, be-

dienen.

I. Abgrenzung in der Rechtsprechung

Obwohl den Gesetzesmaterialien nicht zwingend entnommen werden kann, daß

das AÜG nicht nur auf Werkverträge, sondern auch auf Dienstverträge unanwend-

bar sein soll, die Arbeitnehmerüberlassung folglich vom Dienstvertrag abzugren-

zen ist323, wird dies von der Rechtsprechung durchgängig angenommen324. Dabei

wird die Abgrenzung entsprechend derjenigen zum Werkvertrag vorgenommen325,

allerdings mit der Maßgabe, daß mangels Erfolgsbezuges des Dienstvertrages

z. B. eine Gewährleistungspflicht als Indiz gegen Arbeitnehmerüberlassung nicht

in Betracht kommt.

Nach der allgemeinen Formel soll mithin Arbeitnehmerüberlassung vorliegen,

wenn der Überlassende dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung stelle, die voll

in den Betrieb des Entleihers eingegliedert seien und ihre Arbeit allein nach des-

sen Weisungen ausführten326. Dabei müßten sämtliche relevanten Kriterien in die

anzustellende Gesamtbetrachtung327 einfließen. Von Bedeutung sei deshalb z. B.,

ob der (Dienst -)Unternehmer die Organisationsgewalt habe, er also „die zur Errei-

chung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen be-

trieblichen Voraussetzungen“ organisiere, und ob er „für die Erfüllung der im

Vertrag vorgesehenen Dienste … gegenüber dem Drittunternehmen verantwort-

lich“ bleibe328.

322 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 228. 323 Der Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2, läßt nur erkennen, daß

der Gesetzgeber die Abgrenzungsproblematik zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werk-verträgen i. S. d. §§ 631 ff. BGB gesehen hat.

324 Zumeist ist das nur dem Umstand zu entnehmen, daß in gerichtlichen Entscheidungen Dienst - und Werkverträge nebeneinander als Gegensatz zur Arbeitnehmerüberlassung angeführt wer-den, vgl. z. B.: BAG, BAGE 31, S. 135, 141; BAG, NJW 1984, S. 2912; BAG, SAE 1992, S. 209, 214; BAG, NZA 1993, S. 357, 358; BAG, NZA 1993, S. 1125, 1126. Deutlich gesagt wird es aber bspw. in BAG, NZA 1987, S. 128, 129; BAG, NZA 1990, S. 364, 365; BAG, NZA 1992, S. 275, 276; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1080, m. zust. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 313; LAG Baden-Württemberg, EzAÜG Nr. 329; LAG Frankfurt, EzAÜG Nr. 335; BayObLG, EzAÜG Nr. 54; vgl. auch BSG, EzAÜG Nr. 86.

325 Vgl. zur Abgrenzung vom Werkvertrag nach der Rspr.: § 1 II 1 [S. 10 ff.]. 326 Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 142; BAG, NZA 1987, S. 128, 129; BAG, NZA 1992, S. 1044,

1045; BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079, m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG. 327 Vgl. Fn. 80 [S. 11]. 328 Vgl. bspw. BAG, NZA 1993, S. 1078, 1079 f. , m. Anm. v. Eckhardt, AP Nr. 2 zu § 9 AÜG.

62

II. Abgrenzung in der Literatur

Die Beurteilung der Abgrenzungsproblematik Arbeitnehmerüberlassung/Dienst-

vertrag fällt demgegenüber in der Literatur sehr unterschiedlich aus.

1. Vertragstypunabhängige Abgrenzungen

Diejenigen Autoren, die allein auf die Weisungsbeziehungen (in Gestalt der „Per-

sonalhoheit“329 oder des „arbeitsbezogenen Weisungsrechts“330) abstellen, messen

folgerichtig dem Vertragstyp keine besondere Bedeutung zu und vollziehen die

Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung daher ohne Unterscheidung zwischen

Werk - oder Dienstvertrag.

2. Betonung der Selbständigkeit des Dienstunternehmers

Ein Großteil der Stimmen im Schrifttum schließt sich allerdings – mehr oder we-

niger – der Marschroute der Rechtsprechung an, wobei neben den dort genannten

Kriterien „Eingliederung“ und „Ausübung des Weisungsrechts“ entsprechend ein

weiteres, zusätzliches Merkmal verlangt wird, daß gerade die Selbständigkeit des

Dienstunternehmers widerspiegeln soll.

a. Becker

So fordert Becker331 für diese „Selbständigkeit“, daß das dienstleistende Unter-

nehmen „in eigener unternehmerischer Verantwortung die geschuldete Dienstlei-

stung nach eigenem Plan ausführe“332, 333 und der Einsatz des Personals auf die

gegenständlich umschriebenen Dienstleistungen beschränkt bleibe334. Der Unter-

nehmer müsse zudem die Auswahl der Erfüllungsgehilfen „in eigener Verantwor-

tung“ vornehmen und durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen,

daß sie nicht in gemeinsamen Arbeitsgruppen mit dem auftraggebenden Unter-

329 So: Dauner-Lieb, NZA 1992, S. 817 ff., SAE 1992, S. 217, 221 f.; Eckardt, JA 1989, S. 393,

397 f. 330 So: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 241 ff. 331 Becker, ZfA 1978, S. 131, 144; ders., DB 1988, S. 2561, 2567; entspr. Becker/Wulfgramm,

Art. 1 § 12, Rz. 37a, u. Menting, S. 74. 332 Entspr. LAG Düsseldorf, DB 1987, S. 2159, 2160, u. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 144; ähnlich

Gick, S. 166. 333 Das bedeute bspw., daß das Unternehmen eine gewerberechtliche Erlaubnis haben müsse,

falls diese für die Erbringung der Dienstleistung erforderlich sei (vgl. z. B. § 34a GewO); vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2567.

334 Eine solche Beschränkung des Fremdarbeitnehmereinsatzes auf die Ausführung der verspro-chenen Dienstleistung fordern auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 12, Rz. 38.

63

nehmen ihre Tätigkeit verrichteten, um eine Integration in dessen Betriebsorgani-

sation zu verhindern335.

b. Durchführungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit und Sand-

mann/Marschall

In eine ähnliche Richtung lauten die Durchführungsanweisungen der Bundesan-

stalt für Arbeit336. Es sei neben den Kriterien „Eingliederung“ und „Ausübung des

Weisungsrechts“ entscheidend, daß die Dienstleistung unter eigener Verantwor-

tung und nach eigenem Plan des Unternehmers ausgeführt werde (Organisation,

zeitliche Disposition, Zahl und Eignung der Erfüllungsgehilfen usw.); das setze

regelmäßig voraus, daß die Dienstleistung gegenständlich umschrieben sei337.

Auf einem vergleichbaren Standpunkt stehen im übrigen auch Sandmann/Mar-

schall, die für das Vorliegen eines Dienstvertrages daneben u. a. eine gegenständ-

liche Eingrenzung der Dienstleistung verlangen338.

c. v. Hoyningen -Huene

v. Hoyningen-Huene will dagegen als zusätzliches Kriterium allein berücksichtigt

wissen, daß die Dienstleistungen von den Arbeitsaufgaben der Arbeitnehmer des

Dienstberechtigten gegenständlich unterscheidbar seien339.

3. Restriktion des Dienstvertrages

Zum Teil ist im Schrifttum aber auch das Bestreben festzustellen, sämtliche Ver-

tragsgestaltungen, die dem typischen Werkvertrag nicht vollkommen entsprechen,

zugunsten der Arbeitnehmerüberlassung weitestgehend oder gar gänzlich zurück-

zudrängen, um nach Möglichkeit zu einer Anwendung des AÜG und seiner Kon-

trollinstrumente zu gelangen. Das führt dazu, daß im Ergebnis auch Dienstverträ-

ge dem Anwendungsbereich des AÜG zugeordnet werden müßten, ohne daß dies

ausdrücklich gesagt wird. Zumeist wird die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer-

335 In eine zumindest ähnliche Richtung geht ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 37, wenn er auf die

„eigene Betriebsorganisation“ und die „eigene Weisungshoheit“ abstellt. Bei ihm ist aller-dings die Unterscheidung zwischen „Weisungshoheit“ und „Personalhoheit“ (auf sie stellt er bei der Abgrenzung zum Werkvertrag ab) unklar (s. Fn. 137 [S. 21] u. Fn. 138 [S. 21]).

336 DA, Nr. 1.5, die als Bsp. eines zulässigen Dienstvertrages den sog. Bewachungsvertrag an-führen; ebenso LAG Düsseldorf, DB 1987, S. 2159, 2160.

337 So auch Becker/Wulfgramm, Art. 1§ 1, Rz. 39b. 338 Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 21. 339 v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669, 1674.

64

überlassung und Dienstvertrag nicht einmal diskutiert und das Augenmerk allein

auf den Werkvertrag als mögliches Pendant zur Arbeitnehmerüberlassung gelenkt.

Diese Auffassungen basieren offenbar auf der Annahme, daß nur der „typische“

Werkvertrag aufgrund seines Erfolgsbezuges eine hinreichend deutliche Abgren-

zung zur Arbeitnehmerüberlassung erlaube und daß folglich bei sonstigen Ver-

tragsgestaltungen, wie z. B. beim Dienstvertrag, per se von einer Beeinträchtigung

des Sozialschutzes des Arbeitnehmers auszugehen sei. Zu nennen ist z. B. Moritz,

der den Werkvertrag nur unter engen Voraussetzungen zulassen will340 und den

Dienstvertrag ausschließlich in Abgrenzung zum Werkvertrag, nicht jedoch in

Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung erwähnt341.

III. Eigene Auffassung

Sämtliche in Rechtsprechung und Literatur angeführten Kriterien, die in irgend-

einer Weise auf eine Selbständigkeit des Dienstverpflichteten schließen lassen

sollen, „leiden“ darunter, daß sie auf einer unzutreffenden Abgrenzungsperspekti-

ve basieren. Es wird nämlich durchgängig versucht, den Tatbestand des Dienst-

vertrages positiv und damit zugleich den der Arbeitnehmerüberlassung negativ zu

ermitteln. Ebenso wie für die Abgrenzung zum Werkvertrag ist aber auch für die-

jenige zum Dienstvertrag festzuhalten, daß es der Tatbestand der Arbeitnehmer-

überlassung ist, den es positiv festzustellen gilt342.

Es ist daher ohne Belang, wenn im Einzelfall konstatiert werden kann, daß es sich

nicht um einen (typischen oder atypischen) Dienstvertrag handelt, da diese Er-

kenntnis keine Aussage über die Weisungsbeziehungen beinhaltet und folglich

nicht zwingend bedeutet, daß Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Von entschei-

dender Relevanz ist vielmehr allein, ob der „Dienstberechtigte“ das arbeitskonkre-

tisierende Weisungsrecht ausübt343. Nur in dieser Hinsicht muß dem „Dienstver-

pflichteten“ eine gewisse „Selbständigkeit“ zukommen, um den Tatbestand der

Arbeitnehmerüberlassung nicht positiv feststellen zu können344.

340 S. Fn. 181 [S. 30]. 341 Moritz, BB 1972, S. 1569, 1571, der demgemäß auch keine Argumente nennt; vgl. auch Mar-

schall, NZA 1984, S. 150, 151, der den Dienstvertrag vollkommen unerwähnt läßt und im üb-rigen ausführt, daß eine Vergütung nach der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden „stets“ für das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung spreche.

342 Vgl. § 1 IV 1 [S. 30 ff.]. 343 Nur wenn das nicht der Fall ist, kann es überhaupt in Betracht kommen, daß sich der ver-

tragliche Arbeitgeber des Arbeitnehmers zur Erfüllung einer dienstvertraglichen Verbind-lichkeit i. S. d. § 278 BGB „bedient“.

344 Im übrigen ist die Verwendung des Begriffs der Selbständigkeit als Abgrenzungsmerkmal insoweit zumindest irritierend, als auch die Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nach der h. L. die Selbständigkeit des Verleihers verlangt (s. Fn. 1281 [S. 232]).

65

Der Forderung Beckers345 nach einer Auswahl der Erfüllungsgehilfen „in eigener

Verantwortung“ des Verpflichteten ist entgegenzuhalten, daß die Auswahl des Ar-

beitnehmers dem Einsatz vorgeschaltet ist und demgemäß noch nichts darüber

besagt, wer den Arbeitnehmer letztlich anweist, ob also der „Dienstberechtigte“

über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers „verfügt“346. Entsprechend sieht es mit

dem Verlangen aus, daß der Verpflichtete durch geeignete organisatorische Maß-

nahmen sicherstellen müsse, daß die Arbeitnehmer nicht in gemeinsamen Arbeits-

gruppen mit dem auftraggebenden Unternehmen ihre Tätigkeit verrichteten347. Es

kann nicht entscheidend sein, daß die Arbeitnehmer des Dienstverpflichteten mit

denjenigen des Dienstberechtigten zusammenarbeiten. Vielmehr muß es darauf

ankommen, wer diese Arbeitsgruppe anweist. Denn es ist durchaus denkbar, daß

der Dienstberechtigte eigene Arbeitnehmer für eine bestimmte Zeit zur Unterstüt-

zung des Dienstverpflichteten abstellt und sie für diesen Zeitraum dessen Weisun-

gen unterstellt. Eine solche Konstellation aber als Arbeitnehmerüberlassung sei-

tens des Dienstverpflichteten zu bezeichnen, ist vollkommen verfehlt348.

Ebenfalls für die Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung unmaßgeblich ist die

gegenständliche Umschreibung oder Eingrenzung der Dienstleistung, wie sie z. B.

in den Durchführungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit349 und von Be-

cker350 sowie Sandmann/Marschall351 verlangt wird. Auch diese Kriterien lassen

nämlich keinen Bezug zu den Weisungsverhältnissen erkennen. Wenn v. Hoynin-

gen-Huene352 sogar eine gegenständliche Unterscheidbarkeit der Dienstleistungen

zu den Arbeitsaufgaben der Arbeitnehmer des Dienstberechtigten fordert, schränkt

er damit ohne entsprechendes Bedürfnis die Unternehmerfreiheit der Beteiligten

ein. Es besteht kein Grund, weshalb ein Dienstunternehmer für eine Dienstlei-

stung, die er immer in derselben Form selbständig durch seine von ihm angewie-

senen Arbeitnehmer erbringt, im Einzelfall nur deshalb der zeitlichen Beschrän-

kung des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG unterliegen oder gar ei-

ner Verleiherlaubnis bedürfen soll, weil (zufällig) der konkrete Dienstberechtigte

gleichartige Arbeiten daneben auch von seinen eigenen Arbeitnehmern durchfüh-

ren läßt. Ebensowenig ist ersichtlich, weshalb der Dienstberechtigte nicht unein-

geschränkt befugt sein soll, solche Aufgaben teilweise auf einen selbständigen

345 S. Fn. 331 [S. 62]. 346 Vgl. § 1 IV 3 a (1) [S. 36 ff.]. 347 Ähnlich Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 12, Rz. 37a f. 348 Eher könnte angenommen werden, daß der Dienstunternehmer seinerseits Arbeitnehmer vom

Dienstberechtigten „entleiht“. 349 DA, Nr. 1.5. 350 Becker, ZfA 1978, S. 131, 144; ders., DB 1988, S. 2561, 2567. 351 Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 21. 352 v. Hoyningen-Huene, BB 1985, S. 1669, 1674.

66

Dritten zu übertragen, solange er nicht die Weisungsbefugnis über dessen Arbeit-

nehmer erhält353.

Die Identifikation der Arbeitnehmerüberlassung muß daher auch hinsichtlich der

Abgrenzung zum Dienstvertrag über die Fragestellung erfolgen, ob der Beschäfti-

gungsunternehmer das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht gegenüber dem

Arbeitnehmer ausübt. Nur wenn das zutrifft, verfügt er über dessen Arbeitslei-

stung; nur dann liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.

§ 3 Abgrenzung zum Geschäftsbesorgungsvertrag

Hinsichtlich der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Geschäftsbesor-

gung bestehen keine erwähnenswerten Besonderheiten354.

Geschäftsbesorgung ist eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlichen Charakters,

die im Interesse eines anderen und innerhalb einer fremden wirtschaftlichen Inter-

essensphäre wahrgenommen wird355. Geschäftsbesorgungsverträge (z. B. Baube-

treuungsverträge, Agenturverträge, Kommissionsverträge etc.356), sind ausweis-

lich § 675 BGB als – je nach Leistungsinhalt – (atypische) Werk - oder Dienstver-

träge zu qualifizieren. Demgemäß werden in Literatur und Rechtsprechung die je-

weiligen zum Werk - und Dienstvertrag entwickelten Lösungsansätze auf den Ge-

schäftsbesorgungsvertrag übertragen357. Richtigerweise ist folglich auch für die

Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Geschäftsbesorgungsvertrag ent-

scheidend, wer das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht ausübt.

§ 4 Abgrenzung zu sonstigen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes

Neben den (ggf. auf eine Geschäftsbesorgung gerichteten) Werk - und (freien)

Dienstverträgen gibt es aber noch weitere, besondere Formen des drittbezogenen

Personaleinsatzes, deren Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung vonnöten ist.

353 Die Folge wäre, daß ein Unternehmer größere Projekte, welche die Kapazität seines Betriebes

übersteigen, allein deshalb nicht annehmen könnte, weil ihm die teilweise Übertragung der Durchführung auf Subunternehmer verwehrt wäre.

354 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 250 f.; vgl. im übrigen zu der praktisch geringen Gefahr einer Umgehung des AÜG mittels Geschäftsbesorgungsvertrages: Becker, ZfA 1978, S. 131, 146; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 39c.

355 So die h. L., vgl. grundlegend BGH, NJW 1966, S. 1452, 1454, sowie Palandt-Sprau, § 675, Rz. 3 u. 4, Soergel-Mühl, 11. Aufl., § 675, Rz. 1 u. 2, m. w. N., u. Ulber, Einleitung C, Rz. 104; vgl. auch DA, Nr. 1.7; a. A. allerdings MünchKomm-Seiler, § 675, Rz. 2, der einen be-sonderen Geschäftsbesorgungsbegriff ablehnt und die in § 675 BGB genannten Auftragsvor-schriften dann auf dienst - und werkvertragliche Tätigkeiten anwenden will, wenn die Inter-essenlage dies gebietet.

356 Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 146. 357 Vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 38; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 250, 251.

67

I. Mittelbare Arbeits - und Zwischenmeisterverhältnisse

Zu diesen Personaleinsatzformen gehören das sog. mittelbare Arbeits - und das

Zwischenmeisterverhältnis.

Beim mittelbaren Arbeitsverhältnis, einer Unterart des Gehilfenverhältnisses358,

wird ein Arbeitnehmer (= Gehilfe) von einem Mittelsmann, der seinerseits Arbeit-

nehmer eines Dritten ist, beschäftigt, wobei die Arbeit mit Wissen des Dritten un-

mittelbar für diesen geleistet wird, ohne daß zu ihm ein Arbeitsvertrag zustande

kommt359, 360, 361. Diese Dreieckskonstellation trägt ihren Namen aufgrund des

Umstandes, daß in der Jurisprudenz mehr oder minder versucht wird, die Schutz-

lücke, die durch das Fehlen einer Arbeitsvertragsbeziehung zwischen Arbeitneh-

mer und Drittem (= Unternehmer bzw. „mittelbarem Arbeitgeber“) zum Nachteil

des Arbeitnehmers entstehen kann, durch die Annahme eines „mittelbaren Ar-

beitsverhältnisses“ zwischen ihnen zu schließen362, 363, 364.

Entscheidend ist es für diese Dreieckskonstellation, daß der Mittelsmann Arbeit-

nehmerstatus besitzt, d. h., er muß selbst Arbeitnehmer eines Unternehmers

sein365. An diesem Arbeitnehmerstatus fehlt es z. B. bei einem „echten“ freien

358 Vgl. Schaub, § 184, Rz. 5. 359 Vgl. BAG, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis, Bl. 4 R (m. zust. Anm. v.

Hueck); Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 31, m. w. N., Art. 1 § 1, Rz. 36; Engelbrecht, S. 40; Schaub, § 185, Rz. 2; ders., NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5; Ulber, Einleitung C, Rz. 113; Weber, S. 84, m. Bsp.

360 Der Mittelsmann beschäftigt den Arbeitnehmer in eigenem Namen zur Erfüllung seiner eige-nen Arbeitspflicht gegenüber seinem Arbeitgeber. Kein echtes Gehilfenverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer den Gehilfen als Stellvertreter (§ 164 Abs. 1 BGB) des Arbeitgebers in dessen Namen einstellt; vgl. Schaub, § 184, Rz. 4.

361 Vgl. zum Mißbrauch der Rechtsform des mittelbaren Arbeitsverhältnisses: BAG, EzA-ÜG Nr. 115 (m. Anm. v. Koller, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis); BAG, EzAÜG Nr. 116; BAG, EzAÜG Nr. 133; kritisch Waas, RdA 1993, S. 153, 160.

362 Vgl. Waas, RdA 1993, S. 153, 154. 363 Bspw. wollen Ramm, ZfA 1973, S. 263, 273 f., und Konzen, ZfA 1982, S. 259, 275, 287, 302,

308, die Regelung des § 21 Abs. 2 HAG analog anwenden, mit der Folge, daß der Unterneh-mer neben dem Mittelsmann für Lohnansprüche des Arbeitnehmers im Wege der „Durch-griffshaftung“ hafte (s. dazu auch Weber, S. 91 f., 122).

364 Vgl. ferner folgende Vorschrift, die der Arbeitsrechtsausschuß der Akademie für Deutsches Recht im Jahr 1938 in einem Entwurf eines Gesetzes über das Arbeitsverhältnis vorschlug (abgedr. bei Schaub, § 184, Rz. 6):

„Hat ein Gefolgsmann eine Arbeit unter Heranziehung anderer Gefolgsmänner zu leisten oder muß dem Unternehmer bekannt sein, daß er die Arbeit nur unter Heranziehung anderer leisten kann, so besteht ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen auch zwischen diesem Dritten und dem Unternehmer ein Arbeitsverhältnis (mittelbares Arbeitsverhältnis).“

365 Becker, ZfA 1978, S. 131, 145, ordnet das mittelbare Arbeitsverhältnis als einen Sonderfall des Dienstverschaffungsvertrages ein. Sei der Mittelsmann zur Mitarbeit verpflichtet, hafte er hinsichtlich des eingesetzten Arbeitnehmers nicht nach § 278 BGB, sondern nur für ein Aus-wahlverschulden. Nach § 278 BGB hafte er, wenn er nicht zur persönlichen Mitarbeit ver-pflichtet sei. Diese Aussage verblüfft, da der Mittelsmann bei einem „echten“ mittelbaren Ar-beitsverhältnis grundsätzlich persönlich verpflichtet ist und sich aufgrund dieser eigenen Ver-pflichtung zur (Mit -)Arbeit sehr wohl der von ihm beschäftigten Arbeitnehmer „zur Erfüllung einer Verbindlichkeit“ gegenüber dem Beschäftigungsunternehmer bedient, diese demnach Erfüllungsgehilfen i. S. d. § 278 BGB sind. Zudem schließen sich das „echte“ mittelbare Ar-

68

Mitarbeiter366 oder bei einem selbständigen Unternehmer367. Oftmals besteht al-

lerdings die Selbständigkeit eines Unternehmers nur zum Schein, insbesondere bei

der Ausgliederung von Produktions - oder Vertriebsabläufen durch Übertragung

dieser Aufgaben auf ehemals beschäftigte Arbeitnehmer, die sich zwar als „selb-

ständig“ bezeichnen, tatsächlich aber aufgrund wirtschaftlicher Abhängigkeit ei-

nen Arbeitnehmer - oder zumindest arbeitnehmerähnlichen Status haben368, 369.

beitsverhältnis und der Dienstverschaffungsvertrag (jedenfalls in der Sonderform des Arbeit-nehmerüberlassungsvertrages) gegenseitig aus (s. § 4 I 2 [S. 70 f.]).

366 Vgl. Eckardt, JA 1989, S. 393, 398, m. w. N. 367 Vgl. z. B. zur Abgrenzung von Selbständigkeit und mittelbarem Arbeitsverhältnis bei Agen-

tur - und Franchise-Verträgen: LAG Düsseldorf, DB 1988, S. 293 ff. (vgl. dazu auch die Kritik von Bauder, NJW 1989, S. 78 ff., und Weltrich, DB 1988, S. 806 ff.; lt. Anm. d. Schriftltg. in NJW 1991, S. 520, wurde die Entscheidung des LAG Düsseldorf durch Beschluß des BAG v. 13.09.1989, 7 ABR 5/88, aufgehoben); LAG Köln, DB 1989, S. 1195; Joerges, AG 1991, S. 325, 342 f. Vgl. im übrigen auch die neuere Entscheidung des BAG, NJW 1997, S. 2973 f., die einem Franchise-Nehmer den Weg zu den Arbeitsgerichten eröffnet; entspr. BGH, NJW 1999, S. 218 ff., m. zust. Anm. v. Imping, MDR 1999, S. 246 f.

368 Bsp.: Eine Brauerei will den Abtransport ihrer Abfüllerzeugnisse ausgliedern, um Personal-kosten einzusparen. Zu diesem Zweck hebt sie zunächst im Einvernehmen mit den bei ihr be-schäftigten Fahrern deren Arbeitsverträge auf. Sodann schließt sie mit ihnen entspr. Trans-portverträge, in denen sich diese verpflichten, nach erfolgter Gewerbeanmeldung nur Trans-portaufträge dieser Brauerei zu übernehmen. Zudem vermietet oder verkauft sie ihnen – ggf. unter Kreditierung des Kaufpreises – die brauereieigenen LKW. Vgl. auch die Bsp. bei May-er, ArbuR 1990, S. 213, 214 ff., und Meisterernst, BRAK-Mitt. 1996, S. 157, sowie z. B. die Sachverhalte, die den Beschlüssen des LAG Düsseldorf, DB 1988, S. 293 ff. (s. dazu Wank, DB 1992, S. 90, 92 f.), bzw. OLG Düsseldorf, NStZ 1995, S. 241 f., zugrunde lagen.

369 Nach der herkömmlichen arbeitsrechtlichen Kurzformel zur Abgrenzung zwischen Arbeit-nehmern und Selbständigen ist Arbeitnehmer, „wer persönlich abhängig ist“ (vgl. Wank, DB 1992, S. 90, m. w. N.; kritisch Lieb, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 2 ff.). Für diese persönliche Abhängigkeit wird es als charakteristisch angesehen, daß eine Bindung an örtliche, zeitliche und inhaltliche Weisungen des Vertragspartners (der BGH spricht in äl-teren Entscheidungen [z. B. BGH, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 1, m. zust. Anm. v. Hueck] sogar von „Gehorsamspflicht“) sowie eine Einbindung in dessen Organisati-on (Eingliederung) besteht (vgl. BAG, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 1 R [m. Anm. v. Schnorr v. Carolsfeld]; BAG, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 1 R; Bay-ObLG, BB 1992, Beil. 14, S. 2; DA, Nr. 1.11; Feuerborn, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 15; Hilger, RdA 1989, S. 1, 2 f., 5 f.; Ismail, S. 102; Otto, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Abhängig-keit, Bl. 4, 6 R; ders., Rz. 62 ff.; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 289, m. w. N.; vgl. in diesem Zusam-menhang die handelsrechtliche Definition von „Selbständigkeit“ in § 84 Abs. 1 S. 2 HGB: „Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit be-stimmen kann.“; BAG, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 2 R f. [m. zust. Anm. v. Küchenhoff], BAG, AP Nr. 35 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 3 f., u. BAG, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 3 [m. zust. Anm. v. Otto u. m. krit. Anm. v. Wank] stellen zur Ausgestaltung der „persönlichen Abhängigkeit“ verstärkt z. T. auf die Merkmale des § 84 HGB [s. entspr. BGH, NJW 1999, S. 648, 649], z. T. aber auch darauf ab, ob der Mit-arbeiter seine Arbeitsleistung fremd - oder eigennützig/- verantwortlich einsetze). Im übrigen wird vermehrt die Auffassung vertreten, daß es insbesondere auf die Verteilung sowohl des Verlustrisikos als auch speziell der Gewinnchancen ankomme, es also zu fragen sei, ob dem „Selbständigen“ bei wertender Gesamtbetrachtung faktisch ein Spielraum für eigene Ent-scheidungen verbleibe, um eigene Gewinnchancen wahrzunehmen, oder ob er wirtschaftlich abhängig sei (vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 289 ff.; Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 35; Meisterernst, BRAK-Mitt. 1996, S. 157, 158; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 287, 293 ff.; Wank, DB 1992, S. 90, 92; Weber, S. 97 ff.; entspr. Otto, Rz. 66, der aber die wirtschaftliche Abhän-gigkeit nicht genügen lassen will; s. auch LAG Hessen, NZA-RR 1996, S. 64 ff.; vgl. entspr. zum gewerberechtlichen Begriff der Selbständigkeit: Gagel-Fuchs, § 13, Rz. 11 ff., 16, m. w. N.; Gagel-Fuchs, SGB III, § 25, Rz. 5 ff., 12, 24 u. 33 [zu § 7 Abs. 4 SGB IV]; s. aber auch Koller, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis, Bl. 5 R, 6, der zur Ver-

69

Vom mittelbaren Arbeitsverhältnis zu trennen ist das Zwischenmeisterverhält-

nis370. Zwischenmeister ist, „wer, ohne Arbeitnehmer zu sein, die ihm von Gewer-

betreibenden übertragene Arbeit an Heimarbeiter oder Hausgewerbetreibende

weitergibt“ (§ 2 Abs. 3 HAG). Indessen kann auch der Zwischenmeister aufgrund

der zumeist bestehenden wirtschaftlichen Abhängigkeit und der daraus resultie-

renden, einem Arbeitnehmer vergleichbaren sozialen Schutzbedürftigkeit einem in

Heimarbeit Beschäftigten gleichgestellt (vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 lit. d, S. 2 und

3 HAG371) und daher als arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren sein372, mit

der Folge, daß z. B. einzelne arbeitsrechtliche Vorschriften entsprechend anzu-

wenden sind373.

1. Arbeitsverhältnis zwischen Mittelsmann und Arbeitnehmer

Ungeachtet dieser Unterschiede ist für eine Abgrenzung des mittelbaren Arbeits-

verhältnisses sowie des Zwischenmeisterverhältnisses zur Arbeitnehmerüberlas-

meidung der Aufdrängung einer ungewollten Arbeitgeberrolle für eine analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Schutznormen auf nicht vertragsgebundene „Arbeitgeber“ verlangt, daß der Hintermann den gesamten Arbeitsablauf und die Arbeitskonditionen beim vertraglichen Ar-beitgeber detailliert plane, steuere und auf diese Weise bewußt die wesentlichen Arbeitgeber-funktionen an sich ziehe; vgl. im übrigen zum Recht der sog. Arbeitnehmerähnlichen: Hro-madka, NZA 1997, S. 1247 ff., u. Buchner, NZA 1998, S. 1144 ff.; schließlich ist bzgl. der Problematik der Scheinselbständigkeit auch auf die erst kürzlich durch das „Gesetz zu Kor-rekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte“ [BGBl. 1998, I, S. 3843 ff.] in das SGB IV eingefügte Vermutung des § 7 Abs. 4 SGB IV hinzuweisen). Auf eine nähere Erörterung dieser Problematik (ausführlicher dazu – allerdings im Zusam-menhang mit dem Begriff „gewerbsmäßig“ –: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 286 ff., m. w. N.; s. fer-ner zu Umfang und Ausprägung der „Scheinselbständigkeit“ in der Praxis: Forschungsbericht Nr. 262) wird jedoch verzichtet, da sie für eine Identifizierung des Tatbestandes der Arbeit-nehmerüberlassung in Abgrenzung zu den Fällen der mittelbaren Arbeitsverhältnisse letztlich ohne Bedeutung ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der Mittelsmann – ob selbständig oder sei-nerseits Arbeitnehmer eines Dritten – der Arbeitgeber des Gehilfen ist und ob er ihn dem Dritten zur Arbeitsleistung überläßt.

370 Wenn es bei z. B. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 31, Art. 1 § 1, Rz. 36, und bei Schüren, § 1 AÜG, Rz. 260, 297, heißt, daß das mittelbare Arbeitsverhältnis „auch Zwischenmeister-verhältnis genannt“ werde (vgl. entspr. auch BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mittelbares Ar-beitsverhältnis, Bl. 3 [m. Anm. v. Hueck]; Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 325; Eckardt, JA 1989, S. 393, 394; Hempel, S. 183; Menting, S. 76; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 93; Ulber, Einleitung C, Rz. 113; Weber, S. 85), so ist das darauf zurückzuführen, daß die Rechtsform des Zwischenmeisterverhältnisses nicht einheitlich ist (vgl. Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5). Im folgenden wird jedoch zwischen mittelbaren Arbeitsverhältnissen und Zwischenmei-sterverhältnissen i. S. d. HAG differenziert.

371 § 1 Abs. 2 S. 2 u. 3 HAG lauten: „Für die Feststellung der Schutzbedürftigkeit [Anm.: als Voraussetzung der Gleichstellung]

ist das Ausmaß der wirtschaftlichen Abhängigkeit maßgebend. Dabei sind insbesondere die Zahl der fremden Hilfskräfte, die Abhängigkeit von einem oder mehreren Auftraggebern, die Möglichkeiten des unmittelbaren Zugangs zum Absatzmarkt, die Höhe und die Art der Eigen-investitionen sowie der Umsatz zu berücksichtigen.“

372 Vgl. Schaub, § 9, Rz. 2. 373 S. nur bspw. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG, § 49 Abs. 1 SchwbG etc., jeweils i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1

lit. d HAG; vgl. dazu näher Schaub, § 9, Rz. 2 u. 4, § 10, Rz. 1, 8 f., 14.

70

sung relevant, daß der Mittelsmann bzw. der Zwischenmeister seinerseits Arbeit-

geber eines Arbeitnehmers ist374, 375.

Von diesen Rechtsverhältnissen sind mithin die Konstellationen strikt zu trennen,

in denen das Arbeitsverhältnis trotz der Zwischenschaltung von Personen unmit-

telbar zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten entsteht, sei es infolge einer

Stellvertreterstellung des „Mittelsmanns“ i. S. d. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB376, auf-

grund einer durch ihn erfolgenden arbeitsvermittelnden Tätigkeit i. S. d. § 39

Abs. 1 S. 2 SGB III oder durch eine kraft Gesetzes ausnahmsweise nicht als er-

laubnispflichtige Arbeitsvermittlung zu qualifizierende „gelegentliche und unent-

geltliche Empfehlung … von Arbeitssuchenden“ (§ 291 Abs. 2 Nr. 4 SGB III)377.

2. Ausübung des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts

Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu den mittelbaren Arbeits - und

Zwischenmeisterverhältnissen muß ebenso wie diejenige zu den Werk - und

Dienstverträgen über das Kriterium „Ausübung des arbeitskonkretisierenden Wei-

sungsrechts“ erfolgen. Das bedeutet, daß ein „echtes“ mittelbares Arbeitsverhält-

nis (entsprechendes gilt für das Zwischenmeisterverhältnis) besteht, wenn der

Mittelsmann als vertraglicher Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die arbeitskonkreti-

sierenden Weisungen erteilt378, 379, 380. Übt dagegen der Dritte das Direktionsrecht

aus, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor381, 382.

374 Als Bsp. ist der Fall zu nennen, daß ein Hausmeister im eigenen Namen Reinigungspersonal

einstellt (vgl. z. B. BAG, EzAÜG Nr. 115; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5; Waas, RdA 1993, S. 153, 154; vgl. ferner BAG, EzAÜG Nr. 116, zu der Konstellation, daß ein Orchester-leiter die Orchestermitglieder unmittelbar selbst beschäftigt; vgl. zur früheren und zur heuti-gen Bedeutung des mittelbaren Arbeitsverhältnisses: Hamann, S. 45 f.).

375 Für den Zwischenmeister i. S. d. HAG gilt das nur bedingt, da die von ihm beschäftigten Heimarbeiter (im Idealfall) selbständig sind (vgl. § 2 HAG; vgl. auch Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5). Allerdings ist zu beachten, daß die Grenze zur Scheinselbständigkeit im Ein-zelfall schnell überschritten sein kann (vgl. Fn. 369 [S. 68]; s. ferner Fn. 1 [S. 1]) und daß der Zwischenmeister neben den Heimarbeitern auch (sonstige) Arbeitnehmer beschäftigen kann.

376 So beim Gehilfenverhältnis i. e. S.; vgl. Fn. 360 [S. 67]; vgl. auch LAG Berlin, LAGE, Nr. 2 zu § 611 BGB Arbeitgeberbegriff, S. 2 f.

377 Liegt ein unmittelbares Arbeitsverhältnis vor, stellt sich erst gar nicht die Frage der Abgren-zung zur Arbeitnehmerüberlassung.

378 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 213, 262, 297; Ulber, Einleitung C, Rz. 114; a. A. Waas, RdA 1993, S. 153, 156 f., 161, der davon ausgeht, daß der Arbeitnehmer im Fall des mittelbaren Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Abrede i. S. d. § 613 S. 2 BGB gleichermaßen wie bei der Arbeitnehmerüberlassung verpflichtet sei, den Weisungen des Unternehmers zu folgen; ähn-lich Konzen, ZfA 1982, S. 259, 266, 302, nach dessen Ansicht der Unternehmer beim mittel-baren Arbeitsverhältnis ein „ähnliches Weisungsrecht wie bei der Leiharbeit“ haben könne; vgl. auch Weber, S. 89.

379 Hempel, S. 183, will die Arbeitnehmerüberlassung u. a. durch das Merkmal der Selbständig-keit des Verleihers vom mittelbaren Arbeitsverhältnis abgrenzen. Dabei verkennt er, daß auch die Arbeitnehmerüberlassung unselbständig betrieben werden kann, wobei dahingestellt blei-ben kann, ob es sich dann noch um gewerbsmäßige oder nur um nichtgewerbsmäßige Arbeit-

71

II. Mischverträge, insbesondere Überlassung von Maschinen mit Bedienungs-

personal

Probleme hinsichtlich der Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung bereiten fer-

ner die sog. Mischverträge383, d. h. Verträge, die sowohl miet - als auch arbeitsver-

tragliche Elemente enthalten384. Insbesondere fallen darunter Vertragsgestaltun-

gen, welche die Überlassung von Maschinen inklusive Bedienungspersonal385

zum Gegenstand haben386.

1. Herrschende Lehre

Die Rechtsprechung und der überwiegende Teil der Literatur greifen zur Abgren-

zung auf einen Ansatz zurück, der bereits in der amtlichen Begründung zum Re-

gierungsentwurf enthalten ist. Dort heißt es nämlich: „Ebensowenig greift § 1 ein,

wenn das Überlassen als Nebenleistung anzusehen ist, wie im Falle der Vermie-

tung von Maschinen, bei der der Vermieter das Bedienungspersonal zur Verfü-

gung stellt.“387 Demgemäß soll es nach der herrschenden Lehre entscheidend sein,

wodurch der Inhalt des Vertrages sein Gepräge erlange. Sei die Gestellung des

Personals gegenüber der Überlassung von Geräten lediglich als „Nebenleistung“

im Rahmen eines Kauf -, Miet - oder Leasingvertrages anzusehen, bestehe also die

Hauptleistung in der Maschinengestellung, absorbiere dieser Vertragsbestandteil

die „Nebenleistung“, mit dem Ergebnis, daß eine (erlaubnispflichtige) Arbeitneh-

merüberlassung nicht in Betracht komme388, 389, 390 (sog. Absorptionstheorie391).

nehmerüberlassung handelt (vgl. zur Selbständigkeit als Merkmal der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. AÜG: § 15 I [S. 232 ff.]).

380 Dem Mittelsmann ist bereits damit gedient, daß er in Abweichung von § 613 S. 1 BGB nicht in Person zu leisten hat, sich also eines Erfüllungsgehilfen bedienen „darf“.

381 A. A. Fabricius, S. 45. 382 In diesen Fällen will allerdings Schüren, § 1 AÜG, Rz. 213, 262, 297, die Vorschrift des

§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG analog anwenden (ebenso Ulber, Einleitung C, Rz. 114; vgl. dazu die Kritik in § 15 I 2 b [S. 236 ff.]).

383 Vgl. allg. zu den Merkmalen sog. gemischter Verträge z. B.: BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Gemischter Vertrag, Bl. 2 (m. Anm. v. Heckelmann).

384 Vgl. BAG, BAGE 39, S. 146, 151; OLG München, EzAÜG Nr. 135; Becker/Wulfgramm, Ein-leitung, Rz. 26.

385 Das AÜG findet jedoch generell keine Anwendung auf die Vermietung von Kfz. mit Fahrern sowie auf die Gestellung bemannter Kfz. für den Gütertransport. Insoweit gehen das PBefG und das GüKG dem AÜG als Sondergesetze vor (vgl. Kania, NZA 1994, S. 871, 873, Kas-sArbR-Düwell, 4.5, Rz. 71 f., u. Marschall, RdA 1983, S. 18, 22).

386 Vgl. die Bsp. bei Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26, Eckardt, JA 1989, S. 393, 398, und Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 3: Überlassung von Computeranlagen, Charterverträge über Schiffe u. Flugzeuge, Vermietung von Autos u. insb. von Baumaschinen etc.

387 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10. 388 Vgl. BAG, BAGE 39, S. 146, 151; BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127; Becker, BlStSozArbR

1972, S. 321, 325; Becker, ZfA 1978, S. 131, 145 f., Fn. 41; ders., DB 1988, S. 2561, 2563; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26, Art. 1 § 1, Rz. 31, Art. 1 § 12, Rz. 31; Boewer,

72

Denn Sinn und Zweck des Vertrages sei es dann, dem „Dritten durch die Perso-

nalüberlassung überhaupt erst den Einsatz der Geräte oder Maschinen zu ermögli-

chen, die ihm im Rahmen des gemischten Vertrages zum Gebrauch überlassen“

würden392. Es werde ihm nicht Personal zur Verfügung gestellt, „das er nach sei-

nem Belieben in seinem Betrieb und damit auch an Geräten oder Maschinen, über

die er ohnehin verfügt, einsetzen“ könne393.

Hilfskriterien für die Bestimmung des vertraglichen Schwerpunkts seien Umfang,

Größe und Wert der Maschinen, Anpassung an spezielle betriebliche Bedürfnisse,

vorübergehende Benutzung sowie Austauschbarkeit des Bedienungspersonals394.

Allerdings weist das Bundesarbeitsgericht darauf hin, daß der Begriff „Nebenlei-

stung“ nicht bedeute, daß der Wert der Arbeitsleistung des Bedienungspersonals

gegenüber dem Wert des überlassenen Gerätes unbedeutend sein müsse. Gerade

die Bedienung wertvoller Spezialmaschinen sei teuer, da es besonders ausgebilde-

tes, hochqualifiziertes Personal erfordere. Bedeutsam sei deshalb, ob die Personal-

gestellung „nur dienende Funktion“ habe395.

Auf die der Absorption vorgelagerte Frage, ob die Personalgestellung – wenn

auch nur als Nebenleistung – überhaupt Arbeitnehmerüberlassungscharakter hat,

wird dabei zumeist gar nicht näher eingegangen396. Der Grund dafür ist wohl in

dem mietrechtlichen Charakter der Maschinengestellung zu suchen. Es wird hin-

DB 1982, S. 2033, 2037, 2039; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 5, Rz. 82; Halbach/Paland/ Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 583 (es fehle am Merkmal der Gewerbsmäßigkeit! [entspr. Menting, S. 38]); Henssler, NZA 1994, S. 294, 302; Ismail, S. 109; Kania, NZA 1994, S. 871, 872; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 23; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 3; Vielhaber, BB 1973, S. 384; DA, Nr. 1.8; Dritter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. VIII/2025, S. 4; zust. wohl auch Hempel, S. 172; a. A. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 68, denen zufolge die Verschaffung menschlicher Dienste niemals nur Annex zur Verschaffung einer Sache sein könne, weil das Verhältnis der Werte von Sach - u. Arbeitsleistungen im Rahmen gemischter Verträge auf die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer ohne Einfluß sei (zust. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 159).

389 Diese Auffassung wird z. T. auch von solchen Autoren vertreten, die hinsichtlich der Ab-grenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu den Werk - und Dienstverträgen einen sich von dem der Rspr. grundsätzlich unterscheidenden Lösungsansatz vertreten, vgl. z. B.: Eckardt, JA 1989, S. 393, 398.

390 Bloße Nebenleistung (z. B. zur Überlassung von Computern und Programmen) sei die Ge-stellung des Bedienungspersonals bspw. dann, wenn sie nur zum Zwecke der Einweisung er-folge; vgl. Ismail, S. 109.

391 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26. 392 Vgl. BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 5, Rz. 82; Schaub,

§ 120, Rz. 18. 393 Vgl. BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127; vgl. auch Becker, DB 1988, S. 2561, 2563, sowie Be-

cker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26, Art. 1 § 1, Rz. 31, denen zufolge im Fall der Über-lassung wertvoller Spezialmaschinen regelmäßig die Gestellung des Bedienungspersonals als Nebenleistung anzusehen sein soll.

394 Vgl. insb. Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 3; vgl. ferner DA, Nr. 1.8. 395 Vgl. BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127; zust.: Käppler, ZfA 1995, S. 271, 280 (jedoch nur

z. T.), u. Kania, NZA 1994, S. 871, 872 f. 396 Vgl. z. B. BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127; Eckardt, JA 1989, S. 393, 398; Ismail, S. 109;

ausdr. verneint wird sie vom AFKG-Entwurf, BT-Drucks. IX/966, S. 76.

73

sichtlich der Maschine nur ihre Zurverfügungstellung und nicht eine mittels ihrer

Nutzung zu erbringende Dienst - oder Werkleistung geschuldet. Ein Erfüllungsge-

hilfenstatus des ebenfalls zur Verfügung gestellten Bedienungspersonals scheint

deshalb per se auszuscheiden. Aufgrund dessen wird offenbar allenthalben vor-

ausgesetzt, daß die Personalgestellung Arbeitnehmerüberlassungscharakter haben

müsse, da die gewollte uneingeschränkte Nutzung der überlassenen Maschinen

nach eigenen betrieblichen Vorstellungen nur dann als möglich erscheint, wenn

zugleich auch über die Arbeitsleistung des Bedienungspersonals frei verfügt wird.

Eine Ausnahme bilden jedoch z. B. Becker/Wulfgramm, die ausdrücklich betonen,

daß es für die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses im Sinne eines Mischvertra-

ges mit miet - und arbeitsvertraglichen Elementen entscheidend sei, ob dem Drit-

ten/Mieter ein Weisungsrecht gegenüber dem Bedienungspersonal zustehe397.

2. Ansicht von Schüren

Insbesondere Schüren erachtet die Grenzziehung der herrschenden Lehre als sach-

widrig398. Es könne im Hinblick auf den vom AÜG beabsichtigten Sozialschutz

nicht auf das (Wert -)Verhältnis zwischen den einzelnen Vertragsbestandteilen an-

kommen. Maßgeblich sei allein, wer den Arbeitseinsatz der Bedienungsperson

mitsamt der Maschine durch arbeitsbezogene Weisungen dirigiere. Arbeitnehmer-

überlassung liege mithin vor, wenn das Bedienungspersonal vom Beschäftigungs-

unternehmen gesteuert werde. Allerdings genüge die bloße Einweisung von Ar-

beitnehmern des Beschäftigungsunternehmens seitens des Bedienungspersonals

regelmäßig nicht, um Arbeitnehmerüberlassung annehmen zu können399.

3. Eigene Auffassung

Eine Erörterung dieser speziellen Problematik kann aufgrund des Umstandes, daß

die sog. Mischverträge unterschiedliche Elemente beinhalten, nicht in einem

397 Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26, m. w. N.; ebenso Schaub, § 120, Rz. 18. Vgl. aber

auch Becker, ZfA 1978, S. 131, 145 f., der bei der Überlassung von Maschinen mit Bedie-nungspersonal zwischen der Verknüpfung von Miet - und Dienstverschaffungsvertrag (s. dazu Fn. 55 [S. 7]) und der Verknüpfung von Miet - und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag diffe-renziert. Letztere Konstellation solle vorliegen, wenn das Bedienungspersonal „in vollem Umfang in den Arbeits - und Produktionsprozeß einbezogen und damit dem Weisungsrecht des Beschäftigungsunternehmers unterstellt“ sei. Sei dagegen gewährleistet, daß das Bedie-nungspersonal „im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten“ könne, liege ein gemischter Miet -/Dienstverschaffungsvertrag vor.

398 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 218; desgl. Feuerborn, CR 1995, S. 91, 98, Gick, S. 169, Kass-ArbR-Düwell, 4.5, Rz. 159 ff., u. Ulber, Einleitung C, Rz. 101.

399 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 218, 283.

74

Schritt erfolgen. Zu ermitteln ist zunächst, unter welchen Voraussetzungen die

Gestellung des Personals die Wesenszüge einer Arbeitnehmerüberlassung trägt.

Erst wenn feststeht, daß die Personalgestellung für sich allein betrachtet als Ar-

beitnehmerüberlassung zu qualifizieren wäre, kann sich der weiteren Frage zuge-

wandt werden, ob der (Misch -)Vertrag den Normen des AÜG zu unterstellen ist.

a. Arbeitnehmerüberlassungscharakter der Bedienungspersonalgestellung

Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu der Personalgestellung als Teil-

leistungsinhalt des Mischvertrages muß – ebenso wie diejenige zu den anderen

abgrenzungsrelevanten Vertragstypen400 – von Seiten der Arbeitnehmerüberlas-

sung aus erfolgen, d. h., die Wesensmerkmale der Arbeitnehmerüberlassung sind

positiv festzustellen, damit eine Anwendung der Vorschriften des AÜG in Be-

tracht kommen kann. Allein entscheidend ist es, wer das arbeitskonkretisierende

Weisungsrecht ausübt401. Nur wenn es von dem Dritten ausgeübt wird, kann dem

Vertragsverhältnis der Charakter einer Arbeitnehmerüberlassung zukommen402.

Diese Voraussetzung wird in der praktischen Umsetzung des Mischvertrages re-

gelmäßig vorliegen403, da der Dritte, sofern er hinsichtlich der Bedienung der

überlassenen Maschinen von der Gestellung des Bedienungspersonals abhängig

ist404, die Geräte erst dann frei und uneingeschränkt nutzen kann, wenn er seine

Weisungen zum konkreten Einsatz der Maschinen unmittelbar dem Arbeitnehmer

gegenüber erteilen kann405. Das bedeutet aber, daß er zugleich die vom Arbeit-

nehmer zu erbringende Arbeitsleistung diesem gegenüber konkretisiert.

400 Vgl. allg. § 1 IV [S. 29 ff.]. 401 Insoweit weitestgehend zutreffend: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 218, 283. 402 Bogs, BB 1971, S. 277, Fn. 1, ordnet die Gestellung von Bedienungspersonal im Rahmen der

Überlassung von Maschinen ohne nähere Begründung als einen „eigenständigen Typus von Arbeitnehmerverleih“ ein und grenzt sie damit von den Leiharbeitsverhältnissen ab (s. dazu die Kritik von Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 2).

403 Vgl. Kania, NZA 1994, S. 871; ebenso wohl Küppersbusch, Rz. 400; a. A. AFKG-Entwurf, BT-Drucks. IX/966, S. 76, u. wohl Konzen, ZfA 1982, S. 259, 265 f., der offenbar nur in Ausnahmefällen von einem Weisungsrecht des Unternehmers ausgeht (S. 278).

404 Der Grund dafür kann darin liegen, daß der Mieter über ein entsprechend geschultes Personal selbst nicht verfügt oder daß der Vermieter (z. B. bei besonders wertvollen Maschinen bzw. Geräten) ausschließlich die Kombination aus Maschinen - und Personalgestellung anbietet, um eine sachgerechte Bedienung der Maschinen zu gewährleisten.

405 Vgl. Kania, NZA 1994, S. 871; a. A. Käppler, ZfA 1995, S. 271, 281. Sie räumt ein, daß es „auf den ersten Blick“ naheliege, daß „mehr oder weniger automatisch eine Eingliederung in den betrieblichen Produktions - oder Dienstleistungsprozeß … [erfolge] und derjenige, der über die Maschinen … [verfüge] dann zugleich über das Personal … [disponiere].“ Sie trennt aber im folgenden die Integration in den Betriebsablauf von der arbeitsrechtlichen Eingliede-rung sowie die sachlich-technische Weisung von dem arbeitsrechtlichen Dispositions - und Direktionsrecht und mißt dem Umstand Bedeutung zu, ob der Überlassende für die Sicherung der Gebrauchsüberlassung des Geräts durch Gestellung des Bedienungspersonals die unter-nehmerische Verantwortung übernehme. Dadurch wird die „Verwirrung“ um den Begriff der Eingliederung erhöht (s. § 1 IV 3 b (1) [S. 54 ff.]). Zudem verkennt Käppler, daß sich die

75

Müßte der Dritte dagegen seine Weisungen erst seinem Vertragspartner gegenüber

aussprechen, damit dieser seinerseits wiederum den Arbeitnehmer anweist, so wä-

re der Dritte in seiner Freiheit, die Maschinen nach den eigenen betrieblichen Vor-

stellungen einzusetzen, faktisch eingeschränkt. Eine solche Vertragsgestaltung

bzw. ihre Umsetzung entspräche weniger einem Mischvertrag mit miet - und ar-

beitsvertraglichen Elementen als einem (freien) Dienstvertrag, bei dem der Ver-

tragsarbeitgeber durch den Einsatz von Maschinen und Personal, d. h. mittels

Erfüllungsgehilfen i. S. d. § 278 BGB, eine Dienstleistung zu erbringen hätte.

Anders sieht es indessen aus, wenn die Aufgabe des mitgesandten Personals allein

darin besteht, die Arbeitnehmer des Beschäftigungsunternehmers in die Bedie-

nung der Maschinen einzuweisen. In diesen Fällen wird regelmäßig der Vertrags-

arbeitgeber dem Personal seine Aufgaben zuweisen, d. h., er nimmt die Arbeits-

konkretisierung vor. Eine (darüber hinausgehende) arbeitskonkretisierende Steue-

rung des Einweisungspersonals durch das Beschäftigungsunternehmen wird dem-

gegenüber zumeist nicht erfolgen, zumal es dem Beschäftigungsunternehmen im

Einzelfall (z. B. bei komplizierten Spezialmaschinen) am erforderlichen Fachwis-

sen und Können mangeln kann406.

b. Anwendung des AÜG auf den Mischvertrag

Erst wenn feststeht, daß der Dritte das arbeitskonkretisierende Direktionsrecht

ausübt, stellt sich die weitere Frage, ob der Mischvertrag deshalb insoweit der (bei

nichtgewerbsmäßigem Handeln eingeschränkten) Anwendung des AÜG unter-

worfen ist oder ob, wie es die herrschende Lehre befürwortet, eine Absorption

durch das mietvertragliche Element der Maschinengestellung in Betracht

kommt407.

(1) Stellenwert der amtlichen Begründung

Der argumentative Vorteil der herrschenden Lehre besteht darin, daß sie sich vor-

dergründig auf die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf berufen kann408.

Anweisung z. B. i. S. d. § 645 BGB von der arbeitskonkretisierenden Weisung nicht inhalt-lich, sondern durch ihren Adressaten unterscheidet (s. § 1 IV 3 a (5) (b)[S. 47 ff.]). Unklar bleibt im übrigen auch das Kriterium „unternehmerische Verantwortung“.

406 Richtig daher Schüren, § 1 AÜG, Rz. 283; im Ergebnis ebenso ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 44, nach dessen Auffassung – in Abkehr von der h. L. – generell darauf abzustellen sein soll, ob der jeweilige „Vertrag (auch) auf eine Arbeitnehmerüberlassung ausgerichtet“ sei oder nicht.

407 Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 583, gehen offenbar und ohne nä-here Begründung davon aus, daß regelmäßig eine nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüber-lassung vorliege.

408 So bspw. Kania, NZA 1994, S. 871, 872.

76

Denn gerade der dortige Wortlaut „wenn das Überlassen als Nebenleistung anzu-

sehen ist, wie im Falle der Vermietung von Maschinen, bei der der Vermieter das

Bedienungspersonal zur Verfügung stellt“409 läßt zwei mögliche Schlußfolgerun-

gen zu. Zum einen kann ihm entnommen werden, daß im Regierungsentwurf da-

von ausgegangen wurde, daß in den Konstellationen der Mischverträge die Gestel-

lung des Personals, für sich allein betrachtet, regelmäßig als ein „Überlassen“ im

Sinne des AÜG anzusehen sei410. Zum anderen kommt durch die Formulierung als

Beispiel („wie im Falle der …“) die Vorstellung zum Ausdruck, daß die Personal-

gestellung – ebenfalls regelmäßig – eine bloße Nebenleistung darstelle411 – ohne

daß die Voraussetzungen für eine solche Nebenleistung näher spezifiziert werden.

Jedoch wird der argumentative Vorsprung dadurch wieder aufgehoben, daß die

erstrebte Rechtsfolge nicht hinreichend klar ist. Denn es wird nicht deutlich, ob

mit dem Nichteingreifen des § 1 AÜG gemeint ist, daß bereits der Tatbestand der

Arbeitnehmerüberlassung nicht erfüllt ist, oder ob diese Formulierung allein auf

die Negierung des Merkmals „gewerbsmäßig“ abzielt412.

Zudem haben die in der amtlichen Begründung zum Ausdruck gebrachten Ansich-

ten – sofern die Auffassung vertreten wird, daß sie sich nicht auf das Tatbestands-

merkmal der Gewerbsmäßigkeit beziehen – in den gesetzlichen Vorschriften kei-

nen (unmittelbaren oder zumindest mittelbaren) Niederschlag gefunden. Das

AÜG enthält nicht einmal ansatzweise Vorgaben, wie die Abgrenzung der Arbeit-

nehmerüberlassung zu anderen Vertragsgestaltungen und insbesondere zu den

Mischverträgen vorzunehmen sein soll. Aus diesem Grund können die diesbezüg-

lichen Ausführungen in der amtlichen Begründung auch keineswegs als verbindli-

che Richtlinie verstanden werden, von der nicht abgewichen werden dürfte.

Die Frage, ob ein Arbeitseinsatz, der für sich betrachtet Arbeitnehmerüberlas-

sungscharakter hat, überhaupt als „Nebenleistung“ zu einer Maschinengestellung

beurteilt werden kann/darf, ist daher der allgemeinen Diskussion nicht ent-

zogen413.

409 S. Fn. 387 [S. 71]. 410 Zutreffend weisen Hempel (S. 172) und Moritz (AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972, Bl. 5) dar-

auf hin, daß Mischverträge allein nach dem Wortlaut des AÜG als Arbeitnehmerüberlassung anzusehen sind. Auch das BAG, BAGE 39, S. 146, 153, geht davon aus, daß das Direktions-recht auf den „Mieter“ übergeht.

411 Allerdings weicht die h. L. in diesem Punkt insoweit von der amtlichen Begründung ab, als sie anhand der von ihr aufgestellten Hilfskriterien die Personalgestellung erst noch darauf überprüft wissen will, ob sie überhaupt als Nebenleistung eingestuft werden kann.

412 Vgl. in diesem Zusammenhang folgende Äußerung von Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303: „Die Gewerbsmäßigkeit ist dagegen zu verneinen, sofern die Arbeitnehmerüberlassung nur eine untergeordnete Nebenleistung darstellt.“

413 Eine Einordnung als Nebenleistung mag im Hinblick auf die sozialen Schutzinteressen des Arbeitnehmers in Betracht kommen, wenn der Dritte nicht das arbeitskonkretisierende Direk-tionsrecht ausübt, da der Arbeitnehmer dann, ebenso wie bei jedem anderen typischen Ar-

77

(2) Aussagekraft der Kriterien der herrschenden Lehre

Es ist jedoch vorab festzustellen, daß die Diskussion der Maßgabe unterworfen

ist, daß die Begründungslast für die Berechtigung einer Absorption bei der herr-

schenden Lehre liegt. Das folgt aus dem Regel-Ausnahme-Prinzip. Es ist nämlich

die herrschende Lehre, die sich auf eine Ausnahme beruft. Sie will den Teil des

Mischvertrages, der eine Arbeitnehmerüberlassung darstellt, als so unbedeutend

erachten, daß eine Anwendung des AÜG auf den Vertrag ausnahmsweise nicht

gerechtfertigt sein soll.

Dieser Begründungslast wird aber keineswegs genügt. Die herrschende Lehre lie-

fert keine Argumente, die geeignet wären, eine Ausnahme als richtig erscheinen

zu lassen. Statt dessen begnügt sie sich mit der Aufstellung von Kriterien, die bei

der Beurteilung als Nebenleistung maßgeblich sein sollen: Umfang, Größe und

Wert der Maschinen, Anpassung an spezielle betriebliche Bedürfnisse, vorüber-

gehende Benutzung sowie Austauschbarkeit des Bedienungspersonals.

Diese Kriterien lassen zwar die zugrundeliegenden Wertungen erkennen; es fehlt

aber an deren Rechtfertigung. Denn es ist nicht ohne weiteres ersichtlich, warum

beispielsweise der hohe „Wert“ einer äußerst komplizierten Spezialmaschine, die

ohne geschultes Bedienungspersonal weitestgehend unbrauchbar, d. h. eben

„wertlos“ ist414, im Wege des Vergleichs geeignet sein soll, gerade die Zurverfü-

gungstellung des Bedienungspersonals als schlichte Nebenleistung zu qualifizie-

ren415. Die beste und teuerste Maschine ist in ihrer Nutzung (allein auf sie muß es

ankommen!) nun mal nur so viel „wert“ wie das Personal, das sie bedient416.

Selbst wenn also die Zurverfügungstellung des Personals insoweit lediglich „die-

nende Funktion hat, indem sie den Einsatz des Gerätes erst ermöglichen soll“417,

rechtfertigt das nicht, ihr im Hinblick auf eine Anwendung des AÜG eine unter-

geordnete Bedeutung gegenüber der Maschinengestellung zukommen zu lassen

und den Arbeitnehmer somit dem Schutz des AÜG zu entziehen418.

Zudem ist es ungewiß, wie stark das Wertgefälle zwischen Maschine und Bedie-

nungspersonal sein muß419. So betont das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich, daß

beitsverhältnis auch, seine Weisungen von seinem vertraglichen Arbeitgeber erhält, diesem gegenüber also seine Arbeitsleistung erbringt. Bei diesen Fällen stellt sich hingegen erst gar nicht die Frage nach dem Nebenleistungscharakter, da bereits eine Überlassung zur Arbeits-leistung nicht vorliegt, eine Anwendung des AÜG daher von vornherein ausscheidet.

414 Das gilt um so mehr, als so hoch qualifiziertes Personal auf dem Arbeitsmarkt oftmals schwer zu finden ist (vgl. Kania, NZA 1994, S. 871).

415 Vollkommen unklar bleibt es, aus welchem Grund der Umfang der Maschinengestellung bzw. die Größe der einzelnen Maschine von Bedeutung sein soll.

416 Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 159. 417 BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127. 418 Im Ergebnis ebenso: ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 44. 419 Gick, S. 169, weist darauf hin, daß es mit dem Gebot der Rechtssicherheit unvereinbar ist,

78

die Qualifizierung der Personalgestellung als Nebenleistung zur Maschinengestel-

lung nicht dahin verstanden werden dürfe, „daß der Wert der Arbeitsleistung des

Bedienungspersonals gegenüber dem Wert des überlassenen Gerätes unbedeutend

sein müsse“. Gerade die Bedienung wertvoller Spezialmaschinen mit komplizier-

ter Technologie erfordere „häufig auch ein dafür besonders ausgebildetes hoch-

qualifiziertes und damit auch entsprechend teures Bedienungspersonal.“420

Franßen/Haesen weisen zu Recht darauf hin, daß die Verschaffung menschlicher

Dienste niemals bloßer Annex zur Verschaffung einer Sache sein kann421.

Entsprechendes gilt für das Kriterium „Austauschbarkeit des Bedienungsperso-

nals“. Ist das Personal nicht ohne weiteres austauschbar, weil es über hochspezia-

lisiertes Wissen und Können verfügt, das für die Bedienung der Maschine unab-

dingbar ist, zeigt das, daß die Zurverfügungstellung des Personals keineswegs un-

bedeutend ist und ergo nicht als Nebenleistung eingestuft werden kann. Ohne die

Zurverfügungstellung des Personals ist die Überlassung der Maschine schlicht

„wertlos“.

Liegt dagegen der entgegengesetzte Fall vor, ist also das Bedienungspersonal oh-

ne weiteres austauschbar, stellt sich die nachfolgende Frage, warum dann über-

haupt Bedienungspersonal zur Verfügung gestellt wird. Der Mieter könnte eigene

Arbeitnehmer zur Bedienung der Maschine abstellen. „Mietet“ er trotz dieser

Möglichkeit zugleich das Bedienungspersonal, muß das darauf zurückgeführt

werden, daß er nicht darauf verzichten möchte, daß der Arbeitnehmer, den er ab-

stellen könnte, seine „normale“ Arbeitsleistung erbringt. Hinsichtlich der An-

wendbarkeit des AÜG kann es aber keinen Unterschied machen, ob der Dritte

Maschine plus – eigentlich nicht erforderliches – Bedienungspersonal „mietet“,

um keine eigenen Arbeitnehmer zur Bedienung der Maschine abstellen zu müs-

sen, oder ob er die Maschine, die er durch eigene Arbeitnehmer bedienen lassen

will, mietet und daneben – gegebenenfalls aufgrund derselben Vertragsurkunde –

einen Arbeitnehmer „normal“ entleiht.

(3) Berücksichtigung der sozialen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers

Entscheidend für eine Anwendbarkeit des AÜG kann nur der Grad der sozialen

Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers sein. Es ist der Schutzzweck des AÜG, der

dem Mischvertrag das Gepräge gibt, und nicht das Verhältnis von „Maschinenge-

wenn die Anwendbarkeit des AÜG von der Relation der Arbeitnehmerüberlassung zu dem weiteren Vertragsgegenstand abhängen soll.

420 BAG, NZA 1993, S. 1125, 1127. 421 Franßen/Haesen, s. Fn. 388 [S. 71].

79

stellung kontra Personalgestellung“. Die Gefährdung des Sozialschutzes des Leih-

arbeitnehmers resultiert aber gerade daraus, daß er seine Arbeitsleistung gegen-

über einer Person erbringt, die nicht sein vertraglicher Arbeitgeber ist. Diese Ge-

fährdung besteht unabhängig davon, ob der Dritte ausschließlich über die Arbeits-

leistung oder darüber hinaus auch über ihm überlassene Maschinen verfügen

kann. Schließlich macht es für den Arbeitnehmer keinen Unterschied, ob seine

Arbeitsleistung in der Bedienung einer arbeitgebereigenen oder einer arbeitgeber-

fremden Maschine besteht422, welchen Wert diese Maschine hat und ob diese Ma-

schine ohne weiteres ein anderer bedienen könnte, wenn er jedenfalls vom Dritten

angewiesen wird und sich das Arbeitsverhältnis daher für ihn atypisch darstellt.

Auch in den Fällen der sog. Mischverträge liegt also immer Arbeitnehmerüberlas-

sung im Sinne des AÜG vor, wenn der Beschäftigungsunternehmer das arbeits-

konkretisierende Weisungsrecht über das vom Arbeitgeber gestellte Personal aus-

übt423. Dafür ist es bedeutungslos, wie das Verhältnis zwischen Personal - und Ma-

schinengestellung ist. Insbesondere kommt es nicht auf die Größe oder den Wert

der Maschinen oder auf die Austauschbarkeit des Bedienungspersonals an424.

III. Werksarbeitsgemeinschaft (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG)

Obwohl der Gesetzgeber nicht geregelt hat, wie die Abgrenzung der Arbeitneh-

merüberlassung zu anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes allgemein

zu erfolgen hat, hat er doch in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG für einen speziellen Fall aus-

drücklich normiert, daß es sich dabei nicht um Arbeitnehmerüberlassung handelt.

Dort heißt es:

„Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes

gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn

der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der

Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und

alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständi-

gen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind.“

§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG wurde durch Art. 11 des Siebten Gesetzes zur Änderung des

Arbeitsförderungsgesetzes vom 20.12.1985425 mit Wirkung vom 01.01.1986 nach-

422 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 218. 423 Da der Arbeitnehmer nach Beendigung des Einsatzes in den Betrieb seines Arbeitgebers

zurückkehrt, begründet die Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal keine Be-triebsnachfolge i. S. d. § 613a BGB. Der Zweck dieser Norm, dem Arbeitnehmer den Ar-beitsplatz zu erhalten, greift nicht (zutr. Schaub, § 120, Rz. 20).

424 Vgl. auch Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 58, der allg. für eine Anwendung des AÜG ist. 425 BGBl. I, S. 2484, 2496; vgl. die gleichlautenden Entwürfe der Fraktionen der CDU/CSU u.

FDP v. 01.10.1985 (AFG-Änderungsentwurf I), BT-Drucks. X/3923, S. 13, u. der Bundesre-

80

träglich in das AÜG eingefügt. Der Grund für diese volkswirtschaftlich und so-

zialpolitisch motivierte Norm war u. a. die seit dem 01.01.1982 geltende Vor-

schrift des § 12a S. 1 AFG a. F.426, der zufolge die gewerbsmäßige Arbeitnehmer-

überlassung im Baugewerbe (weitestgehend) unzulässig war. Durch dieses Verbot

wurden nämlich zugleich wirtschaftlich sinnvolle Formen der Zusammenarbeit in

Arbeitsgemeinschaften erfaßt, da insbesondere die Literatur427 die Abordnungen

zu ihnen als (gewerbsmäßige428) Arbeitnehmerüberlassung ansah429, 430.

§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG änderte diese Rechtslage kraft gesetzlicher Fiktion431. Die

Abordnung zu Arbeitsgemeinschaften ist nunmehr bei Vorliegen der kumulati-

ven432 Voraussetzungen nicht als Arbeitnehmerüberlassung zu beurteilen, so daß

sämtliche Normen, die an den Tatbestand der (gewerbsmäßigen/nichtgewerbsmä-

ßigen) Arbeitnehmerüberlassung anknüpfen, nicht zur Anwendung gelangen433.

1. Abordnung von Arbeitnehmern

§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verlangt eine „Abordnung von Arbeitnehmern“. Es ist also

erforderlich, daß die eingesetzte Person Arbeitnehmer des entsendenden Un-

ternehmens ist. Ist sie dagegen ein sog. freier Mitarbeiter, der selbständige

Dienst -/Werkleistungen erbringt434, ist § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG unanwendbar435.

gierung v. 12.11.1985 (AFG-Änderungsentwurf II), BT-Drucks. X/4211, S. 14.

426 S. Fn. 566 [S. 100]. 427 Vgl. Becker, ZfBR 1983, S. 47, 55; Boewer, DB 1982, S. 2033, 2038, 2039; Knigge, DB

1982, Beil. 4, S. 1, 3; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4; s. ferner AFKG-Entwurf, BT-Drucks. IX/966, S. 76, zu den vom § 12a AFG a. F. ausgenommenen Konstellationen.

428 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 2, 3; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 447. Allerdings ging der Gesetzgeber bei Erlaß des AÜG davon aus, daß Ar-beitnehmerüberlassungen „zwischen Betrieben, die … sich nur vorübergehend zusammen-geschlossen haben, wie Bauarbeitsgemeinschaften, … nicht erlaubnispflichtig“ seien (s. amt-liche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10).

429 Vgl. AFG-Änderungsentwurf I, BT-Drucks. X/3923, S. 32. Zudem wurde in diesen Fällen auch das Eingreifen der Überlassungsbeschränkung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG und der Kon-trollmeldepflichten des § 28a Abs. 4 SGB IV (vormals § 317a RVO; vgl. dazu § 19 IV 4 [S. 354 f.]) als unangemessen erachtet.

430 Keine Arbeitnehmerüberlassung ist dagegen die tarifrechtlich geregelte Form der sog. Frei-stellung, bei der das Arbeitsverhältnis des freigestellten Arbeitnehmers zum Stammbetrieb ruht und zugleich ein Zwischenarbeitsverhältnis zur Arbeitsgemeinschaft begründet wird; vgl. AFKG-Entwurf, BT-Drucks. IX/966, S. 76; Becker, ZfBR 1983, S. 47, 54; ders., Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 2, 22; ders., ZIP 1986, S. 409, 413; Boewer, DB 1982, S. 2033, 2035; Knigge, DB 1982, Beil. 4, S. 1, 3 (unter Darstellung der verschie-denen Erscheinungsformen der Arge [S. 2]); Schüren, § 1 AÜG, Rz. 376 f., 448 ff., der je-doch auf den mit der Arbeitgeberstellung der Arbeitsgemeinschaft verbundenen, erhöhten Organisations - und Verwaltungsaufwand dieser Wirtschaftsform hinweist.

431 S. bereits Fn. 179 [S. 31]. 432 Vgl. AFG-Änderungsentwurf I, BT-Drucks. X/3923, S. 32; Becker, ZIP 1986, S. 409, 414. 433 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 3, 6, 20, 23 f.; ders., ZIP

1986, S. 409, 413; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 443, 511 ff.; Weisemann, BB 1989, S. 907, 908. 434 Vgl. dazu allg. z. B. BAG, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Bl. 3 ff. (m. Anm. v. Her-

schel, AP Nr. 43 zu § 611 BGB Abhängigkeit); BAG, BB 1995, S. 1293 f.; s. zum Begriff der

81

Handelt es sich um einen Fremdfirmenarbeitnehmer, der im Rahmen eines Werk -,

Dienst - oder auch Arbeitnehmerüberlassungsvertrages für den entsendenden Un-

ternehmer tätig ist, ist die Norm ebenfalls unanwendbar436. Es liegt dann u. U.

sog. Mehrfachverleih vor437.

Ferner muß es sich um eine „Abordnung“ des Arbeitnehmers handeln. Dieser dem

Beamtenrecht entlehnte438 Begriff ist weder im AÜG noch in den Gesetzesmate-

rialien näher definiert. In Anlehnung an das Beamtenrecht ist daher unter Abord-

nung i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG der vorübergehende Einsatz eines Arbeitneh-

mers bei einer Arbeitsgemeinschaft unter Aufrechterhaltung des Arbeitsverhält-

nisses zum abordnenden Arbeitgeber zu verstehen, wobei das arbeitskonkretisie-

rende Weisungsrecht auf die Arbeitsgemeinschaft übergeht439, 440. Ein Arbeitsver-

hältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitsgemeinschaft kommt nicht zustande441.

2. Arbeitsgemeinschaft zum Zweck der Herstellung eines Werkes

Die Abordnung des Arbeitnehmers muß „zu einer zur Herstellung eines Werkes

gebildeten Arbeitsgemeinschaft“ erfolgen.

Arbeitsgemeinschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist der Zusammenschluß von

mehreren, mindestens zwei442 Unternehmen zum Zwecke der Herstellung eines

Werkes, unabhängig davon, welcher Wirtschaftszweig betroffen ist443. Es ist ohne

Bedeutung, in welcher Gesellschaftsform der Zusammenschluß erfolgt, sei es

Selbständigkeit ferner: Fn. 369 [S. 68].

435 S. dazu nachfolgend: Fn. 452 [S. 82]. 436 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 14. 437 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 481; s. Fn. 311 [S. 58]. 438 Vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 73; Maschmann, RdA 1996, S. 24, 26; Schüren, § 1 AÜG,

Rz. 495, m. w. N. 439 Vgl. ähnlich Schüren, § 1 AÜG, Rz. 498, der u. a. jedoch auf das „arbeitsbezogene“ Wei-

sungsrecht abstellt. 440 Verbleibt das Weisungsrecht beim entsendenden Arbeitgeber, bedarf es des Eingreifens der

Fiktion des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht, da eine Arbeitnehmerüberlassung per se ausscheidet (vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 73; vgl. ferner Menting, S. 72 f., der allerdings wohl noch weiter geht und aus dem Umstand, daß der Vertragsarbeitgeber einen eigenen Werkerfolg schulde, anscheinend folgern will, daß überhaupt keine Arbeitnehmerüberlassung vorliege, da ein „gewissenhafter Unternehmer“ als „Teil dieser Arbeitsgemeinschaft“ seine Dispositions-befugnis nutzen werde, um „eine mangelhafte Erstellung des geschuldeten Werkes zu verhin-dern.“). Eine Erstreckung des AÜG-spezifischen Begriffs „Abordnung“ auf diese Fälle ist da-her nicht angezeigt (a. A. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 496, 498 f., 502, der den Terminus „Abord-nung“ insoweit weiter faßt, aber zum gleichen Ergebnis kommt; unzutreffend jedenfalls BAG, DB 1987, S. 2158, dem zufolge im Fall des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG der abordnende Arbeitgeber das Direktionsrecht behalte).

441 Vgl. Knigge, DB 1982, Beil. 4, S. 1, 3; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 503. 442 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 10; Schüren, § 1 AÜG,

Rz. 456. 443 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 8; ders., ZIP 1986, S. 409,

414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 445, 456, 460.

82

z. B. als GmbH, AG, KGaA oder – der aufgrund seiner Unklompiziertheit in der

Praxis häufigste Fall444 – einer GbR gemäß §§ 705 ff. BGB445. Entscheidend ist es

nur, daß die zusammengeschlossenen Unternehmen jeweils eine eigene Rechts-

persönlichkeit haben, ohne daß es auf ihre konkrete Rechtsform (Einzelunterneh-

men, Personen - oder Kapitalgesellschaften, GbR etc.) ankommt446.

Zweck der Arbeitsgemeinschaft muß die Herstellung eines Werkes sein. Der Be-

griff des Werkes ist rechtstechnisch i. S. d. §§ 631 ff. BGB zu verstehen447. Unzu-

reichend ist es, wenn die Arbeitsgemeinschaft auf die gemeinschaftliche Erbrin-

gung von Dienstleistungen abzielt448. Dagegen ist es nicht erforderlich, daß es

sich um die Herstellung oder Veränderung einer Sache handelt. Vielmehr kann

der Zweck der Arbeitsgemeinschaft auch die Herstellung eines unkörperlichen

Arbeitserfolges (z. B. Anfertigung eines Sachverständigengutachtens) sein449.

Hat der Arbeitgeber seine Vertragsleistung erbracht, findet § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG

trotz eventuellem Fortbestandes der Arbeitsgemeinschaft ab diesem Zeitpunkt

keine Anwendung mehr, da sich der Zweck der Arbeitsgemeinschaft für den Ar-

beitgeber erfüllt hat. Ein fortdauernder Einsatz der Arbeitskräfte hätte lediglich

den Stellenwert einer „normalen“ Arbeitnehmerüberlassung450.

3. Mitgliedschaft des abordnenden Arbeitgebers in der Arbeitsgemeinschaft

Weitere Voraussetzung ist es, daß der den Arbeitnehmer abordnende Arbeitgeber

Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist. Dies trifft nur dann zu, wenn er (Mit -)Ge-

sellschafter der Arbeitsgemeinschaft ist. Rechtsbeziehungen nichtgesellschaft-

licher Natur zur Arbeitsgemeinschaft (z. B. insbesondere aufgrund Werk - oder

Dienstvertrages) begründen keine Mitgliedschaft und führen daher nicht zur An-

wendbarkeit des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG451, 452.

444 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 9; ders., ZIP 1986, S. 409,

414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 457. 445 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 9; Knigge, DB 1982,

Beil. 4, S. 1, 2; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 457; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 180; Weisemann, BB 1989, S. 907, 908. Unzureichend ist dagegen eine rein tatsächliche Zusammenarbeit, die nicht ein-mal die Voraussetzungen einer GbR erfüllt (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 458).

446 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 10; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 459.

447 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 12; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 461; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 179.

448 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 462 f.; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 179. 449 Vgl. Becker, ZIP 1986, S. 409, 414. 450 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 506. 451 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 13; ders., ZIP 1986, S. 409,

414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 464; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 181. 452 Ein Einsatz des Personals für die Arbeitsgemeinschaft auf werk - bzw. dienstvertraglicher

Basis ist bereits begrifflich kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung, so daß es einer An-wendung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht bedarf. Handelt es sich dagegen um einen Schein-

83

4. Geltung der Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges für alle Mitglieder

§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG setzt des weiteren voraus, daß für alle Arbeitsgemeinschafts-

mitglieder Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten453, 454.

Durch dieses Erfordernis soll verhindert werden, daß reine Verleihunternehmen

unter die Ausnahmeregelung fallen. Sie gehören nämlich einem eigenen Wirt-

schaftszweig an455. Handelt es sich dagegen um ein sog. gemischtes Unterneh-

men456, das nur zum Teil Arbeitnehmerüberlassung betreibt, muß nach dem

Grundsatz der Tarifeinheit457 die überwiegende Zahl der Arbeitnehmer zur Ver-

wirklichung eigenständiger arbeitstechnischer Zwecke auf dem Werkleistungssek-

tor eingesetzt werden, damit die für die übrigen Arbeitsgemeinschaftsmitglieder

geltenden Tarifverträge zur Anwendung gelangen können458, 459.

Tarifverträge i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sind nur solche, die unter das TVG fal-

len460. Die Norm ist daher unanwendbar, wenn der Arbeitsgemeinschaft ausländi-

sche Unternehmen angehören, für die nur die heimischen Tarifverträge gelten461.

Erforderlich ist es, daß es sich um Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges

handelt. Dabei bestimmt sich der Begriff des Wirtschaftszweiges nach der Zustän-

digkeit der im Deutschen Gewerkschaftsbund nach dem Industrieverbandsystem

organisierten Einzelgewerkschaften bzw. der einzelnen Arbeitgeberverbände462.

werk - oder Scheindienstvertrag, übt also die Arbeitsgemeinschaft tatsächlich das arbeitsbe-zogene Weisungsrecht über die Arbeitnehmer aus, ohne daß deren Arbeitgeber zu ihr in ei-nem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis steht, werden ihr die Arbeitnehmer zur Arbeits-leistung überlassen: Das AÜG findet Anwendung (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 464).

453 Eine wirtschaftszweigübergreifende Arbeitsgemeinschaft kommt demgemäß nicht in Be-tracht; vgl. Becker, ZIP 1986, S. 409, 414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 465.

454 Eine ähnliche Voraussetzung enthält § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG; s. § 7 III 1 a [S. 105 ff.]. 455 Vgl. AFG-Änderungsentwurf II, BT-Drucks. X/4211, S. 33; Becker, Nachtrag, Änderung des

Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 17; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 11, Rz. 38a; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 446, 466; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 187; Weisemann, BB 1989, S. 907, 908.

456 Vgl. dazu § 15 II 1 [S. 243 ff.]. 457 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 468, 485, m. w. N. 458 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 17. Vgl. ferner die zutr.

Kritik von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 485, daß aufgrund der gesetzlichen Formulierung nicht nur Verleihunternehmen, sondern faktisch auch solche Unternehmen von der Anwendung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ausgenommen sind, die nur z. T. die Erbringung von Werkleistungen zum Gegenstand haben, deren Hauptzweck jedoch im Dienstleistungssektor – folglich gerade nicht im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung – angesiedelt ist.

459 Die Verpflichtung des Mischbetriebes gegenüber der Arbeitsgemeinschaft darf sich nicht in der Überlassung der Arbeitnehmer erschöpfen (vgl. AFG-Änderungsentwurf I, BT-Drucks. X/3923, S. 32). Das gemischte Unternehmen muß vielmehr die Verpflichtung zur Erbringung selbständiger Teilleistungen des von der Arbeitsgemeinschaft geschuldeten Werkes überneh-men und die Arbeitnehmer zur Erbringung der Teilleistungen abordnen (vgl. Becker, Nach-trag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 17).

460 Vgl. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Lutz, Frau Dr. Adam-Schwaetzer und Tischer, BT-Drucks. X/4483, S. 8; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 52k.

461 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 467, 492, der gegen diese Regelung Bedenken hat, da Art. 59 EGV eine solche Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit verbiete.

462 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 105; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 70; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 469 f., m. w. N. zur Gegenmeinung; Weisemann, BB 1989, S. 907, 908 f. Vgl.

84

Nicht erforderlich ist es nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG dagegen, daß

es sich um denselben Tarifvertrag handelt463. Die Tarifbindung des einzelnen Ar-

beitsgemeinschaftsmitglieds muß daher nicht aus einem sog. Verbandstarifvertrag

(1. Fall des § 3 Abs. 1 TVG) oder einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarif-

vertrag (§ 5 Abs. 4 TVG) resultieren. Vielmehr reicht es aus, wenn das zu dem be-

treffenden Wirtschaftszweig gehörende Arbeitsgemeinschaftsmitglied durch einen

sog. Haus - oder Firmentarifvertrag (2. Fall des § 3 Abs. 1 TVG) gebunden ist464.

Entgegen der Ansicht von Weisemann465 genügt es indessen für eine Anwendbar-

keit des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht, die Geltung eines (fachfremden) Tarifvertra-

ges einzelvertraglich – gegebenenfalls befristet auf die Dauer der Überlassung –

zu vereinbaren, da sonst das Tatbestandsmerkmal der Tarifvertragsgeltung ausge-

höhlt und einer Umgehung des AÜG Vorschub geleistet würde466. Es ist zwar

einerseits zuzugeben, daß es unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorteilhaft

wäre, wenn § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG auf zur Herstellung von Großanlagen und

- bauten gebildete wirtschaftszweigübergreifende Arbeitsgemeinschaften anwend-

bar wäre467. Ebenso mag in Abweichung zur Einschätzung des Gesetzgebers die

Gefahr einer Umgehung des AÜG bereits durch die Verpflichtung zur selbständi-

gen Erbringung von Vertragsleistungen als hinreichend gebannt zu erachten

sein468. Es ist jedoch andererseits zu beachten, daß eine Mißbrauchskontrolle

schon allein dadurch immens erschwert würde, daß jeder einzelne Arbeitsvertrag

darauf überprüft werden müßte, ob er eine wirksame469 Individualvereinbarung

der Tarifvertragsgeltung enthält.

entspr. zu § 1 Abs. 3 Nr. 1: Fn. 606 [S. 105].

463 Das folgt aus der Gegenüberstellung der singularisch bzw. pluralisch verwandten Wörter „Arbeitsgemeinschaft“ und „Tarifverträge“.

464 A. A. wohl Schüren, § 1 AÜG, Rz. 485, 490, der offensichtlich eine Tarifbindung kraft Haus - oder Firmentarifvertrages nicht genügen lassen will, dies allerdings zugleich im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG als bedenklich erachtet (vgl. zu diesem Gedanken auch Weisemann, BB 1989, S. 907, 908). Diese Auffassung ist hingegen insoweit widersprüchlich, als Schüren bei der Auslegung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG trotz dessen singu-larischer Formulierung („ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag“) gerade im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit das genaue Gegenteil vertritt (Schüren, § 1 AÜG, Rz. 710, 711; vgl. dazu auch § 7 III 1 c (2) [S. 109 ff.]), ohne diese Diskrepanz der Auslegungsergebnisse zu erläutern.

465 Weisemann, BB 1989, S. 907, 908 f. 466 Ebenso KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 190, u. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 472, 488 f., der aber bzgl.

§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG die entgegengesetzte Ansicht äußert (s. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 710; vgl. auch Fn. 464 [S. 84]); a. A. wohl ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 71.

467 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 487; Weisemann, BB 1989, S. 907, 909. 468 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 487. 469 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 489, weist darauf hin, daß für den Fall, daß beide Leiharbeitsvertrags-

partner bereits gemäß §§ 3 Abs. 1 oder 5 Abs. 4 TVG an einen anderen Tarifvertrag ge-bunden sind, außerhalb des Günstigkeitsprinzips (§ 4 Abs. 3 TVG) wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 TVG die Rechtsfolge der Nichtigkeit (§ 134 BGB) drohen würde.

85

5. Arbeitsgemeinschaftsvertragliche Verpflichtung aller Arbeitsgemein-

schaftsmitglieder zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen

§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG setzt schließlich voraus, daß aufgrund des Arbeitsgemein-

schaftsvertrages sämtliche Mitglieder zur selbständigen Erbringung von Ver-

tragsleistungen verpflichtet sind470. Das soll gewährleisten, daß sich die Ver-

pflichtung der Mitglieder nicht in der Arbeitnehmerüberlassung erschöpft471, 472.

Eine selbständige Erbringung von Vertragsleistungen i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG

liegt vor, wenn (Teil -)Leistungen in eigener unternehmerischer Verantwortung an

dem von der Arbeitsgemeinschaft herzustellenden Werk erbracht werden473.

Rechtsgrundlage für diese Verpflichtung muß unmittelbar der Arbeitsgemein-

schaftsvertrag sein, d. h., daß das Unternehmen die Vertragsleistung gerade auf-

grund seiner Eigenschaft als Mitgesellschafter der Arbeitsgemeinschaft schulden

muß474. Unzureichend ist es demgemäß, wenn ein Arbeitsgemeinschaftsmitglied

z. B. nur aufgrund eines mit einem anderen Arbeitsgemeinschaftsmitglied ge-

schlossenen (Subunternehmer -)Vertrages zur Erbringung von selbständigen Lei-

stungen verpflichtet ist475, während sich die arbeitsgemeinschaftsvertragliche Ver-

pflichtung auf die Gestellung von Personal beschränkt476.

§ 5 Ergebnis

Als Ergebnis ist festzuhalten, daß die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung

zu anderen rechtlichen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes positiv von

Seiten der Arbeitnehmerüberlassung aus erfolgen muß. Die Feststellung, daß

470 Ohne Belang ist es, wenn nicht alle Mitglieder Arbeitnehmer an die Arbeitsgemeinschaft

abordnen. Die Mitglieder können sich auch selbständiger Unternehmer als Erfüllungsgehilfen bedienen (vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 18; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 479). In diesem Fall muß jedoch gewährleistet sein, daß die eingeschalteten (Sub -)Unternehmer das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht über ihre Arbeitnehmer aus-üben. Wird es von der Arbeitsgemeinschaft ausgeübt, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 480; vgl. allg. OLG Karlsruhe, BB 1990, S. 1561, 1562; s. auch Fn. 452 [S. 82]).

471 S. AFG-Änderungsentwurf I, BT-Drucks. X/3923, S. 32; AFG-Änderungsentwurf II, BT-Drucks. X/4211, S. 33.

472 S. dazu die Kritik von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 491, daß der Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG weitergehend sei, als es zur Erreichung dieses Ziels notwendig wäre. Die Norm komme näm-lich auch dann nicht zur Anwendung, wenn sich der Beitrag eines Arge-Mitglieds neben der Abordnung von Arbeitnehmern auf die Maschinenüberlassung beschränke.

473 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 18; ders., ZIP 1986, S. 409, 414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 477, 482.

474 Vgl. Becker, Nachtrag, Änderung des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG, Rz. 18; ders., ZIP 1986, S. 409, 414.

475 Vgl. im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 636 Abs. 2 RVO a. F. (s. § 104 Abs. 1 S. 1 SGB VII; vgl. Fn. 1833 [S. 345] u. Fn. 1834 [S. 345]): BGH, NJW 1998, S. 2365, 2367.

476 Vgl. Becker, ZIP 1986, S. 409, 414; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 474.

86

Merkmale eines bestimmten anderen Vertragstyps nicht vorliegen, ist unzurei-

chend. Weichen Vertragsgestaltung und ihre praktische Umsetzung voneinander

ab, ist für die Qualifizierung des Rechtsverhältnisses letztere maßgeblich.

Es ist das Wesensmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung, daß das arbeitskonkreti-

sierende Weisungsrecht vom Entleiher ausgeübt wird; nur dann kann der Entleiher

über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers nach eigenen betrieblichen Vorstellungen

frei verfügen. Andere Abgrenzungskriterien (Eingliederung, Organisationsgewalt

etc.) sind dagegen ohne Bedeutung. Dies gilt einheitlich und ohne Ansehung des

Vertragstyps, zu dem abgegrenzt wird. Insbesondere ist hinsichtlich der Überlas-

sung von Maschinen mit Bedienungspersonal entgegen der herrschenden Lehre

eine Absorption der Personalgestellung als bloße „Nebenleistung“ durch die Ma-

schinenmiete nicht möglich. Kommt der Personalgestellung der Charakter einer

Arbeitnehmerüberlassung zu, so hängt die Anwendbarkeit des AÜG allein von

dem Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ab.

Eine Ausnahme zur Bestimmung des Tatbestandes der Arbeitnehmerüberlassung

besteht aufgrund der Sondervorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG für sog. Werksar-

beitsgemeinschaften. Sind die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt, so wird trotz

des Umstandes, daß die Arbeitsgemeinschaft das arbeitskonkretisierende Wei-

sungsrecht über die an sie abgeordneten Arbeitnehmer ausübt, kraft Gesetzes fin-

giert, daß keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt.

87

KAPITEL 2: ABGRENZUNG DER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG ZUR ARBEITS-

VERMITTLUNG

Unterscheidet sich die (nichtgewerbsmäßige) Arbeitnehmerüberlassung auf der

einen Seite von den vorgenannten rechtlichen Formen des drittbezogenen Perso-

naleinsatzes, ist sie auf der anderen Seite von der privaten Arbeitsvermittlung ab-

zugrenzen.

Dieser Abgrenzung kommt deshalb wesentliche Bedeutung zu, weil die Rechtsbe-

ziehungen der Beteiligten bei der Arbeitnehmerüberlassung schon konzeptionell

vollkommen anders gelagert sind als bei der Arbeitsvermittlung und folglich auch

die jeweils anknüpfenden Rechtsfolgen grundlegend andere sind. Bei der Arbeit-

nehmerüberlassung kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Unternehmer

(Überlassenden) und dem Arbeitnehmer zustande. Dieses Arbeitsverhältnis weist

die Besonderheit auf, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht (immer)

gegenüber dem Unternehmer als seinem vertraglichen Arbeitgeber erbringt, son-

dern bei einem Dritten (Entleiher) tätig wird. Zu diesem Dritten bestehen indessen

keine arbeitsvertraglichen Bindungen.

Völlig anders ist es bei der Arbeitsvermittlung. Der Unternehmer agiert lediglich

als Vermittler, d. h., er schließt – im Gegensatz zum Überlassenden – selbst kei-

nen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer, sondern richtet statt dessen seine Tä-

tigkeit allein darauf aus, den Arbeitnehmer und den Dritten in der Weise zusam-

menzuführen, daß sie unmittelbar miteinander ein (normales) Arbeitsvertragsver-

hältnis eingehen.

Zusammenfassend ist also festzuhalten, daß der Arbeitnehmer bei der Arbeitneh-

merüberlassung in einem Arbeitsverhältnis zum Unternehmer und nicht zum Drit-

ten steht, während es bei der Arbeitsvermittlung genau entgegengesetzt ist. Das

Arbeitsverhältnis wird nicht mit dem Unternehmer, sondern mit dem Dritten be-

gründet. Daraus erklärt sich von selbst, daß die Abgrenzung der Arbeitnehmer-

überlassung zur Arbeitsvermittlung für die Beteiligten grundlegende Bedeutung

hat und daher unverzichtbar ist.

Zum Zweck dieser Abgrenzung soll zunächst ein kurzer geschichtlicher Überblick

zur Problematik gegeben werden (§ 6). Danach wird die Konzeption des die ge-

genwärtige Rechtslage prägenden AÜG aufgezeigt werden (§ 7). Insbesondere

wird allgemein auf die gesetzliche Vermutung der Arbeitsvermittlung nach

§ 1 Abs. 2 AÜG als Kontrapunkt zur Erlaubnisversagung nach § 3 AÜG (§ 7 II)

und auf die Sonderfälle des § 1 Abs. 3 AÜG (§ 7 III) eingegangen werden, um

sodann die unmittelbaren Vermutungsvoraussetzungen (§ 8) sowie ihre weitere

Ausgestaltung durch die Tatbestände des § 3 Abs. 1 AÜG (§ 9) zu untersuchen.

88

Danach wird die Relevanz der Vermutung speziell für die nichtgewerbsmäßige

Arbeitnehmerüberlassung erörtert werden (§ 10), um schließlich unter Erläuterung

der Beweislage (§ 11) die allgemeine Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung und

insbesondere die Voraussetzungen einer Widerlegung der Vermutung zu bestim-

men (§ 12).

§ 6 Gesetzeslage vor Erlaß des AÜG

Bereits vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des AÜG wird deutlich,

daß die Ermittlung des Tatbestandes der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüber-

lassung eine allgemeine Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeits-

vermittlung verlangt.

Ausgangspunkt für dieses Erfordernis ist der Umstand, daß das Arbeitsnachweis-

gesetz vom 22.07.1922477 in § 48 Abs. 1 mit Wirkung ab dem 01.01.1931 die ge-

werbliche Stellenvermittlung verbot und auch noch nach der Rechtslage vor nur

wenigen Jahren gemäß § 4 AFG a. F.478 – vorbehaltlich der dortigen Ausnah-

men – Arbeitsvermittlung im Sinne der Legaldefinition des § 13 Abs. 1 AFG a. F.

grundsätzlich nur von der Bundesanstalt für Arbeit betrieben werden durfte. Die-

ses staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol erstreckte sich bis 1967479, zuletzt in-

folge des § 37 Abs. 3 AVAVG i. d. F. vom 03.04.1957480, zum Teil auch auf Ar-

beitnehmerüberlassungen:

„Als Arbeitsvermittlung gilt ferner die Zuweisung von Arbeitnehmern, deren

Arbeitskraft der Zuweisende regelmäßig dritten Personen für eine Beschäf-

tigung zur Verfügung stellt, ohne selbst die Arbeit auf eigene Rechnung aus-

führen zu lassen und ohne selbst die Ausrüstung mit den erforderlichen

Werkzeugen für die zugewiesenen Arbeitskräfte zu übernehmen.“

Aufgrund des Tatbestandsmerkmals „regelmäßig“ erfaßte diese Norm nach herr-

schender Ansicht nur die unechten Leiharbeitsverhältnisse im Sinne der her-

kömmlichen Terminologie481, 482. Das Bundesverfassungsgericht erklärte hingegen

477 RGBl. I, S. 657 ff. 478 § 4 AFG a. F. lautete: „Berufsberatung, Vermittlung in berufliche Ausbildungsstellen und Arbeitsvermittlung dürfen

nur von der Bundesanstalt betrieben werden, soweit in § 18 Abs. 1 Satz 2, § 23 Abs. 1 und § 29 Abs. 4 nichts anderes bestimmt ist.“

479 § 4 AFG a. F. u. § 13 Abs. 1 AFG a. F. entsprechen im wesentlichen den vormaligen Rege-lungen der §§ 35 u. 37 Abs. 1 AVAVG i. d. F. vom 03.04.1957, BGBl. I, S. 321 ff.

480 BGBl. I, S. 321 ff. 481 Vgl. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 17; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16, m. w. N.; kri-

tisch Draeger/Buchwitz/Schönefelder, § 37, Rz. 62. 482 Zur Entwicklung des Verbots der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung in der Zeit von

1922 (§ 48 Abs. 5 Arbeitsnachweisgesetz) bis 1967 (§ 37 Abs. 3 AVAVG) eingehend: Becker /Wulfgramm, Einleitung, Rz. 36 ff., m. w. N.

89

aufgrund der Urteilsverfassungsbeschwerde des Zeitarbeitsunternehmens adia-

interim diese Vorschrift in seinem Urteil vom 04.04.1967483 wegen Verstoßes

gegen das Grundrecht der freien Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) für verfassungs-

widrig. Zugleich bestätigte es aber mit seiner Entscheidung desselben Tages die

grundsätzliche Verfassungsmäßigkeit des damals in § 35 AVAVG normierten

staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopols484, 485.

Das staatliche Vermittlungsmonopol stelle zwar eine objektive Beschränkung der

Berufswahlfreiheit486 dar487. Es diene jedoch einem schützenswerten Gemein-

schaftsgut, indem es sowohl die Arbeitslosigkeit durch den Nachweis offener

Stellen als auch den Mangel an Arbeitskräften zu vermeiden und zu beheben su-

che. Die Berufswahlfreiheit des Einzelnen müsse dahinter zurückstehen, weil eine

mangelhaft funktionierende Arbeitsvermittlung die gesamte wirtschaftliche und

soziale Ordnung beeinträchtige. Eine funktionierende Arbeitsvermittlung erforde-

re weitreichende und umsichtige arbeitsmarktpolitische Maßnahmen. Deshalb sei

eine einheitliche Arbeitsverwaltung durch den Staat unumgänglich. Zudem beste-

he die Gefahr, daß gewerbliche Arbeitsvermittler versuchen könnten, hilflose oder

unerfahrene Arbeitnehmer durch überhöhte Vermittlungsentgelte auszubeuten

oder zum vertragsbrechenden Arbeitsplatzwechsel zu verleiten.

Die Erweiterung des Monopols durch § 37 Abs. 3 AVAVG verstoße indessen

gegen Art. 12 Abs. 1 GG488. § 37 Abs. 3 AVAVG habe nur dann einen eigenstän-

digen Regelungsgehalt, wenn es sich nicht schon begrifflich um Arbeitsver-

mittlung i. S. v. § 37 Abs. 1 AVAVG489 handele. Der Arbeitsvermittlungstatbe-

483 BVerfG, 1 BvR 84/65, BVerfGE 21, S. 261 ff. 484 BVerfG, 1 BvR 126/65, BVerfGE 21, S. 245, 248 ff. 485 In die Kritik geriet das Monopol durch das Urteil des EuGH v. 23.04.1991 (DB 1991, S. 1013

f. [m. Anm. v. Richardi/Steckermeier, DWiR 1991, S. 120 ff.]). Der EuGH erklärte das Ver-mittlungsmonopol insoweit für europarechtswidrig, als es die Vermittlung von Führungskräf-ten der Wirtschaft erfasse. Ebenso äußerte der BGH in einem Vorlagebeschluß an das BVerfG v. 25.09.1991 (NZA 1992, S. 45 ff.) die Ansicht, daß § 4 AFG a. F. gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße, soweit er die Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft ohne Aus-landsbezug umfasse. Der Gesetzgeber trug beiden Entscheidungen sowie der anschließenden Diskussion in der Lit. (vgl. Deeke, WSI Mitteilungen 1992, S. 459 ff.; Eichenhofer, NJW 1991, S. 2857 ff.; Hagedorn, ArbGeb 1992, S. 274 f.; Langer-Stein, CR 1992, S. 97, 100 f.; Mauer/Herbert, NZA 1991, S. 416 ff.; Mummenhoff, DB 1992, S. 1982 ff.; Pallasch/Stecker-meier; NZA 1991, S. 913 ff.) durch Erlaß des am 01.01.1994 in Kraft getretenen 1. SKWPG (BGBl. 1993, I, S. 2353, 2362 f.) Rechnung (vgl. 1. SKWPG-Entwurf, BT-Drucks. XII/5502, S. 26; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 336). Danach hatten Privatpersonen vorbehaltlich der Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit die Möglichkeit, sowohl nicht auf Gewinn gerichtete (§ 23 Abs. 2 AFG a. F.) als auch auf Gewinn gerichtete Arbeitsvermittlung (§ 23 Abs. 3 AFG a. F.) zu betreiben. In letzterem Fall war die Erlaubnis zu erteilen, wenn die Vermittlung leitende Angestellte i. S. d. § 5 Abs. 3 BetrVG betraf (§ 23 Abs. 3 S. 2 AFG a. F.).

486 Vgl. zur „Stufentheorie“ des BVerfG zu Art. 12 Abs. 1 GG das Apotheken-Urteil, BVerf-GE 7, S. 377 ff.; vgl. auch BVerfG, NJW 1972, S. 1561 ff.

487 BVerfG, BVerfGE 21, S. 245, 249 ff. 488 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 266 ff. 489 Vgl. die ähnliche Definition des vormals geltenden § 13 Abs. 1 AFG a. F.

90

stand liege vor, wenn der Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten „derart einge-

ordnet“490 werde, „daß er nach der ganzen Gestaltung der gegenseitigen Bezie-

hungen – wenn auch nur auf kurze Dauer – deren Arbeitnehmer“ werde (sog. Ein-

ordnungstheorie), und zwar unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer „gleichzeitig

an ein irgendwie geartetes Vertragsverhältnis zu dem zuweisenden Unternehmer

gebunden“ bleibe.

Verbleibe der Arbeitnehmer dagegen „lediglich in arbeitsrechtlichen Beziehungen

zu dem zuweisenden Unternehmer“, handele es sich um zulässige Arbeitnehmer-

überlassung491. Denn während die Arbeitsvermittlung – der Maklertätigkeit ver-

gleichbar – auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem

Arbeitnehmer und dem Unternehmer ziele und mit dem Abschluß des Arbeitsver-

trages ende, bestehe der entscheidende Unterschied zur Arbeitnehmerüberlassung

darin, daß die Rechtsbeziehungen zwischen Überlassendem und Arbeitnehmer

von Dauer seien und über die Zeit der Überlassung fortbestünden. Deshalb kom-

me eine nennenswerte Umgehung des Vermittlungsmonopols durch Arbeitneh-

merüberlassungen nicht in Betracht, so daß deren Einbeziehung in das Vermitt-

lungsmonopol nicht erforderlich sei. Zudem erfüllten Arbeitnehmerüberlassungen

ein besonderes wirtschaftliches Bedürfnis, da sie den Markt der Arbeitnehmer

mobilisierten, die, aus welchen Gründen auch immer, keine Dauerbeschäftigung

suchten492.

Trotz der Verfassungswidrigkeit des § 37 Abs. 3 AVAVG hat sich die vermitt-

lungsrechtliche Relevanz von Arbeitnehmerüberlassungen durch diese Entschei-

dung des Bundesverfassungsgerichts493 nicht erschöpft, sondern lediglich verscho-

ben494. War die Grenzziehung zur Arbeitsvermittlung zuvor innerhalb der Arbeit-

nehmerüberlassung zwischen den unechten und den echten Leiharbeitsverhältnis-

sen erfolgt, d. h. letztlich durch das Gewerbsmäßigkeitstatbestandsmerkmal „auf

Dauer“495, so differenzierte das Bundesverfassungsgericht allgemein zwischen Ar-

beitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung jedweder Art, sei es also gewerbs-

mäßig oder nichtgewerbsmäßig.

Das Bundessozialgericht, das nach der durch das Bundesverfassungsgericht teno-

rierten Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landessozialgericht Ham-

burg496 im weiteren Instanzenzug mit der Entscheidung des adia-interim-Falls be-

490 Kursivdruck vom Verf. 491 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 266 f. 492 Vgl. zu den Motiven der Leiharbeitnehmer i. e.: Becker, BlStSozArbR 1972, S. 289, 294, u.

Hagedorn, ArbGeb 1992, S. 891. 493 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261 ff. 494 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 49; vgl. auch Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 18. 495 Vgl. Weber, S. 43. 496 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 262.

91

traut war, modifizierte in seinem Urteil vom 29.07.1970497 die Einordnungstheorie

und stellte darauf ab, wo der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen des

Arbeitnehmers sei (sog. Schwerpunkttheorie). Hierzu führte es aus, daß der Tat-

bestand der Arbeitsvermittlung nicht gegeben sei, wenn „zwar arbeitsrechtliche

Beziehungen zwischen dem einen Arbeitsplatz vergebenden Arbeitgeber und ei-

nem Arbeitnehmer begründet“ würden, „daneben aber ein diese Beziehungen

überdauerndes und davon unabhängiges Arbeitsverhältnis zwischen dem Vermitt-

ler und dem Arbeitnehmer“ bestehe, „sofern in diesem Rechtsverhältnis der

Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen“ liege.

Sowohl die Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts als auch die

Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts stießen in der Literatur auf zum

Teil heftige Kritik498, da die Begriffe „Einordnung“ bzw. „Eingliederung“ als zu

unbestimmt erachtet wurden. So vertritt beispielsweise Mayer-Maly499 statt dessen

eine „Summierungstheorie“, nach der auf das „Gesamtausmaß an sozialer Si-

cherung“ zu sehen sei.

Unabhängig aber davon, wie diesen Lösungsansätzen gegenübergestanden wird,

bleibt zunächst festzuhalten, daß das Bundesverfassungsgericht durch seine Tren-

nung zwischen Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung verfassungs-

rechtliche Vorgaben für den Gesetzgeber schuf.

§ 7 Konzeption des AÜG

Den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts folgte der Gesetzgeber mit Erlaß

des AÜG. Nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG a. F. war die erlaubnispflichtige gewerbs-

mäßige Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich von der Arbeitsvermittlung zu

trennen: „… ohne damit Arbeitsvermittlung nach § 13 des Arbeitsförderungsge-

setzes zu betreiben“500.

Dieser Zusatz war allerdings von jeher deklaratorischer Natur501, was sich auch

durch die Aufhebung des Arbeitsvermittlungsmonopols der Bundesanstalt für Ar-

497 BSG, DB 1970, S. 2129 ff. 498 Vgl. Becker, DB 1972, S. 728 ff.; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 5 ff.; Seiter, JurA 1971,

S. 204, 208 ff. 499 Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 21. 500 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG a. F. lautete vollständig: „Arbeitgeber, die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur

Arbeitsleistung überlassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung nach § 13 des Arbeits-förderungsgesetzes zu betreiben (Verleiher), bedürfen der Erlaubnis.“

Die aktuelle Fassung des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist: „Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) ge-

werbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis.“ 501 Vgl. zur Rechtslage nach § 4 AFG a. F.: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46; Schubel/En-

gelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 30.

92

beit infolge der Neufassung des § 4 AFG l. F.502, 503 nicht änderte504, da die

Rechtsfolgen der Arbeitnehmerüberlassung und der Arbeitsvermittlung grundsätz-

lich unterschiedliche sind und zudem die Arbeitsvermittlung selbst nach § 23

Abs. 1 AFG l. F.505 und der entsprechenden Regelung des nunmehr geltenden

§ 291 Abs. 1 SGB III nicht ohne weiteres betrieben werden durfte bzw. darf506. In

§ 291 Abs. 1 SGB III heißt es nämlich:

„Ausbildungsvermittlung und Arbeitsvermittlung durch eine natürliche oder

juristische Person oder eine Personengesellschaft (Vermittler) ist nur mit

einer Erlaubnis zulässig.“507, 508

§ 13 Abs. 1 AFG l. F. gestaltete § 23 Abs. 1 AFG l. F. lediglich näher aus, indem

er den Begriff „Arbeitsvermittlung“ definierte509. Im wesentlichen inhaltsgleich

bestimmt mittlerweile § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III dieses Institut:

„Die Vermittlung umfaßt alle Tätigkeiten, die darauf gerichtet sind, Ausbil-

dungssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Ausbildungsverhält-

502 § 4 AFG l. F. erhielt aufgrund Art. 1 Nr. 1 BeschFG 1994 v. 26.07.1994, BGBl. I S. 1786,

folgende Fassung: „Berufsberatung und Vermittlung in berufliche Ausbildungsstellen dürfen nur von der Bun-

desanstalt für Arbeit betrieben werden, soweit in § 29 Abs. 4 nichts anderes bestimmt ist.“ 503 Vgl. Entwurf I eines BeschFG 1994, BT-Drucks. XII/6719, S. 10; Entwurf II eines BeschFG

1994, BT-Drucks. XII/7565, S. 9, 11. 504 Vgl. Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 25; Hamann, NZS 1995, S. 493. 505 § 23 Abs. 1 AFG l. F. lautete: „Arbeitsvermittlung durch Dritte ist nur mit einer Erlaubnis der Bundesanstalt zulässig.“ 506 Vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 60. 507 Rechtstechnisch beinhaltete § 23 AFG l. F. ein „präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“

(vgl. Gagel-Fuchs, § 23, Rz. 1). 508 Ein Verstoß gegen das Vermittlungsverbot führt nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Ar-

beitnehmerüberlassungsvertrages (insoweit dürfte sich durch die Aufhebung des Arbeitsver-mittlungsmonopols nichts geändert haben!). Das Vermittlungsverbot wendet sich zwar nicht an beide Parteien, wie es für ein Eingreifen des § 134 BGB grundsätzlich erforderlich wäre. § 134 BGB findet aber auch dann Anwendung, wenn die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts mit dem Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist. Das Vermittlungsverbot soll u. a. Arbeit-nehmer vor möglicher Ausnutzung schützen. Deshalb ist bereits die Vermittlungstätigkeit als solche Gegenstand des Verbots. Instrument der Vermittlungstätigkeit ist der Arbeitnehmer-überlassungsvertrag, so daß sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit auf diesen erstrecken muß (vgl. Immenga, BB 1972, S. 805, 807, m. w. N.). Anders sieht es bzgl. des Leiharbeitsvertra-ges aus. Überwiegend wird hier zwar ebenfalls die uneingeschränkte Anwendung des § 134 BGB auf die Vertragsbeziehungen zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer befür-wortet (so bspw.: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51e, 51f; Immenga, BB 1972, S. 805, 807; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 13, Rz. 5, 11). Interessengerechter und daher vorzugswür-dig ist jedoch die Ansicht von Engelbrecht, S. 120, der die Nichtigkeitsfolge nur für den Ver-mittlungsauftrag des Arbeitsuchenden annimmt, die darüber hinaus übernommenen arbeits-vertraglichen Pflichten (z. B. die Lohnzahlungspflicht) aber unangetastet lassen will (vgl. entspr. zur Rechtslage vor Erlaß des AÜG: BAG, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhält-nis, Bl. 4 f.; zust. Beuthien, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis, Bl. 6 R). Der ver-mittelte Arbeitsvertrag ist jedenfalls wirksam (vgl. Ulber, Einleitung D, Rz. 45, m. w. N.).

509 § 13 Abs. 1 AFG l. F. lautete: „Arbeitsvermittlung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, Ar-

beitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen oder mit Auftragge-bern oder Zwischenmeistern zur Begründung von Heimarbeitsverhältnissen im Sinne des Heimarbeitsgesetzes zusammenzuführen.“

93

nisses und Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Beschäf-

tigungsverhältnisses zusammenzuführen.“

Daneben heißt es aber nach wie vor in § 1 Abs. 2 AÜG:

„Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und über-

nimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das

Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5) oder übersteigt die Dauer der

Überlassung im Einzelfall zwölf Monate (§ 3 Abs. 1 Nr. 6), so wird vermu-

tet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.“510

Diese Regelung war im Regierungsentwurf vom 15.06.1971511 nicht enthalten. Sie

wurde erst durch den schriftlichen Bericht des 10. Ausschusses für Arbeit und

Sozialordnung512 eingefügt, um der Bundesanstalt für Arbeit die Durchführung

des AÜG zu erleichtern513. Dabei wurde bewußt die Rechtsfigur der widerlegli-

chen Vermutung514 gewählt, um so die notwendige Flexibilität zu gewährleisten,

510 § 3 Abs. 1 AÜG lautet: „Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme recht-

fertigen, daß der Antragsteller 1. die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, ins-

besondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Aus-land oder über die Ausländerbeschäftigung, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält;

2. nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeit-geberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen;

3. mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt einen befristeten Arbeitsvertrag abschließt, es sei denn, daß sich für die Befristung aus der Person des Leiharbeitnehmers ein sachlicher Grund ergibt, oder die Befristung ist für einen Arbeitsvertrag vorgesehen, der unmittelbar an einen mit demselben Verleiher geschlossenen Arbeitsvertrag anschließt;

4. mit dem Leiharbeitnehmer jeweils unbefristete Arbeitsverträge abschließt, diese Verträge jedoch durch Kündigung beendet und den Leiharbeitnehmer wiederholt innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erneut einstellt;

5. die Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt auf die Zeit der erstmaligen Überlassung an einen Entleiher beschränkt, es sei denn, der Leiharbeitnehmer tritt unmittelbar nach der Überlassung in ein Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher ein und war dem Verleiher von der Bundesanstalt für Arbeit als schwervermittelbar vermittelt wor-den, oder

6. einem Entleiher denselben Leiharbeitnehmer länger als zwölf aufeinanderfolgende Monate überläßt; der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen ande-ren Verleiher an denselben Entleiher ist anzurechnen.“

511 BT-Drucks. VI/2303, S. 2. 512 BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 513 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. Nach Ansicht von

ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 59 f., ist diese von ihm als zu keinem Zeitpunkt sinnvoll erachtete und nur historisch erklärbare Norm spätestens seit dem Wegfall des Vermittlungsmonopols überholt.

514 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46, 48, monieren, daß im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit eine zwingende Festlegung bestimmter Erscheinungsformen der gewerbsmäßi-gen Arbeitnehmerüberlassung als Arbeitsvermittlung zu fordern sei (vgl. entspr. Erdlenbruch, S. 42). Gitter, SAE 1991, S. 155, 157, gibt dagegen der Flexibilität der widerleglichen Ver-mutung den Vorzug, da sie zu sachgerechteren Ergebnissen führe; vgl. auch BAG, SAE 1991, S. 149, 153 f., zur Entstehungsgeschichte und Systematik des AÜG; ausführlich zur Entste-hungsgeschichte insb. auch Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 36 - 52, 111 - 119.

94

bestimmte Überlassungsformen von der Arbeitsvermittlung ausnehmen zu kön-

nen515. Die Relevanz der Vermutung bestimmt sich durch die anknüpfenden

Rechtsfolgen. Auch wenn die Regelung in § 13 AÜG a. F., der bei Vorliegen ei-

ner vermuteten Arbeitsvermittlung ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitneh-

mer und Entleiher fingierte516, zwischenzeitlich aufgehoben wurde517, hat sich

hierdurch die Rechtslage im Ergebnis nicht geändert. Zwar soll nach der Geset-

zesbegründung § 13 AÜG a. F. infolge des Wegfalls des vormals bestehenden Al-

leinvermittlungsrechts der Bundesanstalt für Arbeit keine Bedeutung mehr gehabt

haben518. Diese Aussage ist jedoch mißverständlich. In § 13 AÜG a. F. war nur

der Verweis auf § 4 AFG gegenstandslos geworden, so daß die Norm sprachlich

hätte angepaßt werden müssen519. Nach der Gesetzesbegründung kann dagegen

nicht angenommen werden, daß das Ziel der Aufhebung von § 13 AÜG a. F. darin

bestanden habe, die von der Rechtsprechung bei Überschreitung der zulässigen

Höchstdauer angenommene Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher

entfallen zu lassen, zumal ausdrücklich darauf hingewiesen wird, daß die Abgren-

zung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung wegen der unterschied-

lichen Zulassungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen nicht obsolet geworden

sei520. Die ersatzlose Aufhebung des § 13 AÜG a. F. muß daher als „Versehen“

betrachtet werden, so daß bei Eingreifen der gesetzlichen Vermutung des

§ 1 Abs. 2 AÜG eine Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher ana-

log § 10 AÜG521 erfolgen muß522, 523.

515 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 516 Vgl. Eckardt, JA 1989, S. 393, 395; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 179 (vgl. in diesem Zusammen-

hang aber auch die in Anm. zum Urteil des BAG, BAGE 60, S. 205 ff., geäußerte Kritik von van Venrooy, AP Nr. 14 zu § 1 AÜG, Bl. 6 R, 7, daß das BAG seine Entscheidung auf § 13 AÜG a. F. und nicht auf § 117 Abs. 1 u. 2 BGB gestützt habe).

517 S. Art. 63 Nr. 9 AFRG. 518 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 250; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96,

S. 250. 519 Vgl. Düwell, AuA 1997, S. 253, 255. 520 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 249; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96,

S. 249. 521 S. zum Wortlaut: Fn. 619 [S. 107]. 522 Vgl. ebenso Düwell, AuA 1997, S. 253, 255; Feuerborn/Hamann, BB 1997, S. 2530, 2534;

einschränkend: Ulber, § 13 AÜG, Rz. 4; a. A. Groeger, DB 1998, S. 470, 471, der eine Ana-logie im Kern deshalb ablehnt, weil die Möglichkeit bestehe, daß der Gesetzgeber die Fikti-onswirkung des § 13 AFG habe „still“ liquidieren wollen; zust. ErfK-Wank, § 13 AÜG, Rz. 3, Rolfs, ZfA 1999, S. 403, 469, u. Urban, AP Nr. 1 zu § 13 AÜG, Bl. 6 R f.; offenlassend: BAG, AP Nr. 1 zu § 13 AÜG, Bl. 2 R; ausdrücklich gegen eine Analogie zu § 10 AÜG nun-mehr BAG, ZIP 2000, S. 1790, 1792; vgl. ferner Kaufmann, Rz. 45 ff., 271 f., der zufolge die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses bereits aus § 1 Abs. 2 AÜG folge (auch insoweit a. A.: BAG, ZIP 2000, S. 1790, 1791).

523 Die Fiktion eines solchen Arbeitsverhältnisses als Folge vermuteter Arbeitsvermittlung ist vor dem Hintergrund, daß Arbeitsvermittlung eine Tätigkeit ist, die auf die Zusammenführung von Arbeitsuchendem und Arbeitgeber zwecks Begründung eines Beschäftigungsverhält-nisses gerichtet ist (s. § 35 Abs. 2 S. 2 SGB III), konsequent.

95

I. Nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung als Regelungsgegenstand

des § 1 Abs. 2 AÜG

Auffallend ist § 1 Abs. 2 AÜG zunächst in sprachlicher Hinsicht, daß anders als in

§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nunmehr nicht vom „Verleiher“, sondern vom „Überlassen-

den“ die Rede ist. Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist als Ver-

leiher nur der Arbeitgeber524 zu bezeichnen, der Entleihern gewerbsmäßig Leih-

arbeitnehmer überläßt; allein er bedarf einer behördlichen Erlaubnis.

Die hiervon abweichende Begriffswahl des Abs. 2 kann nicht schlicht als verse-

hentlich oder grundlos unterstellt werden525. Vielmehr ist zu schlußfolgern, daß

die Bezeichnung „Überlassender“ den Oberbegriff zum Ausdruck „Verleiher“

darstellt und daher auch die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung er-

faßt526, jedoch mit der Einschränkung, daß diese entweder mit Gewinnerzielungs-

absicht oder auf Dauer geschehen muß527.

Letzteres folgt im Grunde aus § 291 Abs. 2 Nr. 4 SGB III. Danach stellte eine

„gelegentliche und unentgeltliche Empfehlung von … Arbeitssuchenden“ keine

erlaubnispflichtige Arbeitsvermittlung dar. Entsprechend ist die gelegentliche und

unentgeltliche Arbeitnehmerüberlassung von der Anwendung der Vermutung des

§ 1 Abs. 2 AÜG auszunehmen, da die Einordnung einer Arbeitnehmerüberlassung

als vermutete Arbeitsvermittlung nur sinnvoll ist, soweit diese dann wiederum er-

laubnispflichtig ist528, 529.

Schubel/Engelbrecht530 argumentieren gegen eine Anwendung der Vermutung auf

die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung mit der Gesetzesüberschrift

524 Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 76, sind der Meinung, daß § 1 Abs. 2 AÜG nicht verlange,

daß der „Überlassende“ Arbeitgeber sein müsse, stellen aber sodann fest, daß in einer solchen Konstellation gerade aufgrund der fehlenden Arbeitgebereigenschaft stets Arbeitsvermittlung vorliege.

525 Vgl. Engelbrecht, S. 60, Fn. 1. 526 H. L., vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 52, Art. 1 § 1, Rz. 4a, 11, 46a; Engelbrecht,

S. 61, Fn. 7; Erdlenbruch, S. 44; Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 12 f.; Franßen/ Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 75; Hempel, S. 146; Kaufmann, Rz. 33; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 266; Oetker, SAE 1989, S. 68, 70; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 53, 55; Schü-ren, § 1 AÜG, Rz. 525, 526, 534; Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 58; ders., § 1 AÜG, Rz. 196; so wohl auch BAG, SAE 1991, S. 149, 153; vgl. allerdings Menting, S. 36, der § 1 Abs. 2 AÜG unter Verweis auf die angeblich „h. M.“ analog anwenden will.

527 S. zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 AÜG: § 15 [S. 231 ff.]. 528 § 1 Abs. 2 AÜG ist mithin dahin einzuschränken, daß die vermutete Arbeitsvermittlung ihrer-

seits erlaubnispflichtig sein muß. 529 Vgl. zur Rechtslage nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 AFG a. F., der die gelegentliche und unentgelt-

liche Empfehlung von Arbeitskräften bereits nicht als Fall der Arbeitsvermittlung einstufte: Engelbrecht, S. 61, Fn. 8.

530 Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 24; vgl. auch Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 301, die zur Konzernklausel ausführen, daß sie, wenn sie nur auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitneh-merüberlassung anwendbar wäre, „überflüssig und sinnlos [sei], da nichtgewerbsmäßige Ar-beitnehmerüberlassung in keinem Fall den Bestimmungen des AÜG“ unterliege.

96

des AÜG, wonach dieses nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung rege-

le. Das erklärt jedoch nicht, wieso der Gesetzgeber, nachdem er den Begriff „Ver-

leiher“ eingeführt und diesen selbst definiert hat, im unmittelbar nachfolgenden

Abs. 2 nun plötzlich den Ausdruck „Überlassender“ verwendet, der, im Gegensatz

zu der Bezeichnung „Verleiher“531, im weiteren Gesetzestext nie wieder in Er-

scheinung tritt.

Ein solches „Versehen“ läßt sich nicht damit begründen, daß die Regelung im Re-

gierungsentwurf vom 15.06.1971532 nicht enthalten war und erst nachträglich mit

dem schriftlichen Bericht des 10. Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung533

eingefügt wurde. Der Ausschuß fügte dem Entwurf auch § 11 Abs. 3 AÜG hin-

zu534, ohne daß es dabei zu einem ähnlichen „Versehen“ gekommen wäre. Aus

diesem Grund muß sich dem Einwand von Sandmann/Marschall535angeschlossen

werden, daß Schubel/Engelbrecht die Bedeutung der Gesetzesüberschrift über-

schätzen.

Die Vermutung erfaßt also sowohl die gewerbsmäßige als auch die nichtgewerbs-

mäßige Arbeitnehmerüberlassung.

II. Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG als Instrument repressiver Kontrolle

Das ist jedoch nicht der einzige Punkt, in dem § 1 Abs. 2 AÜG Verständnis-

schwierigkeiten bereitet. Diese sind viel weitreichender und daher weniger leicht

zu überwinden. Ihren Ursprung finden sie im wesentlichen in dem Umstand, daß

der Gesetzgeber die Vermutung nicht für sich abschließend in dieser Norm formu-

liert hat, sondern statt dessen einen Verweis auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG ein-

gefügt hat. Dort sind aber Tatbestände geregelt, bei deren Vorliegen die Erlaub-

nisbehörde die Erlaubnis oder deren Verlängerung zu versagen hat. Das bedeutet,

daß dieselben Voraussetzungen, die zur Versagung der Erlaubnis führen, zu Ab-

grenzungsmerkmalen zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung

erhoben werden, ein Umstand, der in der Literatur auf heftige Kritik gestoßen

ist536, 537.

531 Vgl. bspw. nur § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG, § 4 Abs. 2 AÜG, § 6 AÜG, § 7 Abs. 1 - 3, 5 AÜG,

§ 8 Abs. 1 AÜG, § 9 AÜG, § 10 Abs. 1 - 3 AÜG etc. 532 BT-Drucks. VI/2303, S. 2. 533 BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 534 BT-Drucks. VI/3505, S. 9; vgl. dazu BT-Drucks. VI/2303, S. 4. 535 Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 53, 55. 536 Vgl. bspw. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46, 50; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 74,

die im übrigen der Auffassung sind, daß die in § 1 Abs. 2 AÜG enthaltene Regelung rechts-systematisch in das AFG (nunmehr SGB III) gehöre. Zudem wäre es nach ihrer Ansicht bes-ser gewesen, wenn der Gesetzgeber statt dieser Vermutung – in Weiterentwicklung der Rechtsprechung des BSG im adia-interim-Fall (BSG, DB 1970, S. 2129 ff.) – § 13 AFG (a. F.;

97

Darüber hinaus stellen die Tatbestände der Nr. 1 bis 6 eine ungewöhnliche Ver-

knüpfung von gewerbe -, arbeits - und vermittlungsrechtlichen Aspekten dar538. So

ist das Merkmal der „Zuverlässigkeit“ in Nr. 1 gewerberechtlicher Natur und dient

vorrangig dem sozialen Schutz des Leiharbeitnehmers539. Durch dieses Kriterium

soll sichergestellt werden, daß nur seriöse Verleiher, bei denen gewährleistet ist,

daß sie auf Dauer die schutzwürdigen Interessen ihrer Leiharbeitnehmer beobach-

ten werden, eine Erlaubnis erhalten. Dagegen überwiegt in Nr. 5, dessen Tatbe-

stand eine Umgehung des § 291 Abs. 1 SGB III nahelegt540 und daher zur Erlaub-

nisversagung führt, der vermittlungsrechtliche Gesichtspunkt.

Um so erschwerender wirkt sich der Verweis auf das Verständnis der Vermutung

aus. Es ist beispielsweise zu klären, inwieweit für die Abgrenzung zwischen Ar-

beitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, also eine vermittlungsrechtliche

Problematik, die Zuverlässigkeit des Überlassenden, d. h. ein gewerberechtliches

Moment, von Bedeutung ist. Hinzu kommt, daß die Erlaubnisversagungstatbe-

stände nur auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung – als eigentlichem

Regelungsgegenstand des AÜG – unmittelbare Anwendung finden, nicht dagegen

auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, während die Vermutung

des § 1 Abs. 2 AÜG beide Überlassungsformen erfaßt541.

Bevor daher auf die einzelnen Vermutungstatbestände näher eingegangen werden

kann, muß vorab allgemein das Verständnis des § 1 Abs. 2 AÜG einerseits und

des § 3 Abs. 1 AÜG andererseits im Gefüge der gesetzlichen Konzeption geklärt

werden. Ein solcher Klärungsversuch muß bei der Norm ansetzen, auf die verwie-

sen wird, d. h. bei § 3 Abs. 1 AÜG. Erst wenn der Zweck und die Bedeutung die-

ser Regelung efiltriert ist, lassen sich daraus Rückschlüsse auf die Vermutung und

ihre einzelnen Tatbestände ziehen.

nunmehr § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III) neu gefaßt hätte; vgl. Franßen/Haesen, Einl., Rz. 13. Da-zu ist anzumerken, daß der Entwurf des Bundesarbeitsministeriums für ein „Gesetz zum Schutz von Leiharbeitnehmern“ vom 10.12.1970 in Art. 3 Nr. 2 eine Neufassung des § 13 AFG vorsah (vgl. zu dessen Wortlaut: Engelbrecht, S. 61, Fn. 6, sowie ferner Becker/ Wulf-gramm, Einleitung, Rz. 50). Vgl. aber auch Engelbrecht, S. 61, der die „Intention des AÜG-Gesetzgebers, in die gewerberechtlichen Gründe für eine Erlaubnisverweigerung möglichst auch die vermittlungsrechtlich relevant erscheinenden Abgrenzungskriterien einzubauen“, als berechtigt verteidigt. Es sei widersinnig, ein Verhalten, das vermittlungsrechtlich verboten sei, gewerberechtlich zu gestatten. Die gesetzliche Lösung sei jedenfalls sinnvoller als der Versuch, „die Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung abschließend in eine gesetzliche Definition zu pressen“. Engelbrecht übersieht allerdings, daß seine Argumentation nur die Bezugnahme einer gewerberechtlichen Vorschrift auf eine vermittlungsrechtliche Regelung rechtfertigt, nicht jedoch die umgekehrte Konstellation, wie sie § 1 Abs. 2 AÜG beinhaltet.

537 Die Annahme von Arendt, BT-Berichte VI, S. 11379, daß mit „diesem neuen Gesetz … klare Verhältnisse geschaffen“ würden, hat sich jedenfalls nicht in dem erhofften Umfang bestätigt.

538 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46; Erdlenbruch, S. 43. 539 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50. 540 Vgl. entspr. zu § 23 Abs. 1 AFG a. F.: Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 120. 541 Vgl. die Kritik von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46; ebenso Erdlenbruch, S. 43.

98

1. Erlaubnisversagung nach § 3 Abs. 1 AÜG

Ausgangspunkt ist abermals die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im

adia-interim-Fall, in der § 37 Abs. 3 AVAVG für nichtig erklärt wurde542. Das

Urteil wandelte die Rechtslage von einem Extrem zum anderen. War zuvor die

aufgrund dieser Norm vom Arbeitsvermittlungsmonopol des § 35 AVAVG erfaß-

te gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung generell verboten, so war sie nun-

mehr mangels wirksamer gesetzlicher Regelung uneingeschränkt zulässig.

a. Interessenkollision der Beteiligten

Die Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere die gewerbsmäßige, birgt aber – erst

recht bei Außerachtlassung der im AÜG getroffenen Gegenmaßnahmen543 – ne-

ben der Gefahr der Überschreitung der Grenze zur Arbeitsvermittlung weitere Ri-

siken, die unmittelbar aus ihrer Dreidimensionalität544 resultieren. Denn während

ein „normaler“ Unternehmer nicht nur Arbeitnehmer beschäftigt, sondern auch

Produktionsmittel anschaffen und unterhalten muß, fällt dieses Erfordernis bei ei-

ner Verleihfirma weg. Die Folge ist, daß Verleihfirmen mit geringem Aufwand an

sachlichen und personellen Mitteln betrieben werden können und ihnen deshalb

mitunter die erforderliche kapitalmäßige Deckung fehlt, um ihren arbeits - und so-

zialversicherungsrechtlichen Pflichten ordnungsgemäß nachkommen zu kön-

nen545. Das führt zugleich dazu, daß eine entsprechende Haftungsmasse zur Be-

friedigung von Ansprüchen des Leiharbeitnehmers nicht vorhanden ist546.

Dieses Problem ist um so gravierender, als der Leiharbeitnehmer zwar rein fak-

tisch seine Arbeitsleistung beim Entleiher erbringt, sonst aber zwischen diesen

beiden unmittelbar keine vertraglichen Beziehungen bestehen547. Wird also nicht

auf anderem Wege eine Rechtsbeziehung zwischen ihnen begründet548, so beste-

hen arbeitsvertragliche Ansprüche des Leiharbeitnehmers, insbesondere auf Zah-

lung des Lohns, nur im Verhältnis zum Verleiher549. Der Leiharbeitnehmer hat

deshalb gegen den Entleiher auch keinerlei Ansprüche auf die in dessen Betrieb

gewährten Sozialleistungen550. Aus der Perspektive des Entleihers besteht folglich

542 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 262. 543 Vgl. ausf. zu den vielfachen Umgehungsgestaltungen in der Praxis: Menting, S. 86. 544 S. Fn. 36 [S. 3]. 545 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 6; vgl. auch Arendt, BT-Berichte VI, S. 11379, der

nicht zuletzt aus diesem Grund von einem „modernen Sklavenhandel“ spricht. 546 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 6; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 266. 547 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 6; s. Fn. 548 [S. 98]. 548 S. dazu § 18 [S. 274 ff.]. 549 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 6. 550 S. Fn. 548 [S. 98].

99

ein großer Anreiz, statt „fester“ Arbeitnehmer vorrangig Leiharbeitnehmer zu

beschäftigen, um sich arbeitsrechtlichen Verpflichtungen zu entziehen551 und den

Kreis der Begünstigten möglichst klein zu halten552, 553.

Dem Leiharbeitnehmer drohen aber nicht nur Gefahren bezüglich der Realisierung

seiner arbeitsvertraglichen Ansprüche. Die Existenzbedrohung ist weitaus funda-

mentaler. Aufgrund des Umstands, daß der Leiharbeitnehmer selbst keine vertrag-

lichen Beziehungen zum Entleiher unterhält, ist sein Arbeitsplatz bei diesem näm-

lich auch nicht kündigungsrechtlich gesichert554. Sein Arbeitgeber ist der Verlei-

her, in dessen Betrieb ihm aber wiederum kein Arbeitsplatz zugewiesen ist555, 556.

Der Leiharbeitnehmer ist mithin permanent der Gefahr ausgesetzt, aufgrund feh-

lender Zuweisungsmöglichkeiten vom Verleiher unter Berufung auf dringende be-

triebliche Erfordernisse i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG gekündigt zu werden557.

Erschwerend kommt hinzu, daß die tarifvertragliche Absicherung der Leiharbeit-

nehmer bislang nach wie vor unzureichend ist558 und mangels arbeitsvertraglicher

Beziehungen zum Entleiher auch nicht die für dessen Betrieb geltenden Tarifver-

träge zur Anwendung kommen559.

b. Allgemeine Zielsetzung der gesetzlichen Lösung

Die durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts im adia-interim-Fall geschaf-

fene Rechtslage führte in der Folgezeit – in Realisierung dieser Risiken – dazu,

daß zunehmend Verleiher, vor allem zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer,

gegen Vorschriften des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts sowie des AFG

verstießen560. Insbesondere kam es zu Fällen der Hinterziehung von Sozialversi-

551 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9. 552 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 9. 553 So sind auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts Bestrebungen festzustellen, Leiharbeitneh-

mer allein aus Kostengründen sogar mit der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zu betrau-en. Vgl. bspw. zur Zulässigkeit des Einsatzes von Leiharbeitnehmern zur Verkehrsüberwa-chung: BayObLG, DAR 1997, S. 206, 207, m. Anm. v. Ludovisy; vgl. auch BayObLG, NJW 1999, S. 2200, 2201.

554 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 8. 555 Vgl. Becker, ArbRGeg. 21 (1984), S. 35, 38. 556 In diesem Zusammenhang ist colorandi causa auf eine Entscheidung des BSG, NZA 1992,

S. 335 f., 336, zur Schaffung gesonderter Gefahrtarifstellen für Verleihunternehmen gemäß §§ 725, 730 RVO (nunmehr §§ 153, 157 SGB VII) hinzuweisen. Das BSG führt dazu nämlich aus: „Allein der häufige Wechsel des Arbeitsplatzes mit der Folge, sich in eine neue Arbeits-umwelt eingewöhnen zu müssen, und die damit verbundenen Wegeunfallgefahren rechtferti-gen es, bei den Unternehmen zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung von einer gewerbe-typischen Unfallgefährdung auszugehen.“

557 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170. 558 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 7; vgl. auch Schüren, Einleitung, Rz. 253 ff. 559 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 7; Schaub, § 120, Rz. 88. 560 S. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung,

BT-Drucks. VI/2303, Vorblatt.

100

cherungsbeiträgen, der Vorenthaltung des Lohns sowie der Verletzung von Ar-

beitsschutzvorschriften und von Bestimmungen über die Arbeitserlaubnis561.

Das veranlaßte den Gesetzgeber zum Einschreiten. Die Lösung des Problems wur-

de in der Einführung einer „Erlaubnispflicht“562 (oder besser: eines Verbots mit

Erlaubnisvorbehalt563) gesehen564, 565 (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG566, 567). Dabei hat der

Gesetzgeber die Erteilung der Erlaubnis u. a.568 von den negativen Voraussetzun-

gen des § 3 Abs. 1 AÜG abhängig gemacht, d. h., der Verleiher hat grundsätzlich

einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis569, 570, es sei denn, daß ausnahmsweise

die Voraussetzungen einer Versagung vorliegen. Liegen sie vor, wobei es auf-

grund der Formulierung „oder“ ausreicht, daß einer der Versagungstatbestände

der Nr. 1 bis 6 erfüllt ist571, so muß die Behörde die Erlaubnis oder ihre Ver-

längerung zwingend versagen572, 573; ein Ermessensspielraum besteht nicht574.

Dem Gesetzgeber genügt es also nicht, illegale Verleihmethoden nachträglich zu

sanktionieren, sondern er will bereits im vorhinein eine behördliche Überprüfung

der Rechtmäßigkeit des Handelns des Verleihers sicherstellen. Diese Konstruktion

zeigt, daß § 3 Abs. 1 AÜG ein Instrument präventiver Aufsicht ist575.

561 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9. 562 Vgl. hierzu Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 6, der die Verwendung dieses Begriffs in der ge-

setzlichen Überschrift des § 1 AÜG rügt. 563 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 19. 564 S. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung,

BT-Drucks. VI/2303, Vorblatt. 565 Vgl. zur Verfassungsmäßigkeit der Errichtung eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt: Be-

cker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 17. 566 Zu beachten ist, daß seit Einfügung des § 12a S. 1 AFG a. F. durch das AFKG vom

22.12.1981, BGBl. I, S. 1497, die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung „in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden“ unzulässig ist (s. zu den Gründen: Deter, ArbuR 1998, S. 239, 242 [Nr. 10]; s. zur Verfassungsmäßigkeit dieser Norm den Beschluß des BVerfG vom 06.10.1987, BB 1988, S. 561 ff.). Allerdings wurde dieses Verbot durch die Einfügung des S. 2 aufgrund des Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes im Bereich des Baugewerbes vom 20.09.1994 (BGBl. I, S. 2456) eingeschränkt. Nach dieser Vorschrift, die sich mittlerweile nicht mehr im AFG, sondern seit Erlaß des AFRG im AÜG findet (s. § 1b AÜG), ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlas-sung „zwischen Betrieben des Baugewerbes gestattet, wenn diese Betriebe von denselben Rahmen - und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfaßt wer-den.“ Ziel der Einschränkung ist die Erhöhung der Wettbewerbsfähigkeit und Flexibilität der Betriebe im Baugewerbe und die Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen bei gleich-zeitiger Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Betrieben verschiedener Tarifbereiche (s. AFG-Änderungsentwurf für das Baugewerbe, BT-Drucks. XII/7564, S. 3).

567 Ausnahmen: § 1 Abs. 3 AÜG (s. § 7 III [S. 103 ff.]) u. § 1a Abs. 1 AÜG (s. Fn. 592 [S. 103]). 568 S. § 3 Abs. 2 bis 4 AÜG. 569 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 17, Art. 1 § 3, Rz. 5. 570 Vgl. zum höchstpersönlichen Charakter der Erlaubnis: BSG, NZA 1992, S. 668, 669. 571 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 9. 572 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 5, 9. 573 Anders im Fall des § 3 Abs. 3 AÜG; dort ist der Erlaubnisbehörde ein Ermessen („kann ver-

sagt werden“) eingeräumt (vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 27). 574 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 5, 9; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 27, 54. 575 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 9; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 75.

101

Die inhaltliche Ausgestaltung der Erlaubnisversagungstatbestände ist dabei vor

dem Hintergrund der Entscheidung des Bundessozialgerichts im adia-interim-

Fall576 zu sehen. In diesem Urteil hatte das Bundessozialgericht im Rahmen seiner

Schwerpunkttheorie rechtsschöpferische Ansatzpunkte für die Schaffung eines so-

zialen Mindestschutzes für Leiharbeitnehmer sowie Kriterien zur Abgrenzung der

Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung aufgezeigt. Erforderlich sei, daß

der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen des Arbeitnehmers gerade

im Verhältnis zum Verleiher liege577. Der Verleiher müsse in seinen Verträgen

mit den Arbeitnehmern gewisse Mindestfunktionen eines Arbeitgebers – insbe-

sondere die Garantie fortdauernder Entlohnung für den Fall des Fehlens einer Zu-

weisungsgelegenheit – wahrnehmen, um über den Status einer „Durchgangsstelle

für die Lohnzahlung“ während der Zeit der Überlassung hinauszukommen578.

Diese Ansätze griff das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung mit dem

Entwurf für ein „Gesetz zum Schutz von Leiharbeitnehmern“ vom 10.12.1970

auf579. In Abänderung dieses Referentenentwurfs kam es zum nachfolgenden

„Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlas-

sung“ vom 15.06.1971580, der nach einigen Änderungen581 zum Erlaß des AÜG

führte.

Als Folge dieser Entwicklung stellt § 3 Abs. 1 AÜG ein Konglomerat des im Rah-

men der Schwerpunkttheorie entwickelten Lösungsansatzes des Bundessozialge-

richts und neuer, im Gesetzgebungsverfahren eingebrachter Wertungen dar582. So

sah der Referentenentwurf z. B. nur die Versagungsgründe der Nr. 1 bis 4 vor,

während Nr. 5 und 6 durch den Regierungsentwurf eingefügt und Nr. 6 dann im

weiteren Gesetzgebungsverfahren um den 2. Halbsatz ergänzt wurde583.

Der Sinn der Erlaubnisversagungstatbestände ist es, im Wege präventiver Kon-

trolle zum einen der Gefahr zu begegnen, daß der Verleiher unter dem Deckman-

tel „Arbeitnehmerüberlassung“ ein Gewerbe betreibt, das der Sache nach Arbeits-

vermittlung ist oder zumindest im Grenzbereich zu ihr liegt. Zum anderen soll

dem Leiharbeitnehmer ein Mindestmaß an Sozialschutz gewährleistet werden584.

576 BSG, DB 1970, S. 2129 ff. 577 BSG, DB 1970, S. 2129, 2130. 578 BSG, DB 1970, S. 2129, 2131. 579 Vgl. zum Inhalt des Entwurfs, insb. § 3 Abs. 1: Bogs, BB 1971, S. 277, 280. 580 BT-Drucks. VI/2303. 581 S. BT-Drucks. VI/3505, S. 2 - 18. 582 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46a. 583 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 1; s. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks.

VI/2303, Anlage 2, S. 20; Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozial-ordnung, BT-Drucks. VI/3505, S. 3; Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2.

584 Es steht außer Frage, daß gerade im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung ein erhöhtes Inter-esse am Schutz des Arbeitnehmers besteht. Dies zeigt bereits die Vielfalt und auch die Art der

102

Daraus erklärt sich, wieso diese Vorschrift gewerbe -, arbeits - und vermittlungs-

rechtliche Gesichtspunkte enthält. Der Gesetzgeber hat in ihr all jene Fälle zu ver-

einen versucht, in denen die von ihm als erforderlich erachteten Mindestvoraus-

setzungen nicht gewahrt sind und eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung

deshalb bereits ex ante als unzulässig zu beurteilen ist. Die Erlaubnis oder ihre

Verlängerung ist daher zwingend zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme

rechtfertigen, daß einer dieser Erlaubnisversagungstatbestände verwirklicht ist.

2. Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG als Korrelat der Erlaubnisversagung

Ausgehend von diesem Verständnis des § 3 Abs. 1 AÜG ist weiter zu klären, wie

sich die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG in die gesetzliche Konzeption einfügt,

insbesondere wie das Verhältnis dieser beiden Normen zueinander ist.

Der Umstand, daß das Erlaubnisverfahren ein präventives Kontrollinstrument dar-

stellt, legt es bereits nahe, die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG als Gegenstück

hierzu, demnach als Mittel der repressiven Aufsicht zu begreifen. Denn wenn so-

wohl die Versagung der Erlaubnis als auch das Eingreifen der gesetzlichen Ver-

mutung von den Tatbestandsvoraussetzungen der Nr. 1 bis 6 des § 3 Abs. 1 AÜG

abhängen, d. h., wenn an dieselben Tatbestandsmerkmale letztlich zwei Rechts-

folgen geknüpft sind, so kann daraus nur gefolgert werden, daß den angeordneten

Rechtsfolgen ein unterschiedlicher Regelungsbereich zugrunde liegt.

Die Wortlaut des § 1 AÜG untermauert diesen Schluß. Während in Abs. 1 S. 1 be-

reits sprachlich das Erfordernis einer Erlaubnis konform zum Zweck der Präventi-

on rechtswidriger Verleihmethoden von der bloßen Absicht zur gewerbsmäßigen

Arbeitnehmerüberlassung („Arbeitgeber, die … überlassen wollen“) abhängig

ist585, ist die Vermutung des Abs. 2 an die Nichtübernahme der üblichen Arbeitge-

berpflichten oder des Arbeitgeberrisikos bzw. das Übersteigen der nach § 3 Abs. 1

Nr. 6 AÜG maßgeblichen Dauer geknüpft. Diese unterschiedliche Begriffswahl

zeigt, daß es für das Eingreifen der Vermutung auf das tatsächliche Verhalten ins-

besondere des Überlassenden ankommt586: Die Vermutung ist auf zurückliegende

Sachverhalte anwendbar und verlangt eine ex-post-Beurteilung587.

Demnach ist die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG ein eigenständiges, vom Erlaub-

nisverfahren zu trennendes Instrument der repressiven Kontrolle der Verleihtätig-

Verstöße, die in diesem Bereich zu verzeichnen sind (vgl. Kock, WSI Mitteilungen 1989, S. 24, 28 f.; vgl. ferner Röwekamp, ArbuR 1984, S. 323, 325).

585 Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 75; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 55. 586 Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 75; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 55;

Schüren, § 1 AÜG, Rz. 546; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 197. 587 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 546.

103

keit588. Hat die Erlaubnisbehörde im Zeitpunkt der Antragstellung Grund zu der

Annahme, daß der Verleiher künftig ein Verhalten üben wird, das einen der Tat-

bestände von § 3 Abs. 1 Nr. 1 - 6 AÜG verwirklicht, hat sie bereits die Erlaubnis

oder ihre Verlängerung zu versagen589. Stellt sich dagegen die rechtswidrige Ver-

leihpraxis erst später – gegebenenfalls bei der tatsächlichen Ausnutzung der Er-

laubnis – heraus, so greift die gesetzliche Vermutung, mit der Folge, daß die Be-

hörde gegen den Überlassenden Verwaltungszwangsmittel anwenden kann590, 591.

III. Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 AÜG

Eine Ausnahme bildet allerdings die Regelung des § 1 Abs. 3 AÜG592. Diese

Norm wurde nachträglich durch Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BeschFG 1985 mit Wir-

kung zum 01.05.1985 in das AÜG eingefügt und durch Art. 63 Nr. 3 lit. c dd

AFRG593 vom 24.03.1997594 erweitert. Sie ordnet an, daß das AÜG mit Ausnah-

me u. a.595 des § 1b S. 1 AÜG596 nicht anzuwenden ist „auf die Arbeitnehmer-

überlassung

1. zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung

von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Ver-

leiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

588 Vgl. im Ergebnis ebenso Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 75. 589 Ist die Erlaubnis bereits erteilt, kann sie bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 AÜG

bzw. § 5 AÜG zurückgenommen oder widerrufen werden. 590 Vgl. BSG, NJW 1978, S. 853, 854; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51g; Engelbrecht,

S. 115, m. w. N.; Schaub, § 120, Rz. 39. 591 Eine Verfolgung der Überlassungstätigkeit als Ordnungswidrigkeit oder Straftat allein auf-

grund der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG kommt dagegen nach wohl h. A. nicht in Betracht. §§ 404, 406 SGB III (vormals §§ 227, 228 AFG) setzen eine (nicht nur vermutete) Arbeits-vermittlung i. S. d. § 35 SGB III voraus; ihre Anwendung auf die vermutete Arbeitsvermitt-lung verstieße gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Vgl. zur h. L. zu §§ 227, 228 AFG a. F.: BayObLG, EzAÜG Nr. 97; BayObLG, BB 1992, Beil. 14, S. 2; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 16, Rz. 20; Bückle, BB 1981, S. 1529, 1530; Engelbrecht, S. 113 ff.; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 81; MünchArbR-Marschall, § 176, Rz. 40; Schüren, § 16 AÜG, Rz. 75 f.; a. A. BSG, NJW 1978, S. 853, 854; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51g; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 66; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 46; Zahrnt, BB 1992, Beil. 14, S. 2, 3; vgl. zu dem ähnlichen Streit um § 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG a. F. i. V. m. der Fiktion des § 10 Abs. 1 AÜG: OLG Hamm, BB 1981, S. 122, 123, und Marschall, RdA 1983, S. 18, 24.

592 Ein weiterer Sondertatbestand ist in § 1a Abs. 1 AÜG (vgl. zu dessen praktischer Bedeutung: Feuerborn/Hamann, BB 1994, S. 1346, 1348 f.) geregelt, der die sog. „Kollegenhilfe“ von der Erlaubnispflicht des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ausnimmt und damit den Unterschied zwischen gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung insoweit aufhebt. Das ändert indessen nichts an der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 AÜG; deshalb wird auf die Kol-legenhilfe im Rahmen dieser Untersuchung nicht näher eingegangen.

593 Die durch das AFRG in das AÜG eingefügten Änderungen und Neuerungen sind insg. auf große Kritik gestoßen (vgl. stellvertr. Ulber, Einleitung B, Rz. 35 ff.).

594 BGBl. I, S. 594 ff., 714. 595 Weitere Ausnahmen sind § 16 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 2 - 5 AÜG u. §§ 17 und 18 AÜG. 596 Vgl. zum Verhältnis dieser Norm zu § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG: BAG, NZA 1999, S. 493, 494 f.

104

2. zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes,

wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Ar-

beitgeber leistet, oder

3. in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage

zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches

Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher betei-

ligt ist.“

Rechtsfolge ist die Nichtanwendbarkeit des AÜG in seiner Gesamtheit597. Damit

schließt die Norm insbesondere auch eine Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 AÜG auf

gewerbsmäßige598 und nichtgewerbsmäßige599 Arbeitnehmerüberlassungen aus,

sofern sie zur Arbeitsplatzsicherung, konzernintern oder in ein deutsch-ausländi-

sches Gemeinschaftsunternehmen i. S. d. § 1 Abs. 3 AÜG erfolgen. Das bedeutet,

daß die Arbeitnehmerüberlassung in diesen Fällen z. B. länger als zwölf Monate

andauern kann, ohne die Vermutung illegaler Arbeitsvermittlung auszulösen.

§ 1 Abs. 3 AÜG hat keine Sperrwirkung für die Anwendung anderer Gesetze600.

Soweit also z. B. eine Anwendung des § 14 Abs. 3 AÜG über diese Norm ausge-

schlossen ist, heißt das nicht, daß dem Betriebsrat des entleihenden Konzernunter-

nehmens die Rechte aus § 99 BetrVG nicht zustünden601. Der Gesetzgeber wollte

mit § 14 Abs. 3 AÜG nur die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kodifi-

zieren; deshalb kommt der Vorschrift keine weitergehende Bedeutung zu602, 603.

597 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 103, 114; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1,

Anm. 71; Schaub, § 120, Rz. 10; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 772 ff., 775 ff. 598 Vgl. OLG Celle, EzAÜG Nr. 364; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 301 f.; Schüren,

§ 1 AÜG, Rz. 639, 640; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 70; Schaub, § 120, Rz. 7; a. A. Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; unklar Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 104, 113, 114, die anführen, daß die arbeitsplatzsichernde und die konzerninterne Überlassung i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 1 und 2 AÜG typische Erscheinungsformen der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung seien. Das Gesetz verwendet aber in Nr. 1 den Begriff „Verleiher“, der sich auch nach der Ansicht von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 4, gerade auf ge-werbsmäßig überlassende Arbeitgeber bezieht. Zudem ist es zweifelhaft, daß sich diese Aus-nahmeregelung nicht auf gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassungen erstrecken soll, da die-se nun mal den Hauptanwendungsbereich des AÜG darstellen. Im übrigen darf der Terminus „vorübergehend“ in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht mit dem Merkmal „gelegentlich“ (= „nicht auf Dauer angelegt“) im Sinne der von der h. L. befürworteten Definition von „gewerbsmä-ßig“ (vgl. dazu § 15 III [S. 264 ff.]) verwechselt oder gar gleichgesetzt werden. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG regelt einen Sonderfall der Nichtanwendbarkeit des AÜG, während der Begriff der Gewerbsmäßigkeit die Anwendbarkeit des AÜG im allgemeinen betrifft.

599 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 639, 640. Wenn § 1 Abs. 3 AÜG bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen selbst gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassungen von der Anwendbarkeit des AÜG ausschließt (s. den Wortlaut der Nr. 1 und 3: „Verleiher“), ist es nur konsequent, die nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassungen „erst recht“ vom Regelungsbereich des AÜG auszunehmen.

600 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 773. 601 H. L., vgl. LAG Frankfurt, DB 1987, S. 1200, 1201; Däubler/Kittner/Klebe-Schneider, § 99,

Rz. 56; Sahl/Bachner, NZA 1994, S. 1063, 1069; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 773; a. A. wohl Be-cker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 104, und Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 71.

602 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 773, m. w. N.; s. § 20 I 2 [S. 357 ff.].

105

1. Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschafts-

zweiges (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG)

Der Grund für die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist darin zu se-

hen, daß sich insbesondere in der Werftindustrie gezeigt hatte, „daß durch die

zeitweise Überlassung von Arbeitnehmern eines mit Absatz - oder Produktions-

schwierigkeiten kämpfenden Unternehmens an ein Unternehmen mit besserer Be-

schäftigungslage die Entlassung oder die Kurzarbeit von Arbeitnehmern vermie-

den werden kann“, während eine Anwendung des AÜG wegen der Begrenzung

der Überlassungsdauer und des Erfordernisses einer Verleiherlaubnis in diesen

Fällen „zu unpassenden Ergebnissen“ führt604.

a. Arbeitgeber desselben Wirtschaftszweiges

Eine Voraussetzung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist es, daß das überlassende und

das entleihende Unternehmen demselben Wirtschaftszweig angehören.

Der Begriff „Wirtschaftszweig“ richtet sich nach der überwiegenden Tätigkeit in

dem Unternehmen605 und orientiert sich an der Zuständigkeit der im Deutschen

Gewerkschaftsbund nach dem Industrieverbandsystem organisierten Einzelge-

werkschaften bzw. der einzelnen Arbeitgeberverbände606. Damit können Verleih-

unternehmen grundsätzlich nicht unter die Ausnahme der Nr. 1 fallen, da sie als

603 Entgegen dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 AÜG wird jedoch § 1b AÜG anwendbar sein. Dazu ist

zu erläutern, daß nach der vormals h. L. (vgl. Düwell, BB 1995, S. 1082, 1083; Sahl/Bachner, NZA 1994, S. 1063, 1069; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 72, 73; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 778 ff.) § 12a S. 1 AFG (a. F.; nunmehr § 1b AÜG; s. dazu Fn. 566 [S. 100]) trotz § 1 Abs. 3 AÜG anwendbar war. Die Gegenmeinung von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 103, 119, stand – abgesehen davon, daß § 1 Abs. 3 AÜG nicht nur die nichtgewerbsmä-ßige Arbeitnehmerüberlassung zum Gegenstand hat (vgl. Fn. 598 [S. 103]) – in Widerspruch zum Gesetzeswortlaut: § 1 Abs. 3 AÜG schließt allein die Anwendbarkeit „dieses“ Gesetzes (= AÜG) aus (weitergehend ist die Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, die das Nichtvorliegen von Arbeitnehmerüberlassung fingiert; s. dazu Fn. 179 [S. 31]).

Der Umstand, daß § 12a AFG durch § 1b AÜG ersetzt wurde, hatte allein den Zweck, die Einschränkungen der Arbeitnehmerüberlassung für das Baugewerbe in dem thematisch ein-schlägigen Gesetz zu regeln. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß hierdurch eine Änderung der materiellen Rechtslage erfolgen sollte. Vielmehr heißt es im AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 248, schlicht: „Die bisher in § 12a des Arbeitsförderungsgesetzes ge-troffene Regelung wird unverändert in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz übernommen.“ Demgemäß ist insoweit von einem Versehen des Gesetzgebers auszugehen, daß es im Wege der teleologischen Reduktion auszugleichen gilt.

604 S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33. 605 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 650, 468; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 226. 606 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 105. Schüren weist zutreffend darauf hin, daß eine

semantische Gleichsetzung mit dem Begriff des Wirtschaftszweiges in § 6 Abs. 1 S. 1 AFG (nunmehr § 280 SGB III) unangebracht ist. Der Terminus des Wirtschaftszweigs in § 6 AFG bzw. § 280 SGB III dient – anders als in § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG – spezifisch statistischen Zwecken im Rahmen der Arbeitsmarktforschung und ist daher nicht übertragbar (vgl. Schü-ren, § 1 AÜG, Rz. 646, 469, 470, m. w. N. zur Gegenmeinung).

106

Dienstleistungsunternehmen regelmäßig einem anderen Wirtschaftszweig angehö-

ren als der jeweilige Entleiher607, 608.

b. Überlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen

Eine Nichtanwendung des AÜG setzt nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ferner voraus,

daß die Überlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen erfolgt.

(1) Kurzarbeit

Unter Kurzarbeit im Sinne dieser Norm ist die vorübergehende Verkürzung der

betriebsüblichen Arbeitszeit mit der Folge der Verminderung der Entgeltansprü-

che der betroffenen Arbeitnehmer zu verstehen609, wobei jedoch strukturelle Per-

sonalüberhänge und geringfügige Arbeitszeitverkürzungen nicht erfaßt werden610.

Soweit tarifvertragliche Maßgaben nicht vorliegen611, ist als entscheidend zu er-

achten, ob die materiellen Voraussetzungen der §§ 169 ff. SGB III vorliegen612.

(2) Entlassungen

Entlassungen i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG sind, sofern nicht tarifvertraglich et-

was anderes bestimmt ist613, in Anlehnung an § 17 KSchG umfangreichere be-

triebsbedingte Kündigungsmaßnahmen614. Kündigungen, die nicht betriebsbedingt

sind, d. h. personen - und verhaltensbedingte ordentliche sowie außerordentliche

Kündigungen, werden von dem Terminus nicht erfaßt. Ebensowenig sind arbeit-

607 Vgl. Kaufmann, Rz. 52; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 648. 608 Eine Überlassung an andere Verleihfirmen stellt dagegen illegale Arbeitsvermittlung dar (sog.

„Mehrfachverleih“); vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 106, sowie Schüren, § 1 AÜG, Rz. 649; s. dazu auch Fn. 311 [S. 58].

609 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 107; Schaub, § 47, Rz. 1; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 652; a. A. Ulber, § 1 AÜG, Rz. 228, dem zufolge es auf die Verminderung der Entgeltan-sprüche nicht ankommen soll.

610 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 653 f., 656. 611 Vgl. dazu Schüren, § 1 AÜG, Rz. 680 ff. 612 Vgl. Kaufmann, Rz. 53; vgl. bzgl. §§ 63 ff. AFG: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 107;

Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 77; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 657 ff. 613 Vgl. dazu u. § 7 III 1 c [S. 108 ff.]. 614 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 107; Kaufmann, Rz. 53; vgl. ferner Schüren, § 1

AÜG, Rz. 663, der allerdings nicht klarstellt, ob die drohenden Entlassungen den in § 17 KSchG oder den in § 112a BetrVG genannten Umfang erreichen müssen (ebenso ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 82). Es ist jedoch sinnvoll, auf § 17 KSchG abzustellen, da zum einen an des-sen Voraussetzungen zugleich die Meldepflicht gegenüber dem Arbeitsamt anknüpft, so daß die Überwachung durch die Bundesanstalt für Arbeit insoweit an synchronisierte Voraus-setzungen anknüpft, und da zum anderen die zahlenmäßigen Anforderungen dieser Norm et-was günstiger als die des § 112a BetrVG sind und daher der beschäftigungspolitische Zweck des § 1 Abs. 3 AÜG besser gefördert wird.

107

nehmerseitige Kündigungen oder Aufhebungsverträge in den Begriff „Entlassun-

gen“ einbezogen, d. h., es muß sich um arbeitgeberseitige Kündigungen han-

deln615, 616.

(3) Vermeidungsabsicht

Die Arbeitnehmerüberlassung muß „zur Vermeidung“ von Kurzarbeit oder Ent-

lassungen erfolgen. Es ist eine Vermeidungsabsicht erforderlich, ohne daß es er-

heblich ist, ob das Ziel tatsächlich erreicht wird617. Diese Subjektivierung des Tat-

bestandes trägt dem Beurteilungsrisiko von Überlassendem und Entleiher Rech-

nung. Es soll vermieden werden, daß die Rechtsfolgen insbesondere von § 9 Nr. 1

AÜG618 und § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG619 eingreifen, nur weil aufgrund ex ante nicht

absehbarer Umstände die Vermeidung von Kurzarbeit/Entlassungen tatsächlich

nicht erreicht wird. Die Absicht allein kann allerdings nicht ausreichen. Zum ei-

nen würde sonst aufgrund der nicht auszuschließenden Möglichkeit, die Absicht

vorzuspiegeln, einer Umgehung des AÜG Vorschub geleistet. Zum anderen wür-

de nicht hinreichend berücksichtigt, daß § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG unmittelbar auf

einen arbeitsmarktpolitischen Erfolg abzielt, nämlich eben der Vermeidung von

Kurzarbeit oder Entlassungen.

Aus dieser Überlegung ergeben sich zwei Konsequenzen. Erstens müssen die ma-

teriellen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld i. S. d.

§§ 169 ff. SGB III oder für betriebsbedingte Massenentlassungen tatsächlich vor-

liegen, d. h., der Arbeitgeber muß vor die Wahl zwischen Kurzarbeit/Massenent-

lassungen und Arbeitnehmerüberlassung gestellt sein. Nur dann ist es gerechtfer-

tigt, den vom AÜG gewährten sozialen Schutz des Leiharbeitnehmers zurückzu-

stellen, da die Arbeitnehmerüberlassung für den Arbeitnehmer dann das geringere

615 Vgl. allg. BAG, AP Nr. 1 zu § 17 KSchG 1969, Bl. 2 R; Hueck, AP Nr. 1 zu § 17 KSchG

1969, Bl. 4 R; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 107 (spez. zum AÜG). 616 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 664, läßt es dagegen schon genügen, wenn die Arbeitsverhältnisse auf

Initiative des Arbeitgebers wegen der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens dauerhaft beendet werden sollen.

617 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 665. 618 § 9 Nr. 1 AÜG lautet: „Unwirksam sind:

1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeit-nehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat, …“

619 § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG lautet: „Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 un-

wirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwi-schen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Ent-leiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen.“

108

Übel darstellt. Es genügt nicht, wenn Kurzarbeit oder Entlassungen (unmittelbar)

bevorstehen620.

Und zweitens muß die Arbeitnehmerüberlassung – ex ante beurteilt – objektiv ge-

eignet sein, Kurzarbeit oder Entlassungen zu vermeiden621. Das bedeutet, daß

konkrete Tatsachen indizieren müssen, daß die von Kurzarbeit oder Entlassung

bedrohten Arbeitnehmer nach der Überlassung wieder bzw. wieder vollschichtig

eingesetzt werden können622.

c. Regelung im Tarifvertrag

Um eine Umgehung des AÜG „unter dem Vorwand, Arbeitnehmerüberlassung

werde in guter Absicht und zur Vermeidung der Entlassung oder Kurzarbeit von

Arbeitnehmern betrieben“, zu verhindern, greift die Ausnahmevorschrift nur,

„wenn die mit den wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen der betroffenen

Betriebe und betroffenen Arbeitnehmer besonders vertrauten Tarifvertragsparteien

vereinbart haben, daß eine Anwendung des AÜG ausgeschlossen ist“623.

(1) Umfang der Tariföffnungsklausel

§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG stellt damit eine gesetzliche Zulassungsnorm, d. h. eine

sog. Tariföffnungsklausel dar624. Den Tarifvertragsparteien wird mit ihr die Rege-

lungsbefugnis übertragen, unter Beachtung der Reichweite dieser Ermächtigungs-

grundlage die Unanwendbarkeit des AÜG in seiner Gesamtheit festzulegen625, 626.

620 Ebenso Schüren, § 1 AÜG, Rz. 666 f.; anders Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 109. 621 Abzustellen ist dabei auf den Betrieb des Überlassenden. Soweit ausnahmsweise im Betrieb

des Entleihers Kurzarbeit oder Entlassungen drohen, weil ein Defizit an Arbeitskräften be-steht und deshalb die gesamte Produktion blockiert ist, kann dies, wie in jedem anderen Fall des Arbeitskräftemangels auch, durch die Einstellung von Arbeitnehmern oder ihrem Entleih bei gewerbsmäßigen Verleihern mit Verleiherlaubnis geändert werden (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 675, 677; a. A. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 77).

622 Vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 83; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 668, 671. Entgegenzutreten ist al-lerdings der Ansicht von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 673, daß es genüge, daß die begründete Er-wartung bestehe, daß „zumindest ein Teil der Arbeitnehmer“ später weiterbeschäftigt werden könne. Ist bereits abzusehen, daß ein Teil der Arbeitnehmer nicht (voll) weiterbeschäftigt werden kann, ist es nicht gerechtfertigt, ihren grundsätzlich durch das AÜG gewährleisteten Sozialschutz aufzuheben. Eine Nichtanwendung des AÜG kann vielmehr nur für die Überlas-sung solcher Arbeitnehmer in Betracht kommen, die vor der Alternative zwischen Kurzar-beit/Entlassung und Arbeitnehmerüberlassung stehen.

623 S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33. Da-nach könne „unter dieser Voraussetzung“ davon ausgegangen werden, „daß der soziale Schutz der Arbeitnehmer und die Ordnung des Arbeitsmarktes nicht gefährdet“ seien.

624 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 110; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 678, m. w. N. 625 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 110; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 77; Schüren, § 1

AÜG, Rz. 678, 689 ff. 626 Vgl. zur Ausnutzung der Regelungsbefugnis des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG in der Tarifvertrags-

praxis: Becker, DB 1988, S. 2561, 2564.

109

Die eingeräumte Regelungsbefugnis erstreckt sich dabei nicht nur auf den Aus-

spruch der Rechtsfolge, sondern auch auf die Bestimmung des Tatbestandes627,

insbesondere also auf die Definition der Begriffe „Kurzarbeit“ und „Entlassun-

gen“628. Zudem können in dem Tarifvertrag die Voraussetzungen für eine Unan-

wendbarkeit des AÜG weiter eingeschränkt werden629.

(2) Geltung des Tarifvertrages für Entleiher und Überlassenden

Weitere Voraussetzung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist es jedoch, daß „ein für den

Entleiher und Verleiher [= Überlassenden630] geltender Tarifvertrag dies vor-

sieht.“

Dieser Wortlaut legt es vordergründig nahe, anzunehmen, daß der Überlassende

und der Entleiher an denselben Tarifvertrag gebunden sein müßten631. Dagegen

wendet aber Schüren632 zu Recht ein, daß eine solch restriktive und sprachlich

keineswegs zwingende Auslegung dem Gesetzeszweck widerspricht und die prak-

tische Relevanz des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG unnötig einschränkt. Allein der Um-

stand, daß eine Arbeitnehmerüberlassung die Grenzen des Geltungsbereichs eines

Tarifvertrages überschreitet, begründet nämlich kein Bedürfnis für die Anwen-

dung des AÜG. Denn immerhin erfolgt die Arbeitnehmerüberlassung in demsel-

ben Wirtschaftszweig633, so daß davon auszugehen ist, daß die Tarifvertragspar-

teien die dort herrschenden Wirtschafts - und Sozialverhältnisse kennen und die

möglichen Gefahren für den Sozialschutz der Arbeitnehmer hinreichend einschät-

zen können634. Zudem zeichnet sich speziell die in den Gesetzesmaterialien ge-

nannte Werftindustrie635 dadurch aus, daß es keinen einheitlichen Tarifvertrag

gibt636, so daß die Bedeutung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG gerade in dem Bereich

faktisch weitgehend leerliefe.

627 Vgl. Löwisch/Rieble, § 1, Rz. 92. 628 Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 110; Schüren, § 1

AÜG, Rz. 680, 682 ff.; a. A. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 77. 629 Es kann z. B. die zusätzliche Übernahme besonderer Pflichten durch den Überlassenden oder

den Entleiher (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 692) oder die Zustimmung des Betriebsrates (Lö-wisch/Rieble, § 1, Rz. 92) verlangt werden.

630 Vgl. Fn. 598 [S. 103] u. 599 [S. 104]. 631 So: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 111; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 78; Ulber, § 1 AÜG,

Rz. 234; Winterfeld/Göbel/Seelmann, Rz. 533 f.; wohl auch KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 195. 632 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 695 ff. 633 Der Begriff des Wirtschaftszweiges geht über den des fachlichen Geltungsbereichs eines

Tarifvertrages hinaus (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 469, 646). 634 Zu beachten ist, daß in solchen Fällen den Anforderungen beider Tarifverträge genügt werden

muß. Das wirkt sich insbesondere dann aus, wenn einer der beiden Tarifverträge strengere Voraussetzungen (z. B. die Übernahme zusätzlicher Pflichten) verlangt.

635 S. Fn. 604 [S. 104]. 636 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 78.

110

Unmaßgeblich ist es, ob die Tarifbindung des Überlassenden eintritt, weil der Ta-

rifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde (§ 5 Abs. 4 TVG) oder weil der

Überlassende gemäß § 3 Abs. 1 TVG selbst Tarifvertragspartei (sog. Haus - oder

Firmentarifverträge)637, 638 bzw. Mitglied einer solchen ist (sog. Verbandstarif-

verträge). Entscheidend ist nur die Zugehörigkeit zum räumlichen und persönli-

chen Geltungsbereich des fachlich einschlägigen Tarifvertrages639. Das Erforder-

nis einer Tarifbindung kraft Verbandszugehörigkeit würde die durch Art. 9

Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit verletzen, da ein rechtfertigen-

der Grund für eine solche Einschränkung nicht ersichtlich ist640.

Eine Tarifvertragsgeltung aufgrund individualrechtlicher Vereinbarung bzw. Be-

triebsübung ist allerdings unzureichend641, 642, 643, da sie eine Umgehung des AÜG

begünstigen würde. Zum einen müßte jeder einzelne Leiharbeitsvertrag individu-

ell darauf überprüft werden, ob eine Geltung des jeweiligen Tarifvertrages wirk-

sam vereinbart ist644. Zum anderen würde die gewerkschaftliche Kontrolle ohne

adäquaten Ersatz entfallen. Es ist nämlich davon auszugehen, daß die Gewerk-

schaften bei ihren Entscheidungen, dem § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG entsprechende ta-

rifvertragliche Vereinbarungen einzugehen, mitberücksichtigen, wie die in den

Betrieben der jeweiligen Tarifvertragspartner bzw. ihrer Mitglieder konkret herr-

schenden wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse sowie die daraus resultieren-

637 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 707 ff.; a. A. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 111 (es müsse

für Ver - und Entleiher derselbe, nicht nur inhaltsgleiche Tarifvertrag gelten). 638 Unbeachtlich ist es, ob der jeweilige überlassene Arbeitnehmer tarifgebunden ist, da insoweit

die §§ 3 Abs. 2 u. 4 Abs. 1 S. 2 TVG unmittelbar (so u. a.: Däubler, Rz. 1028, Löwisch/Rieb-le, § 1, Rz. 92, und Schüren, § 1 AÜG, Rz. 720, die eine entspr. Tarifvertragsregelung wegen des kollektiven Bezugs der nur betriebseinheitlich zu beantwortenden Frage der Nicht -/Gel-tung des AÜG als betriebliche Norm i. S. d. § 3 Abs. 2 TVG klassifizieren) oder zumindest analog (so z. B.: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 111, die damit argumentieren, daß eine analoge Anwendung aufgrund des gesetzlichen Erfordernisses der Tarifgeltung sachgerecht sei; vgl. allg. Dieterich, S. 73, 74) anzuwenden sind (a. A. Kempen/Zachert, § 3, Rz. 16, u. § 1, Rz. 36, die eine Inhaltsnorm annehmen). Zudem ist der nichtgewerbsmäßig überlassene Arbeitnehmer dadurch geschützt, daß er seiner Überlassung an den Entleiher aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Rechtsbeziehungen (vgl. § 613 S. 2 BGB) individuell zustimmen muß.

639 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 704, 710. 640 Auf diesen Gesichtspunkt weist Schüren, § 1 AÜG, Rz. 707, zu Recht hin. 641 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 111; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 194; Ulber, § 1

AÜG, Rz. 235; a. A. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 79, u. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 707 ff. 642 Gleiches gilt wegen § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG für Betriebsvereinbarungen. 643 Eine irgendwie geartete Tarifvertragsbindung des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitneh-

mer (z. B. aufgrund des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages als eines echten Vertrages zu-gunsten Dritter [so: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 713, 715 ff.]) scheidet mithin de lege lata aus. Soweit ein für den Entleiher geltender Tarifvertrag die Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlas-sung nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG an besondere Voraussetzungen knüpft, hat der Überlassende als Arbeitgeber für deren Erfüllung Sorge zu tragen (vgl. zur Rechtsnatur des Leiharbeitsver-trages: § 18 [S. 274 ff.]).

644 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 489, weist bzgl. der ähnlichen Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG dar-auf hin, daß die individualrechtliche Vereinbarung der Tarifvertragsgeltung u. U. gemäß § 134 BGB nichtig sein kann; s. dazu näher u. Fn. 469 [S. 84].

111

den, möglichen Gefahren für den Sozialschutz der Arbeitnehmer einzuschätzen

sind. Die Betriebsverhältnisse sämtlicher wirtschaftszweigfremder Arbeitgeber,

die sich zwecks Herbeiführung der Anwendbarkeit des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG po-

tentiell mittels Individualvereinbarung tariflich „binden“ könnten, können dage-

gen weder positiv noch negativ mitberücksichtigt werden, da sie nun mal nicht be-

kannt sind.

Ein hinreichender Leiharbeitnehmerschutz wäre bei einer Erstreckung der Norm

auf die Tarifvertragsgeltung kraft Individualvereinbarung nicht gewährleistet.

Hinzu kommt, daß der einzelne Arbeitnehmer häufig nicht einmal den Regelungs-

inhalt des betreffenden Tarifvertrages kennen wird und sich im übrigen schon

allein deshalb als hinreichend geschützt erachten wird, weil (irgend -)ein Tarifver-

trag gelten soll645. Eine individualrechtliche Tarifvertragsgeltung kann daher den

Anforderungen des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG keinesfalls genügen.

2. Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG)

Die Einfügung der sog. „Konzern-Klausel“ (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG) in das AÜG

erfolgte mit der Begründung, daß bei der konzerninternen Arbeitnehmerüberlas-

sung „nur der interne Arbeitsmarkt des Konzerns betroffen“ und eine „soziale

Gefährdung der Leiharbeitnehmer“ nicht gegeben sei. Die Anwendung des AÜG

auf den Personalaustausch stelle „im wesentlichen eine bürokratische Förmlich-

keit“ dar und führe wegen der Beschränkung der Überlassungsdauer dazu, daß

eine „sinnvolle Einweisung oder Ausbildung innerhalb des Konzerns unnötig er-

schwert“ werde646, 647.

a. Konzern i. S. d. § 18 AktG

Hinsichtlich des Begriffs „Konzernunternehmen“ verweist § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG

ausdrücklich auf die Vorschrift des § 18 AktG, die folgenden Wortlaut hat648:

645 Ist der Arbeitnehmer auf den Arbeitsplatz dringend angewiesen, schrumpft zudem sein Ver-

handlungsspielraum. 646 S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33. Vgl.

auch die Kritik von Martens, DB 1985, S. 2144, an der Einfügung dieser Norm. 647 Menting, S. 43, kritisiert, daß der Gesetzgeber bei der Einordnung der konzerndimensionalen

Arbeitnehmerüberlassung in das AÜG fälschlicherweise von einem erlaubnispflichtigen Tat-bestand ausgegangen sei und verkannt habe, daß insoweit eine nichtgewerbsmäßige Arbeit-nehmerüberlassung vorliege. Menting übersieht jedoch seinerseits, daß auch die nichtge-werbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung über § 1 Abs. 2 AÜG der für die konzerninterne Überlassung als unerwünscht erachteten zeitlichen Beschränkung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG unterliegt; § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG begegnet nicht nur der Erlaubnispflicht, sondern zugleich dieser zeitlichen Beschränkung.

648 S. auch den Wortlaut des § 17 AktG:

112

„Konzern und Konzernunternehmen.

(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen

unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammen-

gefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Kon-

zernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag

(§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist

(§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen.649

Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herr-

schenden Unternehmen einen Konzern bildet.

(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unterneh-

men von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammen-

gefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind

Konzernunternehmen.“

Diese in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG einbezogene Legaldefinition des Konzerns setzt

nicht die Gesellschaftsformen des AktG (AG oder KGaA) voraus. Maßgeblich

sind vielmehr die materiellen Merkmale (rechtliche Selbständigkeit der Unterneh-

men650 und ihre Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung [§ 18 Abs. 2

AktG]), so daß auch andere Gesellschaftsformen (KG, GmbH, GmbH & Co. KG

etc.) der Regelung unterworfen sind651. Es kann sich um einen sog. Unterord-

nungskonzern652, 653 i. S. d. § 18 Abs. 1 AktG i. V. m. § 17 Abs. 1 AktG bzw.

„Abhängige und herrschende Unternehmen. (1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes

Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.

(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.“

(Vgl. zu § 17 Abs. 2 AktG auch § 16 AktG.) 649 Im Gegensatz zu den Vermutungen in §§ 17 Abs. 2 und 18 Abs. 1 S. 3 AktG ist die Vermu-

tung des § 18 Abs. 1 S. 2 AktG unwiderleglich; vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 115; Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607.

650 Fehlt es an der rechtlichen Selbständigkeit der Unternehmen, kommt bereits begrifflich eine Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht, da der Arbeitnehmer dann seine Arbeitsleistung gegenüber seinem vertraglichen Arbeitgeber erbringt. Es wechselt nur der Einsatzort, nicht der Empfänger der Arbeitsleistung.

651 Absolut h. L., vgl.: BAG, EzAÜG Nr. 270 (m. Anm. v. Wiedemann, AP Nr. 8 zu § 1 AÜG, u. Oetker, SAE 1989, S. 68 ff.); OLG Celle, NdsRpfl 1986, S. 43, 44; Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 87; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 200; Junker, S. 229; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 297; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 80; Schaub, § 120, Rz. 10; Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 732; Wind-bichler, S. 12 f.; wohl a. A. LAG Hamm, EzAÜG Nr. 244 (Parallelsache zu BAG, EzAÜG Nr. 270), dem zufolge mindestens ein Konzernunternehmen eine AG oder KGaA sein müsse (vgl. dazu Wiedemann, AP Nr. 8 zu § 1 AÜG, Bl. 9) und das deshalb § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ggf. analog anwenden will.

652 Die Abhängigkeit zu einem herrschenden Unternehmen i. S. d. § 17 AktG kann sowohl ver-traglich (= Vertragskonzern) als auch rein faktisch (= faktischer Konzern) bestehen; vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 297, sowie Schüren, § 1 AÜG, Rz. 735.

113

§§ 17 Abs. 2, 16 AktG oder um einen sog. Gleichordnungskonzern i. S. d.

§ 18 Abs. 2 AktG handeln654. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG erfaßt – soweit deutsches

Recht anzuwenden ist655 – auch multinationale Konzerne, und zwar dann, wenn

im Einzelfall das überlassende und/oder das entleihende Konzernunternehmen sei-

nen Sitz im Inland hat656 und/oder die Überlassung vom Inland ins Ausland oder

vom Ausland ins Inland erfolgt657.

Entscheidend ist es, daß die Unternehmen – nicht nur rechtlich, sondern auch fak-

tisch658 – unter einer einheitlichen Leitung stehen. Dabei ist unter Leitung die

planmäßige und auf eine gewisse Dauer angelegte gezielte Einflußnahme auf we-

sentliche Bereiche der Geschäftsführung (z. B. Beschaffung, Produktion, Absatz,

Finanzierung, Personal etc.) zu verstehen659 (Konzernbegriff i. w. S.)660.

b. Vorübergehender Arbeitseinsatz

§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG betrifft jedoch nur Arbeitnehmerüberlassungen, bei denen

„der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber lei-

stet“661. Dadurch soll verhindert werden, daß „durch die Einbeziehung eines rei-

653 Unerheblich ist es, ob das herrschende oder ein abhängiges Konzernunternehmen jeweils als

Überlassender oder als Entleiher in Erscheinung tritt (vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 116; Oetker, SAE 1989, S. 68, 69; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 745).

654 Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; Becker/Wulfgramm, Art. 1§ 1, Rz. 115; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 88; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 297; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 735.

655 Es gilt das Territorialitätsprinzip, d. h., Geltungsbereich ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland; vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10.

656 Es genügt nicht, wenn ein an der Überlassung nicht beteiligtes Konzernunternehmen seinen Sitz im Inland hat; vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 768.

657 Vgl. Junker, S. 229; Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 767; a. A. al-lerdings Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 117, u. Ulber, § 1 AÜG, Rz. 246, die – ohne nä-here Begründung – verlangen, daß die beteiligten Konzernunternehmen jeweils ihren Sitz im Inland haben müßten. Ein Grund für diese Einschränkung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist aber nicht ersichtlich, zumal es auch bei Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG für eine Ertei-lung der Verleiherlaubnis gemäß § 3 Abs. 3 u. 4 AÜG nicht zwingend erforderlich ist, daß der Verleiher und/oder gar der Entleiher seinen Sitz im Inland hat („Die Erlaubnis kann versagt werden …“). Im übrigen steht die Auffassung von Becker/Wulfgramm im Widerspruch zur amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf, der zufolge – allerdings allgemein bzgl. der Anwendbarkeit des AÜG und nicht speziell hinsichtlich des Eingreifens der Ausnahmevor-schrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG – gerade „nicht auf den Geschäftssitz des Verleihers“ abzu-stellen sei (s. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10). Vgl. zum Streit über die Anwendbarkeit der arbeits - und sozialversicherungsrechtlichen Vor-schriften des AÜG (insb. § 10 AÜG), wenn ein ausländischer Verleiher (z. B. aus Großbritan-nien) zwar eine ausländische, jedoch keine deutsche Verleiherlaubnis besitzt: Marschall, RdA 1995, S. 314. Vgl. im übrigen zur Anwendbarkeit des AÜG auf ausländische Verleiher nach Erlaß des AEntG: Hanau, NJW 1996, S. 1369, 1373.

658 Vgl. Fabricius/Kraft/Wiese/Kreutz/Oetker-Kreutz, § 54, Rz. 25; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 742. 659 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 741. 660 Vgl. Emmerich/Sonnenschein, § 4 II 1 a - c, S. 57 ff. 661 Der Zweck der Überlassung (Beseitigung kurzfristiger Personalengpässe, Aufbauarbeit in

einem neuen Konzernunternehmen, Einweisung und Ausbildung innerhalb des Konzerns etc.) ist – anders als in § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG – bei Nr. 2 ohne Bedeutung (vgl. Becker, DB 1988,

114

nen Verleihunternehmens in einen Konzern der Verleih von Arbeitnehmern in-

nerhalb eines Konzerns unbeschränkt zulässig wird.“662

(1) Begriff „vorübergehend“

Bezugspunkt des Begriffs „vorübergehend“ ist nicht das Verhältnis des Leihar-

beitnehmers zum Entleiher, sondern das zu seinem vertraglichen Arbeitgeber663.

Das bedeutet, daß absehbar sein muß, daß der Arbeitnehmer zu gegebener Zeit in

einen Betrieb seines vertraglichen Arbeitgebers zurückkehrt664; es muß sich folg-

lich um eine als nicht endgültig geplante Arbeitnehmerüberlassung handeln665.

Das ist dann der Fall, wenn dem Arbeitnehmer eine verbindliche Rückkehrzusage

gegeben wird oder wenn sich aus den Umständen, insbesondere aus dem Zweck

der Überlassung ergibt, daß eine Rückkehr des Arbeitnehmers geplant ist666.

Erforderlich ist insoweit eine extensive Auslegung, die sich aus der Annahme des

Gesetzes rechtfertigt, daß der Sozialschutz des Leiharbeitnehmers und die Ord-

nung des Arbeitsmarkts nicht gefährdet seien667, 668. Dabei ist jedoch ein Rückgriff

auf die Einsatzbefristung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ausgeschlossen, da § 1 Abs. 3

Nr. 2 AÜG gerade die Nichtanwendbarkeit des AÜG in seiner Gesamtheit anord-

net669; der Gesetzgeber erachtete ausweislich der Gesetzesmaterialien gerade die

Beschränkung der Überlassungsdauer als unangemessen670.

S. 2561, 2564 f.; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 118; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 299; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 747; s. auch Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cro-nenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33).

662 S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33: „Reine Personalführungsgesellschaften, deren einziger Zweck die Einstellung und Beschäf-tigung von Arbeitnehmern ist, die dann zu anderen Konzernunternehmen entsandt werden, unterliegen weiter den Bestimmungen des AÜG.“

663 Vgl. Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 750. 664 Vgl. LAG Hamburg, EzAÜG Nr. 379; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 244; ErfK-Wank, § 1 AÜG,

Rz. 92; Oetker, SAE 1989, S. 68, 69; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 298, 299; Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607.

665 Vgl. Junker, S. 228; Martens, DB 1985, S. 2144, 2149; Oetker, SAE 1989, S. 68, 69; Rüthers/ Bakker, ZfA 1990, S. 245, 298; Sahl/Bachner, NZA 1994, S. 1063, 1069; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 752.

666 Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 300; Sahl/Bachner, NZA 1994, S. 1063, 1069. 667 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 270; BAG, SAE 1991, S. 149, 154; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1,

Rz. 120; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 753. 668 Durch eine weite Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ werden zudem die nachteiligen

Folgen, die wegen der Abhängigkeit zahlreicher Arbeitsbedingungen von der Betriebs - bzw. Unternehmenszugehörigkeit an einen Wechsel des Arbeitgebers – als einer Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung – anknüpfen würden, vermieden; vgl. BAG, EzAÜG Nr. 270; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 244; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 299; Schaub, § 120, Rz. 10.

669 Allg. Ansicht, vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 120; Gaul, BB 1996, S. 1224; Martens, DB 1985, S. 2144, 2149; Oetker, SAE 1989, S. 68, 69; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 298; Sahl/Bachner, NZA 1994, S. 1063, 1069; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 754.

670 S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33.

115

Nach fast einhelliger Ansicht kann selbst eine mehrjährige Überlassung als „vor-

übergehend“ einzustufen sein671. Von tragender Bedeutung ist es, ob der Arbeit-

nehmer nach der Überlassung in den Betrieb des vertraglichen Arbeitgebers zu-

rückkehren soll, sei es aufgrund einer Befristung oder einer verbindlichen Rück-

kehrzusage672.

Allerdings besteht die Gefahr eines Mißbrauchs dieses Ausnahmetatbestandes.

Ein Indiz für einen solchen Mißbrauch ist regelmäßig das Mißverhältnis zwischen

der beabsichtigten oder tatsächlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Zeit

der Überlassung an andere Konzernunternehmen673. So ist eine unzulässige Um-

gehung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG z. B. anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer von

seinem vertraglichen Arbeitgeber lediglich eine kurze Einweisung in eine Tätig-

keit erhält, die er dann ausschließlich bei anderen Konzernunternehmen ausübt,

oder wenn die Arbeitseinsätze bei den anderen Konzernunternehmen nur durch

kurze Beschäftigungen beim vertraglichen Arbeitgeber unterbrochen werden674.

Eine Arbeitnehmerüberlassung über einen Zeitraum von fünf Jahren bedeutet re-

gelmäßig eine Überdehnung des Begriffs „vorübergehend“675. Allein die Rück-

kehrzusage vermag das nicht zu kompensieren676. Zur Beurteilung der Zulässig-

keit der Überlassung wird es bei solchen Zeiträumen im Einzelfall vielmehr u. a.

darauf ankommen, wie lange der Arbeitnehmer zuvor im Entsendebetrieb be-

schäftigt wurde und ob der „alte“ Arbeitsplatz noch existiert und nicht dauerhaft

besetzt ist677.

(2) Zentrale Personalführungsgesellschaften

Die Frage nach einem Eingreifen der Konzern-Klausel speziell bei sog. „zentralen

Personalführungsgesellschaften“ kann nicht einheitlich beantwortet werden, da

671 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 270; LAG Hamburg, EzAÜG Nr. 379; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 244;

Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 120; Gaul, BB 1996, S. 1224; Kaufmann, Rz. 56; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 298 f. (sogar bzgl. einer auf fünf Jahre befristeten Arbeitnehmerüberlassung); Schüren, § 1 AÜG, Rz. 755; wohl auch Windbichler, S. 79; im Ergebnis ebenso Wiedemann, AP Nr. 8 zu § 1 AÜG, Bl. 9 R, dem zu-folge eine ca. zwanzigmonatige Überlassung den Wortlaut „vorübergehend“ zwar überdehne, insgesamt jedoch den Bedürfnissen der Unternehmensleitung wie dem Schutz des abgeordne-ten Arbeitnehmers zugute komme; a. A. allerdings wohl Ulber, § 1 AÜG, Rz. 253.

672 Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 299 f.; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 758; kritisch zur Rückkehrzusage: Gaul, BB 1996, S. 1224, 1225.

673 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 760. 674 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 760. 675 So wohl auch Ulber, § 1 AÜG, Rz. 253; a. A. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 299. 676 Vgl. dazu auch Wiedemann, AP Nr. 8 zu § 1 AÜG, Bl. 9 R, dem zufolge bereits eine ca.

zwanzigmonatige Überlassung den Wortlaut „vorübergehend“ überdehne, aber unter Berück-sichtigung der Bedürfnisse der Unternehmensleitung sowie des Leiharbeitnehmerschutzes noch akzeptabel sei.

677 Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 204.

116

sich hinter diesem Begriff Unternehmen mit unterschiedlichen Gegenständen ver-

stecken und die Anwendbarkeit des AÜG in concreto gerade von dem jeweiligen

Unternehmensgegenstand abhängt678. Im Hinblick darauf lassen sich die Personal-

führungsgesellschaften im wesentlichen in drei Kategorien unterteilen.

Ist der Zweck der zentralen Personalführungsgesellschaft die konzernunterneh-

mensübergreifende Wahrnehmung von Personalverwaltungsaufgaben (Führung

der Personalakten, Lohn - und Gehaltsbuchhaltung etc.), ohne daß unmittelbare ar-

beitsvertragliche Beziehungen zu den Arbeitnehmern bestehen, ist Unternehmens-

gegenstand gerade nicht die Arbeitnehmerüberlassung679, mit der Konsequenz,

daß eine ausnahmsweise erfolgende konzerninterne Überlassung von Arbeitskräf-

ten als vorübergehend i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG zu qualifizieren ist680.

Hat dagegen die zentrale Personalführungsgesellschaft die Aufgabe, für die ande-

ren Konzernunternehmen Personal zu beschaffen, wird sie selbst nicht Arbeitge-

berin. Sie überläßt die Arbeitnehmer also nicht an die anderen Konzernunterneh-

men, sondern vermittelt sie an diese681, 682. Für eine Anwendung der Konzern-

Klausel ist daher regelmäßig kein Raum683. Eine Ausnahme kommt nur in Be-

tracht, wenn die Personalführungsgesellschaft daneben eigene Arbeitnehmer an

andere Konzernunternehmen überläßt oder sich gar in der Position des Entleihers

befindet; es ist nämlich immer das konkrete Rechtsverhältnis zwischen dem über-

lassenen Arbeitnehmer und seinem vertraglichen Arbeitgeber zu betrachten684, 685.

Besteht schließlich der Unternehmensgegenstand der Personalführungsgesell-

schaft darin, im eigenen Namen Arbeitnehmer einzustellen und sie je nach Bedarf

anderen Konzernunternehmen zuzuweisen686, ist ein Eingreifen des § 1 Abs. 3

678 Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2563; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 117; Schüren, § 1

AÜG, Rz. 761; Ulber, Einleitung C, Rz. 105. 679 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 27, Art. 1 § 1, Rz. 32; Sandmann/Marschall, AÜG

Art. 1 § 1, Anm. 4; Ulber, Einleitung C, Rz. 105. 680 Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2563; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 117; Schüren,

§ 1 AÜG, Rz. 762. 681 Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2563; Ulber, Einleitung C, Rz. 108. 682 Grdsl. anders sieht es aus, wenn die Personalführungsgesellschaft als Stellvertreterin i. S. d.

§ 164 Abs. 1 BGB agiert und die von ihr „angeworbenen“ Arbeitnehmer mit Wirkung für und gegen ein anderes Konzernunternehmen einstellt. Trotz dieser Vorgehensweise kann darin i. E. dennoch eine Vermittlungstätigkeit zu sehen sein (vgl. Schnorr, RdA 1972, S. 193, 196), insb. wenn die dem Vertragsschluß vorgelagerte Entscheidung, den Arbeitnehmer im Namen der Konzerngesellschaft einzustellen, nicht von der Personalführungsgesellschaft, sondern unmittelbar von der Konzerngesellschaft getroffen wird und der Abschluß des Arbeitsvertra-ges sich daher als „reine Formsache“ darstellt.

683 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 117; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 763. 684 S. Fn. 663 [S. 114]. 685 Ist also der Unternehmenszweck als solcher vermittlungsrechtlich relevant, heißt das noch

nicht, daß jedwede konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung unzulässig sein muß. 686 Weber, S. 129 f., bemerkt, daß diese Konstellation in der Praxis keine Bedeutung erlangt ha-

be; ebenso Windbichler, S. 196.

117

Nr. 2 AÜG grundsätzlich ausgeschlossen687. In diesem Fall handelt es sich man-

gels vorübergehender Überlassung um ein „reines“ Verleihunternehmen, das (bei

Gewinnerzielungsabsicht688 sogar gewerbsmäßig) Arbeitnehmerüberlassung be-

treibt689 und deshalb gerade nicht vom Anwendungsbereich des AÜG ausgenom-

men werden soll690.

Der Umstand, daß die Personalführungsgesellschaft weitere Unternehmensaufga-

ben hat, ändert an dieser Beurteilung nichts, da es auf das jeweilige Arbeitsver-

hältnis und nicht auf den überwiegenden Unternehmenszweck ankommt. Aus-

schlaggebend ist es mithin allein, ob im Einzelfall der Arbeitnehmer ausschließ-

lich zum Zwecke der Überlassung an andere Konzernunternehmen eingestellt

wurde691. Trifft das zu, findet die Konzern-Klausel keine Anwendung, d. h., es

muß im Fall des gewerbsmäßigen Handelns eine Verleiherlaubnis vorliegen.

Daraus ergibt sich zugleich die Ausnahme, daß das AÜG – insbesondere § 1

Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG – gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG unan-

wendbar ist, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung einge-

stellt wurde. Als Beispiel ist der Fall zu nennen, daß ein Arbeitnehmer, der in der

Personalführungsgesellschaft für die Lohnbuchhaltung zuständig ist, ausnahms-

weise einem anderen Konzernunternehmen wegen kurzfristiger Personalengpässe

„vorübergehend“ überlassen wird.

(a) Extensive Auslegung nach Schubel

Schubel692 geht in seinem Verständnis der Norm noch einen Schritt weiter. Seiner

Ansicht nach erfasse die Konzern-Klausel auch die Fälle, daß ein Unternehmen,

das als Verleiher im Sinne des AÜG anzusehen sei, seine Arbeitnehmer seiner

nicht Arbeitnehmerüberlassung betreibenden Tochtergesellschaft zur Verfügung

stelle. Der Arbeitnehmer werde nur „vorübergehend“ bei dem anderen Konzern-

unternehmen tätig, wenn er anschließend in den Betrieb des vertraglichen Arbeit-

gebers zurückkehre. Die Konzern-Klausel gehe davon aus, daß juristisch selbstän-

687 Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2564; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 32, 117; Martens,

DB 1985, S. 2144, 2149; Oetker, SAE 1989, S. 68, 70; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 296 f.; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 764.

688 An ihr fehlt es allerdings häufig (vgl. z. B. Oetker, SAE 1989, S. 68, 70; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 3).

689 Vgl. Becker, DB 1988, S. 2561, 2563; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 27, 27a, Art. 1 § 1, Rz. 32; Oetker, SAE 1989, S. 68, 70; Schaub, § 120, Rz. 15 (er versteht unter „Arbeitnehmer-überlassung“ nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung); Ulber, Einleitung C, Rz. 109.

690 Vgl. Junker, S. 230; Schaub, § 120, Rz. 10; s. ferner Fn. 662 [S. 114]. 691 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 765. 692 Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607 f.

118

dige Konzerngesellschaften wirtschaftlich und praktisch Abteilungen eines Unter-

nehmens seien. Deshalb liege Arbeitnehmerüberlassung im eigentlichen Sinne

nicht vor.

Diese Erwägungen träfen auch auf das Verhältnis zwischen Verleihunternehmen

und Tochtergesellschaft zu, da auch dort eine Gefährdung der sozialen Sicherheit

der Arbeitnehmer sowie eine Störung des Arbeitsmarktes ausgeschlossen sei.

(b) Kritik

Diese extensive Auffassung ist im Schrifttum zu Recht auf Ablehnung gestoßen.

Denn die Argumentation Schubels, der Arbeitnehmer kehre anschließend in den

Betrieb seines vertraglichen Arbeitgebers zurück, ist unzutreffend.

Der zum Zwecke der Überlassung eingestellte Arbeitnehmer erbringt seine Ar-

beitsleistung in der Regel gerade nicht im Betrieb des Arbeitgebers, sondern aus-

schließlich bei dritten Unternehmen, unabhängig davon, ob sie dem Konzern an-

gehören oder nicht693. Demgemäß kann von einer „Rückkehr“ nicht gesprochen

werden.

Die abweichende Ansicht Schubels basiert augenscheinlich auf einer falschen

Umsetzung des Begriffs „vorübergehend“. Schubel führt zwar zunächst noch rich-

tig aus, daß „auf das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und seinem Arbeit-

geber“ abzustellen ist694. Indem er jedoch dann erklärt, daß der Leiharbeitnehmer

„bei der anderen Konzerngesellschaft nur ,vorübergehend’ im Sinne des Gesetzes

tätig“ sei695, stellt er im Widerspruch hierzu faktisch auf das Verhältnis zwischen

Arbeitnehmer und Entleiher ab.

Es ist aber nicht entscheidend, ob der Arbeitnehmer „vorübergehend“ in dem an-

deren Konzernunternehmen eingesetzt wird696. Es ist vielmehr allein ausschlagge-

bend, ob der Arbeitnehmer seine Arbeit „vorübergehend nicht bei seinem Arbeit-

geber“ leistet – so der klare Wortlaut des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG.

Diese Voraussetzung trifft auf einen zum Zwecke der Arbeitnehmerüberlassung

eingestellten Leiharbeitnehmer nicht zu. Er leistet seine Arbeit ständig nicht bei

seinem Arbeitgeber. Folglich kann die Konzern-Klausel auf diese Fallgestaltun-

gen nicht zur Anwendung gelangen. Es bleibt bei der Anwendbarkeit des AÜG

und damit insbesondere der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG697.

693 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 117a. 694 Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607. 695 Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608. 696 Vgl. Martens, DB 1985, S. 2144, 2149. 697 Wenn Martens, DB 1985, S. 2144, 2150, ausführt, daß in solchen Fällen „durch Verzicht auf

die Gewerbsmäßigkeit der Personalüberlassung … die generelle Anwendbarkeit des Gesetzes

119

3. Arbeitnehmerüberlassung in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher

Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunter-

nehmen

Die durch Art. 63 Nr. 3 lit. c dd AFRG698 in § 1 Abs. 3 AÜG eingefügte Nr. 3

erweitert den Katalog der Fälle, auf die das AÜG nicht anzuwenden ist. Die Über-

lassung in das Ausland wird vollständig von den Regelungen des AÜG befreit,

wenn der Leiharbeitnehmer in ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunter-

nehmen verliehen wird699. Dies ermöglicht es, den Leiharbeitnehmer dem deut-

schen Arbeitsrecht zu unterstellen, ohne zugleich den Beschränkungen des AÜG

zu unterliegen700, 701.

Vorausgesetzt werden Unternehmensgründungen auf der Grundlage zwischen-

staatlicher Vereinbarungen und Beteiligungen des Verleihers an ihnen. Die Staats-

angehörigkeit des verliehenen Leiharbeitnehmers spielt ebensowenig eine Rolle

wie die Dauer der Überlassung an das Gemeinschaftsunternehmen702. Ebenso ist

die Größe des Anteils des deutschen Überlassenden an den Gemeinschaftsunter-

nehmen unbeachtlich703.

Entscheidend ist es allein, daß die in der zwischenstaatlichen Vereinbarung fest-

gelegten Voraussetzungen für ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunterneh-

men vorliegen704.

ausgeschlossen werden“ könne, übersieht er, daß insb. die Einsatzbefristung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aufgrund der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG auch für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gilt, so daß die längerfristige Personalüberlassung keinesfalls die derzeitige Überlassungshöchstdauer von zwölf Monaten überschreiten darf.

698 Proklamiertes Ziel dieses Gesetzes ist es u. a., „im Recht der Arbeitnehmerüberlassung be-schäftigungshemmende Vorschriften aufzuheben und Hindernisse zu beseitigen, die einer Nutzung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zur Schaffung zusätzlicher Arbeits-plätze entgegenstehen.“ Insbesondere soll die Reform „die Bedürfnisse der Wirtschaft nach flexiblem Personaleinsatz durch sozial gesicherte, arbeitsrechtlich verträgliche und arbeits-marktpolitisch nützliche Beschäftigungsverhältnisse … erfüllen“ (vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 247, u. AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 247).

699 Vgl. zur Rechtslage vor Einfügung des § 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG: BAG, IPRax 1995, S. 33 ff., 35, Henrichs, RdA 1995, S. 158 ff., u. Seidl-Hohenveldern, IPRax 1995, S. 14 ff.

700 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 248; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 248; Düwell, AuA 1997, S. 253, 254.

701 Ohne diese Vorschrift würde der Arbeitnehmer, sofern das entsendende Unternehmen keine Verleiherlaubnis besitzt, über §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG in ein Arbeitsverhältnis zum ausländischen Unternehmen gezwungen und so der Anwendung des deutschen Arbeitsrechts gänzlich entzogen (vgl. ausf. Kaufmann, Rz. 59 f.).

702 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 248; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 248; Düwell, AuA 1997, S. 253, 254; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 95.

703 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 248; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 248; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 95.

704 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 248; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 248; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 95.

120

§ 8 Vermutung der Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG

Das Gesetz nennt in § 1 Abs. 2 AÜG drei Fallgestaltungen, in denen vermutet

wird, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt:

1. der Überlassende übernimmt nicht die „üblichen Arbeitgeberpflichten“,

2. er übernimmt nicht das „Arbeitgeberrisiko“705,

3. die Dauer der Überlassung übersteigt im Einzelfall zwölf Monate.

Zu den ersten beiden Fälle verweist das AÜG auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG. Zur

letzten Konstellation wird auf § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG Bezug genommen.

Diese letzte Bezugnahme ist ohne weiteres verständlich, hat doch § 3 Abs. 1 Nr. 6

AÜG desgleichen die Überschreitung der Zwölfmonatsfrist zum Gegenstand. An-

ders sieht es mit der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten bzw. des

Arbeitgeberrisikos aus. Die Nr. 1 bis 5 lassen eine unmittelbare Beziehung hierzu

nur insoweit erkennen, als der Ausdruck „übliche Arbeitgeberpflichten“ in Nr. 2

ebenfalls Erwähnung findet. Dieser Umstand drängt es auf, zunächst einmal das

Merkmal der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten bzw. des Arbeit-

geberrisikos allgemein zu bestimmen, bevor dann auf die einzelnen Vermutungs-

tatbestände der Nr. 1 bis 6 näher einzugehen ist.

I. Die „üblichen Arbeitgeberpflichten“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG

Eine allgemeine Bestimmung der „üblichen Arbeitgeberpflichten“ darf nicht au-

ßer Betracht lassen, daß § 1 Abs. 2 AÜG einen ausdrücklichen Verweis auf § 3

Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG enthält. Als Folge ist vorab das Verständnis dieses Ver-

weises zu klären.

1. Bedeutung des Klammerzusatz des § 1 Abs. 2 AÜG

Sandmann/Marschall und Schüren verstehen den Klammerzusatz in § 1 Abs. 2

AÜG, entsprechend der „üblichen Gesetzestechnik“706, als Legaldefinition707. Die

Norm lege deshalb die Vermutungswirkung hinsichtlich der Fälle der Nichtüber-

nahme der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos abschließend

fest708.

705 Der Fall, daß der Überlassende „keinerlei echtes Arbeitgeberrisiko“ übernimmt, war auch

vom BSG in seinem „Schwerpunkt“-Urteil, DB 1970, S. 2129, 2131, als Arbeitsvermittlung eingestuft worden.

706 So: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 537. 707 Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 58; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 537, 540. 708 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 347; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 198; im Ergebnis ebenfalls für einen

abschließenden Charakter des § 1 Abs. 2 AÜG: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49a, je-

121

a. Legaldefinition?

An dieser Auffassung fallen jedoch nicht unerhebliche Widersprüche auf. So

müßte eine Einordnung des Klammerzusatzes als Legaldefinition zu einer „Tatbe-

standsidentität“ führen, und zwar mit zwei Konsequenzen: Zum einen würde eine

Erfüllung der Tatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG zwingend immer eine

Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos

bedeuten. Zum anderen käme der entgegengesetzte Fall, daß die tatbestandlichen

Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG nicht erfüllt sind und der Über-

lassende dennoch die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko

nicht übernimmt, nicht in Betracht.

Gerade diese beiden Schlußfolgerungen werden aber von Sandmann/Marschall

und Schüren augenscheinlich nicht gezogen. Statt dessen proklamieren sie unter

Verzicht auf eine solche Tatbestandsidentität das genaue Gegenteil: Die Vermu-

tung des § 1 Abs. 2 AÜG finde auch dann Anwendung [das heißt nichts anderes,

als daß der Vermutungstatbestand erfüllt sei, also ein Fall der Nichtübernahme der

üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos im Sinne des Gesetzes

vorliege], wenn der Tatbestand der Nr. 1 bis 5 verwirklicht sei, dennoch aber we-

der eine Mißachtung der üblichen Arbeitgeberpflichten noch eine Abwälzung des

Arbeitgeberrisikos festzustellen sei709. Bzw.: Die Vermutung werde nicht ausge-

löst [das bedeutet, daß eine Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten

oder des Arbeitgeberrisikos im Sinne des Gesetzes nicht vorliege], wenn die übli-

chen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko nicht übernommen würden

und dennoch alle Vorschriften des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG beachtet würden710.

Eine Begründung dieser Ansicht wird nicht gegeben.

Doch auch unabhängig von diesen Widersprüchen ist die Einordnung des Klam-

merzusatzes als Legaldefinition zweifelhaft. Bei jeder Art Definition ist die inhalt-

liche Bestimmung des Begriffs entscheidend711. Die „übliche Gesetzestechnik“

bei Legaldefinitionen ist deshalb auch jene, einen Terminus durch Worte zu um-

schreiben, eben zu definieren. Der Verweis auf eine andere Vorschrift ist aber

doch aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit; a. A. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 77; Hempel, S. 135 f.

709 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 58; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 560. Der Zu-satz, daß dann eine Widerlegung der Vermutung in Betracht komme (vgl. Schüren, a. a. O.), ist allenfalls dazu geeignet, den Widerspruch zu kaschieren.

710 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 58; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 347; a. A. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 77.

711 Vgl. Duden zu „definieren“: „[den Inhalt eines Begriffs] bestimmen, erklären“; s. dazu auch Duden, Fremdwörter: „den Inhalt eines Begriffs auseinanderlegen, feststellen“; ders. zu „De-finition“: „genaue Bestimmung [des Gegenstandes] eines Begriffes durch Auseinanderlegung u. Erklärung seines Inhaltes“.

122

noch keine inhaltliche Bestimmung und folglich keine Definition; er ist lediglich

eine Art Fundstellen-Nachweis.

Die inhaltliche Bestimmung kann somit allenfalls mittelbar durch den Regelungs-

gehalt der Norm(en) erfolgen, auf die verwiesen wird: § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5

AÜG. Das heißt allerdings nicht, daß § 3 Abs. 1 AÜG seinerseits zwingend eine

Definition enthalten muß, sondern nur, daß die Norm zur inhaltlichen Bestim-

mung beiträgt; sonst würde die Bedeutung des Verweises in § 1 Abs. 2 AÜG

überbewertet.

b. Abschließende Regelung?

Obwohl der Klammerzusatz also keine Legaldefinition ist, eine „Tatbestandsiden-

tität“ demzufolge nicht vorliegt, ist dennoch zu fragen, inwiefern dieser Verweis

zumindest insoweit abschließend ist, als er den Rahmen für die Bestimmung der

üblichen Arbeitgeberpflichten bzw. des Arbeitgeberrisikos vorgibt. Diesbezüglich

sind die Meinungen in der Literatur geteilt. Nach einer Auffassung soll der Ver-

weis des § 1 Abs. 2 AÜG hinsichtlich der Vermutungswirkung abschließender

Natur sein712, während die Gegenmeinung das ablehnt713.

Eine Entscheidung dieses Streits714 hat zu berücksichtigen, daß die Tatbestände

des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG wichtige gesetzliche Wertungen enthalten, die,

selbst wenn es den Klammerzusatz nicht gäbe, für eine Bestimmung der üblichen

Arbeitgeberpflichten bzw. des Arbeitgeberrisikos keinesfalls außer acht gelassen

werden dürften, da ihr inhaltlicher Bezug zu diesen Begriffen augenfällig ist.

Auch ohne den Klammerzusatz des § 1 Abs. 2 AÜG müßte also auf diese Normen

inhaltlich eingegangen werden, wobei § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG dann sicherlich

nur einen Beispielcharakter hätten. Der Umstand, daß der Gesetzgeber trotzdem

ausdrücklich auf diese Tatbestände Bezug nimmt, ist daher so zu werten, daß der

Verweis nicht nur Beispielcharakter haben soll, sondern abschließender Natur sein

soll. Sonst hätte es des Klammerzusatzes überhaupt nicht bedurft.

Demnach hat eine Bestimmung der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeit-

geberrisikos grundsätzlich innerhalb der Grenzen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG

zu erfolgen, wobei diese Vorschrift wiederum eine grundsätzlich abschließende

712 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 347 (aufgrund der Einordnung des Klammerzusatzes als Legal-

definition); Ulber, § 1 AÜG, Rz. 198; im Ergebnis ebenso Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49a (jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit).

713 Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 77; Hempel, S. 135 f. 714 Ulber, § 1 AÜG, Rz. 198, bezeichnet den Meinungsstreit als „eher akademischer Natur“, da

jegliche Verstöße gegen das Arbeitsschutzrecht und damit auch solche gegen Vorschriften des AÜG (z. B. § 11 Abs. 4 AÜG) bereits von § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG erfaßt seien.

123

Aufzählung der Versagungsgründe enthält715. Eine Nichtübernahme der üblichen

Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG außer-

halb der Tatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG kommt regelmäßig nicht in

Betracht.

Bei der konkreten Bestimmung der einzelnen Vermutungstatbestände wird aller-

dings zu beachten sein, daß die in § 1 Abs. 2 AÜG einbezogenen Regelungen des

§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG nicht allein vermittlungsrechtlichen, sondern auch ge-

werberechtlichen Aspekten Rechnung tragen716. Für die Abgrenzung zur Arbeits-

vermittlung kann es hingegen doch nur auf solche Momente ankommen, die einen

spezifisch vermittlungsrechtlichen Einschlag haben, so daß sich die Schlußfolge-

rung ergibt, daß die Voraussetzungen der Nr. 1 bis 5 als Erlaubnisversagungs-

gründe mit denen der Nr. 1 bis 5 als Vermutungstatbestände nicht zwingend iden-

tisch sein müssen. Es wird vielmehr individuell zu prüfen sein, wie sich die unter-

schiedliche Funktionszuteilung der Erlaubnisversagung als Werkzeug präventiver

Aufsicht einerseits und der Vermutung als Instrument repressiver Kontrolle ande-

rerseits auf die inhaltliche Bestimmung der Vermutungstatbestände auswirkt.

2. Rechtsgrundlage der „üblichen Arbeitgeberpflichten“

Eine nähere Betrachtung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG legt es nahe, die in Nr. 1

beispielhaft („insbesondere“717) genannten Pflichten, d. h. die Vorschriften des

Sozialversicherungsrechts etc., als die „üblichen Arbeitgeberpflichten“ zu begrei-

fen718, ohne daß es insoweit des ausdrücklichen Verweises in § 1 Abs. 2 AÜG

bedurft hätte. Denn auch wenn der Begriff der üblichen Arbeitgeberpflichten in

dieser Vorschrift expressis verbis nicht in Erscheinung tritt und den Gesetzesma-

terialien nicht zu entnehmen ist, was unter ihm zu verstehen ist, ist doch festzu-

715 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 6; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 1;

Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 1; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 537, § 3 AÜG, Rz. 27; a. A. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 77, jedoch ohne Begründung.

716 S. § 7 II [S. 96 ff.]. 717 Vgl. zum Beispielcharakter der in Nr. 1 genannten Pflichten: BSG, NZA 1992, S. 1006, 1007;

Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 13; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 18; Sandmann/Mar-schall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 10; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 62; vgl. auch die amtliche Begrün-dung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11.

718 Auch wenn Engelbrecht, S. 62, 64 f., anzunehmen scheint, daß sich der Klammerzusatz in § 1 Abs. 2 AÜG unmittelbar nur auf das Arbeitgeberrisiko beziehe (anders aber wohl: Engel-brecht, S. 88), so geht er dennoch im Ergebnis davon aus, daß die üblichen Arbeitgeberpflich-ten (zumindest teilweise) im § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG geregelt sind: „Doch hat nach § 1 Abs. 2 AÜG der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten »zu übernehmen«, also offenbar sich arbeitsvertraglich zu ihnen zu bekennen, während § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG mit deren »Nichteinhaltung« die persönliche Unzuverlässigkeit des Verleihers annimmt und Nr. 2 deren ebenfalls subjektive »Nichterfüllbarkeit« auf eine mangelhafte Betriebsorganisation zurück-führt“ (S. 62).

124

stellen, daß Nr. 1 die einzige Norm unter den Versagungs - bzw. Vermutungstatbe-

ständen ist, in der überhaupt in umfangreichem Maße Pflichten des Überlassenden

und von ihm zu beobachtende Vorschriften genannt sind. Nr. 2 dagegen nennt

zwar die üblichen Arbeitgeberpflichten, bestimmt sie indessen nicht näher.

Die in Nr. 1 genannten Pflichtenkreise können jedoch für eine Konkretisierung

der „üblichen Arbeitgeberpflichten“ nicht ausreichen, da sie gerade aufgrund ihres

Beispielcharakters nicht abschließend sind719. Erforderlich ist daher eine gesetzes-

einheitliche720, abstrakte Bestimmung, die über die Rechtsgrundlage zu erfolgen

hat. Insoweit besteht auch noch Einstimmigkeit in der Literatur. Umstritten ist

hingegen die Frage, welcher Art die Rechtsgrundlage sein muß.

a. Meinungsstand

Becker/Wulfgramm meinen, ohne dies jedoch näher zu begründen, daß die übli-

chen Arbeitgeberpflichten sowohl durch die gesetzlichen Vorschriften als auch

durch bestehende Kollektivvereinbarungen bestimmt würden721.

Dem tritt der überwiegende Teil der Literatur entgegen. Es könnten nur solche

Pflichten des Arbeitgebers „übliche“ im Sinne des AÜG sein, die sich aus gesetz-

lichen Vorschriften ergäben. Die aus Kollektiv - oder Individualvereinbarungen re-

sultierenden und über die gesetzlichen Mindestbestimmungen hinausgehenden

Pflichten des Überlassenden seien ausgenommen722, da der Überlassende nur den

gesetzlichen Mindeststandard bieten müsse723.

Doch auch diese Stimmen teilen sich in zwei Lager. So vertreten Sandmann/Mar-

schall724 und Engelbrecht725die Auffassung, daß die gesetzlichen Vorschriften

zwingender Natur sein müßten. Pflichten, die nur auf dispositiven Gesetzesvor-

schriften beruhten, könnten keine üblichen Arbeitgeberpflichten sein, da sonst dis-

positives Recht allein für den Überlassenden zwingend ausgestaltet würde726.

Dagegen argumentieren Franßen/Haesen mit dem Tatbestandsmerkmal der Unzu-

verlässigkeit (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Unzuverlässig sei eben auch derjenige, der

freiwillig übernommene Verpflichtungen nicht einhalte727. Der Überlassende habe

719 S. Fn. 717 [S. 122]. 720 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 33; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 106. 721 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 33, Art. 1 § 1, Rz. 49e. 722 Vgl. Engelbrecht, S. 63; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 18; Schüren, § 1 AÜG,

Rz. 552 - 554, § 3 AÜG, Rz. 106. 723 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 554. 724 Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 18. 725 Engelbrecht, S. 63. 726 Vgl. Engelbrecht, S. 63. 727 Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 26.

125

jedoch die Möglichkeit, die dispositiven Pflichten abzubedingen, sofern er da-

durch nicht zugleich das Lohnzahlungsrisiko als Kernbestandteil des Arbeitgeber-

risikos auf den Leiharbeitnehmer verlagere. Diese Einschränkung folge aus der

den Nr. 3 und 4 zu entnehmenden Zielsetzung des AÜG, eine Verlagerung des

Lohnzahlungsrisikos auf den Arbeitnehmer zu verhindern728.

In die entsprechende Richtung geht die Ansicht von Schüren: Oftmals brächten

gerade die dispositiven Normen ein gesetzliches Leitbild zum Ausdruck729.

b. Stellungnahme

Wird dem Streit auf den Grund gegangen, zeigt sich, daß er seine Ursache zum

einen in der gesetzgeberischen Wahl des Terminus „übliche Arbeitgeberpflichten“

und zum anderen in der ungenügenden Differenzierung zwischen diesem Aus-

druck und dem Tatbestandsmerkmal der „Unzuverlässigkeit“ hat.

Allein der Begriff „übliche Arbeitgeberpflichten“ erweckt bereits den Eindruck,

daß dem Überlassenden nicht nur ein Minimum an Pflichten auferlegt werden

soll, sondern daß sein Pflichtenkreis dem allgemein üblichen Durchschnitt ent-

sprechen soll. Das verleitet zu der weiteren Ansicht, die auch von Franßen/Hae-

sen und Schüren vertreten wird, nämlich daß sich die üblichen Arbeitgeberpflich-

ten auch aus dispositiven gesetzlichen Vorschriften ergeben könnten730. Schließ-

lich entspricht es nicht dem Durchschnitt, d. h., es ist eher „unüblich“, wenn ein

Arbeitgeber sämtliche dispositiven Vorschriften abbedingt und nur das gesetzlich

notwendige Mindestmaß an Pflichten übernimmt.

Es ist aber erforderlich, sich die Konsequenzen dieser Auffassung zu vergegen-

wärtigen. Eine Abbedingung der dispositiven Pflichten würde immer als – bereits

vertragliche – Nichtübernahme üblicher Arbeitgeberpflichten i. S. d. § 1 Abs. 2

AÜG zu werten sein und daher die Vermutung der Arbeitsvermittlung begrün-

den731. Es ist daher unzutreffend, wenn Franßen/Haesen annehmen, eine Abbe-

dingung sei möglich, sofern dadurch nicht zugleich das Arbeitgeberrisiko auf den

Leiharbeitnehmer verlagert werde. Sie verkennen bei ihrer Argumentation, daß

die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko alternative Tatbe-

standsvoraussetzungen sind732. Allein die Nichtübernahme der üblichen Arbeitge-

728 Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 26. 729 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 552. 730 Vgl. entspr. Ulber, § 1 AÜG, Rz. 199. 731 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 555, der folgerichtig die Möglichkeit einer Abbedingung der

dispositiven Normen nicht erwähnt. 732 Vgl. zum Begriff „Nichtübernahme“: § 8 III [S. 130 ff.].

126

berpflichten löst bereits die Vermutung aus. Der Umstand, daß der Überlassende

dennoch das Arbeitgeberrisiko trägt, vermag daran nichts zu ändern.

Das bedeutet jedoch, daß das Ergebnis der Ansicht Franßen/Haesens in der Tat zu

der von Engelbrecht aufgezeigten Situation führen würde, daß dispositives Ar-

beitsrecht für den Überlassenden de facto zwingend ausgestaltet wäre. Eine Abbe-

dingung würde ihn immer der Vermutung des Betreibens von Arbeitsvermittlung

aussetzen, und es wäre an ihm, diese Vermutung jeweils zu widerlegen733.

Diese Folgen sind zu weittragend. Der Leiharbeitnehmer bedarf des Schutzes des

AÜG, weil er nicht im Betrieb des Überlassenden tätig wird und deshalb die Ge-

fahr besteht, daß der Überlassende den Pflichten eines Arbeitgebers nicht nach-

kommen wird. Das Schutzinteresse des Leiharbeitnehmers ist indessen gewahrt,

wenn der Überlassende sich so verhält, wie es ein „normaler“ Arbeitgeber auch

tun müßte – nicht wie es ein „normaler“ Arbeitgeber in der Regel tun würde. Es

besteht keine Veranlassung, an den Überlassenden erhöhte Anforderungen zu stel-

len, auch wenn der vom Gesetzgeber verwandte Ausdruck „übliche Arbeitgeber-

pflichten“ assoziiert, daß es sich bei dem Pflichtenkreis des Überlassenden nicht

nur um ein Minimum, sondern um einen repräsentativen Durchschnitt handelt.

Der Gesetzeswortlaut ist insoweit irreführend und daher als wenig glücklich zu

bezeichnen. Es wäre empfehlenswerter gewesen, einen treffenderen Terminus

(z. B. „notwendige Arbeitgeberpflichten“) zu verwenden.

Schüren widerspricht sich im übrigen selbst, wenn er einerseits – in Ausfüllung

des Ausdrucks „Üblichkeit“734 – das dispositive Gesetzesrecht einbeziehen will,

andererseits jedoch herausstellt, daß das AÜG nur einen (Mindest-)Sozialschutz

des Leiharbeitnehmers sicherstellen, ihm aber nicht Rechte verschaffen wolle, auf

die kein gesetzlicher Anspruch bestehe. Ein Überlassender, der „den gesetzlichen

Mindeststandard“ biete, „sich im übrigen aber gesetzestreu“ verhalte, sei deshalb

„nicht unzuverlässig i. S. v. § 3 Abs. 1“735.

Der gesetzliche Mindeststandard wird aber nun mal von den zwingenden und

nicht von den dispositiven Gesetzesvorschriften konstituiert. Auch wenn die dis-

positiven Normen häufig ein gesetzliches „Leitbild“ zum Ausdruck bringen, heißt

das noch nicht, daß der Überlassende diesem genügen muß, will er sich nicht der

Vermutung der Arbeitsvermittlung aussetzen. Hätte der Gesetzgeber den in dispo-

sitiven Vorschriften normierten Arbeitgeberpflichten derart grundlegende Bedeu-

tung zumessen wollen, hätte er sie nicht zur Disposition der Arbeitsvertragspartei-

733 S. dazu § 11 II [S. 198 ff.]. 734 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 552. 735 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 554, der nicht deutlich zwischen den „üblichen Arbeitgeberpflichten“

und der „Unzuverlässigkeit“ nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG trennt.

127

tragsparteien gestellt. Erst recht kann daher auch der Auffassung Becker/Wulf-

gramms nicht gefolgt werden, da Kollektivvereinbarungen vom gesetzlich vorge-

sehenen Minimum noch weiter entfernt sind als dispositive Gesetzesvorschriften.

Das Mißverständnis der „üblichen Arbeitgeberpflichten“ wird im übrigen zumeist

durch die Außerachtlassung der begrifflichen Trennung zwischen ihnen und dem

Merkmal der Unzuverlässigkeit i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG verstärkt. So bege-

hen Franßen/Haesen den Fehler, daß sie „das Pferd von hinten aufzäumen“. Sie

konstatieren, daß auch der Überlassende unzuverlässig sei, der freiwillig über-

nommene Pflichten nicht erfülle, und schließen daraus, daß demnach auch die dis-

positiven Normen zum Kreis der üblichen Arbeitgeberpflichten gehören müßten.

Dieser Schluß ist jedoch nur richtig, wenn die augenscheinlich zugrunde gelegte

Prämisse zutrifft, daß nur die Nichteinhaltung der üblichen Arbeitgeberpflichten

die Unzuverlässigkeit des Überlassenden zu begründen vermöge. Dem ist aber

nicht so. Das gewerberechtliche Tatbestandsmerkmal der Unzuverlässigkeit dient

dem im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung erhöhten sozialen Schutzbedürfnis

des Leiharbeitnehmers736. Wenn ein Überlassender übernommene Pflichten nicht

erfüllt, gefährdet er in der Regel die sozialen Interessen seines Leiharbeitnehmers

und demonstriert hierdurch seine Unzuverlässigkeit. Das bedeutet indessen nicht,

daß nur die Verletzung grundlegender Arbeitgeberpflichten, insbesondere also die

Verletzung der „üblichen Arbeitgeberpflichten“, die Unzuverlässigkeit des Über-

lassenden begründen kann. Auch die Verletzung minder schwerer Pflichten des

Überlassenden ist geeignet, seine Unzuverlässigkeit zu belegen.

Unzuverlässigkeit ist eine Eigenschaft, d. h. ein Charakterzug, der eine Person un-

abhängig von dem Umfang und der Intensität der von ihr übernommenen Pflich-

ten prägt737. Entscheidend für die Feststellung der Unzuverlässigkeit ist es, daß

die Behörde unter Berücksichtigung des Schutzbedürfnisses des Leiharbeitneh-

mers nicht sicher sein kann, daß der Überlassende die von ihm übernommenen

Verpflichtungen erfüllen wird738. Auf die Zuordnung der nichterfüllten Arbeitge-

berpflichten zu den üblichen oder unüblichen kommt es für die Bewertung der

Un -/Zuverlässigkeit des Überlassenden zunächst nicht an.

Die Zuordnung der Arbeitgeberpflichten hat für die Un -/Zuverlässigkeit des Über-

lassenden nur insoweit Bedeutung, als das Schutzbedürfnis des Leiharbeitnehmers

regelmäßig geringer wird, je weiter der Überlassende ihm durch die Übernahme

außergewöhnlicher, gegebenenfalls großzügiger Pflichten entgegenkommt, da

sich deren Verletzung dann weniger einschneidend auswirkt. Die Folge ist, daß

736 S. zum Schutzbedürfnis des Leiharbeitnehmers: § 7 II 1 a [S. 98 ff.]. 737 S. aber auch Fn. 780 [S. 136]. 738 Vgl. § 9 I 1 [S. 135 ff.].

128

nicht jede Nichteinhaltung einer Einzelpflicht die Unzuverlässigkeit des Überlas-

senden begründet. Das trifft insbesondere auf solche Pflichten zu, die der Arbeit-

geber weder allgemein noch im Arbeitnehmerüberlassungsgewerbe gewöhnlich

übernimmt739.

Das bedeutet jedoch wiederum nicht, daß diesbezügliche Pflichtverletzungen des

Überlassenden generell unbeachtlich sind, sondern nur, daß – getreu dem Verhält-

nismäßigkeitsgrundsatz740 – mit abnehmendem Schutzbedürfnis des Leiharbeit-

nehmers eine entsprechende Erhöhung der Anzahl von Wiederholungen zur Be-

gründung der Unzuverlässigkeit verlangt werden muß.

Werden die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG genannten Beispiele (Vorschriften des Sozi-

alversicherungsrechts etc.) vor dem Hintergrund dieser Überlegungen betrachtet,

so ergibt sich, daß die sich aus ihnen ergebenden Pflichten mit den üblichen Ar-

beitgeberpflichten nicht identisch sind. Es existiert lediglich eine Schnittmenge.

Einerseits kann von üblichen Arbeitgeberpflichten im Sinne des AÜG – entspre-

chend der Ansicht Engelbrechts und Sandmann/Marschalls – nur gesprochen wer-

den, soweit es sich um Verpflichtungen aufgrund zwingender gesetzlicher Vor-

schriften741 handelt. Beruhen die Verpflichtungen des Überlassenden dagegen auf

dispositivem Recht oder gar auf Kollektiv - oder Individualvereinbarungen, sind es

lediglich sonstige Arbeitgeberpflichten, deren Nichterfüllung allerdings dennoch

die Unzuverlässigkeit des Überlassenden zu begründen vermag. Andererseits

können aufgrund des exemplarischen Charakters der Nr. 1 auch dann übliche Ar-

beitgeberpflichten betroffen sein, wenn sie aus anderen als den in Nr. 1 ausdrück-

lich genannten Bereichen resultieren.

3. Besondere Pflichten des Überlassenden nach dem AÜG

Umstritten ist ferner, ob die üblichen Arbeitgeberpflichten auch solche Verpflich-

tungen des Überlassenden umfassen, die aus dem AÜG resultieren742. Angenom-

739 Einhellige Ansicht, vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 26; MünchArbR-Marschall, § 174,

Rz. 116; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 18. 740 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 9; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 5; Schüren,

§ 3 AÜG, Rz. 44. 741 Dabei ist „Gesetz“/„gesetzliche Vorschrift“ nicht gleichzusetzen mit „Gesetz im formellen

Sinne“. Ausreichend ist vielmehr, wenn sich die Verpflichtung des Arbeitgebers aus einem zwingenden Gesetz im materiellen Sinne ergibt, bspw. aus einer zu § 120e GewO erlassenen Rechtsverordnung oder aus berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschriften (vgl. § 15 SGB VII [= § 708 RVO a. F.]).

742 Diese Verpflichtungen gehören in jedem Fall zumindest zu den sonstigen Arbeitgeberpflich-ten, deren Nichterfüllung im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens die Unzuver-lässigkeit des Verleihers i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG zu begründen vermag.

129

men wird dies – ohne nähere Begründung – von Becker/Wulfgramm743. Dem wi-

derspricht jedoch Engelbrecht744. Übliche Arbeitgeberpflichten könnten nur sol-

che sein, die auch jedem anderen Arbeitgeber oblägen, nicht aber die Sonderbe-

stimmungen des AÜG745.

Die Ansicht Engelbrechts vermag nicht zu überzeugen. Gegen sie ist einzuwen-

den, daß das gesamte AÜG und insbesondere die Tatbestände des § 3 Abs. 1 AÜG

sowohl auf den Schutz des Leiharbeitnehmers als auch auf die Verhinderung un-

zulässiger Arbeitsvermittlung abzielen. Bei Zugrundelegung dieses Schutzzwecks

ist es aber unwahrscheinlich, daß der Gesetzgeber ausgerechnet die im AÜG nor-

mierten zwingenden Verpflichtungen von dem ebenfalls im AÜG eingeführten

Begriff der üblichen Arbeitgeberpflichten ausgenommen sehen will. Vielmehr ist

das Gegenteil anzunehmen, d. h., auch die Pflichten, die das AÜG dem Überlas-

senden auferlegt, sind übliche Arbeitgeberpflichten im Sinne des Gesetzes.

II. „Arbeitgeberrisiko“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG

Obwohl § 1 Abs. 2 AÜG hinsichtlich des Begriffs „Arbeitgeberrisiko“ ebenfalls

keine Legaldefinition darstellt, gibt diese Vorschrift durch den Verweis auf § 3

Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG dennoch auch insoweit einen abschließenden Rahmen zur

Bestimmung dieses Terminus vor. Das bedeutet, daß eine Nichtübernahme des

Arbeitgeberrisikos im Sinne des Gesetzes außerhalb der Tatbestände des § 3

Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG grundsätzlich nicht in Betracht kommt.

Das Arbeitgeberrisiko umfaßt vor allem das Beschäftigungs - und Lohnzahlungsri-

siko746, d. h. das Risiko, zur Zahlung des Arbeitsentgeltes auch dann verpflichtet

zu sein, wenn die Möglichkeit einer Beschäftigung des Leiharbeitnehmers bei

einem Entleiher nicht besteht747. Daraus erklärt sich der Verweis des § 1 Abs. 2

AÜG auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG, denn die diesbezüglich einschlägigen Nr. 3

bis 5 enthalten allesamt Fallgestaltungen, in denen der Überlassende sich gerade

dieser Gefahr zu entziehen versucht.

Zumindest irreführend ist es allerdings, wenn Engelbrecht ausführt, daß „das all-

gemeine Arbeitgeberrisiko schon weitgehend durch die Übernahme der üblichen

Arbeitgeberpflichten abgedeckt“ werde748. Der Gesetzgeber differenziert in § 1

743 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 25, 33, welche die „besonderen Pflichten“ erwähnen,

„die sich aus der Eigenart des Leiharbeitsverhältnisses ergeben“. 744 Engelbrecht, S. 63, Fn. 15 u. 16. 745 Engelbrecht, S. 63. 746 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 556. 747 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 35. 748 Vgl. Engelbrecht, S. 65.

130

Abs. 2 AÜG ausdrücklich zwischen den üblichen Arbeitgeberpflichten und dem

Arbeitgeberrisiko, d. h., daß das Arbeitgeberrisiko im Sinne des Gesetzes keines-

wegs einen Sammelbegriff darstellt, der die üblichen Arbeitgeberpflichten mitum-

faßt749.

Diese Differenzierung setzt sich im übrigen auch inhaltlich in den einzelnen Ver-

mutungstatbeständen fort. So zielt die Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeber-

pflichten ausweislich § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AÜG unmittelbar auf den Zeitraum

des Bestehens eines Leiharbeitsvertragsverhältnisses, während die Fälle der

Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos (Nr. 3 bis 5) allesamt an dessen Beendi-

gung anknüpfen.

Die Aussage Engelbrechts ist daher nur dann zutreffend, wenn der Begriff „Ar-

beitgeberrisiko“ nicht im gesetzesspezifischen Sinne verwandt wird750.

III. „Nichtübernahme“ i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG

Nach Erlaß des AÜG bestand zunächst Streit bezüglich der Frage, ob es für das

Eingreifen der Vermutung erforderlich sei, daß der Arbeitgeber die üblichen Ar-

beitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko nicht übernehme oder ob die Nicht-

übernahme eines von beiden genüge. Ausgangspunkt hierfür war der damalige

Wortlaut der Norm: „… und übernimmt der Überlassende weder die üblichen Ar-

beitgeberpflichten noch das Arbeitgeberrisiko …“. Teils wurde aus dieser Formu-

lierung geschlossen, daß die Tatbestandsmerkmale der Nichtübernahme der übli-

chen Arbeitgeberpflichten bzw. des Arbeitgeberrisikos kumulativ vorliegen müß-

ten751; teils wurde der Gesetzeswortlaut als redaktionelles Versehen begriffen752.

Dieser Streitpunkt wurde jedoch vom Gesetzgeber mit Erlaß des BeschFG 1985

durch eine sprachliche Neufassung der Norm beigelegt. Nach dem jetzigen Wort-

laut753 „… und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflich-

ten oder das Arbeitgeberrisiko …“ reicht es nunmehr aus, daß eines der Tatbe-

standsmerkmale des § 1 Abs. 2 AÜG erfüllt ist754.

749 Die begriffliche Vermischung beruht möglicherweise mit darauf, daß auch in den Gesetzes-

materialien das „Arbeitgeberrisiko“ z. T. anscheinend als Oberbegriff benutzt wird; vgl. Be-richt des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2, der die „üblichen Arbeitge-berpflichten“ nicht erwähnt.

750 Demgemäß spricht Engelbrecht, S. 65, wohl auch vom „allgemeinen“ Arbeitgeberrisiko. 751 So: Becker, SGb 1977, S. 435, 437 f.; Becker/Wulfgramm, 2. Aufl., Art. 1 § 1, Rz. 49a; Hem-

pel, S. 161. 752 So: Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 77. 753 S. Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 lit. a BeschFG 1985. 754 Vgl. amtliche Begründung zum Entwurf eines BeschFG 1985, BT-Drucks. X/2102, Artikel 8,

Zu Nummer 1, S. 32; vgl. dazu auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49b; Sandmann/Mar-schall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 56.

131

Uneinigkeit besteht aber in der Literatur trotz dieser sprachlichen Neufassung

nach wie vor bezüglich der Frage, wie der Begriff der Nichtübernahme im Sinne

dieser Vorschrift zu verstehen ist.

Engelbrecht vertritt die Auffassung, daß der Begriff der Nichtübernahme allein

die Frage der Ausgestaltung der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Leihar-

beitnehmer und dem Überlassenden tangiere und daher von der nicht ordnungsge-

mäßen Erfüllung zu trennen sei. Die Vermutung greife deshalb nicht ein, wenn

der Überlassende nach der Vertragsgestaltung die üblichen Arbeitgeberpflichten

übernehme, diese aber im Einzelfall verletze. Die Nichterfüllung der vertraglich

zu übernehmenden Pflichten habe zwar Bedeutung für das gewerberechtliche

Merkmal der Zuverlässigkeit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG. Als vermittlungsrechtli-

ches Abgrenzungsmerkmal sei sie indessen ungeeignet, sofern sie nicht planmäßig

geschehe und der Überlassende auf diese Weise zeige, daß er seine Arbeitgeber-

stellung letztlich nur vortäusche. Verweigere der Überlassende mithin im Einzel-

fall die Erfüllung einer Arbeitgeberpflicht, so sei der Schutz, der durch die Mög-

lichkeit der Anrufung der Arbeits - und Sozialgerichte bestehe, ausreichend755.

Die von Engelbrecht befürwortete Trennung der Begriffe Nichtübernahme und

Nichterfüllung ist im Zusammenhang mit der ebenfalls von ihm vertretenen An-

sicht zu sehen, daß sich die Klammerverweisung auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG

direkt nur auf das Arbeitgeberrisiko, nicht aber auf die üblichen Arbeitgeber-

pflichten beziehe756. Dieser eingeschränkte Verweis würde gerade dokumentieren,

daß der Gesetzgeber zwischen der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeber-

pflichten i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG und dem in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG genannten

und unmittelbar nur für das Arbeitgeberrisiko bedeutsamen Tatbestandsmerkmal

ihrer Nichteinhaltung unterscheide.

Diese Differenzierung zwischen Nichtübernahme und Nichterfüllung wurde in

ähnlicher Weise vormals auch von Becker/Wulfgramm befürwortet757. Nunmehr

haben sie sich aber der herrschenden Lehre angeschlossenen758, daß der Terminus

„Nichtübernahme“ auch die tatsächliche Umsetzung des Vertrages erfasse759.

Für eine Entscheidung dieses Meinungsstreits ist ein Rückgriff auf die amtliche

Begründung zum Entwurf des BeschFG 1985 nur bedingt hilfreich. Dort heißt es,

daß die Änderung des AÜG klarstelle, daß die Vermutung schon dann eingreife,

755 Engelbrecht, S. 64, 65. 756 Engelbrecht, S. 62, 64 f.; so anscheinend auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 11, 49c,

50; anders die h. A., vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 56; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 549, 550.

757 Becker/Wulfgramm, 2. Aufl., Art. 1 § 1, Rz. 49c. 758 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49d. 759 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 57; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 555.

132

„wenn der Arbeitgeber die üblichen Arbeitgeberpflichten nicht erfüllt oder das

Arbeitgeberrisiko nicht trägt“760. Da aber die Korrektur des § 1 Abs. 2 AÜG das

Tatbestandsmerkmal der „Nichtübernahme“ selbst nicht betrifft, muß diese Aus-

sage relativiert werden. Es ist beispielsweise nicht auszuschließen, daß es sich

allein um eine sprachliche Ungenauigkeit handelt.

Dennoch kann diese Äußerung, in der Aussagekraft einem obiter dictum ähnlich,

dahin gewertet werden, daß der Gesetzgeber des BeschFG 1985 das Verständnis

der herrschenden Lehre vom Begriff „Nichtübernahme“ als richtig zugrunde legte.

Allerdings sind die weiteren Ausführungen in der amtlichen Begründung, daß der

Arbeitgeber zur Widerlegung der Vermutung nachzuweisen habe, „daß er die Ar-

beitgeberpflichten nicht nur vertraglich übernommen“ habe, „sondern sie auch

[d. h.: kumulativ] tatsächlich erfüllt“ habe761, in sich widersprüchlich und daher

wenig aufschlußreich. Käme es nämlich für das Eingreifen der Vermutung allein

auf die vertragliche Übernahme an und ist diese erfolgt762, wäre die tatsächliche

Nicht -/Erfüllung irrelevant. Der Vermutungstatbestand wäre bereits nicht verwirk-

licht und es bestünde daher kein Raum für eine Widerlegung.

Lägen dagegen die Voraussetzungen der Vermutung vor, weil die üblichen Ar-

beitgeberpflichten zwar vertraglich übernommen wurden, tatsächlich es aber als

erwiesen angesehen wird, daß sie nicht erfüllt worden seien, wäre es systemwid-

rig, den Überlassenden auf die Möglichkeit der Widerlegung durch den Nachweis

der Erfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten zu verweisen, da der Gegenstand

der Vermutungsbasis mit dem der Widerlegung identisch wäre: (Nicht -)Erfüllung

der üblichen Arbeitgeberpflichten. Der Überlassende könnte allenfalls im Rahmen

der Vermutungsbasis den Hauptbeweis der Nichterfüllung der üblichen Arbeitge-

berpflichten im Wege des Gegenbeweises angreifen, indem er nachwiese, daß er

die üblichen Arbeitgeberpflichten sehr wohl erfüllt hat763.

Trotz dieser Widersprüche in der amtlichen Begründung ist der sich an ihr orien-

tierenden, herrschenden Lehre, die unter „Nichtübernahme“ auch „Nichterfül-

lung“ begreift, zu folgen. Für ihre Ansicht spricht bereits der allgemeine Sprach-

gebrauch, der die Nichtübernahme nicht auf die vertragliche Gestaltung eingrenzt,

sondern darunter gerade die faktische Handhabung versteht764.

760 S. amtliche Begründung zum Entwurf eines BeschFG 1985, BT-Drucks. X/2102, Artikel 8,

Zu Nummer 1, S. 32. 761 S. amtliche Begründung zum Entwurf eines BeschFG 1985, BT-Drucks. X/2102, Artikel 8,

Zu Nummer 1, S. 32. 762 Bezüglich des entgegengesetzten Falls, daß die üblichen Arbeitgeberpflichten vertraglich

nicht übernommen und dennoch erfüllt werden, kann dieser Aussage sprachlich nichts ent-nommen werden.

763 S. näher zur Beweisverteilung im Rahmen des § 1 Abs. 2 AÜG: § 11 II [S. 198 ff.]. 764 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 57.

133

Die Annahme Engelbrechts, der Klammerzusatz beziehe sich unmittelbar nur auf

das Arbeitgeberrisiko, ist dagegen keineswegs zwingend. Als Bezugspunkt des

Klammerzusatzes ist vielmehr das Merkmal der Nichtübernahme als solches zu

begreifen. Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen zwei Fällen: der Nichtüber-

nahme – sei es der üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos –

auf der einen Seite und dem Übersteigen der zwölfmonatigen Überlassungsdauer

auf der anderen Seite. Bezüglich der Nichtübernahme (der üblichen Arbeitgeber-

pflichten bzw. des Arbeitgeberrisikos) verweist das Gesetz auf § 3 Abs. 1 Nr. 1

bis 5 AÜG, bezüglich des Übersteigens der zwölfmonatigen Überlassungsdauer

dagegen auf Nr. 6. Das bedeutet, daß sich der Klammerverweis auf § 3 Abs. 1

Nr. 1 bis 5 AÜG entgegen der Ansicht Engelbrechts sowohl auf die Nichtüber-

nahme der üblichen Arbeitgeberpflichten als auch auf die Nichtübernahme des

Arbeitgeberrisikos bezieht.

Hinzu kommt eine weitere Überlegung, die auf dem Verhältnis der Vermutung

zum Erlaubnisverfahren basiert. Der Gesetzgeber hat durch diese beiden Kontroll-

instrumente deutlich zum Ausdruck gebracht, welche Bedeutung er der Einhal-

tung der in den Nr. 1 bis 6 des § 3 Abs. 1 AÜG enthaltenen Wertungen beimißt.

Das Erlaubnisverfahren soll im Wege der präventiven Kontrolle dem Schutz der

Leiharbeitnehmerinteressen dienen, während die gesetzliche Vermutung als Pen-

dant hierzu die nachträgliche Sanktionierung von Verstößen erleichtern und so,

d. h. durch die von der Sanktionierungsmöglichkeit ausgehende Abschreckungs-

wirkung, u. a. verhindern soll, daß aufgrund der Erlaubnis unter dem Deckmantel

der formellen Rechtmäßigkeit ein materiell unzulässiges Verhalten praktiziert

wird.

Dieser Aufgabe kann aber § 1 Abs. 2 AÜG nur dann hinreichend gerecht werden,

wenn nicht nur die Vertragsgestaltung als solche, sondern auch deren Umsetzung

erfaßt wird. Sonst bestünde für den Überlassenden die Möglichkeit, das Eingrei-

fen der Vermutung dadurch zu umgehen, daß er formell gegenüber dem Leihar-

beitnehmer vertraglich z. B. die üblichen Arbeitgeberpflichten übernimmt, diese

Pflichten tatsächlich jedoch, gegebenenfalls im Einverständnis mit dem Entleiher,

verletzt765.

Dabei ist zu berücksichtigen, daß diese Gefahr mit Zunahme der Schutzbedürftig-

keit des Leiharbeitnehmers wächst. Sie wird größer sein, wenn der Leiharbeitneh-

mer infolge seiner sozialen Situation auf den angebotenen Arbeitsplatz angewie-

sen und daher wehrlos ist. Gerade in diesen Fällen kommt oftmals noch die all-

gemein verbreitete Angst vor dem „Gang“ zur Behörde oder zum Gericht er-

765 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 555.

134

schwerend hinzu, so daß der Arbeitnehmer eine gerichtliche Erzwingung der Ein-

haltung des Arbeitsvertrages zumeist gar nicht erst in Betracht ziehen wird.

Der vom Gesetzgeber konzipierte Schutz des Leiharbeitnehmers wird daher nur

dann umfassend gewahrt, wenn nicht allein auf die Vertragsgestaltung, sondern

auch auf die Umsetzung abgestellt wird. Damit wird zwar die Gefahr des Vorlie-

gens von Arbeitsvermittlung im wesentlichen allein dem Überlassenden aufgebür-

det. Andererseits hat er es aber auch in der Hand, die üblichen Arbeitgeberpflich-

ten zu erfüllen; die Verwirklichung bzw. Nichtverwirklichung der Vermutungstat-

bestandsmerkmale liegt also ausnahmslos in seiner Sphäre. Zudem bleibt ihm in

diesen Fällen die Möglichkeit, die Vermutung zu widerlegen766.

§ 9 Die einzelnen Vermutungstatbestände

Bei der inhaltlichen Bestimmung der einzelnen in § 1 Abs. 2 AÜG einbezogenen

Vermutungstatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG ist zu beachten, daß es für

die Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung grundsätzlich nur auf die Momente an-

kommen kann, die einen vermittlungsrechtlichen Einschlag haben.

I. Vermutungstatbestand des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG

Dennoch wird in der Lehre durchgängig – überwiegend wie selbstverständlich

und ohne nähere Begründung – angenommen, daß wegen des Verweises in § 1

Abs. 2 AÜG auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG das dort genannte Merkmal der Unzuver-

lässigkeit trotz dessen gewerberechtlichen Einschlags zugleich Tatbestandsmerk-

mal der Vermutung sei767. Die Vermutung greife ein, wenn der Überlassende die

für die Ausübung der Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, weil er

die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts etc. nicht einhalte.

Zum Teil basiert diese Auffassung auf der irrigen Annahme768, die Klammerzu-

sätze in § 1 Abs. 2 AÜG enthielten Legaldefinitionen u. a. für den Begriff „übli-

che Arbeitgeberpflichten“. Aber auch ohne Ansehung/Gleichstellung der Klam-

merzusätze als/mit Legaldefinitionen, wird angenommen, daß der Verweis auf § 3

Abs. 1 AÜG jedes seiner Tatbestandsmerkmale vollinhaltlich einbeziehe.

Diese Ansicht ist näher zu durchleuchten, führt sie doch gerade im Hinblick auf

das (angebliche) Vermutungstatbestandsmerkmal der (Un -)Zuverlässigkeit in

766 S. zur Widerlegung der Vermutung: § 12 II [S. 214 ff.]. 767 Vgl. bspw. nur Becker, SGb 1977, S. 435, 438; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50; Schü-

ren, § 1 AÜG, Rz. 553. 768 Vgl. § 8 I 1 a [S. 121 ff.].

135

Nr. 1 zu Ungereimtheiten. So weisen beispielsweise Becker/Wulfgramm769 zwar

zutreffend darauf hin, daß der mit dem [vormaligen] Vermittlungsmonopol ver-

folgte Schutzzweck mit dem des gewerberechtlichen Erfordernisses der Zuverläs-

sigkeit nicht identisch sei. Das Erfordernis der Zuverlässigkeit diene primär den

sozialen Schutzbelangen des Leiharbeitnehmers, während das staatliche Arbeits-

vermittlungsmonopol, neben dem sozialen Schutz des Arbeitnehmers vor über-

höhten Vermittlungsentgelten770, in erster Linie die Aufrechterhaltung eines funk-

tionsfähigen Arbeitsmarktes als überwiegendes Interessengut der Allgemeinheit

bezwecke771. Becker/Wulfgramm sind jedoch inkonsequent, wenn sie dennoch die

Vermutung der Arbeitsvermittlung von dem als ungeeignet erkannten Merkmal

der Unzuverlässigkeit abhängig machen wollen772 – und das letztlich allein mit

dem Argument der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit773.

1. Begriff der Unzuverlässigkeit

Bevor zu dieser Ansicht näher Stellung bezogen werden kann, muß zunächst der

Begriff der Unzuverlässigkeit geklärt werden.

Dabei ist zu beachten, daß § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG eine Vorschrift ist, die unmittel-

bar das Erlaubniserteilungsverfahren betrifft. Mit diesem Erlaubnisversagungstat-

bestand verfolgt das AÜG den Zweck, unzuverlässige Verleiher im Interesse der

Sicherstellung des sozialen Schutzes der Leiharbeitnehmer774 von der gewerbsmä-

ßigen Arbeitnehmerüberlassung auszuschließen775. Die inhaltliche Bestimmung

des Begriffs „Unzuverlässigkeit“ ist dabei der Rechtslehre überlassen.

Eine allgemeingültige Definition dieses unbestimmten Rechtsbegriffs, der des öf-

teren im Gewerberecht, beispielsweise in § 35 Abs. 1 S. 1 GewO, in Erscheinung

tritt, ist nicht möglich. Erforderlich ist vielmehr eine jeweils inhaltliche Konkreti-

sierung, die sich an den Besonderheiten und den hieraus resultierenden Anforde-

rungen der jeweiligen Gewerbeart orientiert776. Das bedeutet, daß im Bereich der

gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung der Schutzzweck des AÜG, „ver-

schleierte“ Arbeitsvermittlung zu unterbinden und den sozialen Schutz des Leih-

769 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50; vgl. ebenso Becker, SGb 1977, S. 435, 438. 770 Vgl. BVerfG, BVerfGE 21, S. 245, 255. 771 Vgl. BVerfG, BVerfGE 21, S. 245, 251 ff.; Becker, SGb 1977, S. 435, 438; Becker/Wulf-

gramm, Art. 1 § 1, Rz. 50. 772 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50; ebenso Becker, SGb 1977, S. 435, 438. 773 So der von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49a, angeführte Grund für den abschließenden

Charakter des § 1 Abs. 2 AÜG. 774 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 14; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 66. 775 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11. 776 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 15; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 8; Schüren,

§ 3 AÜG, Rz. 65.

136

arbeitnehmers zu gewährleisten777, zu berücksichtigen ist. Entscheidend ist daher

auf solche „persönlichen Eigenschaften und Merkmale“ des Verleihers sowie son-

stige Umstände abzustellen, aufgrund derer eine Gefährdung dieses Schutz-

zwecks, insbesondere die Ausübung des Gewerbes „unter Umgehung der üblichen

Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos“, anzunehmen ist778.

Gewerberechtlich unzuverlässig ist danach derjenige Verleiher, der keine Gewähr

dafür bietet, daß er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird779, 780.

Die Feststellung der Unzuverlässigkeit erfordert also eine Zukunftsprognose781,

die sich auf das in der Vergangenheit liegende Verhalten des Verleihers nur inso-

weit stützen kann, als hieraus Rückschlüsse auf sein zukünftiges Verhalten gezo-

gen werden können782. Dagegen dient die Erlaubnisversagung nicht der Ahndung

zurückliegender Verstöße783.

2. Unzuverlässigkeit als mittelbares Tatbestandsmerkmal des § 1

Abs. 2 AÜG?

Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen ist es zweifelhaft, die Unzuverlässig-

keit des Überlassenden zum mittelbaren Vermutungstatbestandsmerkmal zu erhe-

ben. Soll nämlich die Unzuverlässigkeit insbesondere in Betracht kommen, wenn

eine Umgehung der üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeberrisikos er-

folgt, kann sie nicht zugleich zur Bestimmung dieser beiden Begriffe herangezo-

gen werden784. Die Zuverlässigkeit des Überlassenden ist keine „übliche Arbeitge-

berpflicht“. Sie ist eine Eigenschaft785, ein Charakterzug, der eine Person unab-

hängig von dem Umfang und der Intensität der von ihr übernommenen Pflichten

prägt.

In dieses Bild fügt sich die Differenzierung zwischen den üblichen Arbeitgeber-

pflichten i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG und den sonstigen Arbeitgeberpflichten ein786. In

ihr zeigt sich, daß die Bedeutung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG für das Erlaubnisver-

777 S. § 7 II [S. 96 ff.]. 778 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 15. 779 Vgl. BVerwG, GewArch 1982, S. 233, m. Anm. v. Heß, GewArch 1982, S. 234 ff.; Franßen/

Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 9; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 65. 780 Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 7, weisen darauf hin, daß die Unzuverlässigkeit ein ord-

nungsrechtlicher Begriff ohne ethisierende Komponente sei, der weder ein Werturteil beinhal-te noch eine Vorwerfbarkeit voraussetze.

781 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 67. 782 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 68. 783 Vgl. BVerwG, BVerwGE 24, S. 38, 40 f. (zu § 35 GewO). 784 Daher widersprüchlich: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 15. 785 Ähnlich: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 15. 786 S. § 8 I 2 b [S. 125 ff.].

137

fahren auf der einen Seite und den Vermutungstatbestand auf der anderen Seite

eine unterschiedliche ist.

Hinzu kommt, daß die Zuverlässigkeit des Arbeitgebers ein zukunftsorientiertes

Merkmal ist; es dient als Grundlage für Vertrauen. Die Frage, inwieweit dem Ar-

beitgeber vertraut werden kann, ist aber nur für Prognosen, also für die im Erlaub-

nisverfahren anzustellende ex-ante-Betrachtung von Bedeutung. Für sie ist von In-

teresse, ob dem Überlassenden hinsichtlich der zukünftigen Einhaltung seiner

Pflichten gegenüber dem schutzwürdigen Leiharbeitnehmer vertraut und ihm des-

halb die Erlaubnis erteilt werden kann. Für die ex-post-Beurteilung, ob der Über-

lassende tatsächlich Arbeitsvermittlung betrieben hat, muß es dagegen allein auf

Fakten ankommen.

Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß die Feststellung der Unzuverlässigkeit des

Überlassenden seine Beobachtung über einen längeren Zeitraum erfordert. Das

bedeutet, daß die Zuverlässigkeit bei kurzfristigen, beispielsweise bei gelegentli-

chen, entgeltlichen Arbeitnehmerüberlassungen, die ebenfalls von der Vermu-

tungswirkung erfaßt werden787, kein vernünftiges Kriterium ist.

Schließlich zeigt auch eine Betrachtung der Fallgestaltungen, in denen dem Über-

lassenden im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens die Zuverlässigkeit aus

sonstigen Gründen abgesprochen wird, daß es des Tatbestandsmerkmals der Un-

zuverlässigkeit als Vermutungsvoraussetzung nicht bedarf. Ist beispielsweise der

Überlassende wegen der Begehung von Vermögensdelikten vorbestraft788 oder

lebt er in ungeordneten Vermögensverhältnissen789, ist es gewerberechtlich zum

Schutze der Leiharbeitnehmer wünschenswert, ihn vom Verleih-Gewerbe für die

Zukunft auszuschließen. Diese Umstände rechtfertigen es für sich allein aber

nicht, den Überlassenden dem Vorwurf der vermuteten Arbeitsvermittlung auszu-

setzen, solange er seinen Verpflichtungen gegenüber den Leiharbeitnehmern ge-

wissenhaft nachkommt, z. B. also pünktlich das Arbeitsentgelt zahlt. Ist allerdings

eine ordnungsgemäße Erfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten nicht mehr

gewährleistet, greift der Vermutungstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG790.

Entsprechend verhält es sich, wenn der Überlassende nicht einmal über elementar-

ste Kenntnisse im Arbeits - und Sozialrecht verfügt791. Auch dieser Fall wird von

787 S. § 7 I [S. 95 ff.]. 788 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11; Becker/

Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 27; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 94. 789 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11; Becker/

Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 26; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 14; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 10, 11; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 12, 21; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 92 f.

790 Vgl. zu diesem Vermutungsgrund näher unter § 9 II [S. 138 ff.]. 791 Vgl. jeweils zu § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG: BSG, NZA 1992, S. 1006, 1007; SG Berlin, DB 1990,

S. 691 [Ls.]; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 18; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 12; Schaub,

138

§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG abgedeckt. Geht es dagegen nicht um die Übernahme der

üblichen Arbeitgeberpflichten, sondern um die Abwälzung des Arbeitgeberrisi-

kos, handelt es sich zumeist um Versuche der Umgehung der Nr. 3 bis 5792, so daß

diese Vorschriften einschlägig sind.

Festzuhalten ist demnach, daß aus dem abschließenden Charakter des Verweises

in § 1 Abs. 2 AÜG auf u. a. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG nicht folgt, daß die Unzuver-

lässigkeit des Überlassenden zugleich zur Tatbestandsvoraussetzung der Vermu-

tung wird. Das Merkmal der Unzuverlässigkeit wird vielmehr nur für das Erlaub-

nisverfahren bedeutsam. Die Unzuverlässigkeit löst nicht die gesetzliche Vermu-

tung des § 1 Abs. 2 AÜG aus. Die Bedeutung des Verweises auf § 3 Abs. 1 Nr. 1

AÜG erschöpft sich mithin ausschließlich darin, daß die dort beispielhaft genann-

ten Pflichtenkreise (Vorschriften des Sozialversicherungsrechts etc.793) der Aus-

füllung des Begriffs „übliche Arbeitgeberpflichten“ im Sinne der Vermutung die-

nen, soweit sie auf zwingendem Recht basieren.

Diese Beurteilung wird dadurch gestützt, daß das SGB III das Merkmal der Zu-

verlässigkeit gleichermaßen verwendet, indem es in § 293 Abs. 1 S. 1 SGB III an-

ordnet, daß eine Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung zu erteilen ist, wenn der An-

tragsteller u. a. „die hierfür erforderliche Eignung und Zuverlässigkeit besitzt“.

Die Frage der Zuverlässigkeit des Antragstellers stellt sich nämlich auch hier nur

für die anzustellende Beurteilung, ob es dem Antragsteller erlaubt werden kann,

zukünftig Arbeitsvermittlung i. S. d. § 35 SGB III zu betreiben, ohne daß mit einer

Gefährdung des Sozialschutzes der Arbeitnehmer gerechnet werden muß.

II. Vermutungstatbestand der mangelhaften Betriebsorganisation (§ 1 Abs. 2

AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG)

Der Vermutungstatbestand der mangelhaften Betriebsorganisation nach § 1 Abs. 2

AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG ist vermittlungsrechtlich ebenfalls nicht ohne

weiteres verständlich794.

§ 120, Rz. 34; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 97.

792 Vgl. bspw. die in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11, angeführte Fallgestaltung, daß Überlassende das Arbeitgeberrisiko dadurch zu umge-hen versuchen, daß sie in kollusivem Zusammenwirken Leiharbeitnehmer wechselseitig in-nerhalb der dreimonatigen „Sperrfrist“ des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG einstellen; s. zu diesem Vermutungsgrund näher unter: § 9 IV [S. 155 ff.].

793 Vgl. zum Umfang dieser Pflichten i. e. ausf.: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 19 ff.; Münch-ArbR-Marschall, § 174, Rz. 111 ff.; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 13 ff.; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 82 ff.

794 Vgl. die entspr. Kritik von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50a, die es als „äußerst zwei-felhaft“ bezeichnen, weshalb das Fehlen einer ordnungsgemäßen Betriebsorganisation die Vermutung der Arbeitsvermittlung auslösen solle; vgl. desgl. Hempel, S. 135.

139

Diese Norm muß vor dem Hintergrund der speziell mit der Arbeitnehmerüberlas-

sung verbundenen Risiken gesehen werden. Denn Verleihfirmen können meist mit

geringem Aufwand an sachlichen und personellen Mitteln betrieben werden795.

Die gewerberechtliche Zielsetzung der Nr. 2 ist es, solche Überlassenden vom

Verleih-Gewerbe auszuschließen, die zwar die üblichen Arbeitgeberpflichten for-

mell („vom Sofa aus“796) übernehmen, bei denen aber vorherzusehen ist, daß sie

diese Pflichten – unabhängig von einer eventuell vorhandenen Erfüllungsbereit-

schaft – verletzen werden, da sie aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse bereits

nicht in der Lage sind, ihre Arbeitgeberfunktion auszuüben797.

In vermittlungsrechtlicher Hinsicht beinhaltet die Vorschrift eine Art „Fiktion“

unter dem Gesichtspunkt der subjektiven Unmöglichkeit798 gemäß der Überle-

gung: „Er kann es nicht, also tut er es nicht!“

Das zeigt, daß zwischen der Möglichkeit zur ordnungsgemäßen Erfüllung der üb-

lichen Arbeitgeberpflichten und der Gestaltung der Betriebsorganisation eine

Zweck-Mittel-Relation besteht799. Nr. 2 erfaßt sämtliche Organisationsmängel,

welche die ordnungsgemäße Erfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten gefähr-

den. Sonstige Organisationsmängel sind unbeachtlich.

Die Anforderungen, die an die Gestaltung der Betriebsorganisation zu knüpfen

sind, sind umfangreich. Mindestvoraussetzung zum Ausschluß sog. „Sofa -“ oder

„Rucksackfirmen“800 ist es, daß eine Betriebsstätte von gewisser Dauer besteht

und der Zugang der üblichen Post sichergestellt ist. Campingwagen, Hotelzimmer

und dergleichen genügen folglich nicht diesen Anforderungen801. Hinzu kommt,

daß der Überlassende auch die notwendige personelle Ausstattung haben muß, um

seine Arbeitgeberfunktionen erfüllen zu können. Er muß entsprechend der Größe

des Verleihunternehmens über genügend Stammpersonal mit ausreichender Sach-

kunde verfügen802.

Erforderlich ist beispielsweise eine funktionierende Buchhaltung, um die ord-

nungsgemäße Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer zu

gewährleisten, ebenso wie organisatorische Vorkehrungen, um die rechtzeitige

795 S. § 7 II 1 a [S. 98 ff.]. 796 So die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11. 797 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11. 798 Vgl. Engelbrecht, S. 62, der im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG den Begriff „sub-

jektive »Nichterfüllbarkeit«“ verwendet, allerdings darin keinen Fall der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG sieht.

799 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 32; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 102. 800 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 103. 801 Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 20; Kaufmann, Rz. 111; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz.

119; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 104. 802 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 105, 108.

140

Auszahlung von Löhnen, Vorschußzahlungen, Aufwendungsersatz und Spesen an

den Leiharbeitnehmer sicherzustellen803.

Des weiteren muß der Überlassende die organisatorischen Voraussetzungen für

die Durchführung des BetrVG (z. B. durch Bereitstellung von Betriebsversamm-

lungsräumlichkeiten etc.) schaffen804. Er hat insbesondere auch dafür Sorge zu

tragen, daß dem Leiharbeitnehmer aus dem Umstand, daß er seine Dienste statt im

Betrieb des Überlassenden in dem des Entleihers zu erbringen hat, keine übermä-

ßigen Nachteile erwachsen. Das bedeutet, daß er – in persona oder mittels eines

Erfüllungsgehilfen805 – darüber zu wachen hat, daß der Entleiher den ihm oblie-

genden Pflichten nachkommt806. Zu diesen vom Überlassenden zu kontrollieren-

den Pflichten des Entleihers gehören u. a. die ordnungsgemäße Einweisung des

Leiharbeitnehmers in den Arbeitsplatz und in die zu beobachtenden Unfallverhü-

tungsvorschriften sowie die Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften807.

III. Vermutungstatbestand der unzulässigen Befristung des Leiharbeitsver-

trages (§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG)

Die Vermutung greift ferner ein, wenn mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt ein

befristeter Arbeitsvertrag geschlossen wird, sofern sich nicht aus dessen Person

ein sachlicher Grund für die Befristung ergibt, oder wenn die Befristung für einen

Arbeitsvertrag vorgesehen ist, der unmittelbar an einen mit demselben Überlas-

senden geschlossenen Arbeitsvertrag anschließt (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG). Durch

die Einfügung des Wortes „wiederholt“ ist klargestellt808, daß ein Verstoß nicht

schon bei einer einmaligen Befristung, sondern erst ab der zweiten Befristung in

Betracht kommt.

803 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 33; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 21; Kaufmann, Rz.

110; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 107 f.; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 64. 804 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 33. 805 Vgl. zur grundsätzlichen Möglichkeit der Delegation bspw. von Rechts - u. Steuerangelegen-

heiten auf betriebsfremde Personen: MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 120, u. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 109.

806 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 33; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 107; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 64b.

807 Vgl. Kaufmann, Rz. 110; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 120 f.; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 107.

808 Ursprünglich war die im Regierungsentwurf enthaltene pluralische Formulierung („mit den Leiharbeitnehmern befristete Arbeitsverträge abschließt“; s. Entwurf eines Gesetzes zur Re-gelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, BT-Drucks. VI/2303, S. 2) im weite-ren Gesetzgebungsverfahren mit dem Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. VI/3505, S. 3, zur Klarstellung durch den Singular („mit dem Leiharbeitnehmer einen befristeten Arbeitsvertrag abschließt“) ersetzt worden (s. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2), so daß grdsl. bereits eine einzige Zu-widerhandlung, d. h. schon eine einmalige Befristung, ein Eingreifen der Vermutung rechtfer-tigen konnte.

141

Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG führt arbeitsvertraglich zur Unwirksam-

keit der Befristung (§ 9 Nr. 2 AÜG809)810, 811. Die Konsequenz ist es, daß nach

Fristablauf die Verpflichtung zur Entrichtung des Arbeitsentgelts fortbesteht, un-

abhängig davon, ob der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbietet (§ 10

Abs. 4 S. 2 AÜG)812.

1. Vorliegen eines sachlichen Grundes in der Person des Leiharbeitnehmers

Der Vermutungstatbestand der Nr. 3 soll verhindern, daß der Überlassende „das

Arbeitgeberrisiko zwar äußerlich übernimmt, dieses Risiko – das ihn auch dann

zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet, wenn der Leiharbeitnehmer nicht bei

einem Entleiher beschäftigt werden kann – aber durch den Abschluß befristeter

Arbeitsverträge mit Leiharbeitnehmern umgeht“813.

Eine solche Umgehung des Arbeitgeberrisikos liegt nicht vor, wenn sich allein aus

der Person des Leiharbeitnehmers ein sachlicher Grund für die Befristung er-

gibt814. An die Prüfung des sachlichen Grundes dürfen indessen keine zu strengen

Maßstäbe angelegt werden. Er ist in der Regel gegeben, wenn der Leiharbeitneh-

mer aus nicht in der Sphäre des Arbeitgebers begründeten Erwägungen eine Dau-

erstellung nicht anstrebt815. Befristungsgründe, die aus der Sphäre des Überlassen-

den resultieren (z. B. Saisonbetrieb, vorübergehender Arbeitsanfall, projektbezo-

gene Spezialaufgaben816), sind daher grundsätzlich unbeachtlich817. Sonst ließe

sich eine Befristung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig mit der nur vorüberge-

henden Einsatzmöglichkeit rechtfertigen. Das vermittlungsrechtlich unerwünschte

Ergebnis wäre, daß die Befristung statt der Ausnahme die Regel wäre818.

809 Vgl. zum Verhältnis dieser Norm zu §§ 134, 139 BGB: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 9, Rz.

19; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 9, Anm. 22. Vgl. ferner zur Beweislastverteilung: ErfK-Wank, § 9 AÜG, Rz. 14.

810 Anderes gilt bei Verstößen gegen § 3 Abs. 1 Nr. 5 u. 6 AÜG. Für diese sieht § 9 AÜG keine arbeitsrechtlichen Sonderregelungen vor. Statt dessen ist nach Aufhebung des § 13 AÜG a. F. nunmehr analog § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zu fingieren (s. § 7 [S. 91 ff.].

811 Daneben gelten die allg. arbeitsrechtlichen Grds. zur Befristungskontrolle, soweit sie nicht dem AÜG widersprechen (vgl. dazu näher Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 38).

812 Hinsichtlich der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung gerichteten Klage ist § 4 KSchG weder direkt (ErfK-Wank, § 9 AÜG, Rz. 12) noch analog anwendbar; in Betracht kommt allenfalls eine Verwirkung, für die allerdings nicht allein das Zeitmoment, sondern vor allem auch das sog. Umstandsmoment von Bedeutung ist, d. h., es müssen Umstände vor-liegen, die einen Vertrauenstatbestand schaffen.

813 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11. 814 Entscheidend für das Vorliegen des Befristungsgrundes ist der Zeitpunkt der Befristung. Es

ist unschädlich, wenn der Grund später wegfällt (ErfK-Wank, § 9 AÜG, Rz. 11). 815 Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 39. 816 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 36. 817 Anders im allgemeinen Arbeitsrecht, vgl. BAG, Gr. S., BAGE 10, S. 65, 71 ff. 818 Die Ungleichbehandlung von Überlassendem und Leiharbeitnehmer ist folglich vermitt-

lungsrechtlich geboten und daher mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG verfassungsrechtlich

142

Mummenhoff819 will allerdings § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG dahin einschränkend ausle-

gen, daß eine Befristung nur bei einem „allgemeinen Angebot am Arbeitsmarkt“

unzulässig sei. Suche dagegen ein Entleiher einen Arbeitnehmer für ein befristetes

Arbeitsverhältnis, wende er sich dabei an einen Verleiher und stelle dieser wegen

der „konkreten“ Einsatzmöglichkeit einen Leiharbeitnehmer ein, sei die Befri-

stung zulässig, sofern der Entleiher bei einer Direktanstellung entsprechend befri-

sten dürfe. Dies folge daraus, daß das Befristungsverbot aufgrund des Wegfalls

des Vermittlungsmonopols den „monopolschützenden Teil seiner Rechtfertigung“

verloren habe.

Die Argumentation Mummenhoffs überzeugt jedoch nicht820. Das wird deutlich,

wenn auf die zwei wesentlichen Ausgangspositionen geblickt wird: Entweder ist

der Arbeitsanfall vorübergehend oder es ist ein Dauerarbeitsplatz zu besetzen.

Ist der Arbeitsanfall von absehbar vorübergehender Natur, besteht per se ein Be-

fristungsinteresse seitens des Entleihers, so daß sich, vorbehaltlich des Synchroni-

sationsverbots (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG), dem Überlassenden regelmäßig die Mög-

lichkeit der Befristung der Leiharbeitsverträge eröffnen würde, ohne daß § 3

Abs. 1 Nr. 3 AÜG eingreifen könnte. Ist dagegen ein Dauerarbeitsplatz zu beset-

zen, so ist zu berücksichtigen, daß es im Hinblick auf die nicht unerheblichen

Verleihgebühren keineswegs als die Regel zu bezeichnen ist, daß der Entleiher

den Dauerarbeitsplatz auf Dauer mit ständig wechselnden Leiharbeitnehmern be-

setzen will. Häufig oder gar zumeist möchte der Entleiher einen Dauerarbeitsplatz

nur vorübergehend mit einem Leiharbeitnehmer besetzen, um diesen im Fall sei-

ner Bewährung als Stammarbeitnehmer zu übernehmen821. Zum Zwecke der

Erprobung des Leiharbeitnehmers bietet es sich für den Entleiher an, einen festen

Überlassungszeitraum zu bestimmen, d. h., den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

zu befristen. Wesentlich ist es dabei, daß er als Alternative zur Arbeitnehmerüber-

lassung stets die Möglichkeit hätte, mit dem Arbeitnehmer ein befristetes Probe-

arbeitsverhältnis zu begründen822.

Würden also berechtigte Befristungsbegehren von Entleihern auf die Zulässigkeit

von Leiharbeitsvertragsbefristungen durchschlagen, würde das den Überlassenden

in der überwiegenden Zahl der Fälle – und zwar noch weitergehend, als es Art. 63

unbedenklich (vgl. BSG, NJW 1978, S. 853, 854; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 36 [a. A. noch Becker, Art. 1 § 3, Rz. 36]; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 115).

819 Mummenhoff, DB 1992, S. 1982, 1983 (aufgrund des Urteils des EuGH, DB 1991, S. 1013 f., vor der Änderung des § 23 AFG a. F.; s. dazu näher Fn. 485 [S. 89]).

820 Vgl. Hamann, NZS 1995, S. 493, 495. 821 Vgl. Fn. 1189 [S. 212]. 822 Vgl. allg. zur Zulässigkeit befristeter Probearbeitsverhältnisse: BAG, AP Nr. 43 zu § 611

BGB Abhängigkeit, Bl. 2 R f. (m. Anm. v. Herschel); s. zu ihrer Zulässigkeit bei Arbeitneh-merüberlassungen: § 9 III 2 b [S. 154 ff.].

143

AFRG per se schon zuläßt!823 – die Befristung der Leiharbeitsverträge ermög-

lichen. Der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG liefe faktisch leer. Es

würden nur die wenigen Fälle erfaßt, in denen ein Befristungswunsch des Entlei-

hers nicht vorliegt oder bei einer Direktanstellung nicht begründet werden könnte.

Insoweit ist zu berücksichtigen, daß es der Arbeitnehmerüberlassung wesensim-

manent ist, daß der Überlassende die Arbeitskraft seines Arbeitnehmers unmittel-

bar nicht zu nutzen vermag, weil er selbst nicht produktiv tätig ist824. Der Überlas-

sende ist darauf angewiesen, einen Dritten zu finden, dem er den Arbeitnehmer

zur Arbeitsleistung überlassen kann. Dieses typische Risiko der Arbeitnehmer-

überlassung würde auf den Arbeitnehmer abgewälzt, wenn Befristungswünsche

des Entleihers eine Befristung des Leiharbeitsvertrages rechtfertigen könnten825.

a. Befristungsgründe

Sachgründe in der Person des Arbeitnehmers können familiäre Pflichten, gesund-

heitliche oder altersbedingte Umstände, Aus -/Weiterbildung, Umzug etc. sein826.

Ausgenommen sind Einberufungen zum Wehr - oder Ersatzdienst sowie die Ablei-

stung von Wehrübungen. Bei diesen Leistungshindernissen i. S. d. § 616 BGB

handelt es sich um von außen an den Arbeitnehmer herangetragene Bürgerpflich-

ten. Deshalb beinhalten die Sondervorschriften in § 2 ArbPlSchG und § 78 Abs. 1

Nr. 1 ZDG einen besonderen Bestandsschutz für die betroffenen Arbeitsverhält-

nisse. Dieser Bestandsschutz würde durch die Befristung unzulässig umgangen827.

Dagegen kann der schlichte „Wunsch“ des Arbeitnehmers nach einer Befristung

diese sachlich rechtfertigen828, 829. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Befri-

stung ist aber in jedem Fall, daß der Leiharbeitnehmer bei Vertragsschluß in sei-

ner Entscheidungsfreiheit nicht beeinträchtigt ist830.

823 S. § 9 III 2 u. 3 [S. 147 f.]; vgl. auch die Kritik von Groeger, DB 1998, S. 470, 473. 824 Das gilt nicht für die gewerbsmäßige und die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung

gleichermaßen, da die Überlassung des Arbeitnehmers zumeist in Zeiten erfolgt, in denen der Arbeitgeber ihn mangels Aufträgen nicht im eigenen Betrieb einsetzen kann.

825 Gegen eine einschränkende Auslegung spricht zudem der Umstand, daß mit der Aufhebung des Vermittlungsmonopols nicht zugleich der § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG geändert wurde (vgl. Ha-mann, NZS 1995, S. 493, 495, der zugleich darauf hinweist, daß die Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG trotz Aufhebung des Monopols nicht überflüssig geworden ist).

826 Vgl. i. e. die Aufzählungen bei Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39, ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 28, Kaufmann, Rz. 124, u. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 117.

827 Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 29; Schüren, Einleitung, Rz. 247; a. A. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39.

828 Vgl. LAG Hamm, LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG, S. 7; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 28; Hueck/v. Hoyningen-Huene, § 1, Rz. 567; Schubel/Engel-brecht, Art. 1 § 3, Rz. 17; vgl. allg. BAG, AP Nr. 38 zu § 620 BGB, Befristeter Arbeitsver-trag, Bl. 1 R f. (m. Anm. v. Wolf), u. MünchKomm-Schwerdtner, § 620, Rz. 85.

829 Vgl. zum Verhältnis von § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG zu § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG: § 9 V 3 [S. 169 ff.]. 830 Vgl. LAG Hamm, LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG, S. 7; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39; vgl.

144

b. Erfordernis einer Begründung nach Ansicht des Bundessozialgerichts

Nach Auffassung des Bundessozialgerichts soll jedoch die bloße Angabe, der

Leiharbeitnehmer wünsche eine Befristung, nicht genügen. Eine Befristung sei

vielmehr nur wirksam, wenn der in der Person des Leiharbeitnehmers liegende

sachliche Grund im Leiharbeitsvertrag substantiiert offenbart sei831.

§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG diene neben dem individuellen arbeits - und sozialversiche-

rungsrechtlichen Schutz des Leiharbeitnehmers auch dem Schutz des verfassungs-

rechtlich nicht zu beanstandenden [vormaligen] Vermittlungsmonopols vor einer

Umgehung durch als Arbeitnehmerüberlassung »verschleierte« private Arbeits-

vermittlung. Daraus folge, daß die eine Befristung rechtfertigenden sachlichen

Gründe in einer für die Bundesanstalt für Arbeit nachvollziehbaren Weise darge-

legt sein müßten. Wolle der Leiharbeitnehmer seine persönlichen Gründe für den

Befristungswunsch nicht offenlegen, so könne er sich vom Arbeitsamt ein befri-

stetes Aushilfsarbeitsverhältnis vermitteln lassen (sog. Job-Vermittlung).

c. Gegenmeinung von Engelbrecht

Dem widerspricht Engelbrecht. Eine Substantiierung des Sachgrundes im Arbeits-

vertrag sei nicht erforderlich. Das [vormalige] Vermittlungsmonopol stelle ein

Mittel zum Schutz der sozialen Individualinteressen des Leiharbeitnehmers und

der Arbeitsmarktordnung dar. Die Überwachungsfunktion der Bundesanstalt für

Arbeit bedürfe daher nur insoweit eines mittelbaren eigenen Schutzes, als Gefah-

ren für eines dieser beiden Güter vorlägen. Der Sozialschutz des Arbeitnehmers

werde aber durch die Anerkennung seines bloßen Wunsches als sachlicher Befri-

stungsgrund ebensowenig beeinträchtigt wie im normalen Arbeitsverhältnis832.

Der eigentliche Grund für die Forderung des Bundessozialgerichts nach einer

Substantiierungspflicht sei die latente Gefahr der Manipulation des Leiharbeitneh-

mers durch den Überlassenden. Die Verhinderung der Manipulation diene aber

weder dem Monopol noch der Arbeitsmarktordnung, sondern allein dem sozialen

Individualschutz. Diesem Schutzinteresse könne jedoch nicht der uneingeschränk-

te Vorrang vor der Vertrags - und Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers (Art. 2

Abs. 1, 12 Abs. 1 GG) eingeräumt werden; Schutz bedeute nicht die Abnahme

allg. BAG, AP Nr. 38 zu § 620 BGB, Befristeter Arbeitsvertrag, Bl. 2 (m. Anm. v. Wolf), u. MünchKomm-Schwerdtner, § 620, Rz. 85.

831 BSG, NJW 1978, S. 853, 854; zust. Vierter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. VIII/4479, S. 13; wohl auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50b, Art. 1 § 3, Rz. 39, Art. 1 § 9, Rz. 20c; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 28; LAG Hamm, LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG, S. 8; vgl. allg. BAG, AP Nr. 91 zu § 620 BGB, Befristeter Arbeitsvertrag, Bl. 4 R.

832 Engelbrecht, S. 98 f.

145

jeglichen Risikos. Es müsse berücksichtigt werden, daß die gewerbliche Arbeit-

nehmerüberlassung gerade auf die Mobilisierung der Arbeitnehmer mit kurzfristi-

gem Wunsch nach Arbeit abziele und eine zu strenge Reglementierung der Errei-

chung dieses Ziels abträglich sei. Zudem bestehe die Gefahr der Manipulation

auch bei einer Substantiierung des Grundes im Vertrag, da allein die Angabe eines

Befristungsgrundes nicht gewährleiste, daß er tatsächlich bestehe833.

Der Verweis des Bundessozialgerichts auf die Job-Vermittlung der Bundesanstalt

für Arbeit stelle keine adäquate Alternative dar. Zum einen böten solche Aushilfs-

arbeitsverhältnisse wegen der nach § 622 Abs. 4 BGB (a. F.834) eingeräumten

Möglichkeit der Verkürzung der Kündigungsfristen geringeren sozialen Schutz,

während eine Anwendung dieser Norm nach § 11 Abs. 4 S. 1 AÜG für den Be-

reich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausgeschlossen sei835. Zum

anderen sei auch die Möglichkeit der Einräumung eines besonderen Kündigungs-

rechts mit kurzer Frist generell nicht geeignet, das Bedürfnis nach einer Befri-

stung zu ersetzen, wenn bereits vor Vertragsschluß feststehe, wie lange sich der

Leiharbeitnehmer binden wolle. Der Leiharbeitnehmer habe unter Umständen eine

vorvertragliche Pflicht, seinen zeitlich begrenzten Bindungswillen zu offenbaren,

während der Überlassende nicht ohne weiteres gezwungen werden könne, dem

Leiharbeitnehmer einseitig kurze Kündigungsfristen einzuräumen836.

Im Ergebnis könne daher eine Konkretisierungspflicht allenfalls gewerberechtlich,

nicht dagegen zivil - oder vermittlungsrechtlich geboten sein.

d. Stellungnahme

Zu diesem Meinungsstreit ist zunächst anzuführen, daß in der amtlichen Begrün-

dung zum Regierungsentwurf zu § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG ausgeführt ist, daß sich

der sachliche Grund aus bestimmten Tatsachen ergeben müsse und eine formel-

hafte Erklärung bei Abschluß des Arbeitsvertrages gerade nicht genüge837.

Hinzu kommt, daß § 11 Abs. 1 Nr. 4 AÜG dem Überlassenden die Pflicht aufer-

legt, die Gründe für eine Befristung in den schriftlichen Arbeitsvertrag oder in

eine von ihm zu unterzeichnende und dem Leiharbeitnehmer auszuhändigende

Urkunde aufzunehmen. Mit dieser Verpflichtung verfolgt der Gesetzgeber erklär-

termaßen den Zweck, es der Bundesanstalt für Arbeit zu ermöglichen, „die Ein-

833 Engelbrecht, S. 99 f. 834 S. § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB n. F. 835 Engelbrecht, S. 100, Fn. 137, S. 108. 836 Engelbrecht, S. 100, Fn. 138. 837 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11.

146

haltung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG besser zu überwachen“838. Der Umstand, daß

dieses Erfordernis im Gesetzgebungsverfahren durch den schriftlichen Bericht des

Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung nachträglich eingefügt wurde839, indi-

ziert, für wie bedeutsam der Ausschuß eine Begründung der Befristung ansah.

Allerdings wird dieser zweite Gesichtspunkt für sich allein einen Begründungs-

zwang aus vermittlungsrechtlicher Sicht nicht rechtfertigen, da das Erfordernis der

Aushändigung der Urkunde den Zweck hat, daß der Leiharbeitnehmer Klarheit

über seine Rechtsstellung gegenüber dem Überlassenden erhält840. Das deutet dar-

auf hin, daß eine Nichtbeachtung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG vorrangig die arbeits-

rechtliche Folge der Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages gemäß

§ 9 Nr. 2 AÜG nach sich zieht. Davon zu trennen ist die Frage, ob eine Verletzung

der Norm den Vorwurf der (vermuteten) Arbeitsvermittlung begründen kann.

Bei deren Beantwortung ist zu beachten, daß § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG dem Versuch

des Überlassenden entgegenwirken soll, das Beschäftigungsrisiko auf den Leihar-

beitnehmer abzuwälzen. Um die Zulässigkeit der Befristung im Interesse des

Schutzes des Arbeitnehmers sachgerecht prüfen zu können, ist es aber erforder-

lich, daß sich die Sachgründe in nachvollziehbarer Weise unmittelbar aus dem

Leiharbeitsvertrag ergeben. Sonst ließe sich die Gefahr einer nur formelhaften Er-

klärung, der Arbeitnehmer wünsche die Befristung, nicht ausschließen. Der Mög-

lichkeit der Umgehung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG wäre Tür und Tor geöffnet841.

Dagegen läßt sich nicht einwenden, daß die Begründungspflicht durch die Mög-

lichkeit der Angabe irgendwelcher Gründe zur inhaltslosen Hülle reduziert wer-

den kann. Der Umstand, daß Vorschriften und Pflichten umgangen werden kön-

nen, rechtfertigt es kaum, auf sie zu verzichten. Zudem erfordert es – unter dem

Gesichtspunkt der „Abschreckung“ – mehr Aufwand, sich einen plausiblen Befri-

stungsgrund „auszudenken“, als schlicht auf den „Wunsch“ des Leiharbeitneh-

mers zu verweisen, zumal die in den verschiedenen Verträgen angegebenen Grün-

de schon unterschiedliche sein müßten, um zu überzeugen.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß es trotz der singularischen Fassung

des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nicht nur um die Interessen des einzelnen Leiharbeit-

nehmers, sondern auch um den Schutz der Gesamtheit der Leiharbeitnehmer geht.

Im Hinblick darauf ist aber schon von Bedeutung, ob in einem einzelnen Leihar-

beitsvertrag angegeben ist, auf „Wunsch“ des Leiharbeitnehmers sei das Arbeits-

838 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 3. 839 S. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. VI/3505,

S. 9. 840 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 14. 841 Vgl. zur Umgehung des Befristungsverbots: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39.

147

verhältnis befristet, oder ob diese Angabe in der Mehrzahl der Leiharbeitsverträge

zu finden ist. Letzteres wäre ohne Begründungszwang sogar zu erwarten, wenn

davon ausgegangen wird, daß die (gewerbsmäßige) Arbeitnehmerüberlassung ge-

rade den Markt der Arbeitnehmer mit nur kurzfristigem Wunsch nach Arbeit mo-

bilisieren soll842. Soll der Bundesanstalt für Arbeit die Überwachung erleichtert

werden, so kann daher die Angabe „auf Wunsch des Leiharbeitnehmers“ nicht ge-

nügen; denn sie würde vermutlich zur Regel. Die Bundesanstalt für Arbeit müßte

dann, wollte sie dies ernsthaft nachprüfen, die jeweiligen Leiharbeitnehmer als

Zeugen vernehmen – ein nicht unerheblicher Aufwand. Sind demgegenüber die

Gründe für eine Befristung bereits im Arbeitsvertrag anzugeben, so wird eine

Zeugeneinvernahme erst in Betracht kommen, wenn die jeweilige vertragliche Be-

gründung die Befristung nicht rechtfertigt oder denjenigen aus anderen Verträgen

verdächtig ähnlich ist, so daß Anhaltspunkte für eine Vortäuschung vorliegen.

Es geht dabei sicher nicht um eine Bevormundung des Leiharbeitnehmers oder

um die Abnahme jeglichen Risikos. Es wird lediglich die Kontrolle des Überlas-

senden im Interesse der Gesamtheit der Leiharbeitnehmer erleichtert. Die Gefahr

der Manipulation wird verringert, nicht ausgeschlossen.

Aus diesen Überlegungen heraus ist, im Gegensatz zu Engelbrecht, eine Substan-

tiierung der Befristungsgründe vermittlungsrechtlich zu fordern, wenn das Erfor-

dernis einer sachlichen Begründung nicht zu einer inhaltslosen Floskel verküm-

mern soll. Die schlichte Erwähnung, es handele sich um den „Wunsch“ des Leih-

arbeitnehmers, reicht deshalb nicht aus.

2. Bedeutung von „mit dem Leiharbeitnehmer wiederholt …“

Der Befristungsschutz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG bzw. § 9 Nr. 2 AÜG wurde al-

lerdings durch Art. 63 Nr. 7 lit. b, 8 lit. a AFRG wesentlich eingeschränkt. Wäh-

rend zuvor die Befristung generell ausschließlich dann zulässig war, wenn sich

aus der Person des Leiharbeitnehmers ein sachlicher Grund ergab, ist nunmehr die

erstmalige Befristung in jedem Fall wirksam. Erst die wiederholte Befristung des

Leiharbeitsvertragsverhältnisses unterliegt den Beschränkungen des AÜG.

Der Grund für diese Lockerung liegt darin, daß das Befristungsverbot einerseits

als „zu weitgehend“ erachtet wurde. Es wirke „beschäftigungshemmend“, da der

842 Nach Einschätzung der Schutzgemeinschaft Zeitarbeit (SGZ) wurden im 1. Halbjahr 1994 bei

einer Gesamtbeschäftigungszahl von 113.500 Arbeitnehmern ca. 110.000 Arbeitnehmer neu eingestellt (vgl. FAZ, Nr. 96 v. 25.04.1995, S. 18). Für das gesamte Jahr 1994 rechnete die SGZ gar mit ca. 250.000 Neueinstellungen. Allein diese Zahlen verdeutlichen, daß dieser Markt einer großen Fluktuation unterworfen ist (vgl. dazu auch Kock, WSI Mitteilun-gen 1989, S. 24, 25, 30).

148

Überlassende das Arbeitsverhältnis zum bewerbenden Arbeitnehmer nicht befri-

sten könne, „um dessen Eignung festzustellen.“ Andererseits bestünde bei gänzli-

cher Freigabe befristeter Arbeitsverträge die Gefahr, daß sich der Überlassende zu

Lasten der Bundesanstalt für Arbeit dem Beschäftigungsrisiko entziehe. Die Bun-

desanstalt für Arbeit müßte die Zeiten der Arbeitslosigkeit regelmäßig durch die

Gewährung von Arbeitslosenunterstützung überbrücken843.

3. Arbeitsvertragsbefristung im unmittelbaren Anschluß an einen mit demsel-

ben Überlassenden geschlossenen Leiharbeitsvertrag

Doch auch diese verbleibenden Schranken wurden vom Gesetzgeber insofern

weitgehend gelockert, als es auf einen sachlichen Befristungsgrund aus der Person

des Leiharbeitnehmers dann nicht ankommt, wenn die erneute Arbeitsvertragsbe-

fristung „unmittelbar an einen mit demselben Verleiher geschlossenen Arbeitsver-

trag anschließt“. Nur wenn die befristeten Arbeitsverträge jeweils mit einem an-

deren Verleiher geschlossen werden oder wenn zwischen den befristeten Arbeits-

verträgen zu demselben Verleiher eine Unterbrechung liegt (auf deren Dauer

kommt es nach der Gesetzesbegründung nicht an!844), bedarf es für die Befristung

noch eines sachlichen Grundes aus der Person des Leiharbeitnehmers845. Damit ist

für Leiharbeitnehmer das sog. „Kettenarbeitsverhältnis“ ohne Zeitgrenze zulässig.

Das kann bedeuten, daß das Arbeitsleben eines Leiharbeitnehmers aus einer end-

losen Kette von Befristungen besteht846. Die in § 1 Abs. 1 BeschFG847 enthaltene

Begrenzung auf eine dreimalige Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrages bis

zu längstens zwei Jahren gilt mithin nicht für Leiharbeitsvertragsverhältnisse848.

Ebenso ist bezüglich der erstmaligen Befristung ein Rückgriff auf diese Norm in-

folge der Spezialität des AÜG versagt, so daß die erstmalige Befristung des Leih-

arbeitsverhältnisses für eine Dauer von mehr als zwei Jahren zulässig ist849, 850.

843 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 249; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96,

S. 249. 844 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 249 f.; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks.

550/96, S. 249 f. 845 Vgl. Gaul, NJW 1997, S. 1465, 1469. 846 Vgl. Düwell, AuA 1997, S. 253, 255; Groeger, DB 1998, S. 470, 472. 847 § 1 BeschFG gilt bis zum 31.12.2000 (vgl. insoweit Art. 1 § 1 BeschFG 1985, § 1 Abs. 1

BeschFG 1990, BGBl. 1989, I, S. 2406 f., Art. 2 BeschFG 1994, BGBl. I, S. 1786 f., u. Art. 4 BeschFG 1996, BGBl. I, S. 1476, 1478).

848 Vgl. Düwell, AuA 1997, S. 253, 255; Feuerborn/Hamann, BB 1997, S. 2530, 2531 f. (wenn auch mit verfassungsrechtlichen Bedenken); Gaul, NJW 1997, S. 1465, 1469; Groeger, DB 1998, S. 470, 472; Postler, NZA 1999, S. 179, 180 (mit überzeugenden Argumenten); Ulber, § 3 AÜG, Rz. 79; a. A. Rolfs, ZfA 1999, S. 403, 469, der die Befristungsregelung des AÜG als zusätzliche Hürde zu § 1 BeschFG ansieht; Kaufmann, Rz. 118 f., 129 f.

849 Vgl. Groeger, DB 1998, S. 470, 472. 850 Schon vor der Änderung des AÜG nahm die h. L. an, daß § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG der beschäf-

149

Die Frage, ob ein Arbeitsvertrag unmittelbar anschließt oder ob eine Unterbre-

chung vorliegt, ist vor dem Hintergrund zu beantworten, daß es der Gesetzgeber

vermeiden wollte, daß sich der Überlassende zu Lasten der Bundesanstalt für Ar-

beit dem Beschäftigungsrisiko entzieht und die Bundesanstalt für Arbeit regelmä-

ßig anfallende Zeiten der Arbeitslosigkeit durch die Gewährung von Arbeitslosen-

unterstützung überbrücken muß851. Insoweit ist der Begriff „unmittelbar“ i. S. d.

Nr. 3 ein gänzlich anderer als der i. S. d. Nr. 6852. Es ist zwar im Rahmen der Nr. 3

ebenfalls eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Diese wird aber, sofern

nicht der Überlassende den Lohn durchgehend zahlt, bereits bei zeitlich nicht voll-

kommen unerheblichen Unterbrechungen regelmäßig zu einer Verneinung des

Merkmals „unmittelbar“ führen müssen, ohne daß es auf die Gründe für die Un-

terbrechung ankommen wird.

Eine wiederholte Befristung ist im Einklang mit dem Sinn und Zweck des § 3

Abs. 1 Nr. 3 AÜG bei einer erheblichen Unterbrechung als erstmalig und daher

zulässig zu erachten, wenn der Arbeitnehmer während der Unterbrechungszeit-

räume keine Leistungen aus der Sozialversicherung, insbesondere kein Arbeitslo-

sengeld, erhält und die Unterbrechung jedenfalls nicht auf Veranlassung des Ver-

leihers eintritt853.

4. Befristungsähnliche Begrenzungen der Vertragsdauer

Aus dem Schutzzweck der Norm, Umgehungen des Beschäftigungsrisikos durch

den Überlassenden zu verhindern, muß geschlossen werden, daß nicht nur Befri-

stungen des Arbeitsverhältnisses bei Vertragsschluß, sondern auch nachträgliche

Befristungen unter ihren Anwendungsbereich fallen854. Darüber hinaus ist die

Vorschrift nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich auf vertragliche Gestaltungs-

mittel, die einer Befristung gleichkommen, beispielsweise auf Aufhebungsverträ-

ge855 etc., entsprechend anzuwenden856, 857.

tigungspolitisch motivierten Norm des § 1 Abs. 1 BeschFG als spezielle Bestimmung vorgehe (vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 9, Rz. 19b; ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 40, § 3 AÜG, Rz. 24; Friedhofen/Weber, NZA 1985, S. 337, 338 [zu § 9 Nr. 2 AÜG]; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 121, m. w. N.; tend. a. A. Schubel, BB 1985, S. 1606). Insoweit ändert sich nicht die juri-stische Wertung, sondern ihre (dem gesetzgeberischen Willen entsprechende) Auswirkung.

851 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 249; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 249.

852 S. dazu § 9 VI 1 d [S. 179 f.]. 853 Vgl. Groeger, DB 1998, S. 470, 472 f. 854 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 116, 122. 855 Wird der Aufhebungsvertrag bereits bei Vertragsschluß unterzeichnet, liegt schon nach

§ 117 Abs. 2 BGB eine Befristung vor (vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 217). Entsprechendes gilt für vordatierte Arbeitnehmerkündigungen (vgl. ders., Einleitung, Rz. 246). Wird der Auf-

150

a. Vereinbarung von Beschäftigungspausen und Beschäftigung auf Abruf

Zu diesen funktionsgleichen rechtlichen Gestaltungsmitteln gehört die Vereinba-

rung längerer Beschäftigungspausen in Form unbezahlten Sonderurlaubs858. Sie

ist nur zulässig, sofern ein sachlicher Grund in der Person des Leiharbeitnehmers

vorliegt und im Leiharbeitsvertrag in nachvollziehbarer Weise angegeben ist859.

(1) Beschäftigung auf Abruf vor Erlaß des § 4 BeschFG

Anders sieht es aus, wenn sich der Überlassende vorbehält, wegen der unsicheren

Auftragslage allein zu bestimmen, wann der Leiharbeitnehmer unbezahlten Son-

derurlaub zu nehmen bzw. aus ihm zurückzukehren hat860, d. h., wenn der Arbeit-

nehmer „auf Abruf“ tätig wird und zwischendurch die gegenseitigen Rechte und

Pflichten ruhen. Diese sog. Abrufarbeitsverhältnisse sind – bei Betrachtung der

Rechtslage vor Erlaß des § 4 BeschFG861 – als unzulässig zu erachten.

Das Bundessozialgerichts862führt zutreffend als Begründung an, daß der Überlas-

sende das Beschäftigungsrisiko nicht trägt, wenn es ihm einschränkungslos frei-

steht, die Arbeitskraft des Leiharbeitnehmers trotz Verfügbarkeit nur bei Vorlie-

gen entsprechender Einsatzmöglichkeiten anzufordern863. Ein Fall der vermuteten

Arbeitsvermittlung ist sogar dann anzunehmen, wenn für die Abrufbeschäftigung

ein sachlicher Grund in der Person des Leiharbeitnehmers existiert, da der sachli-

che Grund in der Person des Überlassenden überwiegt: Er ist es, der entscheidet,

ob der Arbeitnehmer eingesetzt wird864.

Anders liegt es nur in der von Engelbrecht gebildeten Fallgestaltung, daß der

Überlassende mit dem Leiharbeitnehmer einen Rahmenvertrag schließt, „inner-

halb dessen der Leiharbeitnehmer kurzfristige Einzelverträge ohne Verstoß gegen

§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 5 AÜG vereinbart (»abruft«)“865. Bei dieser Konstellation

hebungsvertrag erst später geschlossen, ist zu berücksichtigen, daß er letztlich dieselben Rechtsfolgen herbeiführt wie eine Befristung (vgl. ders., Einleitung, Rz. 220).

856 Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 27; Hamann, NZS 1995, S. 493, 494. 857 Es ist den Überlassenden unbenommen, die Wirksamkeit der Leiharbeitsverträge, wie es in

der Praxis häufig vorkommt, mittels aufschiebender Bedingungen (§ 158 Abs. 1 BGB) an den ersten Arbeitseinsatz bei einem Entleiher zu knüpfen.

858 Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 27; Schüren, Einleitung, Rz. 222, § 3 AÜG, Rz. 122. 859 Vgl. BSG, NJW 1978, S. 853, 855; zust. Kaufmann, Rz. 125; a. A. hins. des Erfordernisses

einer Substantiierung der sachlichen Gründe: Engelbrecht, S. 101. 860 Vgl. BAG, NJW 1981, S. 781 f.; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39a. 861 Verkündet als Art. 1 BeschFG 1985. 862 BSG, NJW 1978, S. 853, 855; ähnlich BAG, DB 1973, S. 827, allerdings ohne einen vermitt-

lungsrechtlichen Bezug herzustellen. 863 Vgl. auch allg. für „normale“ Arbeitsverhältnisse: BAG, NJW 1981, S. 781, das solche Abruf-

arbeitsverhältnisse als eine Umgehung des § 615 BGB wertet. 864 Vgl. BSG, NJW 1978, S. 853, 855. 865 Engelbrecht, S. 101.

151

wird dem Leiharbeitnehmer ein Optionsrecht eingeräumt, so daß eine Einflußnah-

me des Überlassenden in der Tat ausscheidet. Hingegen muß die praktische Rele-

vanz dieser Vertragsgestaltung ernsthaft bezweifelt werden. Sie birgt für den

Überlassenden das nicht kalkulierbare Risiko, daß der Leiharbeitnehmer sein Op-

tionsrecht just dann ausübt, wenn eine Einsatzmöglichkeit nicht gegeben ist, der

damit geschlossene, befristete Leiharbeitsvertrag aber wiederum gerade zu einem

Zeitpunkt endet, indem eine Überlassungsmöglichkeit entsteht.

Selbst wenn das Optionsrecht z. B. an die aufschiebende Bedingung des Beste-

hens einer Einsatzmöglichkeit i. S. d. § 158 Abs. 1 BGB geknüpft würde, verblie-

be für den Überlassenden in unternehmensplanerischer Hinsicht noch immer die

Unwägbarkeit, ob das Optionsrecht vom Leiharbeitnehmer ausgeübt wird oder ob

er sich kurzfristig um die Einstellung eines anderen Arbeitnehmers bemühen muß.

(2) Beschäftigung auf Abruf nach Erlaß des § 4 BeschFG

Umstritten ist die Frage, ob der Erlaß des § 4 BeschFG die Rechtslage geändert

hat. Nach dieser Norm können Arbeitgeber und Arbeitnehmer zulässig verein-

baren, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsan-

fall zu erbringen hat866, 867, sofern eine wöchentliche und tägliche Mindestarbeits-

zeit festgelegt wird. Geschieht dies nicht, gelten die wöchentlichen und täglichen

Mindestarbeitszeiten des § 4 Abs. 1 2. HS. und Abs. 3 BeschFG als vereinbart868.

(a) Herrschende Ansicht

Überwiegend wird eine solche vertragliche Regelung im Bereich der gewerbsmä-

ßigen Arbeitnehmerüberlassung – selbst bei Vorliegen eines sachlichen Grundes

in der Person des Leiharbeitnehmers – als ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3

AÜG angesehen869. Als Begründung wird angeführt, daß eine entsprechende Ver-

tragsgestaltung infolge der Unregelmäßigkeit des Arbeitseinsatzes zur Folge habe,

daß der Überlassende durch die Vereinbarung einer geringeren wöchentlichen

oder täglichen Mindestarbeitszeit die darüber hinaus bestehenden Beschäftigungs-

risiken (z. B. Lohnfortzahlung an Feiertagen oder im Krankheitsfall870) unter Ver-

866 Sog. KAPOVAZ (= kapazitätsorientierte, variable Arbeitszeit). 867 Vgl. zu den Vor - und Nachteilen der KAPOVAZ: Malzahn, ArbuR 1985, S. 137, 139 f. 868 Vgl. ausf. dazu: MünchArbR-Schüren, § 166, Rz. 1 ff. 869 Vgl. BSG, NZA 1993, S. 527, 528; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 50c, Art. 1 § 3, Rz.

39b, Art. 1 § 11, Rz. 24; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 126; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 27; Schaub, § 120, Rz. 47; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 62; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 80.

870 S. §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 S. 1 EFZG.

152

stoß gegen die zwingend ausgestaltete Annahmeverzugsregelung des § 11 Abs. 4

S. 2 AÜG i. V. m. § 615 S. 1 BGB auf den Leiharbeitnehmer verlagern könne.

Das bedeute wiederum, daß sich das Tätigkeitsfeld des Überlassenden weitgehend

auf die Wahrnehmung von Vermittlungsaufgaben reduziere871.

(b) Gegenmeinung

Gegen diese Ansicht wenden sich z. B. Eckardt872, Schubel873, Schüren874 und

Wank875. Leiharbeit sei prinzipiell als Teilzeitarbeit möglich. Mit Erlaß des § 4

BeschFG habe sich die rechtliche Situation hinsichtlich der Abrufarbeitsverhält-

nisse – als besondere Erscheinungsform der Teilzeitarbeitsverhältnisse – grundle-

gend gewandelt. Solche Vertragsgestaltungen seien nunmehr grundsätzlich zuläs-

sig, wenn ein festes Arbeitsdeputat zu erbringen sei876 und nur die Verteilung die-

ser Arbeitszeit nach Bedarf erfolge. Der Überlassende trage daher das Beschäfti-

gungsrisiko, da er Arbeitsdeputate, die er nicht abrufe, nach § 615 S. 1 BGB i. V.

m. § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG vergüten müsse. Die gegenteilige Ansicht des Bundesso-

zialgerichts877 beruhe darauf, daß das Gericht von Fallgestaltungen ausgehe, in

denen der Überlassende keiner zeitlichen Beschränkung unterliege und der Leih-

arbeitnehmer keinen Mindestanspruch auf Beschäftigung und Vergütung habe.

(c) Eigene Auffassung

Der Auffassung von Eckardt, Schubel und Schüren ist zum Teil zuzustimmen.

Soll durch die Arbeitnehmerüberlassung der Markt der Arbeitnehmer mit kurzfri-

stigem Arbeitswunsch mobilisiert werden878, so ist es nur konsequent, den Leihar-

beitnehmern den Zugang zu Teilzeitarbeitsverhältnissen zu ermöglichen. Die Fol-

ge muß sein, daß Teilzeitleiharbeitnehmer sonstigen Teilzeitarbeitnehmern grund-

sätzlich rechtlich gleichgestellt sind, es sei denn, daß die Besonderheiten des Ar-

beitnehmerüberlassungsgewerbes ausnahmsweise eine andere rechtliche Regelung

gebieten.

871 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 39b, 50; Schaub, § 120, Rz. 47. 872 Eckardt, JA 1989, S. 393, 399. 873 Schubel, BB 1985, S. 1606, 1607. 874 Schüren, Einleitung, Rz. 156 ff., § 3 AÜG, Rz. 123 f.; s. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 373. 875 ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 27. 876 Vgl. zu den die Abrufarbeit betreffenden Vorschriften des BeschFG die allg. Kritik von Ha-

nau, NZA 1984, S. 345, 347, u. Malzahn, ArbuR 1985, S. 137 ff.; vgl. ferner zu der Frage, inwieweit in Tarifverträgen von § 4 Abs. 1 BeschFG abgewichen werden darf: BAG, DB 1992, S. 1785 f., m. Anm. v. Schüren, DB 1992, S. 1786 f.

877 BSG, NJW 1978, S. 853 ff. 878 Vgl. BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 269.

153

Eine solche Ausnahme kann für den Bereich der Abrufarbeitsverhältnisse nicht

generell angenommen werden. Der Überlassende trägt bei Abrufarbeitsverträgen

mit festem Arbeitsdeputat nach § 615 S. 1 BGB i. V. m. § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG879

prinzipiell das Vergütungsrisiko. Soweit Becker/Wulfgramm880 dagegen einwen-

den, daß dem Überlassenden beispielsweise das Risiko der Lohnfortzahlung im

Krankheitsfall nicht obliege, übersehen sie, daß das ein Umstand ist, der nicht aus

der Besonderheit der Leiharbeitsvertragsverhältnisse resultiert, sondern der den

Abrufarbeitsverhältnissen als solchen unmittelbar anhaftet und deshalb ihre pau-

schale rechtliche Sonderbehandlung im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung

nicht rechtfertigt. Vielmehr muß eine individuelle Prüfung erfolgen, ob das jewei-

lige Abrufleiharbeitsvertragsverhältnis die schutzwürdigen Interessen des Leihar-

beitnehmers verletzt und deshalb unzulässig ist881.

Dennoch kann der Ansicht von Schüren insoweit nicht gefolgt werden, als der

Eindruck vermittelt wird, daß „nur noch eine Beschäftigung mit einem festen Ar-

beitsdeputat … in Betracht“ komme und daß deshalb die Bedenken des Bundesso-

zialgerichts „nicht mehr relevant“ seien882. Schüren geht selbst davon aus, daß die

„Vereinbarung eines gesetzeskonform gestalteten Abruf-Leiharbeitsverhältnisses

… kein Versagungsgrund i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 3“ sei883.

Ist dagegen das Leiharbeitsvertragsverhältnis nicht gesetzeskonform ausgestaltet,

wird also im Leiharbeitsvertrag weder eine wöchentliche und tägliche Mindestar-

beitszeit festgelegt noch auf die im BeschFG vorgesehenen Mindestarbeitszeiten

zumindest Bezug genommen, so indiziert diese Vertragsgestaltung, daß der Über-

lassende eine Einschränkung seines Leistungsbestimmungsrechts und damit eine

Tragung des Vergütungsrisikos nicht hinnehmen oder zumindest nicht offenbaren

will884. Er will augenscheinlich nicht Arbeitgeber, sondern Arbeitsvermittler sein.

Denn sein Arbeitgeberrisiko wird nicht „nur insoweit verringert, als er den Zeit-

punkt der Erbringung des festgelegten Arbeitsumfangs angeben darf“885. Er legt

vielmehr bereits den Arbeitsumfang als solchen nicht fest bzw. offen.

879 Vgl. zu dieser Norm näher: § 9 VII [S. 191 ff.]. 880 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 50. 881 So ist zu beachten, ob der Arbeitnehmer Kinder oder Pflegebedürftige zu betreuen oder eine

weitere Erwerbstätigkeit übernommen hat (vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 158). Die Vereinba-rung eines Abrufarbeitsverhältnisses darf auch nicht dazu mißbraucht werden, Krankheitszei-ten durch Nichtabruf in „Freizeit“ zu verwandeln. Bei Krankheit ist daher zu ermitteln, ob/wann der Arbeitnehmer ohne Erkrankung eingesetzt worden wäre (vgl. ders., Einleitung, Rz. 176 f., m. w. Ausf. zur Berechnung des fortzuzahlenden Entgelts).

882 Schüren, Einleitung, Rz. 156, 157. 883 Schüren, § 3 AÜG, Rz. 124. 884 Die gesetzliche Ergebniskorrektur in § 4 Abs. 1 2. HS., Abs. 3 BeschFG, daß dann Min-

destarbeitszeiten als vereinbart gelten, ändert daran nichts. 885 So der Gesichtspunkt, auf den Eckardt, JA 1989, S. 393, 399, abstellt.

154

Es ist deshalb interessengerecht, Abrufleiharbeitsvertragsverhältnisse ohne Festle-

gung eines festen Arbeitsdeputats dem Vermutungstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 3

AÜG zuzuordnen886. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kann also kei-

neswegs als obsolet bezeichnet werden. Ihr kommt nur bezüglich der gesetzeskon-

formen Abrufarbeitsverhältnisse keine Bedeutung zu.

b. Vereinbarung eines fest befristeten Probearbeitsverhältnisses

Das Befristungsverbot887 des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG erfaßt ferner fest befristete

Probearbeitsverhältnisse. Eine solche Anstellung auf Probe dient nämlich vorran-

gig den Interessen des Überlassenden, dem die Möglichkeit gegeben wird, sich

ein Urteil darüber zu bilden, ob der Leiharbeitnehmer für die in Frage kommende

Stellung geeignet ist888, 889. Liegen dagegen die Befristungsgründe in der Person

des Leiharbeitnehmers (z. B. Zweifel an der ordnungsgemäßen Betriebsorganisa-

tion des Überlassenden890), ist die Befristung generell zulässig891.

Eine Änderung der Rechtslage ist allerdings durch die Neufassung der Nr. 3 durch

Art. 63 Nr. 7 lit. b, 8 lit. a AFRG insoweit eingetreten, als nur noch die wiederhol-

te Befristung erfaßt wird. Stellt der Überlassende also den Arbeitnehmer eine

Weile nach Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses erneut ein, ist eine

Befristung z. B. zum Zwecke der (erneuten) Erprobung unzulässig.

c. Auflösend bedingte Leiharbeitsvertragsverhältnisse

Ein weiterer Anwendungsfall des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG sind die auflösend be-

dingten Leiharbeitsverträge. Auch bei ihnen ist die vermittlungsrechtliche Interes-

senlage mit derjenigen bei der Befristung vergleichbar892. Unzulässig ist daher die

Verknüpfung des Arbeitsvertrages mit der auflösenden Bedingung des Fehlens

von Anschlußaufträgen.

886 Die zivilrechtliche Folge ist die Unwirksamkeit der Abruf-Abrede gemäß § 9 Nr. 2 AÜG

(analog) und das Zustandekommen eines „normalen“ Leiharbeitsvertragsverhältnisses. 887 Vgl. zur Verwendung des Begriffs „Verbot“ im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1 Nr. 3 - 5

AÜG: Engelbrecht, S. 65. 888 Vgl. LAG Hamm, LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG, S. 8; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 40;

ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 29; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 119, m. w. N. 889 Generell unbedenklich ist dagegen die Vereinbarung eines unbefristeten Leiharbeitsvertrags-

verhältnisses i. V. m. einer Probezeit (vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 40, m. w. N. bzgl. der gesetzlich zulässigen Mindestkündigungsfristen).

890 Vgl. zu diesem Bsp. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 40. 891 Vgl. LAG Hamm, LAGE, Nr. 4 zu § 9 AÜG, S. 9. 892 Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 32, 34.

155

Dagegen ist die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung vermittlungsrechtlich

nicht zu beanstanden, sofern ein sachlicher Grund in der Person des Leiharbeit-

nehmers sie rechtfertigt und im Arbeitsvertrag konkret bezeichnet ist893, 894.

IV. Vermutungstatbestand der unzulässigen Wiedereinstellung (§ 1 Abs. 2

AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG)

Das Befristungsverbot (Nr. 3) wird durch den Vermutungsgrund der unzulässigen

Wiedereinstellung in § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG ergänzt. Durch ihn soll ebenfalls ge-

währleistet werden, daß der Überlassende das Arbeitgeberrisiko, daß u. a. darin

besteht, den Leiharbeitnehmer entlohnen zu müssen, obwohl eine Einsatzmöglich-

keit bei einem Entleiher nicht besteht, nicht zu umgehen versucht895. So soll ver-

hindert werden, daß er den Leiharbeitnehmer zwar zunächst unbefristet beschäf-

tigt, das Arbeitsverhältnis zu diesem aber im Fall fehlender Einsatzmöglichkeiten

immer wieder durch Kündigungen unterbricht, um ihn dann – bei entsprechender

Nachfrage von Entleihern – innerhalb von drei Monaten erneut einzustellen896.

Arbeitsrechtlich hat die Wiedereinstellung des Leiharbeitnehmers nach § 9 Nr. 3

AÜG zur Folge, daß die vorherige Kündigung durch den Überlassenden unwirk-

sam ist. Der Überlassende ist demnach zur Entrichtung des Arbeitsentgelts für die

Zeit zwischen Kündigung und Wiedereinstellung verpflichtet, unabhängig davon,

ob der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbietet (§ 10 Abs. 4 S. 1 AÜG).

1. Kündigungen seitens des Überlassenden

Der Vermutungstatbestand der Nr. 4 erfaßt nach seinem Wortlaut nur Kündigun-

gen seitens des Überlassenden. Die Vorschrift findet grundsätzlich keine Anwen-

dung, wenn der Arbeitnehmer das Vertragsverhältnis kündigt oder wenn das Ar-

beitsverhältnis in sonstiger Weise (Aufhebungsvertrag, Befristung etc.) endet897.

893 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 37; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 24;

Schüren, § 3 AÜG, Rz. 122. 894 Allerdings wird z. T. die Zulässigkeit der Verknüpfung von Arbeitsverträgen mit auflösenden

Bedingungen im allgemeinen Arbeitsvertragsrecht grdsl. abgelehnt (vgl. dazu Falkenberg, DB 1979, S. 590, 591; Sieg, SAE 1981, S. 8; s. auch Staud.-Preis, Vorbem zu § 620, Rz. 20; Zöllner/Loritz, § 21 I 4, S. 271 f.; ausdr. offen gelassen wurde diese Frage im Urteil des BAG v. 19.06.1980, SAE 1981, S. 4, 6).

895 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 42. 896 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12. 897 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 43; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 31; Franßen/Haesen,

Art. 1 § 3, Rz. 45; Kaufmann, Rz. 134; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 31; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 129.

156

a. Ordentliche Kündigungen aus betrieblichen Gründen

Die Wiedereinstellungssperre greift in jedem Fall, wenn das Leiharbeitsvertrags-

verhältnis durch eine ordentliche Kündigung des Überlassenden endet, die in den

besonderen Verhältnissen seines Betriebes (z. B. fehlende Anschlußverträge) ihre

Ursache hat898. Es ist nämlich der klassische Fall der Abwälzung des Lohnzah-

lungsrisikos, wenn der Überlassende dem Leiharbeitnehmer immer dann kündigt,

wenn es an Einsatzmöglichkeiten fehlt, ihn aber sofort wiedereinstellt, sobald sich

die Auftragslage bessert899.

b. Sonstige Kündigungen

Problematischer sind die nicht betriebsbedingten ordentlichen und die außeror-

dentlichen Arbeitgeberkündigungen.

(1) Meinungsstand

Becker/Wulfgramm900 und Schubel/Engelbrecht901 vertreten die Ansicht, daß der

Vermutungstatbestand der Nr. 4 auf betriebsbedingte Kündigungen beschränkt

sei902. Sei die Kündigung nicht betriebsbedingt, erfolge sie also ausschließlich aus

Gründen, die in der Person oder in dem Verhalten des Leiharbeitnehmers zu fin-

den seien, bestehe kein besonderes Schutzbedürfnis. Denn sonst würde der Leih-

arbeitnehmer entgegen § 1 Abs. 2 KSchG gegenüber den übrigen Arbeitnehmern

bessergestellt. Das entspreche aber nicht der Zielsetzung des AÜG903.

Die außerordentlichen Kündigungen des Überlassenden nach § 626 BGB seien

ebenfalls von § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG ausgenommen. Führten personen - und ver-

haltensbedingte Gründe, die „nur“ zu einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung

berechtigten, bereits zu einer Nichtanwendung der Nr. 4, so müsse die Norm erst

recht unanwendbar sein, wenn die Gründe zugleich wichtige Gründe i. S. d.

§ 626 BGB seien und deshalb eine außerordentliche Kündigung erlaubten904.

Allerdings könne vom Vorliegen eines wichtigen Grundes mangels Unzumutbar-

keit905 der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgegangen werden, wenn

898 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 43; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 30;

Schüren, § 3 AÜG, Rz. 132; ebenso wohl Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 21 f. 899 Vgl. BSG, BB 1993, S. 437, 1. Ls. (= DB 1993, S. 541; dort nicht abgedruckt). 900 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 43. 901 Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 22. 902 Ebenso Hamann, NZS 1995, S. 493, 496. 903 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 43. 904 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 43. 905 Vgl. allg. zum Begriff „Unzumutbarkeit“: Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 626, Rz. 39 f., 44.

157

die Verfehlung des Leiharbeitnehmers für die individuelle Entscheidungsfindung

des Überlassenden unerheblich sei. Ein solcher Fall liege vor, wenn die Verfeh-

lung zwar grundsätzlich die außerordentliche Kündigung rechtfertigen würde, der

Überlassende aber den „wichtigen Grund“ bloß vorschiebe und in Wahrheit be-

triebliche Interessen verfolge906.

Gegen diese enge Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG wendet sich die wohl

herrschende Lehre907. Nr. 4 nenne als Anknüpfungspunkt nur die Kündigung des

Überlassenden, ohne weitere Einschränkungen vorzugeben. Insbesondere sei – an-

ders als in Nr. 3 – keine Ausnahme für Kündigungen vorgesehen, die ihren Grund

in den persönlichen Verhältnissen des Leiharbeitnehmers hätten908. Entsprechen-

des gelte für außerordentliche Arbeitgeberkündigungen909. Den Interessen des

Überlassenden sei dadurch Genüge getan, daß die Vorschrift nicht an die Kündi-

gung als solche, sondern an die nachfolgende und im übrigen freiwillige Wieder-

einstellung anknüpfe. Zudem zeige die Wiedereinstellung nach einer Kündigung

aus wichtigem Grund, daß dem Überlassenden die Weiterbeschäftigung des Leih-

arbeitnehmers offensichtlich nach wie vor zumutbar sei910.

(2) Stellungnahme

Eine nähere Auseinandersetzung mit den Begründungen der jeweiligen Meinun-

gen führt zunächst zu der Feststellung, daß für die herrschende Lehre der Geset-

zeswortlaut spricht. Der Gesetzgeber differenziert, obwohl er die entsprechende

Problematik in Nr. 3 erkannt hat, nicht zwischen betrieblich bedingten ordentli-

chen und (ordentlichen oder außerordentlichen) Kündigungen, die ihren Grund in

der Person oder dem Verhalten des Leiharbeitnehmers haben.

Der einzige Anhaltspunkt dafür, daß speziell die außerordentliche Kündigung

vom Anwendungsbereich der Norm ausgenommen sein könnte, ergibt sich aus der

906 So wohl auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 43. Das kann jedoch nicht bedeuten, daß

eine außerordentliche Kündigung bei nachfolgender Wiedereinstellung innerhalb der Sperr-frist immer bereits dann nach § 9 Nr. 3 AÜG unwirksam ist, wenn sie auch den betrieblichen Erfordernissen entgegenkommt. Sonst könnte sie nämlich nur als nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG bzw. § 9 Nr. 3 AÜG unbedenklich zu erachten sein, wenn sie zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem der Leiharbeitnehmer schlicht unentbehrlich ist, weil es nur dann den betrieblichen Er-fordernissen nicht entgegenkäme; § 626 BGB wäre – allein unter dem Gesichtspunkt einer Wiedereinstellung innerhalb der Sperrfrist – faktisch bedeutungslos.

907 Vgl. BSG, DB 1993, S. 541; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 32; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 43; Kaufmann, Rz. 132; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 130; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 132; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 85.

908 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 132. 909 Vgl. BSG, DB 1993, S. 541; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 379a; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 85. 910 Vgl. BSG, DB 1993, S. 541; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 32; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3,

Rz. 43; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 379a; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 130; Sandmann/ Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 30; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 132.

158

amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf, laut derer der Überlassende das

Beschäftigungsrisiko von sich abwälze, „wenn er den Leiharbeitnehmer zwar un-

befristet“ einstelle, „derartige Arbeitsverhältnisse aber durch ordentliche Kündi-

gungen immer wieder“ unterbreche911.

Diese Schlußfolgerung ist indessen nicht zwingend, da nicht zu erkennen ist, daß

außerordentliche Kündigungen definitiv ausgenommen sein sollen.

Eine einschränkende Auslegung der Vorschrift ist auch überhaupt nicht ange-

bracht, da der Verdacht der Abwälzung des Arbeitgeberrisikos nicht an die Kündi-

gung, sondern an die nachfolgende Wiedereinstellung anknüpft. Es wird die Ver-

tragsfreiheit des Überlassenden beschränkt, nicht seine Kündigungsfreiheit912, mit

der Folge, daß grundsätzlich jede – also selbst die betriebsbedingte ordentliche –

Arbeitgeberkündigung vermittlungsrechtlich zulässig ist913.

Zudem ist der Zeitraum, für den die Beschränkung der Vertragsfreiheit gilt, mit

drei Monaten recht kurz und überschaubar. Nach Verstreichen eines (erheblich)

längeren Zeitraums wäre eine Wiedereinstellung desselben Arbeitnehmers u. U.

nicht sonderlich auffällig. Die Wiedereinstellung nach dieser kurzen Zeitspanne

indiziert aber, daß dem Überlassenden die Weiterbeschäftigung offensichtlich zu-

mutbar ist914. Immerhin ist es schon ungewöhnlich, daß ein Arbeitgeber nach Aus-

spruch einer z. B. verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung denselben

Arbeitnehmer alsbald wiedereinstellt. Ein Eingreifen der Vermutung ist deshalb

zur Verhinderung einer Umgehung des Arbeitgeberrisikos gerechtfertigt915.

Der Überlassende kann die von der Wiedereinstellung ausgehende Indizwirkung

der Umgehung des Beschäftigungsrisikos dadurch beseitigen, daß er bei Abschluß

des „neuen“ Arbeitsvertrages mit dem Leiharbeitnehmer die Nachentrichtung des

Arbeitsentgelts für den der Kündigung nachfolgenden Zeitraum vereinbart. Er

dokumentiert so, daß er mit der Kündigung nicht die Abwälzung des Lohnzah-

lungsrisikos bezweckte: Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG ist widerlegt916.

Entgegen Becker/Wulfgramm geht es nicht um eine Besserstellung der Leiharbeit-

nehmer gegenüber den übrigen Arbeitnehmern. Davon könnte nur gesprochen

werden, wenn aufgrund der herrschenden Ansicht eine personen - oder verhaltens-

bedingte außer -/ordentliche Arbeitgeberkündigung grundsätzlich ausgeschlossen

911 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12. 912 Vgl. Ulber, § 3 AÜG, Rz. 85. 913 Eine Ausnahme besteht, wenn zugleich ein Verstoß gegen das Synchronisationsverbot des

§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG vorliegt; vgl. dazu § 9 V 3 [S. 169 ff.]. 914 Vgl. Ulber, § 3 AÜG, Rz. 85. 915 Hat sich die Situation derart geändert, daß dem Überlassenden keine andere Wahl bleibt, als

denselben Leiharbeitnehmer wiedereinzustellen, kommt ein Widerlegung der Vermutung in Betracht (vgl. § 12 II 4 [S. 217 ff.]).

916 Vgl. Engelbrecht, S. 101.

159

wäre. Das ist aber nicht der Fall. Ein erweiterter Kündigungsschutz des Leihar-

beitnehmers ist nicht zu konstatieren, d. h., er teilt (zunächst) das Schicksal jedes

Arbeitnehmers. Seine aus § 9 Nr. 3 AÜG resultierende „Besserstellung“ tritt erst

ein, wenn der Überlassende wiederholt mit ihm innerhalb der Sperrfrist erneut

kontrahiert, und auch nur insoweit, als er vom Überlassenden die durchgehende

Zahlung des Arbeitsentgelts verlangen kann. Durch diese „Besserstellung“ wer-

den die Nachteile kompensiert, welche die Atypizität des Leiharbeitsvertragsver-

hältnisses für den Sozialschutz des Leiharbeitnehmers mit sich bringt. Denn die

Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung ist aufgrund des Umstandes, daß der

Leiharbeitnehmer seinen Arbeitsplatz nicht im Betrieb des Überlassenden hat,

größer als bei anderen Arbeitsverhältnissen. Würde nur die betriebsbedingte Kün-

digung von § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG erfaßt, so würde der Anreiz erhöht, eine be-

triebsbedingte Kündigung als personen - oder verhaltensbedingte Kündigung zu

„tarnen“, um die Norm zu umgehen.

2. Funktionsgleiche rechtliche Gestaltungsmittel und Umgehungsversuche

§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG ist über seinen Wortlaut hinaus auf solche rechtlichen Ge-

staltungsmittel anwendbar, die einer Kündigung des Überlassenden funktions-

gleich sind und die Möglichkeit der Umgehung der Norm eröffnen917.

a. Durch den Überlassenden veranlaßte Eigenkündigungen

So ist Nr. 4 auf ordentliche und außerordentliche Kündigungen seitens des Leihar-

beitnehmers entsprechend anzuwenden, wenn diese durch den Überlassenden ver-

anlaßt sind918. Es macht nämlich hinsichtlich der Abwälzung des Beschäftigungs-

risikos durch Kündigung und Wiedereinstellung keinen Unterschied, ob der Über-

lassende dem Leiharbeitnehmer kündigt oder ob er ihn zu einer Kündigung treibt,

um nicht selbst kündigen zu müssen.

Der von Franßen/Haesen befürworteten Analogie zu Nr. 3919 kann nicht zuge-

stimmt werden. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG ist auf die einvernehmliche Begrenzung

des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet und nicht wie Nr. 4 auf die einseitige Ver-

tragsbeendigung. Eine analoge Anwendung der Nr. 3 würde im Ergebnis bedeu-

917 Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 31; Hamann, NZS 1995, S. 493, 496; Schüren, § 3 AÜG,

Rz. 129. 918 Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 380 (unter Verweis auf § 112a Abs. 1 S. 2 BetrVG); Kauf-

mann, Rz. 134; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 130; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 85. 919 Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 46; ebenso ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 31; vgl. auch Schüren,

§ 3 AÜG, Rz. 122.

160

ten, daß die Kündigungsfreiheit des Leiharbeitnehmers eingeschränkt wäre. Der

Leiharbeitnehmer könnte sich von dem unbefristeten Arbeitsverhältnis nicht ein-

seitig lösen. Das Vertragsverhältnis würde entgegen seinem erklärten Willen fort-

bestehen, da der sachliche Grund für die Vertragsbeendigung nicht in seiner Per-

son läge920.

Interessengerechter ist es, das Arbeitsverhältnis durch die Eigenkündigung des

Leiharbeitnehmers enden zu lassen und erst an seine Wiedereinstellung innerhalb

der Sperrfrist die für den Überlassenden nachteiligen Rechtsfolgen zu knüpfen.

Etwas anderes nur gilt in den Fällen, in denen die „Eigenkündigung“ des Leihar-

beitnehmers als Annahme eines Aufhebungsvertragsangebots des Überlassenden

zu werten ist. Dieser „verdeckte“ Aufhebungsvertrag stellt eine einvernehmliche

Vertragsbegrenzung dar und ist daher dem sachnäheren Vermutungstatbestand der

Nr. 3 zuzuordnen921. Der Leiharbeitnehmer hat bei diesen Konstellationen nach

wie vor die Möglichkeit, das Vertragsverhältnis durch eine „richtige“ Eigenkündi-

gung zu beenden. Seine Kündigungsfreiheit wird somit nicht eingeschränkt.

b. Kollusives Zusammenwirken mehrerer Überlassender

Der Vermutungstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG greift schließlich auch ein,

wenn mehrere Überlassende diese Norm und folglich das Beschäftigungsrisiko

dadurch zu umgehen versuchen, daß sie Leiharbeitnehmer in kollusivem Zusam-

menwirken922 wechselseitig innerhalb der dreimonatigen Sperrfrist einstellen923.

Das Bundesarbeitsgericht nimmt insoweit eine „Durchgriffshaftung“924 an, sofern

der „neue“ Arbeitgeber sich in objektiv dem Zweck der Rechtsordnung widerspre-

chender und damit gegen Treu und Glauben bzw. die guten Sitten verstoßender

Weise auf die förmliche Verschiedenheit der Unternehmen berufe925.

920 Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die veranlaßte Eigenkündigung vermittlungs - (§ 3

Abs. 1 Nr. 3 AÜG) und arbeitsrechtlich (§ 9 Nr. 2 AÜG) unterschiedlich beurteilt würde. 921 Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 46; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 131. 922 Dafür wird es schon ausreichen, daß die Überlassenden ein „Gentlemen’s Agreement“ prak-

tizieren (a. A. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 386), denn sobald eine (stillschweigende) Über-einkunft zwischen ihnen besteht, ist eine Umgehung des Verbots intendiert.

923 Vgl. Fn. 792 [S. 138]. 924 Vgl. zu diesem Begriff die Kritik von Reuter, AP Nr. 1 zu § 9 AÜG, Bl. 8. 925 BAG, NZA 1988, S. 541, 543 f., m. Anm. v. Reuter, AP Nr. 1 zu § 9 AÜG (zum Sachverhalt:

Der „neue“ Arbeitgeber, eine GmbH, war zugleich persönlich haftende Gesellschafterin des beklagten „alten“ Arbeitgebers. Beide Gesellschaften führten einen gemeinsamen Geschäfts-betrieb [Anschrift, Telefonanschluß etc. waren jeweils identisch] und verfolgten tatsächlich dieselben arbeitstechnischen Zwecke [Rohrleitungsbau und Industriemontagen]. Zudem hatte der nach § 9 Nr. 3 AÜG klagende Arbeitnehmer vorgetragen, daß beide Gesellschaften re-gelmäßig die jeweils von der anderen Gesellschaft gekündigten Arbeitnehmer innerhalb der Sperrfrist eingestellt hätten.); a. A. offenbar Eckardt, a. a. O., S. 399, Fn. 64.

161

Vorzugswürdig ist demgegenüber die Auffassung von Reuter926, der ein gemein-

sames Unternehmen in Form einer BGB-Innengesellschaft annimmt. Dieses Un-

ternehmen kann einer Anwendung des § 9 Nr. 4 AÜG927 nicht dadurch entgehen,

daß nach außen statt der Gesellschaft abwechselnd die Gesellschafter auftreten.

3. Bedeutung des Begriffs „wiederholt“

Auch der Vermutungstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG hat durch Art. 63 Nr. 7

lit. c, 8 lit. b AFRG insoweit eine wesentliche Einschränkung erfahren, als nun-

mehr nur die wiederholte Wiedereinstellung des Leiharbeitnehmers innerhalb der

Dreimonatsfrist unzulässig ist. Die erstmalige Wiedereinstellung des Leiharbeit-

nehmers innerhalb dieser Frist bleibt selbst dann sanktionslos, wenn die Beendi-

gung des Arbeitsverhältnisses auf einer (betriebsbedingten) Kündigung des Über-

lassenden beruht928, so daß der Überlassende die einmalig sanktionslose Möglich-

keit hat, bei sich abzeichnendem Auftragsmangel Leiharbeitnehmer zu entlassen

und kurzfristig bei Verbesserung der Auftragslage wieder einzustellen929.

4. Wiederholte Wiedereinstellung innerhalb der dreimonatigen Sperrfrist

Vermittlungsrechtliche Bedeutung hat die Arbeitgeberkündigung nur, wenn wie-

derholt innerhalb der Dreimonatsfrist eine Wiedereinstellung des Arbeitnehmers

erfolgt. Die arbeitsrechtliche Konsequenz regelt § 9 Nr. 3 AÜG, der allerdings

insoweit unklar gefaßt ist, als er offen läßt, ob die Rechtsfolge der Unwirksamkeit

nur die wiederholte Kündigung erfaßt oder ob auch bereits die erste Kündigung

unwirksam wird930. Da aber die erste Kündigung mit nachfolgender Wiederein-

stellung innerhalb einer Dreimonatsfrist u. U. bereits Jahre zurückliegen kann und

selbst die Arbeitsvertragsparteien jedenfalls hinsichtlich der Vergütung (§ 10

Abs. 4 AÜG) von einem abgeschlossenen Sachverhalt ausgehen werden, ist es

926 Reuter, AP Nr. 1 zu § 9 AÜG, Bl. 8. 927 Der Normzweck des § 9 Nr. 4 AÜG wird in der Praxis z. T. dadurch unterlaufen, daß Unter-

nehmen, die sowohl eine Verleih - als auch eine Vermittlungserlaubnis haben, in ihren Arbeit-nehmerüberlassungsverträgen Klauseln haben, welche die Entleiher zur Zahlung einer Ver-mittlungsprovision verpflichten, wenn sie den/die überlassenen Leiharbeitnehmer binnen ei-ner bestimmten Frist (z. B. sechs Monate) nach Beendigung der Überlassung einstellen. Ob dem Gesetzgeber diese „Nebenwirkung“ der Aufhebung des Vermittlungsmonopols der Bun-desanstalt für Arbeit bewußt war, ist fraglich. Dennoch werden solche Vereinbarungen nicht als Umgehungsversuch beanstandet werden können, solange sich die Höhe der vereinbarten Provision im Rahmen üblicher Arbeitsvermittlungshonorare bewegt (vgl. Kaufmann, Rz. 252, m. w. N.).

928 Vgl. Gaul, NJW 1997, S. 1465, 1469. 929 Vgl. Düwell, AuA 1997, S. 253, 255. 930 Vgl. Groeger, DB 1998, S. 470, 473.

162

sachgerechter, die Rechtsfolge der Unwirksamkeit nur auf die zweite Kündigung

zu beziehen931.

Für die Berechnung der Dreimonatsfrist gelten die §§ 187, 188 BGB932.

a. Beginn der Sperrfrist

Es ist streitig, an welches Ereignis der Beginn der Dreimonatsfrist anknüpft.

Schüren stellt auf die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab933, wäh-

rend z. B. Becker/Wulfgramm und Sandmann/Marschall die Frist mit der „tatsäch-

lichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ beginnen lassen wollen934.

Beide Ansichten vermögen in ihrer Absolutheit nicht zu überzeugen, da die zwei

betrachtenswerten Konstellationen unterschiedliche Wertungen erfordern.

Zunächst sind die Fallgestaltungen vorzustellen, daß die „tatsächliche Beendigung

des Arbeitsverhältnisses“ (damit kann nur das Ende des Arbeitseinsatzes gemeint

sein935) der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorausgeht. Bezüg-

lich dieser Fälle ist der Ansicht von Becker/Wulfgramm und Sandmann/Marschall

entgegenzuhalten, daß der Überlassende auch nach Ablauf der Einsatzzeit Arbeit-

geber ist und die üblichen Arbeitgeberpflichten zu erfüllen hat. Erfüllt er sie

nicht936, greift § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG.

Die Sperrfrist betrifft nur Zeiten, in denen der Überlassende die üblichen Arbeit-

geberpflichten nicht übernimmt und nicht übernehmen muß. Das folgt aus Sinn

und Zweck der Vorschrift. Nr. 4 soll sicherstellen, daß der Überlassende sich

nicht für kurze Zeiträume vom Lohnzahlungsrisiko befreien kann, um kleinere

„Auftragslöcher“ von ein bis zwei Wochen durch Kündigung und nachfolgende

Wiedereinstellung zu überbrücken. Wenn der Überlassende dem Leiharbeitneh-

mer kündigt, soll er dessen Dienste für den Mindestzeitraum von drei Monaten

entbehren müssen. Das ist aber nur dann gewährleistet, wenn der Überlassende

während dieser drei Monate keinen Anspruch auf die Erbringung der Arbeitslei-

stung hat, also nicht „Arbeitgeber“ ist937.

931 Anderenfalls müßte im Einzelfall ggf. die Frage der Verjährung oder des Eingreifens vertrag-

licher Ausschlußfristen gestellt werden, die allerdings im Ergebnis negiert werden müßte. So-lange es einem Arbeitnehmer mangels Bedingungseintritts rechtlich nicht möglich ist, An-sprüche gelten zu machen, können diese nicht verjähren.

932 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 44; Kaufmann, Rz. 133; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 133. 933 Schüren, § 3 AÜG, Rz. 133, § 9 AÜG, Rz. 119 f.; zust. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 33; Kas-

sArbR-Düwell, 4.5, Rz. 382; Kaufmann, Rz. 133. 934 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 44, Art. 1 § 9, Rz. 26; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1

§ 9, Anm. 24 (s. aber auch im Widerspruch dazu: Fn. 938 [S. 162]). 935 So auch die Lesart von Schüren, § 3 AÜG, Rz. 133, § 9 AÜG, Rz. 120. 936 Darunter ist auch der von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 9, Rz. 26, genannte Fall der Nicht-

einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist einzuordnen. 937 Eine konzerndimensionale Betrachtungsweise ist generell abzulehnen, da das AÜG hinsicht-

163

Deshalb muß, sofern die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses der

rechtlichen Beendigung vorausgeht, das rechtliche Ende als maßgeblich erachtet

werden938. Denn solange das Vertragsverhältnis rechtlich nicht beendet ist939, steht

dem Überlassenden die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers zur Verfügung.

Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich in den Konstellationen, daß die tatsächli-

che Beendigung des Arbeitsverhältnisses der rechtlichen Beendigung nachfolgt

und das Arbeitsverhältnis als sog. faktisches Arbeitsverhältnis fortgeführt wird. In

diesen Fällen erbringt der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung, während der

Überlassende in diesem Zeitraum die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Ar-

beitgeberrisiko zu übernehmen hat. Erst nach der tatsächlichen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses muß der Überlassende auf die Arbeitsleistung des Leiharbeit-

nehmers verzichten.

b. Ende der Sperrfrist

Entsprechend diesen Überlegungen muß die Sperrfrist enden, bevor der Leihar-

beitnehmer dem Überlassenden seine Arbeitsleistung tatsächlich wieder zur Ver-

fügung stellt oder rechtlich wieder zur Verfügung stellen soll940. Es ist weder auf

den Abschluß des Arbeitsvertrages noch auf die tatsächliche Arbeitsaufnahme

beim Entleiher abzustellen, sofern diese dem Vertragsbeginn nachfolgt. Selbst die

bloße Begründung eines fehlerhaften Arbeitsverhältnisses reicht hin941.

V. Vermutungstatbestand der zeitlichen Synchronisation (§ 1 Abs. 2 AÜG

i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG)

Ebenso wie die Vermutungstatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 AÜG zielt

auch das Verbot der „zeitlichen Synchronisation“ in Nr. 5 auf Fälle ab, in denen

lich des Begriffs „Verleiher“ (gleiches muß konsequenterweise für den „Überlassenden“ gel-ten) gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG auf die Person des Arbeitgebers abstellt; vgl. BAG, NZA 1988, S. 541, 543, m. w. N., sowie Eckardt, JA 1989, S. 393, 399, u. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 385 (jeweils zu § 9 Nr. 3 AÜG). Gehört also der Überlassende einem Konzern an, sei es als beherrschtes oder als herrschendes Unternehmen (vgl. zum Begriff des Konzerns: § 7 III 2 a [S. 111 ff.]), und stellt ein anderes Konzernunternehmen den gekündigten Arbeitnehmer innerhalb der Sperrfrist ein, findet § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG grdsl. keine Anwendung (vgl. zur Ausnahme: § 9 IV 2 b [S. 160 ff.]).

938 Insoweit zutreffend: Schüren, § 3 AÜG, Rz. 133, § 9 AÜG, Rz. 120; ebenso Sandmann/Mar-schall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 30.

939 Das ist bspw. auch dann der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis trotz Kündigung stillschwei-gend einvernehmlich fortgeführt wird.

940 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 9, Rz. 27; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 383; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 134; nicht eindeutig Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 9, Anm. 25.

941 Vgl. BAG, NZA 1988, S. 541, 544; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 134; wohl auch Sandmann/Mar-schall, AÜG Art. 1 § 9, Anm. 25; unklar ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 33.

164

der Überlassende versucht, das Beschäftigungsrisiko, insbesondere die Pflicht zur

Zahlung des Lohns in Zeiten fehlender Einsatzmöglichkeiten, zu umgehen942, 943.

Das Leiharbeitsvertragsverhältnis muß daher die erstmalige Beschäftigung bei

einem Entleiher überdauern. Anderenfalls würde sich die Tätigkeit des Überlas-

senden „darauf beschränken, dem Leiharbeitnehmer eine Arbeitsgelegenheit nach-

zuweisen und dabei die Lohnzahlung zu übernehmen; damit wäre er aber nicht

Arbeitgeber, sondern Arbeitsvermittler“944.

Becker/Wulfgramm halten es für bedenklich, den Überlassenden in diesen Fällen

als „Arbeitsvermittler“ zu bezeichnen, da er selbst bei einer zeitlichen Synchroni-

sation keineswegs allein die Lohnzahlung übernehme, sondern während dieses

Zeitraumes alle üblichen Arbeitgeberpflichten trage, wie z. B. Lohnfortzahlung im

Krankheitsfalle, Urlaubsgewährung, Feiertagsbezahlung, Abführung der Sozial-

versicherungsbeiträge und der Lohnsteuer etc.945.

Dagegen ist einzuwenden, daß für eine Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung

zur vermuteten Arbeitsvermittlung der Schwerpunkt der Beurteilung nicht allein

bei der Übernahme bzw. Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten lie-

gen darf. Aus der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten kann ledig-

lich gefolgert werden, daß der Überlassende trotz Bestehens des Leiharbeitsver-

tragsverhältnisses nicht Arbeitgeber, folglich also nur Arbeitsvermittler sein will.

Demgegenüber können aus der Übernahme und Erfüllung üblicher Arbeitgeber-

pflichten keine zwingenden Rückschlüsse gezogen werden; es kann immer noch

ein Fall der Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos vorliegen.

Dabei ist ins Gedächtnis zu rufen, daß die Nichtübernahme der üblichen Arbeitge-

berpflichten den Zeitraum des Bestehens eines Leiharbeitsvertragsverhältnisses

betrifft, die Frage nach der Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos dagegen erst

an dessen Beendigung anknüpft. Während des Bestehens des Leiharbeitsvertrags-

verhältnisses ist es für den Leiharbeitnehmer unmittelbar unerheblich, ob der

Überlassende als Arbeitgeber, als Dritter i. S. d. § 267 BGB oder als Erfüllungs-

gehilfe des Entleihers (§ 278 BGB) leistet. Selbst wenn der Überlassende also die

üblichen Arbeitgeberpflichten erfüllt, heißt das nicht zwingend, daß er der Arbeit-

geber sein will. Denn für den Zeitraum der Überlassung werden ihm (je nach Aus-

942 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12; vgl. auch Be-

cker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 46. 943 Aus diesem Grund ist der Auffassung von KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 390 (m. w. N. zur ent-

gegengesetzten h. M.), zuzustimmen, daß auf die synchronisierende Arbeitgebermaßnahme § 134 BGB anzuwenden ist. Allerdings ist auch insoweit § 139 BGB (Teilnichtigkeit) zu be-rücksichtigen.

944 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12; vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 38.

945 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 45.

165

gestaltung des Überlassungsvertrages) gewissermaßen alle seine „Aufwendungen“

zugunsten des Leiharbeitnehmers vom Entleiher „ersetzt“946; er könnte ebensogut

dessen Erfüllungsgehilfe sein.

Erst nach Überlassungsende kann sich die „Qualität“ seiner Arbeitgeberstellung

zeigen. Bei einer zeitlichen Synchronisation endet dann aber zugleich das Leihar-

beitsvertragsverhältnis und damit der „Arbeitgeber “-Status des Überlassenden.

In diese Richtung gehen auch die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts

im adia-interim-Fall. Die Arbeitsvermittlung zeichne sich dadurch aus, daß sie mit

dem Abschluß des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten

ihren Abschluß finde. Bei der Arbeitnehmerüberlassung seien dagegen die

Rechtsbeziehungen zwischen dem Überlassenden und dem überlassenen Arbeit-

nehmer „nicht auf einen einzelnen Fall beschränkt“, sondern von Dauer und blie-

ben insbesondere während der Zeit, in welcher der Arbeitnehmer in dem fremden

Betrieb tätig sei, weiter bestehen947.

Hinzu kommt schließlich, daß sich eine Beschränkung des Leiharbeitsvertragsver-

hältnisses auf den Zeitraum der erstmaligen Überlassung zugleich auf den Um-

fang der üblichen Arbeitgeberpflichten auswirken kann, insbesondere soweit die

Entstehung einzelner Pflichten an die Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnis-

ses geknüpft ist948. Der Umfang der üblichen Arbeitgeberpflichten kann daher im

Fall einer Synchronisation unter Umständen geringer sein als bei einem „norma-

len“ Leiharbeitsvertragsverhältnis949.

Aus diesen Gründen kann der Kritik von Becker/Wulfgramm nicht gefolgt werden.

1. Erstmalige Überlassung

Das Verbot des § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG bezieht sich ausschließlich auf die Dauer

der „erstmaligen Überlassung“ des Leiharbeitnehmers. Dieser Begriff der „Über-

lassung“ ist primär tatsächlich zu verstehen. Es ist grundsätzlich unerheblich, wel-

che Überlassungszeit der Überlassende mit dem Entleiher vertraglich vereinbart

hat. Entscheidend ist die faktische Dauer des Arbeitseinsatzes beim Entleiher950.

Das tatsächliche Verständnis des Terminus „Überlassung“ geht jedoch nicht so

weit, daß der Überlassende den Leiharbeitnehmer immer tatsächlich weiterbe-

946 Vgl. auch BSG, DB 1970, S. 2129, 2131. 947 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 268. 948 Vgl. z. B. § 4 BUrlG. Mit Blick auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses ist auch zu erwähnen,

daß § 1 Abs. 1 KSchG einen Kündigungsschutz nur für Arbeitsverhältnisse vorsieht, die ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben.

949 Vgl. allg. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9. 950 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 47; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 43.

166

schäftigen muß. Es genügt, daß er nach Beendigung der erstmaligen Überlassung

weiterhin den Lohn zahlt oder dem Leiharbeitnehmer Erholungsurlaub gewährt951,

also das Beschäftigungsrisiko trägt952.

Die Gewährung unbezahlten Sonderurlaubs reicht – wegen der Gefahr der Umge-

hung des Verbots – selbst dann nicht, wenn die Gründe in der Person des Arbeit-

nehmers liegen953. Würde diese Möglichkeit zugelassen, bestünde die Gefahr, daß

der Überlassende auf den Arbeitnehmer entsprechenden Druck ausübt. Die Frage,

ob der Sonderurlaub aus allein in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grün-

den gewährt wird, ist im Rahmen der Vermutungswiderlegung zu beantworten.

Nach dem Wortlaut der Nr. 5 kommt es ausschließlich auf die Dauer des „erstma-

ligen“ Einsatzes beim Entleiher an. Daraus ist grundsätzlich zu folgern, daß eine

zeitliche Deckungsgleichheit unter Einbeziehung späterer Einsätze unschädlich

ist954, solange das Arbeitsverhältnis die erste Überlassung angemessen über-

dauert955. Diese Einschränkung gewährleistet, daß der Überlassende das Arbeitge-

berrisiko nicht ohne weiteres dadurch umgehen kann, daß er nach einer mehrmo-

natigen Überlassung des Leiharbeitnehmers an den ersten Entleiher eine nur we-

nige Tage dauernde, zweite Einsatzmöglichkeit findet und dem Leiharbeitnehmer

danach aus betrieblichen Gründen kündigt956.

2. Deckungsgleichheit

Nach der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf muß das Leiharbeitsver-

tragsverhältnis den Einsatz beim Entleiher „erkennbar“, d. h. nicht nur unwesent-

lich, überdauern. Das bedeutet, „daß die Zeit, für die das Arbeitsverhältnis mit

dem Überlassenden fortgesetzt wird, in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer

des Einsatzes beim Entleiher“ stehen muß. Unzureichend ist es, wenn „das Leih-

arbeitsverhältnis eine Stunde oder einen Tag nach der Beschäftigung beim Entlei-

her beendet wird“957.

Auf die Art der Beendigung des Leiharbeitsvertragsverhältnisses, sei es durch Be-

fristung oder durch Kündigung, kommt es nicht an958. Bedeutung hat sie nur, so-

951 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 50; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 41. 952 Vgl. zur besonderen Problematik der unregelmäßigen Beschäftigung im Rahmen unbefristeter

Teilzeitarbeitsverhältnisse: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 50, m. w. N. 953 A. A. BSG, NJW 1978, S. 853, 855; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 50. 954 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 47; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 35. 955 Vgl. dazu: § 9 V 2 [S. 166 ff.]. 956 Das Verbot des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG ist nicht geeignet, diese Gefahr auszuschließen, da es

erst eingreift, wenn eine Wiedereinstellung innerhalb von drei Monaten erfolgt. 957 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12. 958 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12; vgl. ErfK-

Wank, § 3 AÜG, Rz. 40.

167

weit neben dem Vermutungstatbestand der zeitlichen Deckungsgleichheit zu-

gleich derjenige der unzulässigen Befristung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG oder –

bei erneuter Beschäftigung des Leiharbeitnehmers – der unzulässigen Wiederein-

stellung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG vorliegen kann.

Die Beurteilung der Frage, wann eine angemessene Fortdauer des Leiharbeitsver-

tragsverhältnisses zu konstatieren ist, erfolgt in Rechtsprechung und Lehre unter-

schiedlich. So greift z. B. die Bundesanstalt für Arbeit in ihren Durchführungsan-

weisungen auf eine „Faustformel“ zurück, der zufolge die Fortdauer des Leihar-

beitsvertrages in einem angemessenen Verhältnis zur Überlassungsdauer stehe,

wenn sie mindestens 25 % derselben betrage959.

Diese 25 %- Regel, die ebenso im Rahmen der Nr. 6 hinsichtlich der Dauer der

Unterbrechung zwischen zwei Überlassungen an denselben Entleiher gelten

soll960, stößt wegen ihrer Starrheit überwiegend auf Ablehnung961. Zu beachten ist

dabei allerdings, daß die Argumentation der Kritiker oftmals ausschließlich an

Nr. 6 ausgerichtet ist, obwohl die Zielsetzungen der Nr. 5 und 6 völlig unter-

schiedliche sind. Die Regelung in Nr. 5 dient der Verhinderung einer Umgehung

des Arbeitgeberrisikos, während Nr. 6 u. a. den arbeitsmarkt - und sozialpoliti-

schen Auswirkungen der langfristigen Arbeitnehmerüberlassung begegnen soll962.

Nr. 6 liegt der Rechtsgedanke zugrunde, daß (auch bei „gespaltenen“ Arbeitsver-

hältnissen) die sozialrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeit-

nehmer mit fortschreitender Dauer der Beschäftigung „eine stärkere Festigung er-

fahren“963. Das bedeutet hinsichtlich der Arbeitnehmerüberlassung, daß der Ent-

leiher mit fortschreitender Dauer zum Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers

„wird“964, 965. Je langfristiger die Arbeitnehmerüberlassung erfolgt, desto näher

rückt sie der Arbeitsvermittlung966.

Diese Verschiedenartigkeit der teleologischen Ausgangspunkte von Nr. 5 und 6

muß sich in der Beurteilung der Angemessenheit der Fortdauer des Leiharbeits-

vertragsverhältnisses dergestalt niederschlagen, daß Argumente, die aus der Be-

sonderheit der Interessenlage der Nr. 6 resultieren, für Nr. 5 außer Betracht blei-

959 S. entspr. zu § 3 Nr. 6 AÜG: DA, Auszug zu Art. 1 § 3 AÜG, b); vgl. auch Becker/Wulf-

gramm, Art. 1 § 3, Rz. 49, der diese „Faustformel“ anscheinend für die Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG übernimmt, sie jedoch im Zusammenhang mit Nr. 6 ablehnt (Rz. 56 f.); vgl. ferner Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 29.

960 Vgl. § 9 VI 1 [S. 175 ff.]. 961 Vgl. LAG Köln, EzAÜG Nr. 253; Bauer, BB 1986, S. 1079 ff.; Schubel, BB 1985, S. 1606,

1608; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 160, 176. 962 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12; vgl. auch Be-

richt des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 1. 963 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12. 964 Vgl. Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608; vgl. auch ders., BB 1990, S. 2118. 965 Vgl. dazu näher: § 9 VI 1 [S. 175 ff.]. 966 Vgl. zudem zu den „wesentlichsten Nachteilen der Dauerleiharbeit“: Hempel, S. 151.

168

ben müssen. So kann bei Nr. 6 u. U. ein flexiblerer Maßstab als derjenige der

25 %- Klausel zu verlangen sein, da dort subjektive Kriterien den Ausschlag ge-

ben. Entleiher und Leiharbeitnehmer müssen den Zeitraum zwischen den beiden

Arbeitseinsätzen als eine Unterbrechung ihres „Arbeitsverhältnisses“ begreifen.

Dagegen ist die Frage, ob das Beschäftigungsrisiko angemessene Zeit fortbesteht

(Nr. 5), mehr objektiver Natur, so daß eine Anwendung der statischen 25 %-

Regelung eher als möglich zu erachten sein kann967.

Dennoch kann der 25 %- Klausel im Rahmen des Synchronisationsverbots nicht

zugestimmt werden. Der Grund liegt neben der Starrheit in der Linearität dieser

Regelung, die nur das Verhältnis der Fortdauer zur Überlassungszeit zum Gegen-

stand hat. Es bleibt völlig außer Betracht, ob der Zeitraum der Fortdauer des Ar-

beitsverhältnisses für sich allein betrachtet als nicht unerheblich zu bezeichnen ist.

Diese Wertung muß aber getroffen werden, wenn das Verbot der Deckungsgleich-

heit eine Umgehung des Lohnzahlungsrisikos für die Zeit fehlender Einsatzmög-

lichkeiten effektiv verhindern soll. Dauert beispielsweise die erste Überlassung le-

diglich eine Woche, so ist eine mehr als 25 %ige Fortdauer von nicht einmal ein-

einhalb Tagen nicht ausreichend, um in ihr eine Übernahme des Arbeitgeberrisi-

kos zu sehen. Der Zeitraum ist zu unbedeutend. Angemessener ist ein z. B.

100 %iges Überdauern von einer Woche.

Anders sieht es bei einer Erstüberlassung aus, die an die derzeit zulässige Höchst-

grenze von zwölf Monaten stößt. Eine Fortdauer von zwei Monaten bedeutet ein

nicht unerhebliches Beschäftigungsrisiko, auch wenn dieser Zeitraum nur ca.

17 % der Überlassungszeit beträgt. Zudem ist zu berücksichtigen, daß die Ge-

samtdauer des Arbeitsverhältnisses sechs Monate überschreitet. Der Leiharbeit-

nehmer gelangt mithin in den Schutz des § 1 Abs. 1 KSchG968, ein Umstand, der

das „Fehlen“ von ca. 8 % u. U. ausgleichen kann.

Aus diesen Beispielen ist ersichtlich, daß das Verhältnis des Überdauerns zur

Dauer der erstmaligen Überlassung degressiv sein muß. Je länger der Zeitraum

der erstmaligen Überlassung ist, desto geringer darf das prozentuale Verhältnis

der Vertragsfortdauer zu diesem sein, ohne daß eine Synchronisation vorliegt.

Eine Prozentregelung ließe sich deshalb allenfalls vertreten, wenn sie abgestuft

wäre, wobei jedoch, abgesehen von dem Argument der Starrheit, mit zunehmen-

der Zahl der Prozentsprünge zugleich der in der Einfachheit liegende Vorteil einer

Prozentregelung verloren ginge.

967 Grdsl. a. A. aber wohl Schüren, § 3 AÜG, Rz. 160, 176, der entsprechend der Rspr. des BAG

zu § 3 Abs. 1 Nr. 6 (BAG, BAGE 60, S. 205, 213 ff.) eine schematisierende Betrachtungs-weise ablehnt und statt dessen eine wertende Gesamtbetrachtung fordert.

968 S. § 18 VI 4 [S. 332 ff.].

169

Damit zeigt sich, daß eine pragmatische Prozentklausel bereits wegen der ihr im-

manenten Linearität nur schwer mit den degressiven Anforderungen an die Fort-

dauer des Arbeitsverhältnisses in Einklang zu bringen ist.

Hinzu kommt, daß das Kriterium der Angemessenheit969 schon begrifflich von der

Gesamtheit der gegebenen Umstände abhängig970 und somit von wertender Natur

ist. Es müssen alle Tatsachen in die Wertung einbezogen werden. Es kann nicht

die Dauer der Überlassung die einzig maßgebliche Größe sein, wie es bei einer

prozentualen Angabe der Fall wäre. Hätte der Gesetzgeber eine derart statische

Betrachtung gewollt, hätte er den Gesetzestext entsprechend fassen müssen, zumal

der Umstand, daß die Berufsfreiheit des Überlassenden betroffen ist, grundsätzli-

che Bedenken gegen eine allzu schematische Betrachtungsweise aufkommen läßt.

Die Starrheit einer (abgestuften) Prozentklausel könnte bestenfalls in Form einer

Beweislastregel, wie sie Schubel971 im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG befür-

wortet, „ertragen“ werden. Es ist indessen, unabhängig von der Frage, ob eine

Umkehr der Beweislast oder nur eine schlichte Beweiserleichterung in Form eines

prima-facie-Beweises vorzuziehen ist, unvernünftig, das flexible Kriterium der

Angemessenheit zwanghaft in das stählerne Korsett einer Prozentklausel zu pres-

sen, die weder im Gesetz972 noch in dessen Entstehungsgeschichte eine Stütze fin-

det. Das Bedürfnis hierfür ist nicht einmal ersichtlich und wird auch von Schubel

nicht offenbart. Wertungen dürfen nicht generell aus Gründen der Vereinfachung

der Gesetzesanwendung durch Formeln ersetzt werden.

Das Festhalten an einer Prozentregelung würde letztlich nur eine „Ehrenrettung“

darstellen. Im Ergebnis ist deshalb der Ansicht von Schüren zu folgen: Es hat eine

wertende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände zu erfolgen973.

3. Beschränkung der Arbeitsvertragsdauer durch den Überlassenden

Eine unzulässige Synchronisation liegt nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 5

AÜG ausschließlich dann vor, wenn „der Antragsteller“, d. i. der Überlassende,

„die Dauer des Arbeitsverhältnisses … beschränkt“; von ihm muß die Deckungs-

gleichheit herbeigeführt werden. Dafür ist es unerheblich, ob er allein oder im Zu-

sammenwirken mit dem Leiharbeitnehmer handelt974. Die Norm erfaßt mithin

969 Auch wenn das Erfordernis der Angemessenheit nicht dem Gesetzeswortlaut entspricht, wird

es dennoch allgemein als ungeschriebenes Merkmal des § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG verstanden; vgl. bspw. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 49; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 158.

970 S. Definition des Duden von „angemessen“: „den gegebenen Umständen entsprechend“. 971 Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608. 972 Vgl. im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG: Bauer, DB 1986, S. 1079. 973 Schüren, § 3 AÜG, Rz. 160; vgl. auch ders., § 3 AÜG, Rz. 176. 974 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 146.

170

grundsätzlich sowohl Kündigungen des Überlassenden als auch Befristungen (sei

es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder nachträglich), die Vereinbarung auflö-

sender Bedingungen, Aufhebungsverträge975 und veranlaßte Eigenkündigungen

des Leiharbeitnehmers976. Synchronisierende Aufhebungsverträge sind nach dem

Wortlaut der Nr. 5 selbst dann unzulässig, wenn sie nach Ablauf der erstmaligen

Überlassung für die Zukunft geschlossen werden977, da die Gefahr einer Beein-

flussung des Leiharbeitnehmers fortbesteht.

Nach einer Auffassung soll jedoch eine Beschränkung seitens des Überlassenden

i. S. d. Nr. 5 nicht vorliegen, wenn die Deckungsgleichheit aus Gründen resultiere,

die ausschließlich in den Verhältnissen des Leiharbeitnehmers zu finden sei-

en978, 979. Das folge daraus, daß das Synchronisationsverbot allein der Verhinde-

rung einer Umgehung des Arbeitgeberrisikos durch den Überlassenden diene.

Verlange allerdings der Leiharbeitnehmer die Befristung oder kündige er den Lei-

harbeitsvertrag, so sei er derjenige, der das Arbeitsverhältnis „beschränke“, nicht

der Überlassende. Entsprechend sei der Fall zu behandeln, daß der Überlassende

den Arbeitsvertrag aus anderen als betrieblichen Gründen ordentlich oder gar au-

ßerordentlich kündige. Auch in diesen Fällen sei es letztlich der Leiharbeitneh-

mer, der die Ursache für die Vertragsbeendigung setze980.

Dieser Ansicht tritt zu Recht das Bundessozialgericht981, gefolgt von einem Groß-

teil der Literatur982, entgegen. Das Synchronisationsverbot in Nr. 5 stellt einen ei-

genständigen Vermutungstatbestand dar, der von dem Befristungsverbot der Nr. 3

grundsätzlich zu trennen ist. Eine der Ausnahme in Nr. 3 entsprechende ein-

schränkende Auslegung983 der Nr. 5 ist zwar nach dem Wortlaut der gesetzlichen

Formulierung generell möglich. Jedoch darf die Auslegung einer Norm sich nicht

975 Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 49; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 391; Sandmann/Mar-

schall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 32; s. auch Fn. 855 [S. 149]. 976 Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 49; Schüren, Einleitung, Rz. 218, § 3 AÜG, Rz. 147; s.

auch die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12. 977 A. A. Schaub, § 120, Rz. 59. 978 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 46; Engelbrecht, S. 102 (allerdings im Rahmen der

Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG); ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 42; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 25; zust. Gick, S. 68 (allerdings nur de lege ferenda).

979 Vgl. im übrigen die Ansicht von Mummenhoff, DB 1992, S. 1982, 1984, zur Rechtslage vor der Änderung des § 23 AFG a. F. (s. Fn. 485 [S. 89]), daß eine Synchronisation in Form der Befristung zulässig sei, wenn diese aufgrund der Besonderheiten des ersten Einsatzes erlaubt sei; vgl. dazu Fn. 819 [S. 142]; s. auch die Kritik von Hamann, NZS 1995, S. 493, 497.

980 Vgl. Hamann, NZS 1995, S. 493, 497; vgl. auch Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 50, die Kündigungen aus wichtigem Grund ausnehmen wollen, da es nicht dem Sinn des AÜG ent-spreche, den Überlassenden an ein Arbeitsverhältnis zu binden, dessen Fortsetzung ihm nach arbeitsrechtlichen Kriterien nicht zumutbar sei.

981 BSG, EzAÜG Nr. 55; BSG, NZA 1989, S. 74. 982 Vgl. MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 134; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm.

32; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 148 ff.; wohl auch Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 49. 983 Vgl. zur „flüssigen“ Grenze zwischen einschränkender Auslegung und teleologischer Reduk-

tion: Larenz, S. 391, u. Larenz/Canaris, S. 211.

171

allein dem Wortlaut verhaften und sich daher über „die erkennbare Regelungsab-

sicht und die von ihm bewußt getroffenen Wertentscheidungen des historischen

Gesetzgebers … nicht hinwegsetzen“984; sie sind eine verbindliche Richtschnur,

die auch dann anzulegen ist, wenn das Gesetz im Wege teleologischer Auslegung

oder Rechtsfortbildung neuen, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umstän-

den angepaßt oder es ergänzt wird.

Die Möglichkeit einer einschränkenden Auslegung der Nr. 5 muß aber aufgrund

der Gesetzesmaterialien stark bezweifelt werden. Im Bericht des Abgeordneten

Jaschke heißt es insoweit ausdrücklich, daß dem „Vorschlag des Rechtsausschus-

ses, das Verbot der Deckungsgleichheit nicht auf Fälle zu erstrecken, in denen die

Deckungsgleichheit auf den Verhältnissen des Leiharbeitnehmers beruht“, nicht

entsprochen worden sei, „weil eine derartige Einschränkung über unmittelbare

Einwirkungen auf den Leiharbeitnehmer zu einer Umgehung der gesetzlichen

Vorschriften führen könnte“985. Der Gesetzgeber hat also das Problem erkannt

und sich dennoch gegen eine Einschränkung der Norm entschieden.

Die verfassungsrechtlichen Bedenken, die Engelbrecht gegen eine weite Ausle-

gung des § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG vorbringt986, greifen dagegen nicht durch. Die

Vorschrift bezweckt[e] nicht einen eigenen Schutz des [vormaligen] Vermitt-

lungsmonopols um seiner selbst Willen. Es geht um den Schutz der sozialen Inter-

essen des Leiharbeitnehmers. Dieser Schutz ist dann am effektivsten, wenn grund-

sätzlich jede Synchronisation des Leiharbeitsvertragsverhältnisses in den Anwen-

dungsbereich der Nr. 5 gestellt wird, da dem Überlassenden dann die Möglichkeit

einer Umgehung des Arbeitgeberrisikos weitestgehend entzogen ist.

In diesem Zusammenhang muß betont werden, daß die Synchronisation der leich-

teste Weg ist, sich des Lohnzahlungsrisikos zu entledigen, da der Überlassende al-

le seine „Aufwendungen“ vom Entleiher „ersetzt“ bekommt987. Damit steigt zu-

gleich die Gefahr einer Manipulation des Leiharbeitnehmers, um so die Synchro-

nisation herbeiführen zu können. Die grundsätzliche Entziehung dieser „gefähr-

lichsten“ Möglichkeit der Umgehung des Arbeitgeberrisikos ist daher von ver-

nünftigen Erwägungen des Gemeinwohls getragen, mit der Folge, daß eine Verlet-

zung des Grundrechts des Überlassenden aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht vorliegt.

Engelbrecht läßt unberücksichtigt, daß das weite Verständnis des Verbots der

Deckungsgleichheit von seinen Auswirkungen her gemäßigter ist, als er es dar-

stellt, da es nur dazu führt, daß einer Synchronisation aufgrund der Verhältnisse

984 So allg.: Larenz, S. 318, u. Larenz/Canaris, S. 139. 985 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 986 Engelbrecht, S. 102 f. (allerdings im Rahmen der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG). 987 Vgl. § 9 V [S. 163 ff.].

172

des Leiharbeitnehmers nicht generell die Indizwirkung für eine Umgehung des

Arbeitgeberrisikos genommen wird. Das bedeutet nicht, daß jede nach § 3 Abs. 1

Nr. 3 AÜG zulässige Befristung auf Wunsch des Arbeitnehmers den Überlassen-

den über Nr. 5 zwingend dem Vermittlungsvorwurf aussetzen würde. Zu beachten

ist vielmehr, daß § 1 Abs. 2 AÜG eine Widerlegung der Vermutung zuläßt.

Für eine Vermutungswiderlegung reicht es aus, daß der Überlassende nachweist,

daß die Synchronisation aus in der Person des Leiharbeitnehmers liegenden Grün-

den erfolgte und daß es sich um einen Einzelfall handelte. Anders sieht es nämlich

aus, wenn der Überlassende überwiegend oder nur Leiharbeitnehmer beschäftigt,

die eine Synchronisation wünschen. Bei wertender Gesamtbetrachtung stellt sich

die Tätigkeit des Überlassenden dann sehr wohl als Arbeitsvermittlung dar988.

Im übrigen muß die Auffassung des Bayerischen Landessozialgerichts, daß die

Synchronisation ausschließlich dann zwingend die Unzuverlässigkeit989 des Über-

lassenden bedeute, wenn der Leiharbeitnehmer einer gesetzwidrigen Befristung

oder einer Nr. 5 entsprechenden Vereinbarung widerspreche990, deutlich abgelehnt

werden. Zum einen ist unklar, welche Rechtsnatur ein solcher „Widerspruch“ ha-

ben soll. Zum anderen ist für einen Widerspruch kein Raum vorhanden. Verstößt

die Befristung gegen § 9 Nr. 2 AÜG, so kommt es individualrechtlich auf den Wi-

derspruch des Leiharbeitnehmers nicht an. Entspricht dagegen die Befristung oder

Synchronisation dem wirklichen Wunsch des Leiharbeitnehmers, wäre sein Wi-

derspruch treuwidrig991. Wenn aber der Widerspruch schon individualrechtlich,

d. h. unmittelbar im Verhältnis zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer

keine Bedeutung hat, so ist nicht ersichtlich, wieso er vermittlungsrechtlich, also

außerhalb dieser Rechtsbeziehung relevant sein sollte.

Insgesamt bleibt festzuhalten, daß der Überlassende das Arbeitsverhältnis immer

dann auf die Zeit der erstmaligen Überlassung i. S. d. Nr. 5 „beschränkt“, wenn

er es einseitig oder im Einvernehmen mit dem Leiharbeitnehmer beendet oder

wenn er die einseitige Beendigung seitens des Leiharbeitnehmers veranlaßt.

4. Bedeutung des Begriffs „wiederholt“

Der Gesetzgeber hat jedoch das Synchronisationsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG

durch die mit Art. 63 Nr. 7 lit. d AFRG erfolgte Einfügung der Formulierung

988 Vgl. das von Schüren, § 3 AÜG, Rz. 153, genannte Beispiel, daß nur Schüler für „Ferienjobs“

eingestellt und „vermittelt“ werden. 989 S. zur Ungeeignetheit der „Unzuverlässigkeit“ als Kriterium zur Abgrenzung zwischen Ar-

beitnehmerüberlassung und (vermuteter) Arbeitsvermittlung: § 9 I 2 [S. 136 ff.]. 990 BayLSG, NZA 1986, S. 109, 110. 991 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 150.

173

„wiederholt“ ebenso gelockert wie die Beschränkungen in Nr. 3 und 4992. Das

bedeutet, daß nunmehr eine einmalige Synchronisation von Arbeitsverhältnis und

erstmaliger Überlassung an einen Entleiher zulässig ist993. Schließt der Überlas-

sende nach der Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses mit dem Leiharbeitnehmer

erneut einen Arbeitsvertrag, ist eine Synchronisation dieses Vertrages mit dem

Zeitraum der erstmaligen Überlassung unzulässig.

5. Ausnahme bei schwervermittelbaren Leiharbeitnehmern

Eine Synchronisation ist jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Leiharbeitneh-

mer unmittelbar nach der Überlassung in ein Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher

eintritt und dem Verleiher von der Bundesanstalt für Arbeit als schwervermittel-

bar994 vermittelt worden war.

Diese Einschränkung des Synchronisationsverbots wurde nachträglich durch

Art. 3 Nr. 1 lit. a BeschFG 1994 eingefügt. Sie soll die Nutzung uneigennütziger

Arbeitnehmerüberlassung zur Vermittlung Schwervermittelbarer erleichtern995

und so das Zusammenwirken von Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlas-

sung verbessern996. „In den … Fällen uneigennütziger Arbeitnehmerüberlassung

… [werde] der Schutz des Leiharbeitnehmers nicht beeinträchtigt, weil der Leih-

arbeitnehmer nach der Beendigung der Überlassung ohne Unterbrechung in ein

Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher … [überwechsele]. Durch die Beschränkung

der Ausnahme auf Leiharbeitnehmer, die dem Verleiher von der Bundesanstalt als

schwervermittelbar vermittelt wurden, … [werde] ein Mißbrauch der Vorschrift

zur Abwälzung des Beschäftigungsrisikos verhindert, denn von der Bundesanstalt

ausdrücklich als schwervermittelbar bezeichnete Arbeitsuchende … [würden] nur

Verleiher einstellen, die uneigennützig den Schwervermittelbaren zu einem Ar-

beitsplatz verhelfen“ wollten997.

Der Begriff „unmittelbar“ i. S. d. Nr. 5 ist im wesentlichen mit demjenigen der

Nr. 3998 identisch und unterscheidet sich demgemäß von der Unmittelbarkeit

992 S. dazu auch die begründete Kritik von Feuerborn/Hamann, BB 1997, S. 2530, 2532. 993 Der Überlassende kann also z. B. bereits während der ersten Überlassung das Arbeitsverhält-

nis mit dem Leiharbeitnehmer durch Abschluß eines Auflösungsvertrages beenden, ohne den Leiharbeitnehmer noch bei einem weiteren Entleiher einsetzen oder ggf. in seinem eigenen Unternehmen weiterbeschäftigen zu müssen (vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 250; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 250).

994 Vgl. dazu Kaufmann, Rz. 141. 995 Vgl. Entwurf I eines BeschFG 1994, BT-Drucks. XII/6719, S. 10, 12; Entwurf II eines

BeschFG 1994, BT-Drucks. XII/7565, S. 11, 19. 996 Vgl. Bericht des Abgeordneten Adolf Ostertag, BT-Drucks. XII/7244, S. 25. 997 Vgl. Entwurf II eines BeschFG 1994, BT-Drucks. XII/7565, S. 19. 998 S. § 9 III 3 [S. 148 f.].

174

i. S. d. Nr. 6999. Denn auch im Rahmen der Nr. 5 ist zu berücksichtigen, daß eine

Abwälzung des Beschäftigungsrisikos des Überlassenden letztlich zu Lasten der

Bundesanstalt für Arbeit und damit zu Lasten der Versichertengemeinschaft

geht1000. Es ist folglich eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen, wobei

ebenso wie bei Nr. 3 der zeitliche Aspekt im Vordergrund stehen muß.

VI. Vermutungstatbestand des Überschreitens der Einsatzbefristung (§ 1

Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)

§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG soll den Urteilsgründen des Bundesverfassungsgerichts im

adia-interim-Fall1001 Rechnung tragen, wonach die Überlassung von Arbeitskräf-

ten für eine „längere Zeit“ regelmäßig Arbeitsvermittlung sei. Insbesondere zielt

die Norm auf eine Konkretisierung des Begriffs „längere Zeit“ ab1002. So be-

schränkt Nr. 6 in der derzeitigen Fassung die zulässige Höchstdauer der Überlas-

sung desselben Leiharbeitnehmers an denselben Entleiher auf zwölf Monate1003.

Diese zeitliche Beschränkung soll verhindern, daß die sozialrechtlichen Beziehun-

gen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer aufgrund der fortschreitenden Dau-

er der Beschäftigung eine stärkere Festigung erfahren1004, der Entleiher also zum

Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers „wird“1005, 1006.

999 S. dazu § 9 VI 1 d [S. 179 f.]. 1000 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 249; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96,

S. 249. 1001 S. BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 268 f. 1002 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12. 1003 Vgl. zur Anhebung der Überlassungshöchstdauer von drei auf zunächst sechs, dann neun und

derzeit zwölf Monate: Fn. 13 [S. 2]. 1004 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12. 1005 Speziell hins. der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung soll zugleich dem mit zu-

nehmender Überlassungsdauer wachsenden Bestandsschutzrisiko des Leiharbeitnehmers ent-gegengewirkt werden. Denn einerseits ist zwar seine Rückkehr in den Arbeitgeberbetrieb re-gelmäßig vorgesehen. Andererseits besteht aber die Gefahr, daß der seitherige Arbeitsplatz anderweitig besetzt oder infolge zwischenzeitlicher Umorganisationen nicht mehr vorhanden ist. Es ist mithin möglich, daß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Überlassung aus betriebsbedingten Gründen ordentlich kündigt oder eine Änderungskündi-gung erklärt, um den Leiharbeitnehmer anderweitig zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Hinzu kommt, daß die langfristige Überlassung zu Nachteilen bei Be-förderungen, Gewährung von betrieblichen Sozialleistungen, Arbeitszeitverkürzungen sowie der Höhe der Vergütung führen kann (vgl. BAG, SAE 1991, S. 149, 154). Vgl. die Kritik von Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 32, der (noch zur Einsatzbefristung auf drei Monate) darauf hinweist, daß es Situationen geben könne, „in denen ohne irgendeine Gefährdung der sozialen Stellung des Leiharbeitnehmers eine Überlassung auf eine drei Monate überschreitende Zeit sinnvoll“ sei. In Wahrheit räche sich „mit dieser willkürlichen Festsetzung das Unterbleiben einer allgemeinen, klaren Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsver-mittlung.“

1006 Das Dilemma besteht für den Gesetzgeber darin, daß einerseits die Einsatzbefristung diesem Effekt entgegenwirken soll, daß andererseits aber die „legale“ Arbeitnehmerüberlassung mit fortschreitender Dauer für Leiharbeitnehmer und Entleiher „um so attraktiver“ wird (vgl.

175

Die Frage, ob der Entleiher aufgrund der Dauer des Einsatzes zum Arbeitgeber

des Arbeitnehmers „wird“, kann sich im wesentlichen nur aus dem Verhältnis

zwischen diesen beiden beantworten. Folgerichtig ordnet das Gesetz an, daß der

Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen

Überlassenden an denselben Entleiher anzurechnen ist. Dagegen bleibt die Dauer

der vertraglichen Beziehungen zwischen Überlassendem und Entleiher bei dieser

Beurteilung außer Betracht. Das bedeutet, daß der Überlassende nach Ablauf der

zwölf Monate dem Entleiher weiterhin Leiharbeitnehmer überlassen darf; die

Einsatzbefristung ist nur individuell auf die Person desselben Leiharbeitnehmers

beschränkt1007, 1008.

1. Unterbrechung bei Mehrfachüberlassungen

Eine Festigung der sozialrechtlichen Beziehungen wird nur dann eintreten, wenn

der Leiharbeitnehmer ununterbrochen beim Entleiher beschäftigt wird. Demge-

mäß setzt die Erfüllung des Tatbestandes der Nr. 6 voraus, daß der Leiharbeit-

nehmer zwölf aufeinanderfolgende Monate an denselben Entleiher überlassen

wird.

Es ist ausreichend, wenn die Höchstgrenze um einen Tag überschritten wird1009,

wobei für die Berechnung dieses Zeitraums, der mit der tatsächlichen Überlassung

des Leiharbeitnehmers beginnt, die §§ 187, 188 BGB gelten1010. Bei wörtlicher

Anwendung dieser Vorschrift würde jedoch bereits eine kurzfristige Unterbre-

chung der Überlassung zur Folge haben, daß eine neue Zwölfmonatsfrist in Gang

gesetzt würde. Der Leiharbeitnehmer könnte über mehrere Jahre bei demselben

Entleiher eingesetzt werden, sofern nur regelmäßig nach zwölf Monaten pro for-

ma eine kurze Unterbrechung von z. B. einer Woche erfolgte. Daß dies aber im

Ergebnis Arbeitsvermittlung wäre und gerade durch Nr. 6 verhindert werden

soll1011, findet überwiegend Zustimmung1012.

Entwurf II eines BeschFG 1994, BT-Drucks. XII/7565, S. 20). Deshalb wurde die zulässige Höchstdauer im Laufe der Jahre von drei auf zwölf Monate erhöht.

1007 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 54; Becker, ZfA 1978, S. 131, 138; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 48; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 165; a. A. Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 56, 59.

1008 Im Vordergrund der Nr. 6 stehen damit eindeutig vermittlungsrechtliche Aspekte. Obwohl es unter arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten nicht wünschenswert ist, wenn Arbeitgeber auf die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich arbeitsrechtlichen Verpflich-tungen gegenüber Stammkräften zu entziehen (vgl. dazu die amtliche Begründung zum Re-gierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9; vgl. auch die Kritik von Engelbrecht, S. 72, und Hempel, S. 148), wirkt Nr. 6 dem gerade nicht entgegen.

1009 Vgl. Pfister, S. 59; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 166. 1010 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 55; ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 44; Schüren, § 3

AÜG, Rz. 166; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 116. 1011 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12.

176

Um so umstrittener ist die Frage, wie groß der Unterbrechungszeitraum sein muß,

damit der Leiharbeitnehmer erneut bei demselben Entleiher eingesetzt werden

darf, ohne daß die Mehrfachüberlassung nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG unzulässig

ist1013.

a. Ansicht von Becker/Wulfgramm

Becker/Wulfgramm entnehmen dem Umstand, daß der Gesetzgeber die Überlas-

sungsdauer in Monaten angibt, daß eine neue Frist zu laufen beginne, sobald der

Leiharbeitnehmer einen vollen Monat lang nicht bei dem betreffenden Entleiher

beschäftigt sei1014. Ob der Leiharbeitnehmer innerhalb der einmonatigen Sperrfrist

bei einem anderen Entleiher eingesetzt werde oder Erholungsurlaub nehme, sei

grundsätzlich unbeachtlich. Unzulässig sei es nur, wenn dem Arbeitnehmer in

dieser Zeit unbezahlter Sonderurlaub gewährt werde, da dies eine Umgehung der

Vorschriften über den Annahmeverzug darstelle (§ 615 S. 1 BGB i. V. m.

§ 11 Abs. 4 S. 2 AÜG)1015.

b. 25 %- Klausel der Bundesanstalt für Arbeit

Eine ähnlich „starre“ Auffassung vertritt die Bundesanstalt für Arbeit. Laut ihren

Durchführungsanweisungen1016 müsse die Unterbrechung mindestens 25 % des

vorangegangenen Überlassungszeitraums betragen, damit die Mehrfachüberlas-

sung zulässig sei. Der Grund für die Unterbrechung (z. B. Erholungsurlaub, Son-

derurlaub aus in der Person des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen, krank-

heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, Kuraufenthalt, Betriebsferien im Entleiherbe-

trieb etc.) sei rechtlich ohne Bedeutung. Ausnahmsweise führe aber eine mehr als

25 %ige Unterbrechung dann nicht zum Lauf einer neuen Frist, wenn der Überlas-

sende von vornherein beabsichtigt habe, den Leiharbeitnehmer nach Ablauf der

Unterbrechung demselben Entleiher zur Verfügung zu stellen.

1012 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 56; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 144 ff.; Pfi-

ster, S. 59; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 39; Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 36; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 173; a. A. nur Bauer, BB 1986, S. 1079, 1082.

1013 Pfister, S. 62, schlägt als Alternative zu der Wortwahl „aufeinanderfolgende Monate“ die Formulierung „Monate im Jahr“ vor: „Damit wäre der Bundesanstalt für Arbeit eine eindeu-tige, vom Gesetz vorgegebene, Berechnungsgrundlage der Überlassungsfrist an die Hand ge-geben, die auch eine Umgehung des Dauerverleihverbotes ausschließt.“

1014 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 56; so wohl auch Eckardt, JA 1989, S. 393, 399. Ulber, § 3 AÜG, Rz. 117, begreift die Monatsfrist als Mindestfrist; Unterbrechungen, die unterhalb eines Monats lägen, seien grundsätzlich unbeachtlich.

1015 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 56. 1016 DA, Auszug zu Art. 1 § 3 AÜG, b).

177

Diese 25 %- Klausel wird von einem Großteil der Literatur aufgegriffen und zum

Teil in den unterschiedlichsten Variationen eingeschränkt.

(1) Einschränkung der 25 %- Klausel durch Sandmann/Marschall

So nehmen Sandmann/Marschall im wesentlichen Bezug auf diese Klausel. Der

Begründung zum Regierungsentwurf1017 sei allerdings zu entnehmen, daß es für

die Einordnung als un -/unterbrochene Beschäftigung „nach dem Sinn der Rege-

lung auf die tatsächliche Ausgestaltung“ ankomme. Die 25 %- Regel sei nur an-

wendbar, wenn es „zufällig“ zu einer erneuten Überlassung komme. Sei von vorn-

herein geplant, den Leiharbeitnehmer nach einer 25 %igen Unterbrechung wieder

bei demselben Entleiher einzusetzen, liege „eigentlich Dauerverleih“ vor1018.

(2) 25 %- Beweislastregel von Schubel

Kritischer steht Schubel der 25 %- Regel gegenüber. Er weist darauf hin, daß sie

im Gesetz keine Stütze finde und zudem zu starr sei. Entscheidend sei für die Be-

urteilung, ob die Gestaltung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages auf eine Ge-

setzesumgehung abziele. Diesen Gesichtspunkt lasse die 25 %- Klausel unberück-

sichtigt. Sie erfasse demgemäß Konstellationen, in denen die Unterbrechung we-

niger als 25 % betrage, eine Gesetzesumgehung aber nicht drohe, weil beim Ent-

leiher nach Beendigung des ersten Einsatzes ein neues Bedürfnis aufgetreten sei

und er den Leiharbeitnehmer angefordert habe. Die entgegengesetzten Fälle, in

denen die Überlassung auf Dauer geplant sei, jedoch in regelmäßigen Abständen

eine 25 %ige Unterbrechung erfolge, blieben dagegen außer Betracht.

Die 25 %- Klausel enthalte indessen eine praxisnahe Beweislastregelung. Schließ-

lich könne nach der Lebenserfahrung der Grundsatz aufgestellt werden, daß eine

Umgehung des Befristungsverbots um so stärker indiziert sei, je kürzer der Unter-

brechungszeitraum sei, während die gegenteilige Vermutung um so näher liege, je

länger die Unterbrechung dauere. Betrage daher die Unterbrechung weniger als

25 %, müsse der Überlassende beweisen, daß eine Umgehung trotzdem nicht in

Betracht komme (z. B. neuer, selbständiger Einsatzbedarf und Entschluß des Ent-

leihers, anderer Arbeitsplatz etc.). Übersteige dagegen der Unterbrechungszeit-

raum die 25 %- Grenze, müsse die Bundesanstalt für Arbeit den Beweis erbringen,

daß dennoch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG vorliege1019.

1017 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12. 1018 Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 39; entspr. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 47. 1019 Schubel, BB 1985, S. 1606, 1608.

178

(3) Abwandlung der 25 %- Beweislastregel Schubels durch Bauer

Eine der Auffassung Schubels im Ergebnis vergleichbare Ansicht vertritt Bauer.

Auch er will der 25 %- Klausel eine beweislastrechtliche Bedeutung zukommen

lassen, aber nur in eine Richtung, nämlich zugunsten des Überlassenden1020.

Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG greife bereits dann ein, wenn die Einsatzfrist

um einen Tag überschritten werde. Das sei nur dann nicht der Fall, wenn der Ein-

satz „tatsächlich unterbrochen“ werde. Auf die Unterbrechungsdauer, insbesonde-

re die Einhaltung der 25 %- Regel komme es grundsätzlich nicht an. Entscheidend

sei allein, daß zwischen den Überlassungszeiträumen kein Fortsetzungszusam-

menhang bestehe. Das setze das Bestehen eines neuen Sachgrundes voraus, der

vorliege, wenn neue, nicht vorhergesehene Umstände (z. B. plötzlicher Ausfall

eines Arbeitnehmers des Entleihers) zum erneuten Einsatz führten1021.

Die Dauer der Unterbrechung sei allerdings ein Indiz für das Vorliegen eines „ma-

teriellen“ Unterbrechungsgrundes. Betrage sie mehr als 25 % der Überlassung, be-

stehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Leiharbeitnehmer ge-

rade nicht derart in den Betrieb des Entleihers eingeordnet sei, daß er dessen Ar-

beitnehmer sei. Das führe zur Widerlegung der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG,

so daß die Bundesanstalt für Arbeit sodann beweisen müsse, daß trotz Einhaltung

der Unterbrechungszeit gegen § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG verstoßen werde.

Unerheblich sei es, ob der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten oder

das Arbeitgeberrisiko trage, da § 1 Abs. 2 AÜG die Überschreitung der Einsatz-

frist als eigenständigen Vermutungstatbestand normiere. Die Ursache liege in der

Ausrichtung der Nr. 1 bis 5 an der Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts,

während Nr. 6 der Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts nachemp-

funden sei. Entscheidend sei es daher im Rahmen der Nr. 6, ob der Leiharbeitneh-

mer in den Betrieb des Entleihers eingeordnet werde, und nicht, ob der Überlas-

sende die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko übernehme1022.

c. Lösungsansatz des Bundesarbeitsgerichts und Schürens

Einen anderen Weg beschreitet das Bundesarbeitsgericht1023, gefolgt von z. B.

Schüren1024 und Feuerborn/Hamann1025. Ausgangspunkt müsse die Überlegung

1020 Bauer, BB 1986, S. 1079 ff. 1021 Der Verleiher habe trotzdem die Normen des Vermittlungsrechts, insb. §§ 4, 13 AFG [a. F.; s.

§§ 35, 291 SGB III], zu beachten, so daß ggf. eine Erlaubnisversagung wegen Unzuverlässig-keit in Betracht komme (Bauer, BB 1986, S. 1079, 1080).

1022 A. A. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51d, die bei Übernahme der üblichen Arbeitgeber-pflichten und des Arbeitgeberrisikos für eine Widerlegung der Vermutung plädieren.

1023 BAG, BAGE 60, S. 205, 213 ff.; ebenso LAG Köln, EzAÜG Nr. 253.

179

sein, daß die Einsatzbefristung die Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit langfri-

stig überlassenen Leiharbeitnehmern verhindern solle1026. Eine Unterbrechung sei

deshalb unerheblich, wenn zwischen den Überlassungen ein enger sachlicher Zu-

sammenhang bestehe1027.

Die Feststellung des Sachzusammenhangs erfordere eine wertende Gesamtbe-

trachtung aller relevanten Umstände1028. Entscheidend sei auf den Anlaß und die

Dauer der Unterbrechung sowie auf die Art der Weiterbeschäftigung abzustellen.

Die Dauer der Unterbrechung sei für sich alleine lediglich ein starkes Indiz für

oder gegen die Annahme eines Sachzusammenhangs1029. Erfolge die Unterbre-

chung nur, um den Anforderungen der Nr. 6 formal zu genügen, so sei diese

Norm verletzt1030.

d. Eigene Ansicht

Eine Entscheidung dieses Meinungsstreits muß berücksichtigen, daß die Begrün-

dung zum Regierungsentwurf1031 sich auf das Urteil des Bundesverfassungsge-

richts im adia-interim-Fall1032 stützt. In der amtlichen Begründung heißt es näm-

lich, daß das Bundesverfassungsgericht ausgeführt habe, daß „in der Regel Ar-

beitsvermittlung“ betrieben werde, wenn Unternehmen ihre Arbeitskräfte für „län-

gere Zeit“ an Dritte überließen, und daß diese Zeitkomponente durch § 3 Abs. 1

Nr. 6 AÜG „konkretisiert“ werden solle. Die Norm beruhe auf dem Rechtsgedan-

ken, „daß die sozialrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeit-

nehmer nach diesem Zeitraum eine stärkere Festigung“ erführen.

Bauer folgert daraus zu Recht, daß bei der Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG

beachtet werden muß, daß der Gesetzgeber mit der Norm augenscheinlich die

1024 Schüren, § 3 AÜG, Rz. 176. 1025 Feuerborn/Hamann, BB 1997, S. 2530, 2531; Kaufmann, Rz. 145. 1026 BAG, BAGE 60, S. 205, 214; LAG Köln, EzAÜG Nr. 253. 1027 BAG, BAGE 60, S. 205, 215; LAG Köln, EzAÜG Nr. 253; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 117; vgl.

entspr. zur Anrechnung von Zeiten früherer Arbeitsverhältnisse mit demselben Arbeitgeber auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG: BAG, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit, Bl. 2 R ff. (m. zust. Anm. v. Hueck) u. BAG, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit, Bl. 2 R f.

1028 Ebenso Ulber, § 3 AÜG, Rz. 118. 1029 BAG, BAGE 60, S. 205, 216 f. (entspr. zu § 1 Abs. 1 KSchG z. B.: BAG, AP Nr. 2 zu

§ 1 KSchG 1969 Wartezeit, Bl. 3). Das BAG argumentiert ergänzend mit der Regelung in § 1 Abs. 1 S. 3 BeschFG (a. F.; s. entspr. § 1 Abs. 3 S. 2 BeschFG n. F.) zur Zulässigkeit be-fristeter Arbeitsverträge. Danach sei ein „enger sachlicher Zusammenhang“ zwischen zwei befristeten Arbeitsverträgen selbst dann „anzunehmen, wenn zwischen den Arbeitsverträgen ein Zeitraum von weniger als vier Monaten“ liege (s. entspr. Feuerborn/Hamann, BB 1997, S. 2530, 2531).

1030 Vgl. BAG, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972, Bl. 4 (Vorinstanz: LAG Frankfurt, BB 1988, S. 1181 [Ls.]); Schüren, § 3 AÜG, Rz. 175, 176.

1031 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12. 1032 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261 ff.

180

Umsetzung dieses Urteils verfolgte, während sich die Ausgestaltungen der Nr. 1

bis 5 vorwiegend am Urteil des Bundessozialgerichts1033orientieren. Dabei mag an

dieser Stelle dahinstehen, ob darin eine Bestätigung dieser Theorien liegt1034.

Festzuhalten bleibt jedenfalls, daß die Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeber-

pflichten und des Arbeitgeberrisikos einerseits und die Überschreitung der Ein-

satzbefristung andererseits als eigenständige Vermutungsgründe aufgeführt sind.

Das AÜG geht mithin davon aus, daß sich die sozialrechtlichen Beziehungen zwi-

schen Leiharbeitnehmer und Entleiher mit fortschreitender Dauer intensivieren

können, auch wenn der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten und das

Arbeitgeberrisiko übernimmt1035, 1036. Ergo kann es für die Verwirklichung ebenso

wie für die Widerlegung der Nr. 6 nicht auf die Übernahme der üblichen Arbeit-

geberpflichten und des Arbeitgeberrisikos ankommen1037.

Der hinter § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG stehende Gesichtspunkt ist der, daß trotz des

Umstandes, daß der Überlassende seiner Arbeitgeberstellung gerecht wird, sich

dennoch die Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer infolge des

Zeitablaufs derart festigen1038, 1039, daß der Entleiher zum Arbeitgeber des Arbeit-

nehmers „wird“1040.

Damit wird zugleich der Wertungsmaßstab festgelegt. Denn während die Über-

nahme der üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos rein objektiv

zu ermitteln ist, muß die Feststellung, ob eine Festigung der sozialrechtlichen Be-

ziehungen eingetreten ist, der Leiharbeitnehmer also als Arbeitnehmer des Entlei-

hers in dessen Betrieb „eingeordnet“ ist, bei Außerachtlassung der objektiv beste-

henden Pflichtenverteilung zwischen Überlassendem und Entleiher unter Einbe-

ziehung subjektiver Kriterien erfolgen. Es ist daher bedeutsam, wie der Leihar-

1033 BSG, DB 1970, S. 2129 ff. 1034 Vgl. dazu ausf.: § 12 I [S. 200 ff.]. 1035 Vgl. Pfister, S. 85 f., der allerdings zu Recht kritisiert, daß die Befristung des § 3 Abs. 1 Nr. 6

AÜG die Gedanken der Eingliederungstheorie wieder einbringt (S. 86, 88). 1036 Dies kritisiert Kühl, ABuA 1971, S. 241, 242; die Beziehung zum Begriff der Arbeitsvermitt-

lung sei nur sehr locker, da allein aus der Dauer der Überlassung nicht auf eine Verlagerung des Schwerpunkts zum Entleiher geschlossen werden könne.

1037 So auch Bauer, BB 1986, S. 1079, 1081; vgl. ferner Schüren, § 1 AÜG, Rz. 558; a. A. Be-cker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 51d.

1038 Perspektivisch falsch ist die Ansicht von Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 25, der auf die Lockerung der Bindung zwischen Arbeitnehmer und Vertragsarbeitgeber abstellt. Ar-beitsvermittlung zielt auf die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zum Dritten ab; der Fortbestand des Verhältnisses zum Vertragsarbeitgeber ist dagegen von untergeordneter Bedeutung (vgl. § 12 I 4 c (2) [S. 212 f.]).

1039 Vgl. BAG, SAE 1991, S. 149, 154, das in Anlehnung an die Schwerpunkttheorie ausführt, daß bei der langfristigen Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig eine Verlagerung des Schwer-punkts stattfinde, die sich darin äußere, „daß der überlassene Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb des Verleihers entfremdet, andererseits immer fester in die Betriebs - und Arbeitsor-ganisation des Entleihers eingegliedert“ werde.

1040 Aus diesem Grund beschränkt Nr. 6 nicht nur den erstmaligen (so: Bauer, BB 1986, S. 1079 f.), sondern jeden einzelnen Arbeitseinsatz des Leiharbeitnehmers.

181

beitnehmer und der Entleiher als die unmittelbar betroffenen Personen ihre Bezie-

hung zueinander infolge der fortgeschrittenen Überlassungsdauer begreifen1041.

Eine Mehrfachüberlassung ist mithin zulässig, wenn der Leiharbeitnehmer und

der Entleiher die Überlassungsunterbrechung als solche wahrnehmen. Das bedeu-

tet zum einen, daß ein tatsächlicher Einschnitt vorliegen muß, und zum anderen,

daß dessen Gründe nicht unbeachtlich sein können. Ist beispielsweise der Leihar-

beitnehmer nach einer zwölfmonatigen Überlassung drei Monate arbeitsunfähig

krank und wird er nach seiner Genesung sofort wieder bei demselben Entleiher

eingesetzt, so ist die Situation für ihn die gleiche wie die eines Stammarbeitneh-

mers, der nach einer längeren Krankheit auf seinen Arbeitsplatz zurückkehrt1042;

die Erbringung seiner Arbeitsleistung wird unterbrochen, nicht jedoch seine „ar-

beitsrechtliche Beziehung“ zum Entleiher: Er fängt da wieder an, wo er zuvor auf-

gehört hat, ohne in der Zwischenzeit verpflichtet gewesen zu sein, seine Arbeits-

leistung einem anderen anzubieten. Der Umstand, daß die Unterbrechung mehr als

25 % des Überlassungszeitraums beträgt, verschwindet hinter dem „Gefühl“ des

Leiharbeitnehmers, daß er „sofort seinen alten Arbeitsplatz zurückerhält“.

Gleiches gilt für einen längeren Kuraufenthalt oder einen längeren (Sonder -)Ur-

laub1043, d. h. bei Unterbrechungen, innerhalb derer der Leiharbeitnehmer seine

Arbeitsleistung – aus welchen Gründen auch immer – überhaupt nicht zu erbrin-

gen hat. Muß dagegen der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbieten und

fehlt es lediglich an einer Einsatzmöglichkeit, so wird es ihm mit fortschreitender

Dauer bewußt werden, daß der Überlassende und nicht der Entleiher sein Arbeit-

geber ist.

Anders sieht es wiederum aus, wenn Überlassender und Entleiher von vornherein

planen, den Leiharbeitnehmer mit regelmäßigen Unterbrechungen durch Überlas-

sung an Dritte fortlaufend beim Entleiher einzusetzen1044. In diesen Fällen wird

beim Leiharbeitnehmer mit fortschreitender Dauer und Anzahl der Überlassungen

an denselben Entleiher das Bewußtsein schwinden, daß er an diesen überlassen

wird. Diese Konstellation stellt sich doch für ihn eher so dar, als sei der Entleiher

1041 Vor diesem Hintergrund ist die Heraufsetzung der Einsatzfrist von drei auf zwölf Monate (s.

Fn. 13 [S. 2]) nicht nur arbeitsmarktpolitisch, sondern auch vermittlungsrechtlich begrü-ßenswert. Es ist nämlich zu bezweifeln, daß eine Einsatzdauer, die nicht einmal an die für die Vereinbarung von Probezeiten nach § 622 Abs. 3 BGB zulässige Grenze von sechs Monaten heranreicht, geeignet ist, die „sozialrechtlichen Beziehungen“ zwischen Entleiher und Leihar-beitnehmer so zu vertiefen, daß die Vermutung des Zustandekommens eines Arbeitsverhält-nisses zwischen ihnen – womöglich entgegen des bei Beginn der Überlassung ausdrücklich geäußerten Willens aller Beteiligten – gerechtfertigt wäre.

1042 Vgl. zur ähnlichen Argumentation von Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266, und Schüren, § 3 AÜG, Rz. 171, im Zusammenhang mit dem Begriff des Entleihers i. S. d. Nr. 6 (s. dazu im folgenden § 9 VI 3 [S. 186 ff.]); a. A. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 46.

1043 Ähnlich BAG, BAGE 60, S. 205, 217. 1044 Vgl. die Konstellation in BAG, BAGE 60, S. 205, 217.

182

sein Arbeitgeber, der ihn nur kurzfristig an Dritte „ausleiht“. Erforderlich ist es

deshalb, daß die Überlassung aufgrund von nach der Beendigung der Überlassung

eingetretenen, neuen Umstände erfolgt.

Natürlich ist die Dauer der Unterbrechung ein nicht unerhebliches Indiz für deren

Beachtlichkeit1045. Sie kann aber nicht die allein maßgebliche Bedeutung haben,

die ihr die Bundesanstalt für Arbeit und dieser folgend Sandmann/Marschall zu-

kommen lassen wollen. Die 25 %- Klausel ist zu mathematisch und damit zu sta-

tisch, läßt sie doch grundsätzlich die Ursachen der Überlassungsunterbrechung

unberücksichtigt. Die Beantwortung der Frage nach der Intensität der Beziehun-

gen hängt von mehreren Faktoren ab, die in eine Gesamtbetrachtung einfließen

müssen.

Der Vorwurf mangelnder Flexibilität ist auch gegen die einmonatige Sperrfrist

von Becker/Wulfgramm zu erheben. Deren Schlußfolgerung, diese Frist müsse aus

der gesetzlichen Formulierung abgeleitet werden, ist wenig zwingend. Zum einen

kann dem Umstand, daß ein üblicherweise in Monaten gemessener Zeitraum in

Monaten angegeben wird, argumentativ nichts entnommen werden1046. Zum ande-

ren erstaunt es, daß die erforderliche Unterbrechung trotz des Anstiegs der zuläs-

sigen Höchstdauer von drei über sechs und neun1047 auf derzeit zwölf Monate1048

nach wie vor einen Monat betragen soll1049, zumal die wegen der festen Einsatzli-

mitierung allseits kritisierte Starrheit der Nr. 61050 durch flexiblere Anforderungen

an die Unterbrechungsdauer etwas ausgeglichen werden könnte1051.

Die Ansicht Schubels, die 25 %- Klausel als eine Beweislastregel anzusehen, ver-

mag ebensowenig zu überzeugen. Unabhängig von der Frage, warum die Grenz-

ziehung bei 25 % und nicht bei 20 % oder 30 % erfolgen soll, ist dieser Auffas-

sung entgegenzuhalten, daß sie letztlich ebenfalls die Dauer der Unterbrechung,

d. h. die „Quantität“ der Unterbrechung, überbewertet und ihren Grund, d. h. die

„Qualität“ der Unterbrechung, (zumindest zunächst) unberücksichtigt läßt. Diese

beiden Kriterien müssen aber in ihrer Wechselwirkung gesehen werden; eine Be-

weislastregel, die sich nur an einer Größe orientiert, ist unbefriedigend.

1045 Vgl. LAG Köln, EzAÜG Nr. 253. 1046 Ebenso BAG, BAGE 60, S. 205, 215. 1047 Sinn und Zweck der Erhöhung der Überlassungshöchstdauer war der Umstand, daß diese

Beschränkung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung bei „der gegenwärtigen Ar-beitsmarktlage … unnötig die Erhaltung von Arbeitsplätzen für Leiharbeitnehmer“ erschwere (vgl. 1. SKWPG-Entwurf, BT-Drucks. XII/5502, S. 42).

1048 S. Fn. 13 [S. 2]. 1049 Vgl. Becker/Wulfgramm, 2. Aufl., Art. 1 § 3, Rz. 56 (zur dreimonatigen Einsatzlimitierung),

u. dies., Art. 1 § 3, Rz. 56 (zur sechsmonatigen Einsatzlimitierung). 1050 Vgl. insb. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 53, im Hinblick auf die vom BVerfG, BVerfGE

21, S. 261, 268, vorgezeichnete Zweckbegrenzungsformel; vgl. ferner Engelbrecht, S. 106 f., u. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 32.

1051 Vgl. auch die Kritik von Pfister, S. 62 f.

183

Auch Bauer verkennt diese Wechselwirkung, wenn er meint, daß die Dauer der

Unterbrechung erst oberhalb 25 % überhaupt relevant werde, dann aber insoweit

die einzig maßgebliche Größe sei, als sie eine Beweislastregel enthalte. Ihm ist

entgegenzuhalten, daß eine kurze, wenn auch „intensive“ Unterbrechung nicht ge-

nerell den Eindruck des Leiharbeitnehmers zunichte machen kann, er kehre an

„seinen angestammten Arbeitsplatz“ zurück. Deshalb kann die Dauer der Unter-

brechung nicht als völlig unerheblich bewertet werden1052.

Im übrigen ist die Schlußfolgerung Bauers, daß bei einer mehr als 25 %igen Un-

terbrechung entsprechend der Beweislastregelung Schubels die Vermutung des

§ 1 Abs. 2 AÜG widerlegt sei, inkonsequent. Konsequent wäre es, wenn infolge

des anzunehmenden Ausschlusses des Fortsetzungszusammenhangs die Vermu-

tungsbasis1053, d. h. eine mehr als zwölfmonatige, ununterbrochene Überlassung,

erst gar nicht bewiesen wäre, so daß die nächste Prüfungsstufe, i. e. die Wi-

derlegung der Vermutung, überhaupt nicht erreicht würde. Damit zeigt sich, daß

die von Bauer angenommene einseitige „Beweislastregel“ im Rahmen der Ver-

mutung des § 1 Abs. 2 AÜG nicht denkbar und daher ein reines Trugbild ist. Die

Bundesanstalt für Arbeit hätte nach wie vor die Vermutungsbasis zu beweisen1054.

Das Bundesarbeitsgericht und ihm im Gefolge Schüren verlangen zwar zutreffend

eine wertende Gesamtbetrachtung, um feststellen zu können, ob ein enger sachli-

cher Zusammenhang zwischen den Überlassungen bestehe. Gegen ihre Auffas-

sung ist aber vorzubringen, daß ihr Ansatzpunkt, die Einsatzbefristung solle „die

Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit langfristig überlassenen Leiharbeitneh-

mern verhindern“1055, nicht überzeugt. Die Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG

zielt (jedenfalls primär) nicht darauf ab, generell der Besetzung von Dauerarbeits-

plätzen durch Leiharbeitnehmer entgegenzuwirken1056. Wäre dies beabsichtigt,

würde die Norm nicht den Austausch eines Leiharbeitnehmers durch einen ande-

ren erlauben1057, 1058. Nr. 6 soll vielmehr nur die langfristige Überlassung dessel-

1052 Insoweit aber vage: Bauer, BB 1986, S. 1079, 1080. 1053 S. näher zur Beweislast im Rahmen von § 1 Abs. 2 AÜG: § 11 II 1 [S. 198 ff.]. 1054 Dies wäre nicht so, wenn von vornherein der Überlassende die Beweislast dafür tragen wür-

de, daß eine Unterbrechung stattgefunden hat. Das trifft indessen nicht zu. Die Bundesanstalt für Arbeit hat die Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung gemäß § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG zu beweisen (s. § 11 II 1 [S. 198 ff.]). Das bedeutet, daß sie bzgl. Nr. 6 beweisen muß, daß der Leiharbeitnehmer länger als zwölf „aufeinanderfolgen-de“ Monate, d. h. eben ohne Unterbrechung, an denselben Entleiher überlassen wird.

1055 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 175. 1056 Dem Ziel der Verhinderung der Blockierung von Dauerarbeitsplätzen dient bereits die Er-

laubnispflicht des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG als solche (so wohl auch BAG, EzAÜG Nr. 267, und BayObLG, EzAÜG Nr. 63), da die langfristige Arbeitnehmerüberlassung bei Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht als gewerbsmäßig zu qualifizieren (vgl. § 15 [S. 231 ff.]) und dem-gemäß nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist.

1057 Vgl. Fn. 1007 [S. 174] u.1008 [S. 175]. 1058 Vgl. allerdings auch den Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 1:

184

ben Leiharbeitnehmers unterbinden, dies jedoch nicht unter dem Gesichtspunkt

der Blockierung von Dauerarbeitsplätzen1059, sondern weil sonst die Festigung der

sozialrechtlichen Beziehungen zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zu be-

fürchten steht.

Festzuhalten bleibt demnach, daß im Ergebnis, nicht jedoch im Ansatzpunkt, der

Ansicht des Bundesarbeitsgerichts und Schürens zu folgen ist. Entscheidend ist

also, ob zwischen den Überlassungen ein enger sachlicher Zusammenhang be-

steht, der im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung

des Anlasses und der Dauer der Unterbrechung sowie der Art der Weiterbeschäf-

tigung zu ermitteln ist. Ist die Unterbrechung erheblich, ist der Tatbestand der

Nr. 6 nicht erfüllt. Ist dagegen eine hinreichende Unterbrechung nicht festzustel-

len, ist weitergehend zu prüfen, ob eine Widerlegung der Vermutung in Betracht

kommt. Dies ist zu bejahen, wenn nach Ablauf der Einsatzbefristung ausnahms-

weise ein anerkennenswertes Sonderbedürfnis1060 fortbesteht, das ein Andauern

des Einsatzes desselben Leiharbeitnehmers erfordert und daher rechtfertigt1061.

2. Schiebungsverträge

§ 3 Abs. 1 Nr. 6 2. HS. AÜG ordnet an, daß der Zeitraum einer unmittelbar voran-

gehenden Überlassung durch einen anderen Überlassenden an denselben Entleiher

anzurechnen ist. Hierdurch soll eine Umgehung durch sog. Schiebungsverträge,

bei denen „mehrere Verleiher im gegenseitigen Einvernehmen Leiharbeitnehmer

wechselseitig und nacheinander einstellen und diese stets demselben Entleiher

Die Einsatzbefristung trage „den besonderen Bedürfnissen an der kurzfristigen Arbeitnehmer-überlassung (wirtschaftliche Befriedigung eines vorübergehenden Personalmehrbedarfs, Mo-bilisierung von Arbeitskräftereserven) Rechnung …, während die nachteiligen Auswirkungen der längerfristigen Arbeitnehmerüberlassung (Störungen des Arbeitsmarktes und des Lohnge-füges, Abwerbungen) ausgeschaltet“ würden. S. zudem den Bericht der Abgeordneten Seeho-fer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 32, die ausführen, daß das AÜG die Über-lassung „im Interesse einer Vermeidung der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen durch Leih-arbeitnehmer“ beschränke.

1059 Die Einsatzbefristung kann hingegen den Nebeneffekt haben, daß ein Unternehmer seine Dauerarbeitsplätze nicht mit Leiharbeitnehmern, sondern mit „normalen“ Arbeitnehmern be-setzt, weil er dann nicht das Problem hat, daß er in regelmäßigen Abständen einen eingearbei-teten durch einen nichteingearbeiteten Arbeitnehmer ersetzen muß. Dabei handelt es sich je-doch um einen nicht spezifisch vermittlungsrechtlichen Gesichtspunkt des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG, der zudem mit der Heraufsetzung der Einsatzfrist von drei auf mittlerweile zwölf Mo-nate an Bedeutung verloren haben dürfte.

1060 Vgl. Engelbrecht, S. 106, der – in Anlehnung an die zu § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB entwickelten Grundsätze – den Sonderbedarf in drei Gruppen gliedert: (1) Ersetzung eines vorübergehend ausgefallenen Stammarbeiters, (2) Bewältigung quantitativer Mehrarbeit, (3) Bewältigung qualitativer Mehrarbeit.

1061 Engelbrecht, S. 107, gelangt zu diesem Ergebnis im Wege der verfassungskonformen Aus-legung des als zu starr empfundenen § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG.

185

überlassen“, verhindert werden 1062. Dennoch ist ein Zusammenwirken der Über-

lassenden nicht erforderlich. Der entsprechende Vorschlag des Rechtsausschusses

wurde abgelehnt, um Beweisschwierigkeiten der Bundesanstalt für Arbeit zu ver-

meiden1063.

Eine Anrechnung ist nur hinsichtlich des Zeitraums möglich, welcher der Überlas-

sung unmittelbar vorangeht. Kommt es also zu einer Unterbrechung zwischen bei-

den Überlassungen, greift § 3 Abs. 1 Nr. 6 2. HS. AÜG nicht ein. Erforderlich ist

es jedoch aufgrund der Funktion der Norm, Gesetzesumgehungen zu verhindern,

daß es sich – ebenso wie im 1. HS. – um eine tatsächliche Unterbrechung handelt.

Entscheidend ist es daher, ob zwischen den Überlassungen ein enger sachlicher

Zusammenhang besteht, der im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung unter

Berücksichtigung des Anlasses und der Dauer der Unterbrechung sowie der Art

der Weiterbeschäftigung zu ermitteln ist1064.

Unerheblich ist es, ob den Überlassenden ein Verschuldensvorwurf trifft1065.

Kommt also der Überlassende seiner Obliegenheit nach, den Leiharbeitnehmer bei

der Einstellung nach einer anrechnungsfähigen Zeit zu befragen, und macht dieser

falsche Angaben, so ist § 3 Abs. 1 Nr. 6 2. HS. AÜG dennoch anwendbar1066. Al-

lerdings wird bei einem einzelnen objektiven Verstoß regelmäßig eine Widerle-

gung der Vermutung in Betracht kommen1067.

Die Gegenansicht von Becker/Wulfgramm, dem Überlassenden unwahre Angaben

des Leiharbeitnehmers nicht zuzurechnen1068, würde solche Konstellationen gene-

rell dem Anwendungsbereich der Regelung entziehen. Im Hinblick auf deren

Funktion, Umgehungen der Einsatzbefristung zu verhindern, ist jedoch eine indi-

viduelle Bewertung dieser Fälle als angemessener zu erachten. Im übrigen wird

den Überlassenden bei einem Verstoß gegen Nr. 6 regelmäßig ein Verschuldens-

vorwurf treffen. Es ist daher vernünftig, wenn dem Überlassenden die Bürde auf-

erlegt wird, die Ausnahme darzulegen und zu beweisen, d. h., die Vermutung im

Wege der Exkulpation zu widerlegen.

1062 S. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. VI/2303, Anlage 2, S. 20 f.; Bericht des Ab-

geordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 1063 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 1064 A. A. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 60, die auch in diesem Zusammenhang eine einmo-

natige Sperrfrist fordern; vgl. ferner DA, Auszug zu Art. 1 § 3 AÜG, b), denen zufolge die 25 %- Klausel gelten soll.

1065 Vgl. ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 49; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 147; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 121.

1066 Vgl. Feuerborn/Hamann, BB 1994, S. 1346, 1347. 1067 Vgl. entspr. zur negativen Zukunftsprognose im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens:

Kaufmann, Rz. 147; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 39; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 178.

1068 Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 61.

186

3. „Entleiher“ i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG

Die Feststellung, ob es sich bei dem überlassenen Leiharbeitnehmer um „densel-

ben“ handelt, ist selbstverständlich ohne weiteres möglich, da allein auf seine Per-

son abzustellen ist. Anders verhält es sich mit der Bestimmung „desselben Entlei-

hers“, weil ein und derselbe Vertragspartner des Überlassenden Inhaber mehrerer,

selbständiger Betriebe sein kann. Also stellt sich die Frage, ob der Vertragspartner

oder nur sein jeweiliger Betrieb „Entleiher“ i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ist1069.

a. „Tatsächlicher“ Entleiher-Begriff

Die herrschende Lehre definiert den Entleiher i. S. d. Nr. 6 über die Betriebsebe-

ne1070. Der „Entleiher“ müsse allein aufgrund tatsächlicher Kriterien bestimmt

werden. Das folge daraus, daß auch der Begriff der Überlassung wegen des be-

triebsbezogenen Erfordernisses der Eingliederung tatsächlich zu verstehen sei1071.

Nach dem Sinn und Zweck der Einsatzbefristung sei mithin darauf abzustellen, ob

der Leiharbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz verbleibe oder in demselben Be-

trieb beschäftigt werde.

Diese Auslegung stehe u. a. mit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts im

adia-interim-Fall1072 in Einklang, dem zufolge Arbeitsvermittlung vorliege, wenn

der Arbeitnehmer derart in den „Betrieb“ der dritten Person eingeordnet werde,

„daß er nach der ganzen Gestaltung der gegenseitigen Beziehungen“ deren Arbeit-

nehmer werde1073. Sei also der Vertragspartner des Überlassenden Inhaber mehre-

rer Betriebe und werde der Leiharbeitnehmer ausschließlich und wechselweise in

einem dieser Betriebe eingesetzt, so liege, selbst wenn die Zeit des Gesamteinsat-

zes die Einsatzfrist übersteige, dennoch kein Verstoß gegen Nr. 6 vor1074.

Ausgangspunkt der tatsächlichen Betrachtungsweise müsse der „Betrieb“ im Sin-

ne des Betriebsverfassungsrechts sein, i. e. „eine organisatorische Einheit, inner-

halb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von

technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fort-

1069 Anders in § 1 Abs. 1 AÜG, in dem nach einhelliger Ansicht die Vertragspartnerstellung ent-

scheidend ist; vgl. bspw. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 6, Art. 1 § 3, Rz. 48; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 42 ff., § 3 AÜG, Rz. 169.

1070 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 58 (entsprechend zum „Entleiher“ i. S. d. Nr. 5: Art. 1 § 3, Rz. 48); ErfK-Wank, § 3 AÜG, Rz. 45; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 404; Münch-ArbR-Marschall, § 174, Rz. 142; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 39; Schubel, BB 1990, S. 2118; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 3, Rz. 37; vgl. auch DA, Auszug zu Art. 1 § 3 AÜG, c).

1071 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 58; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 404. 1072 Vgl. BVerfG, BVerfGE 21, S. 261 ff., insb. 266. 1073 Vgl. Schubel, BB 1990, S. 2118. 1074 Vgl. entspr. zum Entleiher-Begriff der Nr. 5: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 58, 48.

187

gesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöp-

fen“1075. Insbesondere sei § 4 BetrVG entsprechend zu beachten, mit der Folge,

daß Nebenbetriebe und Betriebsteile als selbständige Entleiherbetriebe anzusehen

seien, sofern sie räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt oder durch Aufgaben-

bereich und Organisation eigenständig seien1076.

Gegen eine rein juristische Betrachtungsweise im Sinne eines Abstellens auf die

Vertragspartnerstellung sei anzuführen, daß dies die Gefahr der Umgehung eröff-

ne. Zwei formal rechtlich selbständige Entleiher könnten nämlich im Zusammen-

wirken mit dem Überlassenden abwechselnd denselben Leiharbeitnehmer für je-

weils mehrere Monate innerhalb der Einsatzfrist entleihen und ihn trotzdem

durchgehend am selben Arbeitsplatz beschäftigen1077.

b. „Juristischer“ Entleiher-Begriff

Nach gegenteiliger Ansicht sei der Entleiher-Begriff in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG

derselbe wie derjenige in § 1 Abs. 1 AÜG1078. Entleiher sei demzufolge der Ver-

tragspartner des Überlassenden.

Die als einschränkend erachtete Auslegung der herrschenden Lehre widerspreche

sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck der Norm. So stelle

§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG sprachlich nicht darauf ab, ob der Leiharbeitnehmer den-

selben Arbeitsplatz behalte oder im selben Betrieb bzw. Betriebsteil beschäftigt

sei. Entscheidend sei allein, daß der Vertragspartner des Überlassenden Arbeitge-

ber sein könne und einen (oder mehrere) Betriebe habe.

Der die Frist überschreitende Einsatz des Leiharbeitnehmers bei demselben Ar-

beitgeber sei Arbeitsvermittlung, weil sich der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen

1075 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 70, m. w. N.; BAG, DB 1987, S. 1202, 1203. 1076 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 58; vgl. auch den Runderlaß der Bundesanstalt für

Arbeit v. 10.09.1987 (Aktenzeichen Ia4 - 5160.2(54)/7402.2/9002), abgedr. bei Bauer, BB 1990, S. 1265: „Bei der Beurteilung, ob es sich um denselben Entleiher handelt, ist nach wie vor – in Anlehnung an § 4 BetrVG – davon auszugehen, daß als Entleiher der Betrieb anzuse-hen ist, der aufgrund Aufgabenbereich und Organisation eigenständig und zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern der überlassenen Art berechtigt ist. Betriebli-che Organisationseinheiten, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, können nicht als Entleiher im Sinne von Art. 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG anerkannt werden, selbst wenn sie innerbetrieblich eine gewisse Eigenverantwortung und Selbständigkeit genießen.“

1077 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 39; Schubel, BB 1990, S. 2118; deutlicher Schüren, § 3 AÜG, Rz. 172, und Bauer, BB 1990, S. 1265; mißverständlich dagegen Be-cker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 58, die den Eindruck vermitteln, die Umgehungsgefahr be-stehe darin, daß ein Wechsel in der Vertragspartnerstellung auf Seiten des Verleihers herbei-geführt werden könne: „… die Gefahr der Umgehung, indem z. B. der Verleiher im Zusam-menwirken mit dem Entleiher eine Zweit-Firma gründet, um einen ständigen Wechsel in der Vertragspartnerstellung zu ermöglichen“ (s. zu dieser Fallkonstellation die spez. Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 2. HS. AÜG).

1078 S. Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 169 ff.; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 119.

188

Beziehungen des Leiharbeitnehmers vom Überlassenden zum Entleiher verlagere.

Für diese Beurteilung sei es unbeachtlich, ob der Leiharbeitnehmer abwechselnd

in verschiedenen selbständigen Betrieben dieses „Arbeitgebers“ eingesetzt werde,

da seine Situation der eines Stammarbeitnehmers vergleichbar sei, der jeweils

nach Ablauf der Einsatzfrist von einem Betrieb zum anderen wechsele1079.

Die Abgrenzung der langfristigen Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermitt-

lung erlaube nur einen rechtlichen Lösungsansatz, da auch die Frage, wer als Ar-

beitgeber i. S. d. § 13 AÜG a. F.1080 in Betracht komme, auf den rechtlichen Trä-

ger der Betriebsteile abziele1081. Der Gefahr der von der herrschenden Lehre be-

fürchteten Gesetzesumgehung könne mittels der allgemeinen Grundsätze begeg-

net werden, ohne daß es der Einschränkung des Entleiher-Begriffs bedürfe1082.

Im übrigen sei die dargestellte Umgehungsgefahr, daß zwei rechtlich selbständige

Entleiher abwechselnd denselben Leiharbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz

einsetzen, zum einen in der Praxis kaum vorstellbar. Zum anderen seien die bei-

den Entleiher in diesem Ausnahmefall als BGB-Gesellschaft und daher als „der-

selbe“ Entleiher i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG anzusehen.

Die herrschende Lehre verlagere die Umgehungsproblematik in einer Weise, die

unbefriedigend sei, da die unbedeutenden Fallgestaltungen erfaßt würden, wäh-

rend die eigentlichen Umgehungspraktiken nicht geahndet würden.

c. Stellungnahme

Auch eine Entscheidung dieses Meinungsstreits muß bei dem Sinn und Zweck des

§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ansetzen. Die Norm ist ausweislich der amtlichen Begrün-

dung zum Regierungsentwurf eine Ausgestaltung der Einordnungstheorie des

Bundesverfassungsgerichts, mit der Folge, daß berücksichtigt werden muß, wie

der Leiharbeitnehmer und der Entleiher ihre Beziehung zueinander empfinden1083.

In diesem Zusammenhang müssen zwei Fragen unterschieden werden: zum einen

die Frage, wo ein Arbeitnehmer arbeitet, d. h., in welchem Betrieb oder auf wel-

chem Arbeitsplatz er tätig ist, und zum anderen die Frage, für wen er arbeitet,

1079 Vgl. Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 171; Ulber, § 3 AÜG, Rz. 119. 1080 § 13 AÜG a. F. wurde durch Art. 63 Nr. 9 AFRG aufgehoben. 1081 Vgl. Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266. 1082 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 172. 1083 S. § 9 VI 1 d [S. 179 ff.]; unzutr. daher Schüren, § 3 AÜG, Rz. 171, der auf den Schwerpunkt

der arbeitsrechtlichen Beziehungen abstellt und sich so selbst widerspricht. Seiner Ansicht nach soll es nämlich im Rahmen der Nr. 6 nicht auf die Übernahme der üblichen Arbeitge-berpflichten und des Arbeitgeberrisikos durch den Verleiher ankommen (ders., § 1 AÜG, Rz. 558, allerdings bzgl. § 1 Abs. 2 AÜG), obwohl doch durch die Übernahme der Schwer-punkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen mitentscheidend geprägt werde.

189

d. h., wer sein Arbeitgeber ist. Wird beispielsweise ein Arbeitnehmer, der in ei-

nem größeren Unternehmen mit mehreren Betrieben beschäftigt ist, gefragt, für

wen er arbeite, so ist damit zu rechnen, daß er im Zweifel den Rechtsträger, also

die Firma nennen wird und daß er erst auf die weitere Frage, wo er denn arbeite,

den Standort des jeweiligen Betriebes bezeichnen wird. Das zeigt, daß der Ar-

beitnehmer selbst häufig, wenn nicht gar regelmäßig zwischen dem Arbeitgeber

und dem jeweiligen Betrieb differenzieren wird.

Mit dieser Überlegung sind die Weichen für eine Bestimmung des Entleiher-Be-

griffs gestellt. Der Entleiher muß Arbeitgeber sein können; zu ihm bestehen die

arbeitsrechtlichen Beziehungen. Das spiegelte sich im Wortlaut des § 13 AÜG

a. F.1084 wieder, in dem von den Ansprüchen des Arbeitnehmers „gegen den Ar-

beitgeber dieses1085 Arbeitsverhältnisses“ die Rede war1086. Wer Arbeitgeber ist,

muß aber aufgrund rechtlicher Überlegungen ermittelt werden.

Die Frage nach dem konkreten Arbeitsplatz ist demgegenüber von zweitrangiger

Bedeutung. Der Umstand, daß ein Arbeitnehmer immer in demselben Betrieb oder

sogar auf demselben Arbeitsplatz tätig ist, ist zwar der Festigung der sozialrecht-

lichen Beziehungen förderlich, dient aber nicht der Bestimmung des Entleihers.

Hinzu kommt, daß eine gewisse Vermutung für die gesetzeseinheitliche Verwen-

dung des Terminus „Entleiher“ spricht. Wenn also die herrschende Lehre in § 3

Abs. 1 Nr. 6 AÜG – in Abweichung zu der Definition des § 1 Abs. 1 AÜG, durch

die der Ausdruck „Entleiher“ in das AÜG eingeführt wird – einen einschränken-

den Entleiher-Begriff verwenden will, liegt die Begründungslast bei ihr. Ihr Argu-

ment, die Umgehungsgefahr verlange die einschränkende Auslegung, verwundert

indessen bereits vom gedanklichen Ansatz her, legt es doch gerade eine weite

Auslegung näher.

Die Argumentation der herrschenden Lehre führt folgerichtig in die von Bauer1087

beschriebene Sackgasse. Die praktisch unbedeutsame Gefahr eines planmäßigen

Zusammenwirkens von zwei selbständigen Entleihern wird unterbunden, obwohl

dafür kein Bedürfnis besteht, da diese Problematik durch gesellschaftsrechtliche

Überlegungen1088 oder zumindest durch Anwendung der allgemeinen Umge-

1084 Die vormals geltende Vorschrift des § 13 AÜG lautete vollständig: „Kein Ausschluß des Entgelts. Beruht ein Arbeitsverhältnis auf einer entgegen § 4 des Arbeitsförderungsgesetzes ausge-

übten Arbeitsvermittlung, so können die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers ge-gen den Arbeitgeber dieses Arbeitsverhältnisses nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden.“

1085 Anm. d. Verf.: Gemeint ist das vermittelte Arbeitsverhältnis. 1086 Zutreffend daher die Argumentation von Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266. 1087 Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266. 1088 So: Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266.

190

hungsgrundsätze1089 ohne weiteres in den Griff zu bekommen ist. Dagegen bleibt

die von Großunternehmen geübte Praxis, Leiharbeitnehmer – u. U. über Jahre –

abwechselnd in einem ihrer Betriebe einzusetzen, ungesühnt. Hierfür besteht aber

ein Regelungsbedarf, da der Leiharbeitnehmer faktisch den Status eines Stammar-

beitnehmers erhält, der von einem Betrieb zum anderen versetzt wird1090. Der

Überlassende bleibt „formal“ sein Arbeitgeber. Als seinen „eigentlichen“ Arbeit-

geber wird der Leiharbeitnehmer hingegen im Zweifel das entleihende Unterneh-

men ansehen, und zwar unabhängig davon, in welchem Betriebsteil er zur Zeit

eingesetzt wird.

Die Behauptung Schubels, eine Einordnung sei zwingend betriebsbezogen1091, ist

unzutreffend. Das von ihm angeführte Beispiel, daß das Postamt in Flensburg, das

Bundesaußenministerium in Bonn und die Wehrbereichsverwaltung in München

sonst formaljuristisch nichts anderes als Abteilungen desselben Entleihers „Bun-

desrepublik Deutschland“ seien, verlangt keine betriebsbezogene Betrachtungs-

weise. Auch wenn der juristische Entleiher-Begriff in dieser Konstellation aus-

nahmsweise zu weit sein mag, darf nicht übersehen werden, daß das Beispiel ein

Sonderfall ist. Es handelt sich um eine juristische Person des Öffentlichen Rechts,

der eine Vielzahl verschiedenster Aufgabenbereiche obliegen. Es ist nicht über-

zeugend, mit Hilfe dieses Ausnahmebeispiels eine Regel aufstellen zu wollen.

Zudem muß beachtet werden, daß das AÜG gerade für solche Ausnahmefälle die

Möglichkeit einer Ergebniskorrektur im Wege der Vermutungswiderlegung (§ 1

Abs. 2 AÜG) bereithält.

Das Argument der herrschenden Lehre, das tatsächliche Verständnis des Aus-

drucks „Überlassung“ verlange zugleich eine Berücksichtigung der tatsächlichen

Gegebenheiten bei der Auslegung des Begriffs „Entleiher“, vermag ebensowenig

zu überzeugen. Die „Überlassung“ kann – anders als der Terminus „Entleiher“ –

nur tatsächlich verstanden werden. Ein rechtliches Verständnis müßte an den Ar-

beitnehmerüberlassungsvertrag anknüpfen. Durch ihn wird aber die Stellung des

Leiharbeitnehmers nicht tangiert, da er nicht Vertragspartei ist. Erst durch die fak-

tische Überlassung wird der Leiharbeitnehmer unmittelbar betroffen.

Schließlich können auch aus dem adia-interim-Urteil1092, dem zufolge darauf ab-

zustellen sei, ob der Arbeitnehmer in den „Betrieb“ des Dritten eingeordnet wer-

de1093, keine Rückschlüsse gezogen werden. Das wäre nur möglich, wenn diese

1089 So: Schüren, § 3 AÜG, Rz. 172. 1090 Vgl. Bauer, BB 1990, S. 1265, 1266; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 171. 1091 Schubel, BB 1990, S. 2118. 1092 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 266. 1093 Vgl. Schubel, BB 1990, S. 2118.

191

Formulierung in dem Bewußtsein gewählt worden wäre, daß ein Unternehmen

mehrere Betriebe haben kann. Dafür enthält die Entscheidung indessen keine An-

haltspunkte.

Maßgeblich für die Bestimmung des Entleihers ist demzufolge entgegen der herr-

schenden Lehre die Vertragspartnerstellung.

VII. § 11 Abs. 4 AÜG als weiterer Vermutungstatbestand

Trotz des vom Gesetzgeber beabsichtigten abschließenden Charakters des Ver-

weises in § 1 Abs. 2 AÜG1094 stellt sich die Frage, inwieweit dennoch ausnahms-

weise andere als die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG geregelten Tatbestände die

gesetzliche Vermutung auslösen können. Denn neben insbesondere den Nr. 3 bis

5 gibt es mit § 11 Abs. 4 AÜG eine weitere Vorschrift, die Vertragsgestaltungen

verhindern soll, die dem Leiharbeitnehmer das Risiko einer fehlenden Einsatz-

möglichkeit auferlegen1095.

S. 1 dieser Norm schließt eine Anwendung des § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB auf Ar-

beitsverhältnisse zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern aus, mit der Folge,

daß eine Verkürzung der in § 622 Abs. 1 und 2 BGB genannten Kündigungsfri-

sten bei Aushilfsleiharbeitsvertragsverhältnissen nicht möglich ist. S. 2 regelt, daß

das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verlei-

hers (§ 615 S. 1 BGB) vertraglich weder aufgehoben noch beschränkt werden

kann.

In der Literatur wird demgemäß vertreten, daß ein Verstoß gegen § 11

Abs. 4 AÜG ebenfalls die Vermutung der Arbeitsvermittlung auszulösen vermö-

ge1096, 1097. Der Weg dahin differiert jedoch, und zwar je nachdem, ob der Klam-

merzusatz in § 1 Abs. 2 AÜG als abschließende oder nicht abschließende Rege-

lung verstanden wird.

So meint Hempel, daß der Verweis nicht abschließend sei und § 1 Abs. 2 AÜG so

ausgelegt werden müsse, daß auch die Nichteinhaltung der in § 11 Abs. 4 AÜG

vorgeschriebenen zwingenden Vertragsgestaltungen die widerlegbare Vermutung

der Arbeitsvermittlung auslöse1098.

1094 Vgl. § 8 I 1 b [S. 122 ff.]. 1095 Vgl. Hempel, S. 136; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 539. 1096 Vgl. Hempel, S. 136; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 539; a. A. Engelbrecht, S. 109, der eine gesetz-

liche Klarstellung fordert, u. Erdlenbruch, S. 46. 1097 Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 AÜG führt arbeitsrechtlich zur Teilnichtigkeit der entspr. Ver-

einbarung gemäß §§ 134, 139 BGB, ohne die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages in seiner Ge-samtheit zu tangieren (vgl. Schüren, § 11 AÜG, Rz. 80).

1098 Hempel, S. 135 f.

192

Schüren meint hingegen, daß der Klammerzusatz eine Legaldefinition sei, so daß

eine Einbeziehung des § 11 Abs. 4 AÜG mittels Auslegung ausscheide. Es liege

vielmehr eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die durch eine Analogie zu schlie-

ßen sei1099.

Im Ergebnis ist der Ansicht von Schüren zu folgen. Obwohl der Klammerzusatz

keine Legaldefinition ist, ist der Verweis auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG dennoch

abschließend konzipiert, so daß eine Auslegung, wie sie Hempel befürwortet,

nicht in Betracht kommen kann1100. Der einzig gangbare Weg ist die Analogie.

Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Klammerzusatz hinsichtlich der Nicht-

übernahme des Arbeitgeberrisikos § 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 AÜG einbezieht, nicht

aber die vergleichbare Norm des § 11 Abs. 4 AÜG. Aufgrund des Umstandes, daß

§ 1 Abs. 2 AÜG nachträglich in das AÜG eingeführt wurde, ist anzunehmen, daß

der Gesetzgeber schlicht übersehen hat, daß es neben § 3 Abs. 1 AÜG, der die

Voraussetzungen der Erlaubnisversagung regelt, mit § 11 Abs. 4 AÜG eine weite-

re Vorschrift gibt, die vermittlungsrechtlichen Gehalt hat, so daß vom Vorliegen

einer planwidrigen, durch Analogie zu schließenden Lücke auszugehen ist1101.

Gerade die Kürzung der Kündigungsfristen sowie der Ausschluß bzw. die Be-

schränkung der Vergütungspflicht bei Annahmeverzug sind Vertragsgestaltungen,

die typischerweise das Vergütungsrisiko des Überlassenden mindern sollen und

eine Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos beinhalten: § 1 Abs. 2 AÜG muß

deshalb für § 11 Abs. 4 AÜG analog gelten.

§ 10 Relevanz der einzelnen Vermutungstatbestände für die nichtgewerbs-

mäßige Arbeitnehmerüberlassung

Die Vermutungstatbestände sind überwiegend für die gewerbsmäßige Arbeitneh-

merüberlassung bedeutsam. Sie ist der vorrangige Regelungsgegenstand des

AÜG.

Hinzu kommt, daß mit dem Ausdruck „nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüber-

lassung“ – entsprechend der in der Terminologie überholten Unterscheidung zwi-

schen „echten“ und „unechten Leiharbeitsverhältnissen“1102 – oftmals nur die

Fallgestaltung in Verbindung gebracht wird, daß der Arbeitnehmer grundsätzlich

in dem Betrieb seines Arbeitgebers seine Arbeitsleistung erbringt und nur gele-

1099 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 539 - 542. 1100 Zudem ist die „Unzuverlässigkeit“ für § 1 Abs. 2 AÜG bedeutungslos (s. § 9 I 2 [S. 136 ff.]). 1101 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 541. 1102 KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 162, weist zutr. darauf hin, daß eine Gleichstellung von echter

Leiharbeit mit nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung unzulässig ist.

193

gentlich – in Ausnahmesituationen – an einen anderen Unternehmer gegen Entgelt

„verliehen“ wird. In diesen Konstellationen gehen aber die Parteien des bereits

bestehenden („echten“ Leih -)Arbeitsvertrages gerade infolge des Ausnahme-

charakters der Überlassung regelmäßig davon aus, daß der Arbeitnehmer nach der

Beendigung des Arbeitseinsatzes in den Betrieb des Überlassenden zurückkehren

wird.

Das hat zur Konsequenz, daß zum einen die Beziehung zwischen Überlassendem

und Arbeitnehmer in der Regel intensiver sein wird als bei der gewerbsmäßigen

Arbeitnehmerüberlassung. Der Arbeitnehmer hat weniger den Status einer „Wa-

re“, so daß die Wahrscheinlichkeit höher sein dürfte, daß der Arbeitgeber seinen

Pflichten auch während der Zeit der Überlassung ordnungsgemäß nachkommt.

Zum anderen stellt sich das Problem der fehlenden Anschlußeinsatzmöglichkeit in

einem Drittbetrieb nicht, so daß ein Bedürfnis für eine Abwälzung des Arbeitge-

berrisikos (insbesondere in Form der Synchronisation) oftmals nicht besteht.

Werden die einzelnen Vermutungstatbestände vor diesem Hintergrund näher be-

trachtet, so stellt sich die Frage, inwieweit sie für die nichtgewerbsmäßige Arbeit-

nehmerüberlassung überhaupt theoretische Relevanz haben können.

I. Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten

Noch am ehesten wird die Vermutung der Arbeitsvermittlung wegen Nichtüber-

nahme der üblichen Arbeitgeberpflichten (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AÜG) von Be-

deutung sein, unabhängig davon, um welche Erscheinungsform der nichtgewerbs-

mäßigen Arbeitnehmerüberlassung es sich handelt.

So kommen insbesondere Verstöße gegen Nr. 1 in Betracht. Denn getreu dem

Motto „Aus den Augen, aus dem Sinn!“, ist die Wahrscheinlichkeit, daß auf die

Einhaltung z. B. der Vorschriften des Arbeitsschutzrechts nicht oder weniger ge-

achtet wird, sicher höher, wenn der Arbeitnehmer nicht in dem eigenen Betrieb

eingesetzt wird.

Trotzdem sind gleichermaßen Fallgestaltungen denkbar, in denen die Betriebsor-

ganisation nicht den Ansprüchen der Nr. 2 genügt. In der Regel wird der Überlas-

sende, der selbst einen Betrieb unterhält, zwar über eine hinreichende Betriebsor-

ganisation verfügen. Zu beachten ist jedoch, daß ihn bei der Arbeitnehmerüberlas-

sung gewisse Kontrollpflichten hinsichtlich des Entleihers treffen, deren pflicht-

gemäße Erfüllung im Einzelfall besondere organisatorische Maßnahmen erfordern

kann1103.

1103 Vgl. § 9 II [S. 138 ff.].

194

Zudem besteht die Gefahr, daß Mängel in der Betriebsorganisation vorliegen,

wenn die Arbeitnehmerüberlassung ohne Gewinnerzielungsabsicht oder gar al-

truistisch erfolgt und für den Überlassenden mit Aufwand, gewissermaßen aber

ohne Nutzen verbunden ist. Die Folge kann – zumindest in Ausnahmefällen –

sein, daß der Überlassende die „Professionalität“, die erforderlich ist, um die ord-

nungsgemäße Erfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten zu gewährleisten, ver-

missen läßt, da seine eigene Existenz nicht unmittelbar betroffen ist.

II. Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos

In ihrer Relevanz problematischer erscheint die Vermutung der Arbeitsvermitt-

lung wegen Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3 – 5, 11

Abs. 4 AÜG). Diesbezüglich ist eine Unterscheidung zwischen zwei möglichen

Konstellationen sinnvoll. Auf der einen Seite sind die Leiharbeitsvertragsverhält-

nisse zu betrachten, in denen der Arbeitsvertrag ausschließlich die Überlassung

des Arbeitnehmers an Dritte ohne Gewinnerzielungsabsicht vorsieht. Auf der an-

deren Seite stehen die Fälle, in denen der Arbeitnehmer vorwiegend im Betrieb

des Überlassenden beschäftigt ist und nur ausnahmsweise (entgeltlich) an Dritte

überlassen wird.

1. Auf Überlassung angelegte Leiharbeitsvertragsverhältnisse

Bei den auf Überlassung angelegten Leiharbeitsvertragsverhältnissen ist eine ge-

gen § 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 AÜG oder § 11 Abs. 4 AÜG verstoßende Vertragspra-

xis ohne weiteres vorstellbar. Beispielsweise ist es möglich, daß der Überlassende

den Leiharbeitsvertrag auf die Zeit der erstmaligen Überlassung beschränkt oder

Leiharbeitnehmern kündigt und sie innerhalb von drei Monaten erneut einstellt

etc. Zudem ist bei diesen Leiharbeitsvertragsverhältnissen zu beachten, daß die

Überlassung der Arbeitnehmer bereits nach der Ausgestaltung der Arbeitsverträge

„auf Dauer“ angelegt ist, so daß nichtgewerbsmäßiges Handeln nur in Betracht

kommt, wenn der Überlassende ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt1104. Fehlt

aber die Gewinnmöglichkeit, die hinsichtlich des mit der Überlassung verbunde-

nen Aufwandes eine Art „Ausgleichsfunktion“ hat, so kann (zumindest theore-

tisch) die Motivation zur Übernahme des Arbeitgeberrisikos im Einzelfall sogar

geringer sein als bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.

1104 Vgl. zur Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG: § 15 [S. 231 ff.].

195

2. „Echte Leiharbeitsverhältnisse“

Anders sieht es bei den „echten Leiharbeitsverhältnissen“ im Sinne der ursprüng-

lichen Terminologie aus. Da die Überlassung nur die Ausnahme bildet, der Ar-

beitnehmer nach Beendigung seines Arbeitseinsatzes beim Entleiher also regel-

mäßig in den Betrieb des Überlassenden zurückkehren soll1105, wird sich das Pro-

blem des Fehlens von Anschlußeinsatzmöglichkeiten im Grunde nicht stellen, so

daß eine Umgehung des Beschäftigungsrisikos zumeist nicht in Betracht kommt.

Doch auch bei diesen Arbeitsverhältnissen ist es vorstellbar, daß das (Leih -)Ar-

beitsvertragsverhältnis z. B. nach der im Hinblick auf den Einsatz beim Entleiher

erfolgten Umgestaltung in ein befristetes Arbeitsverhältnis erneut befristet wird,

weil der Überlassende den Arbeitnehmer infolge einer Verschlechterung der wirt-

schaftlichen Lage anschließend weder im eigenen noch in einem fremden Betrieb

einsetzen kann. Ebenso ist es denkbar, daß der Überlassende dem Arbeitnehmer

aus z. B. betrieblichen Gründen kündigt, ihn dann aber wiederholt innerhalb der

Sperrfrist erneut einstellt, oder daß der Überlassende für den Zeitraum des Einsat-

zes eine Vergütung für den Fall des Annahmeverzuges vertraglich ausschließt.

Es ist zwar zu berücksichtigen, daß die „gelegentliche“ Überlassung des Arbeit-

nehmers an Dritte die Ausnahme ist und wirtschaftlich gegebenenfalls die ultima

ratio darstellt, um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über eine als vorüber-

gehend erachtete schlechte Auftragslage „hinwegzuretten“. Der Überlassende

wird daher den Vorwurf der vermuteten Arbeitsvermittlung möglicherweise als

eine ungerechtfertigte „Strafe“ empfinden, wäre doch ohne Überlassung eine Be-

fristung oder einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich ge-

wesen1106, ohne insbesondere den Beschränkungen der Nr. 3 bis 5 zu unterliegen.

Es ist indessen eine Sache, z. B. einem Arbeitnehmer mangels Arbeit aus betrieb-

lichen Gründen zu kündigen. Eine vollkommen andere Sache ist es dagegen,

wenn das ursprüngliche Arbeitsverhältnis anläßlich der (wenn auch nur aus-

nahmsweisen) entgeltlichen Überlassung des Arbeitnehmers an einen Dritten z. B.

im Wege einer Synchronisation i. S. d. Nr. 5 zunächst umgestaltet und sodann

erneut befristet wird. Denn diese Vertragsänderung (§ 305 BGB) bildet einen gra-

vierenden Einschnitt; unabhängig davon, daß der Überlassende zuvor Arbeitgeber

1105 Vgl. Weber, S. 43, der zutr. betont, daß die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung

z. T. auch Formen erfaßt, die nicht als „echte Leiharbeit“ bezeichnet werden können, folglich also der „unechten Leiharbeit“ zugeordnet werden müssen; ebenso Rosenstein, S. 57; a. A. wohl Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 25, welche die echte Leiharbeit mit der nichtge-werbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gleichsetzen.

1106 Der Überlassende ist nicht verpflichtet, einen anderen als seinen betrieblichen Zweck zu ver-folgen, nur um den Arbeitnehmer weiterbeschäftigen zu können, so daß die Überlassung des Arbeitnehmers an Dritte „freiwillig“ ist.

196

war, zeigt er nunmehr, daß er nicht mehr bereit ist, das Arbeitgeberrisiko weiter-

hin zu tragen. Er könnte ebenso dem Arbeitnehmer kündigen und ihn im folgen-

den entgeltlich an einen anderen Arbeitgeber vermitteln.

Ferner ist zu beachten, daß der 10. Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung die

Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG nachträglich in das AÜG einfügte1107, um der

Bundesanstalt für Arbeit dessen Durchführung zu erleichtern1108. Der Ausschuß

ging zwar davon aus, daß es Fallgestaltungen gibt, die vom Tatbestand des

§ 1 Abs. 2 AÜG erfaßt werden und trotzdem keine Arbeitsvermittlung darstellen.

Zur Korrektur dieses Ergebnisses wurde aber bewußt nicht der Tatbestand der

Vermutung eingeschränkt, sondern nur die Möglichkeit der Vermutungswiderle-

gung zugelassen1109.

Dieser Konzeption ist dadurch Rechnung zu tragen, daß die Vermutung der Ar-

beitsvermittlung wegen Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos (§ 1 Abs. 2 AÜG

i. V. m. §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 5, 11 Abs. 4 AÜG) grundsätzlich auf alle Formen

nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung anzuwenden ist, also auch auf die

„echten“ Leiharbeitsverhältnisse, bei denen die Überlassung die Ausnahme ist.

III. Überschreitung der Zwölfmonatsfrist

Ebenso wie die Vermutungsgründe der Nichtübernahme der üblichen Arbeitge-

berpflichten und des Arbeitgeberrisikos betrifft auch derjenige der Überschreitung

der Überlassungshöchstdauer (§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)

grundsätzlich sämtliche Erscheinungsformen der nichtgewerbsmäßigen Arbeit-

nehmerüberlassung. Allerdings sind durch die Heraufsetzung der Grenze von drei

auf derzeit zwölf Monate1110 regelmäßig die Fälle vom Anwendungsbereich der

Normen faktisch ausgenommen, in denen der Überlassende in Gewinnerzielungs-

absicht handelt. Denn eine mehr als zwölfmonatige Überlassung ist grundsätzlich

nicht mehr als „gelegentlich“ zu bezeichnen, sondern erfolgt „auf Dauer“, so daß

sie bei Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht als gewerbsmäßig einzustufen ist.

Hingegen ist die Bedeutung der Überlassungshöchstdauer für die Leiharbeitsver-

tragsverhältnisse, die auf Überlassung angelegt sind, bei denen aber der Überlas-

sende ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt, ebenso groß wie in den Fällen der

gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.

1107 S. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. VI/3505,

S. 2. 1108 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 1109 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 1110 S. Fn. 13 [S. 2].

197

§ 11 Feststellung der Vermutungsvoraussetzungen

Neben der inhaltlichen Bestimmung der einzelnen Vermutungstatbestände gibt es

noch weitere Punkte, die einer Klärung bedürfen, um das Vorliegen der Voraus-

setzungen des § 1 Abs. 2 AÜG feststellen zu können.

I. Anzahl der Überlassungen

So ist ein Streitpunkt die erforderliche Anzahl der Überlassungen. Schubel/Engel-

brecht sind der Ansicht, daß aus der Verwendung des Plurals „Werden Arbeitneh-

mer … überlassen“ gefolgert werden müsse, daß die Vermutung bei einem einzel-

nen Fall der Überlassung nicht eingreife, sondern statt dessen eine Mehrzahl von

Überlassungen erfordere1111. Dem ist hingegen zu widersprechen. Denn auch in

§ 1 Abs. 1 AÜG wird der Plural verwandt, ohne daß hieraus der Rückschluß ge-

zogen wird, daß ein Entleiher, der nur einen Arbeitnehmer beschäftigt und diesen

gewerbsmäßig, d. h. entgeltlich und auf Dauer einem Dritten überlassen will, kei-

ner Erlaubnis bedürfe1112.

Ferner steht der Auslegung von Schubel/Engelbrecht die mit der Vermutung ver-

folgte Zielsetzung, der Bundesanstalt für Arbeit die Durchführung des Gesetzes

zu erleichtern1113, entgegen; immerhin wird eine zu sanktionierende Arbeitsver-

mittlung bei einem Einzelfall zumeist schwieriger nachzuweisen sein als bei wie-

derholter Tätigkeit, da oftmals die Anzahl der Anhaltspunkte geringer sein wird.

Das bedeutet aber, daß gerade dann ein Bedürfnis für eine Beweiserleichterung

besteht.

Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, daß der Gesetzgeber bezüglich der

Dauer der Überlassung expressis verbis auf den „Einzelfall“ abstellt. Daraus kann

nur gefolgert werden, daß es für die vermittlungsrechtliche Beurteilung auf die

Dauer des jeweiligen Arbeitseinsatzes desselben Leiharbeitnehmers bei demselben

Entleiher ankommt und die Gesamtdauer aller Überlassungen irrelevant ist.

Entscheidend fällt schließlich ins Gewicht, daß die Vorschrift des § 1 Abs. 2 AÜG

ihrem Wortlaut nach („der Überlassende“) auch die Fälle der nichtgewerbsmäßi-

gen Arbeitnehmerüberlassung regelt, sofern diese entweder mit Gewinnerzie-

lungsabsicht oder auf Dauer erfolgt1114. Die Ansicht von Schubel/Engelbrecht

würde dazu führen, daß die bedeutendsten Fälle der nichtgewerbsmäßigen Arbeit-

1111 Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 42, Art. 1 § 3, Rz. 6. 1112 Vgl. zur einmaligen, langfristigen Arbeitnehmerüberlassung: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 306. 1113 Vgl. dazu Fn. 513 [S. 93]. 1114 S. § 7 I [S. 95 ff.].

198

nehmerüberlassung vom Anwendungsbereich der Vermutung ausgenommen wä-

ren. Erfaßt würden nur die Konstellationen, bei denen die Überlassung auf Dauer

angelegt ist, der Überlassende aber ohne Gewinnerzielungsabsicht, gewisserma-

ßen also „uneigennützig“ handelt. Ausgeklammert wären die Fälle, in denen der

Überlassende den Leiharbeitnehmer ausnahmsweise einmal einem anderen über-

läßt, dies indessen mit Gewinnerzielungsabsicht. Gerade sie sind jedoch rege-

lungsbedürftig; denn sobald der Überlassende mit Gewinnerzielungsabsicht agiert,

wird grundsätzlich die Gefahr bestehen, daß er hierüber die entgegenstehenden,

schutzwürdigen Interessen seines Leiharbeitnehmers vernachlässigt oder gar voll-

ständig vergißt.

Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG greift also auch in Einzelfällen ein. Der

Überlassende hat allerdings die Möglichkeit, diese Vermutung zu widerlegen.

II. Darlegungs - und Beweislast

Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG betrifft eine Rechtstatsache (sog. praesum-

tio facti)1115, nämlich das Vorliegen von Arbeitsvermittlung1116; Vermutungswir-

kung ist die Umkehr der objektiven Darlegungs - und Beweislast1117.

1. Beweis der Vermutungsbasis

Die Darlegungs - und Beweislastumkehr ist so zu verstehen, daß die Vorschrift das

Beweisthema zugunsten der Erlaubnisbehörde verschiebt1118. Die Bundesanstalt

für Arbeit braucht nicht zu beweisen, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung

betreibt. Es reicht vielmehr aus, wenn sie das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale

des § 1 Abs. 2 AÜG, also die Vermutungsbasis darlegt und beweist1119 und daß

ein entsprechender Gegenbeweis des Überlassenden mißlingt.

Ist die Vermutungsbasis bewiesen, ist es Sache des Überlassenden, die Vermutung

zu widerlegen. Er muß nun darlegen und vollen Beweis dafür erbringen, daß er

1115 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 48; Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 21;

Schüren, § 1 AÜG, Rz. 521. 1116 Vgl. Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 21; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 521. 1117 H. L., vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 49; Engelbrecht, S. 62; Erdlenbruch, S. 42, 46;

Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 78; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 62; Schü-ren, § 1 AÜG, Rz. 524, 582; a. A. wohl noch Becker, Art. 1 § 1, Rz. 49, der eine Umkehr der subjektiven Beweislast befürwortet, wenn er ausführt, daß die Erlaubnisbehörde als von der Vermutung begünstigte Partei „weder Behauptungen aufzustellen, noch Beweise dafür anzu-treten [habe], daß ein Verleiher den Tatbestand der Arbeitsvermittlung (§ 13 Abs. 1 AFG [nunmehr § 35 SGB III]) verwirklicht“ habe.

1118 Vgl. Engelbrecht, S. 62. 1119 Vgl. Engelbrecht, S. 62.

199

trotzdem keine Arbeitsvermittlung betreibt. Es handelt sich dabei um den Beweis

des Gegenteils1120, der seinerseits Hauptbeweis ist1121. Kann der Überlassende ihn

nicht erbringen oder glückt der Behörde der Gegenbeweis, geht dieses non liquet

zu Lasten des Überlassenden; es bleibt bei der Vermutung der Arbeitsvermittlung.

2. Amtsermittlungsgrundsatz und Aufklärungspflicht

Von der objektiven ist die subjektive Darlegungs - und Beweislast zu trennen. Es

gilt der Untersuchungsgrundsatz, sei es in entsprechender Anwendung des § 20

SGB X oder als allgemeiner Grundsatz des Verwaltungsverfahrens1122, 1123. Die

Behörde hat folglich die Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen umfassend auf-

zuklären1124. Die Aufklärungspflicht endet nicht mit dem Nachweis des Vermu-

tungstatbestandes, sondern erstreckt sich auch auf solche Tatsachen, welche die

Vermutung widerlegen können1125. Das folgt aus der entsprechenden Anwendung

des § 20 Abs. 2 SGB X. Danach hat die Behörde „alle für den Einzelfall bedeut-

samen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen“.

Zu differenzieren ist also zwischen der objektiven Darlegungs - und Beweislast

einerseits und der Aufklärungspflicht als Folge des Amtsermittlungsgrundsatzes

andererseits. Die objektive Darlegungs - und Beweislast ist begrenzt auf die Ver-

mutungsbasis, d. h. die Tatbestandsmerkmale der Vermutungsgründe des § 1

Abs. 2 AÜG i. V. m. §§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6, 11 Abs. 4 AÜG. Die Aufklärungs-

1120 Vgl. bspw. die entspr. zivilprozessuale Vorschrift des § 292 ZPO. 1121 Das wird anscheinend in einer Entscheidung des BAG, EzAÜG Nr. 267, übersehen, wenn dort

das BAG die Vermutung aus § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG als „durch die Fallumstände widerlegt“ erachtet. Es führt nämlich im folgenden zunächst aus, daß „die Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte … sich nur dann als Arbeitsvermittlung dar[- stelle], wenn zwischen dem Überlassenden und den Arbeitnehmern keine echten arbeits-vertraglichen Beziehungen … [bestünden], die Tätigkeit des Überlassenden darauf gerichtet … [sei], Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen zusam-menzuführen, und damit, insbesondere mit dem etwaigen Abschluß eines Arbeitsvertrages, ihr Ende“ finde. Sodann (und darin besteht der Fehler!) stellt das BAG negativ fest, daß es da-für „im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte“ gebe. Dies ist jedoch ungenügend. Denn ein gewichtiger „Anhaltspunkt“ für das Vorliegen von Arbeitsvermittlung ist gerade die Erfül-lung der Vermutungsvoraussetzungen, d. h. der Umstand, daß die Einsatzfrist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG überschritten wurde. Eine Widerlegung dieser Vermutung verlangt mithin, daß positiv begründet wird, aus welchem Grund dennoch keine Arbeitsvermittlung vorliegt.

1122 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 2, Anm. 7; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 581, § 2 AÜG, Rz. 10.

1123 Eine unmittelbare Anwendung des § 20 SGB X scheitert an § 1 Abs. 1 S. 1 SGB X i. V. m. Art. 2 § 1 SGB I, da das AÜG dort nicht erwähnt ist und daher nicht als besonderer Teil des SGB gilt. Eine Anwendung der Vorschriften des VwVfG ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG i. V. m. § 51 SGG u. § 17 S. 1 AÜG ausgeschlossen; vgl. im einzelnen Schüren, § 2 AÜG, Rz. 8 ff.

1124 Vgl. Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 78. 1125 Vgl. zum Streit hins. des Umfangs der Aufklärungspflicht im Rahmen des Erlaubnisertei-

lungsverfahrens: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 3, Rz. 27; Franßen/Haesen, Art. 1 § 3, Rz. 13; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 3, Anm. 4; Schüren, § 3 AÜG, Rz. 50 ff.

200

pflicht ist hingegen unbeschränkt und bezieht sich auch auf Tatsachen, die zu ei-

ner Widerlegung der Vermutung führen können. Eine Einschränkung der Aufklä-

rungspflicht auf die Vermutungsbasis würde bedeuten, daß dem Überlassenden

neben der objektiven auch die subjektive Beweislast auferlegt würde. Franßen/

Haesen weisen aber zu Recht darauf hin, daß es eine subjektive Beweislast im

öffentlichen Recht nicht gibt1126.

§ 12 Allgemeine Abgrenzung und Widerlegung der Vermutung

Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG ist widerlegt, wenn Tatsachen vorliegen, die

trotz der Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten oder des Arbeitgeber-

risikos oder des Überschreitens der Einsatzbefristung den vollen Beweis dafür er-

bringen, daß der Überlassende keine Arbeitsvermittlung betreibt1127.

Erforderlich ist daher zunächst eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie die

Arbeitnehmerüberlassung allgemein zur Arbeitsvermittlung abzugrenzen ist, be-

vor dann auf die Erfordernisse für eine Widerlegung der von den einzelnen Ver-

mutungstatbeständen ausgehenden Vermutungswirkungen einzugehen ist.

I. Allgemeine Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung

Die allgemeine Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung

ist seit jeher ein Problem im vermittlungsrechtlichen Schrifttum, mit der Folge,

daß im Laufe der Zeit verschiedene Abgrenzungstheorien aufgestellt wurden1128.

1. Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts

Vorrangig ist die vom Bundesverfassungsgericht im adia-interim-Fall1129 ent-

wickelte Einordnungstheorie zu nennen, da sie den Ausgangspunkt für die Ent-

wicklung darstellt, die zum Erlaß des AÜG führte.

Nach ihr soll der wesentliche Unterschied zwischen Arbeitnehmerüberlassung und

Arbeitsvermittlung darin bestehen, daß letztere der Sache nach einer Maklertätig-

1126 Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 78; ebenso Schüren, § 1 AÜG, Rz. 582. 1127 S. § 11 II [S. 198 ff.]. 1128 Schüren weist darauf hin, daß der Streit zwischen Einordnungs - und Schwerpunkttheorie

insoweit an Bedeutung verloren habe, als § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG für den Bereich der Arbeitneh-merüberlassung festlege, daß der Leiharbeitnehmer nur in einem Arbeitsverhältnis, sei es zum Verleiher als Vertragsarbeitgeber oder zum Entleiher kraft der Fiktion des § 10 Abs. 1 AÜG, stehe, und die Fälle, in denen formal Arbeitnehmerüberlassung vorliege, der Überlassende je-doch nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko übernehme, durch § 1 Abs. 2 AÜG erfaßt würden (Schüren, § 1 AÜG, Rz. 341).

1129 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261 ff.

201

keit vergleichbar sei, da die Tätigkeit des Vermittlers darauf gerichtet sei, zwi-

schen dem Arbeitssuchenden und dem Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis zu be-

gründen, und mit dem Abschluß des Arbeitsvertrages zwischen diesen beiden en-

de. Bei der Arbeitnehmerüberlassung seien dagegen die Rechtsbeziehungen zwi-

schen dem Überlassenden und dem Arbeitnehmer nicht auf den einzelnen Fall

beschränkt und bestünden daher auch während des Zeitraums, in welchem der

Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers tätig werde, fort1130.

Diesem Unterschied Rechnung tragend liege Arbeitnehmerüberlassung vor,

„wenn der Zugewiesene in den Betrieb der dritten Person nicht als deren Arbeit-

nehmer eingeordnet“ werde, „sondern lediglich in arbeitsrechtlichen Beziehungen

zu dem zuweisenden Unternehmer“ verbleibe1131. Werde hingegen „der zugewie-

sene Arbeitnehmer in den Betrieb der ,dritten Person’ – in der Regel eines Unter-

nehmers – derart eingeordnet …, daß er nach der ganzen Gestaltung der gegensei-

tigen Beziehungen – wenn auch nur auf kurze Dauer – deren Arbeitnehmer“ wer-

de, genüge das, um ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen zu begründen, so daß ein

Fall der Arbeitsvermittlung vorliege. Dafür sei es unerheblich, ob der Arbeitneh-

mer an ein irgendwie geartetes Vertragsverhältnis zu dem Zuweisenden gebunden

bleibe1132.

2. Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts

Diesen Ansatzpunkt griff das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom

29.07.19701133 auf, in dem es ausführte, daß dem Bundesverfassungsgericht „dar-

in zuzustimmen“ sei, daß ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeit-

nehmer immer dann vorliege, wenn der zugewiesene Arbeitnehmer „nach der

ganzen Gestaltung der Verhältnisse“ in den Betrieb des Entleihers „eingeordnet“

werde. Es wich jedoch von den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts insoweit

ab, als es in der auf der faktischen Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen basie-

renden Begründung des Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeit-

nehmer nur eine unumgängliche, erste Voraussetzung für die Feststellung sah, daß

Arbeitsvermittlung vorliege, ohne darüber entscheiden zu wollen, ob dogmatisch

lediglich ein „aufgespaltenes“ Arbeitsverhältnis oder zwei voneinander zu tren-

nende Arbeitsverhältnisse entstünden1134.

1130 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 268. 1131 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 267. 1132 BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 266 f. 1133 BSG, DB 1970, S. 2129 ff. 1134 Vgl. die entspr. Kritik von Becker, NJW 1971, S. 691.

202

Die eigentliche Abgrenzung erfolge über ein anderes Kriterium. Für „die vermitt-

lungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit“ komme es „allein darauf an, ob der

Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen“ beim Überlassenden oder beim

Entleiher liege (sog. Schwerpunkttheorie)1135. Sei zwischen dem Überlassenden

„und den Arbeitskräften ein Dauerschuldverhältnis begründet …, das während der

Beschäftigung der Arbeitskräfte im Entleiherbetrieb“ fortbestehe, diese Beschäfti-

gung überdauere1136 und den Überlassenden „verpflichte, den Lohn auch dann zu

zahlen, wenn die Arbeitskraft zeitweise nicht ,ausgeliehen’ werden“ könne, sei

das „Bedürfnis der Arbeitssuchenden, einen Arbeitsplatz zu finden“, („möglicher-

weise“) bereits durch den Vertrag mit dem Überlassenden befriedigt1137.

3. Summierungstheorie von Mayer-Maly

Sowohl die Einordnungs - als auch die (zumindest formal) auf ihr basierende

Schwerpunkttheorie wurden indessen heftigst kritisiert. So wurde zum einen vor-

gebracht, daß durch den Begriff der „Einordnung“, der keine erhebliche inhaltli-

che Abweichung zu dem der „Eingliederung“ erkennen lasse1138, der überkomme-

ne und heute ausgestandene1139 Streit zwischen der „Vertragstheorie“1140 und der

„Eingliederungstheorie“1141 hinsichtlich der Entstehung von Arbeitsverhältnissen

wiederaufbereitet werde1142, obwohl die Problematik der Arbeitsvermittlung damit

„nichts … zu tun“ habe1143. Zum anderen sei der Begriff „Einordnung“ zu unbe-

stimmt. Es sei z. B. nicht klar, ob eine faktische Einordnung genüge oder eine

Willenseinigung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer erforderlich sei1144.

1135 BSG, DB 1970, S. 2129, 2130. 1136 Vgl. entsprechend zum Erfordernis des Überdauerns: BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 268. 1137 BSG, DB 1970, S. 2129, 2131. 1138 Vgl. Becker, DB 1972, S. 728, 729; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 7; a. A. Immenga, BB

1972, S. 805, 806, 808, der zwischen der unzulässige Leiharbeitsverhältnisse beschreibenden Eingliederung im Sinne des Vermittlungsrechts und der Rechtsbeziehungen begründenden Eingliederung im Sinne der Eingliederungstheorie unterscheiden will.

1139 Vgl. Becker, AP Nr. 9 zu § 37 AVAVG, Bl. 7, 8 R; Engelbrecht, S. 46 f.; Immenga, BB 1972, S. 805, 806; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 275; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277; ähnlich Streckel, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972, Bl. 3 R.

1140 Vgl. z. B. RAG, ARS 36, S. 385, 389, m. Anm. v. Mansfeld, sowie Hueck, RdA 1955, S. 323 ff.

1141 Vgl. insb. Nikisch, § 19 IV 2, S. 173 ff.; ders., RdA 1960, S. 1 ff.; Siebert, S. 6; ders., Fakti-sche Vertragsverhältnisse, S. 68 ff., 75 ff.

1142 Der Vorwurf drängt sich nicht nur wegen der Ähnlichkeit der Begriffe „Einordnung“ u. „Ein-gliederung“ auf. Vielmehr führt das BSG aus, daß Arbeitsverhältnisse zwischen Entleihern und Leiharbeitnehmern vorlägen, „wenn diese nach der ganzen Gestaltung der Verhältnisse … in den Betrieb“ der Entleiher „eingeordnet“ seien, und verweist diesbezüglich auf Nikisch, der als der Begründer der Eingliederungstheorie gilt; vgl. BSG, DB 1970, S. 2129, 2130.

1143 Vgl. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 16. 1144 Vgl. Becker, DB 1972, S. 728, 729; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 47; Mayer-Maly,

ZfA 1972, S. 1, 10 f.; Seiter, JurA 1971, S. 204, 209. Entsprechendes gilt für den Begriff „Eingliederung“ (vgl. Heinze, ZfA 1976, S. 183, 196).

203

Ebenso bleibe es offen, ob eine Einordnung eine Weisungsabhängigkeit voraus-

setze1145.

Einen vollkommen anderen Lösungsansatz vertritt deshalb Mayer-Maly. Ausge-

hend davon, daß zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer arbeitsrecht-

liche Beziehungen bestünden, dürfe nicht allein auf den Anteil der beim Überlas-

senden verbleibenden Pflichten und Risiken abgestellt werden. Entscheidend sei

vielmehr das „Gesamtausmaß an sozialer Sicherung“ (sog. „Summierungstheo-

rie“). Nur dann, wenn die „Ausgestaltung der Position des Leiharbeiters“ ergebe,

daß „für seine soziale Sicherheit nicht schlechter gesorgt“ sei „als durch ein Ar-

beitsverhältnis zu einem einzigen Arbeitgeber“, sei die Arbeitnehmerüberlassung

vermittlungsrechtlich zulässig1146.

4. Der vom Gesetz vorgezeichnete Lösungsweg

Die allgemeine Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung

kann jedoch vor dem Hintergrund des Regelungsgehalts des AÜG nicht in einer

bloßen Entscheidung des Meinungsstreits bestehen. Vielmehr müssen die Wertun-

gen, die dem AÜG immanent sind (z. B. die Ablehnung eines Doppelarbeitsver-

hältnisses1147), mit in die Abgrenzungsproblematik einfließen.

a. Orientierung des AÜG an den adia-interim-Urteilen des Bundesverfas-

sungs - und des Bundessozialgerichts

Zu untersuchen ist insbesondere, wie das Konkurrenzverhältnis zwischen der Ein-

ordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts und der Schwerpunkttheorie des

Bundessozialgerichts ist und wie weit sich das AÜG im einzelnen an diesen Theo-

rien orientiert.

(1) Schwerpunkttheorie als „aliud“ zur Einordnungstheorie

Rein formell betrachtet kann die Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts als

eine Ausprägung bzw. Weiterentwicklung der Einordnungstheorie angesehen wer-

1145 Vgl. Immenga, BB 1972, S. 805, 806; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 11 ff.; vgl. aber auch

BSG, DB 1970, S. 2129, 2130, das u. a. darauf abstellt, ob der Überlassende „das Weisungs-recht, die zentrale Arbeitgeberfunktion im Rahmen des abhängigen Beschäftigungsverhältnis-ses“, ausübe.

1146 Vgl. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 21. 1147 Vgl. Göbel, BlStSozArbR 1973, S. 309, 313; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 39; Ulber,

Einleitung D, Rz. 8.

204

den. Denn zum einen knüpft sie an den Ausdruck „Einordnung“ an. Zum anderen

verlangt sie ebenso wie die Einordnungstheorie, daß das Leiharbeitsvertragsver-

hältnis das Verhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer überdauern müsse,

damit Arbeitnehmerüberlassung vorliege.

Dennoch muß berücksichtigt werden, daß das Bundessozialgericht, unmittelbar

bevor es erklärt, daß dem Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des Erfordernis-

ses der Einordnung „daher … zuzustimmen“ sei, unter Verweis auf eine Entschei-

dung des Bundesarbeitsgerichts1148 ausführt, daß ein „Arbeitsverhältnis … näm-

lich nicht nur durch eine dahingehende ausdrückliche Vereinbarung entstehen“

könne, „sondern auch durch die tatsächliche Durchführung von Vertragsbeziehun-

gen, selbst dann, wenn dem eine ausdrückliche Abrede“ entgegenstehe. Die Ein-

ordnungstheorie wird also letztlich nur als eine verfassungsgerichtliche Bestäti-

gung der Eingliederungstheorie angesehen1149. Folglich begreift das Bundessozial-

gericht die „Einordnung“ des Arbeitnehmers in den Entleiherbetrieb nicht als das

maßgebliche Abgrenzungsmerkmal, sondern mißt ihr nur die Bedeutung einer

unerläßlichen Mindestvoraussetzung in dem Sinne zu, daß von Arbeitsvermittlung

ausschließlich dann die Rede sein könne, wenn zwischen Leiharbeitnehmer und

Entleiher irgendwie ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Für die vermittlungs-

rechtliche Beurteilung geht das Bundessozialgericht demgemäß einen Schritt wei-

ter, indem es dafür „allein“ auf den Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehun-

gen ankommen soll.

Vor diesem Selbstverständnis kann die Schwerpunkttheorie inhaltlich nur schwer-

lich als Ausprägung oder Weiterentwicklung der Einordnungstheorie angesehen

werden, da sie nicht die nähere Bestimmung des Begriffs „Einordnung“ ver-

folgt1150. Sie setzt vielmehr eine Einordnung (Eingliederung) des Arbeitnehmers

in den Betrieb des Entleihers voraus und knüpft daran überhaupt erst die vermitt-

lungsrechtliche Fragestellung1151. Demgemäß muß die Schwerpunkttheorie eher

als ein „aliud“ zur Einordnungstheorie betrachtet werden1152. Als um so erstaunli-

cher ist es deshalb anzusehen, daß das Bundesverfassungsgericht die Verfassungs-

beschwerde gegen das Urteil des Bundessozialgerichts schon im Vorprüfungsver-

fahren durch Beschluß vom 11.01.1971 u. a. mit der Begründung zurückwies, daß

1148 BAG, BAGE 19, S. 324, 329. 1149 Bei einem solchen Verständnis der Einordnungstheorie ist der in der Literatur erhobene Vor-

wurf, durch diese Theorie werde der Streit zwischen der Vertrags - und der Eingliederungs-theorie wiederaufbereitet (vgl. Fn. 1142 [S. 202]), nicht unbegründet.

1150 Ähnlich die Einschätzung von Konzen, ZfA 1982, S. 259, 274. 1151 Vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 274. 1152 Ähnlich Seiter, JurA 1971, S. 204, 211.

205

sich das Bundessozialgericht nicht in Widerspruch zu dem Urteil des Bundesver-

fassungsgericht vom 04.04.1967 setze1153.

(2) Integration der Theorien in die gesetzliche Lösung

Doch auch wenn diese beiden Theorien inhaltlich divergieren, ändert das nichts

daran, daß der Gesetzgeber sich bedingt an ihnen beiden orientiert hat1154. Die

Frage ist nur, wie weit diese Orientierung geht und ob darin eine Vorgabe des Ge-

setzgebers dahingehend zu sehen ist, daß die Abgrenzung der Arbeitnehmerüber-

lassung zur Arbeitsvermittlung allgemein mittels der Einordnungs - und/oder der

Schwerpunkttheorie zu erfolgen habe.

Dabei ist auf einen wesentlichen Aspekt hinzuweisen, der sich unmittelbar aus

dem AÜG ergibt und dem Rechnung zu tragen ist. Der Gesetzgeber hat nämlich

der Schwerpunkttheorie insoweit eine partielle Absage erteilt, als er die Annahme

eines Doppelarbeitsverhältnisses1155 bzw. einer Aufspaltung des Arbeitsverhält-

nisses1156, abgesehen von § 10 Abs. 3 S. 2 AÜG, für den Bereich der Arbeitneh-

merüberlassung offenbar ablehnt1157. Er betrachtet den Überlassenden ausweislich

§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG als Arbeitgeber und den Entleiher als Dritten. Ein Arbeits-

verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher läßt er nur ausnahmsweise

kraft gesetzlicher Fiktion in den Fällen des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG und des

§ 11 Abs. 7 AÜG1158 zu1159.

Das heißt im Klartext, daß der Gesetzgeber von der Vorstellung ausgeht, daß der

entsandte Arbeitnehmer entweder in einem Arbeitsverhältnis zum Überlassenden

1153 Vgl. Engelbrecht, S. 104, Fn. 159, der hierin eine nachträgliche Billigung der Schwerpunkt-

theorie erkennen will – eine Wertung, die keineswegs zwingend ist. 1154 Vgl. dazu Konzen, ZfA 1982, S. 259, 274. 1155 Auch das BVerfG geht von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Doppelarbeitsverhältnissen

aus, indem es ausführt, daß es bei einer Einordnung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers unwesentlich sei, „daß der zugewiesene Arbeitnehmer gleichzeitig an ein irgend-wie geartetes Vertragsverhältnis zu dem zuweisenden Unternehmer gebunden“ bleibe (BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 267). An anderer Stelle heißt es weiter, daß es „kaum der Le-benserfahrung“ entspreche, daß Arbeitnehmer, die von Unternehmern längere Zeit an fremde Betriebe überlassen würden, „weiterhin nur zu diesen Unternehmern in Rechtsbeziehungen“ stünden (BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 269). Diese Auffassung divergiert jedoch von der des BSG insoweit maßgeblich, als in einer solchen Konstellation nach Ansicht des BVerfG bereits Arbeitsvermittlung und damit eben gerade keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen soll.

1156 Das BSG ließ es dahinstehen, welche dieser beiden Möglichkeiten vorzugswürdig sei (BSG, DB 1970, S. 2129, 2130).

1157 Vgl. Göbel, BlStSozArbR 1973, S. 309, 313; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 39; Ulber, Einleitung D, Rz. 8.

1158 § 11 Abs. 7 AÜG lautet: „Hat der Leiharbeitnehmer während der Dauer der Tätigkeit bei dem Entleiher eine Erfin-

dung oder einen technischen Verbesserungsvorschlag gemacht, so gilt der Entleiher als Ar-beitgeber im Sinne des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen.“

1159 Vgl. zum Inhalt und zur Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages: § 18 [S. 274 ff.].

206

steht – dann handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung – oder daß er in einem

Arbeitsverhältnis zum „Entleiher“ steht – dann liegt ein Fall der Arbeitsvermitt-

lung vor (vgl. auch § 13 AÜG a. F.1160). Es gibt dagegen keine Anhaltspunkte da-

für, daß der Arbeitnehmer neben seinem Vertragsarbeitsverhältnis zugleich in ei-

nem zweiten Arbeitsverhältnis stehen und nun allein der „Schwerpunkt der ar-

beitsrechtlichen Beziehungen“ über die Frage nach dem Vorliegen von Arbeitneh-

merüberlassung oder Arbeitsvermittlung entscheiden solle.

Diese Einschränkung der Schwerpunkttheorie durch den Gesetzgeber, bedeutet

gewissermaßen deren Skelettierung und ist daher als äußerst wesentlich einzustu-

fen. Denn das Gesetz übernimmt einzelne Wertungen und Aussagen (z. B. Lohn-

zahlungspflicht trotz fehlender Einsatzmöglichkeiten, keine Synchronisation1161),

fegt aber zugleich den zugrundeliegenden Hauptgedanken schlicht hinweg, ohne

seinerseits eine greifbare, umfassende Lösung für das Problem der Abgrenzung

zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung anzubieten – das ist

nicht gerade geeignet, das ohnehin erschwerte Verständnis des AÜG zu bessern.

(a) Streit zwischen Eingliederungs - und Vertragstheorie

In der Literatur wird die Ablehnung des Doppelarbeitsverhältnisses überwiegend

dahin gewertet, daß der Gesetzgeber sich damit zugleich gegen jegliche Form der

Eingliederungstheorie ausgesprochen habe, die Rechtsbeziehungen insbesondere

der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung folglich nach den Grundsätzen der

Vertragstheorie zu beurteilen seien1162.

Dies ist eine Wertung, die nur verstanden werden kann, wenn der Streit zwischen

der Eingliederungs - und der Vertragstheorie kurz skizziert wird.

(a') Die Eingliederungstheorie1163 wurde vornehmlich entwickelt, um bei bereits

in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnissen im Falle von Willensmängeln eine

Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht zu verhindern1164. Nach ihr soll ein Ar-

beitsverhältnis schon allein durch die tatsächliche Einstellung (Eingliederung)

eines Arbeitnehmers in den Betrieb eines Unternehmers auch ohne entsprechende

Willenserklärungen der Parteien zustande kommen.

1160 S. zum Wortlaut dieser Norm: Fn. 1084 [S. 189]. 1161 Vgl. BSG, DB 1970, S. 2129, 2131. 1162 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Göbel, BlStSozArbR 1973, S. 309, 313; Pfister,

S. 84 f. 1163 S. zu deren Vertretern: Fn. 1141 [S. 202]. 1164 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 16.

207

Neben dem allgemeinen Vorwurf der inhaltlichen Unbestimmtheit des Begriffs

„Eingliederung“1165 wird gegen die Eingliederungstheorie speziell im Hinblick auf

die sog. Leiharbeitsverhältnisse allenthalben der Einwand erhoben, daß sie ohne

oder gar gegen den Willen der an der Arbeitnehmerüberlassung beteiligten Partei-

en den Leiharbeitnehmer und den Entleiher in ein Arbeitsverhältnis zwinge1166.

Im Gegensatz zu ihr verlangt demgemäß die Vertragstheorie1167 für Arbeitsver-

hältnisse, genauso wie für alle anderen Austauschverhältnisse auch, das Vorliegen

korrespondierender Willenserklärungen.

(b') So kontrovers diese Grundpositionen sind, erfolgte doch mit der Zeit eine

gegenseitige Annäherung, die dazu führte, daß der Streit mittlerweile als ausge-

standen gilt1168 und der Sieg der Vertragstheorie zugesprochen wird1169. Denn ins-

besondere die Vertreter der heute keine Anhänger mehr zählenden1170 Eingliede-

rungstheorie räumten ein, daß der Einstellung des Arbeitnehmers regelmäßig ein

Arbeitsvertrag zugrunde liege und daß sich mit Eingliederung und Arbeitsantritt,

obwohl sie keinen rechtsgeschäftlichen Vorgang darstellten, bei Fehlen eines zu-

vor geschlossenen Arbeitsvertrages „oft“ ein stillschweigender Vertragsschluß

verbinde1171, 1172. Im Fall des nichtigen Arbeitsvertrages genüge das tatsächliche

Einverständnis der Parteien zur Aufnahme des Arbeitnehmers in den Betrieb1173.

Entsprechend gestehen die Vertreter der Vertragstheorie ein, daß ein Arbeitsver-

hältnis auch auf einem fehlerhaften Arbeitsvertrag beruhen könne. Die ex-tunc-

Wirkung der Nichtigkeits - und Anfechtungsgründe gelte nicht für die bereits in

Vollzug gesetzten „gemeinschaftsbegründenden Verträge“1174, da die sonst entste-

henden Rechtsfolgen unbillig seien1175.

(c') Vor dem Hintergrund der Entwicklung dieses Meinungsstreits ist es durch-

aus nachvollziehbar, wenn in der Regelung der §§ 1 Abs. 1 S. 1 und 10 Abs. 1

S. 1 AÜG zugleich eine Absage an die Eingliederungstheorie erblickt wird. Denn

1165 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Heinze, ZfA 1976, S. 183, 196; Mayer-Maly,

ZfA 1972, S. 1, 15 f. 1166 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277. 1167 S. zu deren Vertretern: Fn. 1141 [S. 202]. 1168 Vgl. Fn. 1139 [S. 202]. 1169 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12; Heinze, ZfA 1976, S. 183, 197; Immenga, BB

1972, S. 805, 806; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277. 1170 Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277. 1171 Vgl. Nikisch, RdA 1960, S. 1, 5. 1172 Nicht zuletzt auf dieses Eingeständnis ist es zurückzuführen, daß die Eingliederungstheorie

als Leerformel und Scheinbegründung bezeichnet wird (vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277, m. w. N.).

1173 Vgl. Nikisch, RdA 1960, S. 1, 5. 1174 Vgl. Hueck, RdA 1955, S. 323, 327. 1175 Vgl. z. B. Engelbrecht, S. 47.

208

bei der Vielzahl der möglichen Gestaltungsformen von Arbeitnehmerüberlassun-

gen1176 läßt sich eine grundsätzliche Ablehnung des Doppelarbeitsverhältnisses

nur dann rechtfertigen, wenn die Begründung von Arbeitsverhältnissen durch die

– in der einen oder anderen Gestaltungsvariante zweifelsohne vorliegende – Ein-

gliederung generell abgelehnt wird.

Die Bezugnahme der amtlichen Begründung auf die Urteile des Bundesverfas-

sungs - und des Bundessozialgerichts1177 steht dieser Sichtweise nicht entgegen.

Zum einen läßt sich der amtlichen Begründung nur die Einbeziehung einzelner

Aussagen und Aspekte dieser Entscheidungen entnehmen1178. Zum anderen kann

angesichts des Umstandes, daß das Bundesverfassungsgericht mit seiner Verwen-

dung des Begriffs der Einordnung die Eingliederungstheorie „ohne irgendeine

sachliche Begründung und eher beiläufig bejaht“1179 und das Bundessozialgericht

bewußt auf eine rechtsdogmatische Erklärung seiner Ansicht verzichtet1180, nicht

davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber den Theorienstreit aufleben las-

sen und zu Lasten der herrschenden Vertragstheorie entscheiden wollte.

(b) Stellenwert der adia-interim-Urteile für die Abgrenzung

Wenn das AÜG jedoch eine Ablehnung der Eingliederungstheorie beinhaltet, die

Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts und die Schwerpunkttheorie

des Bundessozialgerichts sich aber gerade mit dieser Eingliederungstheorie dek-

ken bzw. auf ihr basieren, so muß daraus gefolgert werden, daß der Gesetzgeber

sowohl der Einordnungs - als auch der Schwerpunkttheorie die Eignung zur Ab-

grenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung im Kern abspricht.

Damit stellt sich die Frage, welcher Stellenwert den Urteilen des Bundesverfas-

sungs - und des Bundessozialgerichts hinsichtlich der Abgrenzung der Arbeitneh-

merüberlassung zur Arbeitsvermittlung überhaupt verbleibt.

(a') Die Antwort kann nur sein, daß der Gesetzgeber ausschließlich einzelne

Aussagen, die in den Urteilen zum Ausdruck kommen, übernehmen wollte, weil

1176 Darauf weisen z. B. Heinze, ZfA 1976, S. 183, 184, Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, und Ramm,

ZfA 1973, S. 263, zu Recht hin. 1177 S. insb. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 11 u. 12. 1178 Dies zeigt insbesondere der Umstand, daß der Verweis auf diese Entscheidungen jeweils nur

im Zusammenhang mit den einzelnen Erlaubnisversagungstatbeständen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG erfolgt. Ferner ist im Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 1, lediglich die Rede davon, daß die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung „in Anleh-nung“ an die Rechtsprechung des BVerfG und des BSG gegenüber der Arbeitsvermittlung abgegrenzt werden solle.

1179 So die zutreffende Lesart von Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 277. 1180 BSG, DB 1970, S. 2129, 2130.

209

sie Fälle verkörpern, in denen (zumeist) eine Arbeitsvermittlung vorliegen wird.

So erklärt es sich, daß das AÜG keine allgemeine Abgrenzungsformel normiert,

sondern sich damit begnügt, mit § 1 Abs. 2 AÜG eine Vermutung für das Vorlie-

gen von Arbeitsvermittlung zu präsentieren. Entsprechend fügt es sich ein, daß die

Erwähnung der adia-interim-Urteile des Bundesverfassungs - und des Bundessozi-

algerichts in der amtlichen Begründung allein im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1

Nr. 1 bis 6 AÜG erfolgt. Die weitere Tatsache, daß die Vermutung des § 1 Abs. 2

AÜG widerleglich ausgestaltet ist, deutet zudem darauf hin, daß der Gesetzgeber

insoweit lediglich von Indizien in Form von Regelbeispielen ausging.

(b') Dabei ist die vom AÜG zugrunde gelegte Wertung recht einfach nachzu-

vollziehen. Übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten

oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG bzw. § 11 Abs. 4 AÜG),

ist seine Arbeitgeberstellung ihres wesentlichen Inhalts beraubt. Das legt den

Schluß nahe, daß es dem Überlassenden nicht auf seine Arbeitgeberstellung an-

kommen kann, er also nicht der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers sein will1181.

Dies führt wiederum zu der weiteren Annahme, daß „vermutlich“ der Entleiher

die Funktion des Arbeitgebers übernehmen soll, so daß ein Fall von

Arbeitsvermittlung anzunehmen ist.

Ähnlich verhält es sich mit der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer des

§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG. Je länger der Arbeitnehmer beim Entleiher eingesetzt wird,

desto intensiver wird die Bindung zwischen diesen beiden werden. Der Leihar-

beitnehmer wird mit fortschreitender Einsatzdauer (diese indiziert im übrigen, daß

der Entleiher einen Dauerarbeitsplatz zu besetzen hat und nicht nur einen kurzfri-

stigen Personalengpaß überwinden will!) den Arbeitsplatz beim Entleiher immer

mehr als „seinen“ Arbeitsplatz betrachten. Gleichzeitig wächst das Interesse des

Entleihers, den betriebskundigen, eingearbeiteten und ausgiebig getesteten Ar-

beitnehmer nicht durch einen betriebsunkundigen, erst noch einzuarbeitenden und

zudem ungetesteten Arbeitnehmer zu ersetzen. Es steigt also die Wahrscheinlich-

keit, daß Entleiher und Leiharbeitnehmer unmittelbar miteinander einen Arbeits-

vertrag schließen, d. h. ein Arbeitsverhältnis eingehen werden. Wenn der Überlas-

sende angesichts dieser „Gefahr“ dennoch den Leiharbeitnehmer „längere

Zeit“1182 dem Entleiher überläßt, legt auch dies den Schluß nahe, daß er es „ver-

mutlich“ auf einen Vertragsschluß zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ge-

1181 Der „Arbeitsvertrag“ wäre folglich nichts anderes als ein „schuldrechtlicher Arbeitsplatzver-

schaffungsvertrag“ (so die Formulierung von Immenga, BB 1972, S. 805, 808). 1182 So die Formulierung des BVerfG, BVerfGE 21, S. 261, 268.

210

radezu anlegt oder zumindest in Kauf nimmt1183. Deshalb ist ebenfalls ein Fall der

Arbeitsvermittlung anzunehmen.

Allein diese beiden Gedankengänge sind es, die das AÜG von der Einordnungs-

theorie des Bundesverfassungsgerichts und von der Schwerpunkttheorie des Bun-

dessozialgerichts übernommen hat und auf die sich die Bezugnahmen der amtli-

chen Begründung erstrecken. Eine darüber hinausgehende Bestätigung dieser

Theorien seitens des Gesetzgebers ist dagegen nicht festzustellen.

b. Ausgrenzung der Summierungstheorie

Damit wäre prinzipiell der Weg frei für die Summierungstheorie von Mayer-Maly

(Abgrenzung nach dem „Gesamtausmaß an sozialer Sicherung“), wenn dieser

nicht die Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers aus der dogmatisch nicht nä-

her begründeten Annahme eines Doppelarbeitsverhältnisses abzuleiten versuch-

te1184. Das AÜG greift jedoch gerade die Prämisse „Doppelarbeitsverhältnis“

an1185 und entzieht so dem Lösungsansatz Mayer-Malys den Boden.

Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, daß auch die Summierungstheorie

den Wertungen des AÜG entgegensteht und daher für eine Lösung der Abgren-

zungsproblematik de lege lata ausgegrenzt ist.

c. Besinnung auf den Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III

Es bleibt also nach wie vor die Frage zu beantworten, wie die Abgrenzung der Ar-

beitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung vorzunehmen ist.

(1) Bedeutung des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Ent-

leiher für den Tatbestand der Arbeitsvermittlung

Die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (dies kann gemäß der

Vertragstheorie nur durch die [konkludente] Abgabe übereinstimmender Willens-

erklärungen erfolgen!) ist dabei – wenn überhaupt! – ein eher gering einzuschät-

zendes Indiz für das Vorliegen von Arbeitsvermittlung.

Der Grund ist darin zu sehen, daß eine nicht aus der Rechtsposition des Überlas-

senden abgeleitete Arbeitgeberstellung des Entleihers für den Arbeitnehmer be-

deutet, daß er, sofern er nicht das Arbeitsverhältnis zum Überlassenden zuvor be-

1183 Ähnlich Martens, DB 1985, S. 2144, 2146 (jedoch nicht bzgl. Arbeitsvermittlung). 1184 Vgl. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 21. 1185 Vgl. § 18 II [S. 277 ff.].

211

endet, „zwei Herren dienen“ muß. Sind die Interessen dieser beiden Arbeitgeber

nicht deckungsgleich (das kann durchaus der Fall sein1186), ist der Leiharbeitneh-

mer mit einer Pflichtenkollision konfrontiert. Zur „Lösung“ dieses Konflikts ste-

hen ihm nur zwei Möglichkeiten offen.

Die eine Möglichkeit ist die, daß er den Grund der Pflichtenkollision beseitigt und

folglich eines der beiden Arbeitsverhältnisse (einvernehmlich oder einseitig durch

Kündigung) beendet. Dabei steht zu erwarten, daß er das Arbeitsverhältnis zum

Überlassenden beenden wird, da er bereits durch den die Pflichtenkollision be-

gründenden Abschluß des Arbeitsvertrages mit dem Entleiher dokumentiert hat,

daß dieses „normale“ Arbeitsverhältnis für ihn Priorität hat.

Die zweite Möglichkeit besteht darin, daß der Arbeitnehmer beide Arbeitsverhält-

nisse fortführt und sich so permanent der Gefahr aussetzt, jeweils durch die Erfül-

lung der aus dem einen Arbeitsvertrag resultierenden Verpflichtung(en) zugleich

die sich aus dem anderen Arbeitsvertrag ergebende(n) Pflicht(en) zu verletzen1187.

Auch in dieser Alternative muß davon ausgegangen werden, daß die Wahl zu La-

sten des Überlassenden ausgehen wird1188, da sonst der Abschluß des dem Leihar-

beitsvertrag zeitlich nachfolgenden Arbeitsvertrages mit dem Entleiher ebenfalls

sinnwidrig wäre. Es bestehen also in dieser Alternative ebenfalls Prioritäten.

Als Konsequenz läßt sich daher festhalten, daß der Abschluß eines Arbeitsvertra-

ges zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher letztlich dazu führt, daß sich die ar-

beitsrechtlichen Beziehungen des Leiharbeitnehmers gemäß seinem Willen vom

Überlassenden zum Entleiher verlagern. Es ist sogar völlig irrelevant, ob der Ar-

beitnehmer den Leiharbeitsvertrag beendet, bevor er mit dem Entleiher kontra-

hiert, oder ob dies erst danach geschieht. Denn auch wenn er es gar nicht erst zu

der Situation einer Pflichtenkollision kommen läßt, geht doch kein Weg daran

vorbei, daß nunmehr der Entleiher sein neuer Arbeitgeber ist, also eine Verlage-

rung der arbeitsrechtlichen Beziehungen stattgefunden hat.

Trotzdem kann nicht davon ausgegangen werden, daß in diesen Fällen immer Ar-

beitsvermittlung vorliegt. Denn es ist häufig zu beobachten, daß Arbeitnehmer

1186 Der Überlassende könnte z. B. den Leiharbeitnehmer unter bewußter Verletzung des Arbeit-

nehmerüberlassungsvertrages anweisen, die Arbeit beim Entleiher einzustellen. 1187 Die Situation ist bspw. bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB eine

grundsätzlich andere. Beim Vertrag zugunsten Dritter steht der Arbeitnehmer als Verspre-chender in einem einzigen Vertragsverhältnis, so daß die Möglichkeit konkurrierender Pflich-ten aufgrund des Erfordernisses einer vertragskonformen Auslegung sämtlicher Vereinbarun-gen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber per se ausscheidet. Soweit dem Arbeitnehmer gegenüber dem Dritten Pflichten obliegen, resultieren diese allein aus dem Deckungsverhält-nis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Das Valutaverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten betrifft den Versprechenden nicht, da er an diesem Rechtsverhältnis nicht teilnimmt.

1188 Als Folge steht dann allerdings die Kündigung seitens des Überlassenden in Aussicht!

212

einen Leiharbeitsvertrag allein deshalb schließen, weil sie auf anderem Wege kei-

ne Arbeitsstelle finden und deshalb versuchen, über den Einsatz bei Entleihern mit

diesen in Kontakt zu gelangen, um dann mit ihnen unmittelbar einen Arbeitsver-

trag zu schließen1189, 1190, 1191.

Dies verdeutlicht eindringlich, daß die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses zwi-

schen Leiharbeitnehmer und Entleiher regelmäßig dem direkten Einfluß des Über-

lassenden entzogen ist und im übrigen dessen Interessen zuwiderlaufen kann.

Folglich ist es unangebracht, für die Ermittlung, ob Arbeitsvermittlung vorliegt,

auf das tatsächliche Zustandekommen eines Arbeitsvertrages zwischen Leiharbeit-

nehmer und Entleiher abstellen zu wollen

(2) Betonung der subjektiven Komponente der Arbeitsvermittlung

Statt dessen ist der Text des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III in den Vordergrund zu rük-

ken. Dort heißt es nämlich, daß die (Arbeits -)Vermittlung alle Tätigkeiten umfaßt,

„die darauf gerichtet sind, … Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung

eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen.“

Die Betonung muß dabei auf dem Wort „gerichtet“ liegen. Ihm ist zu entnehmen,

daß die Zusammenführung von Arbeitsuchendem und Arbeitgeber zwecks Be-

gründung eines Beschäftigungsverhältnisses1192 lediglich das Ziel der Tätigkeit

1189 Vgl. Hagedorn, ArbGeb 1992, S. 891. 1190 Das Pendant bildet die Vorgehensweise mancher Entleiher, Stammarbeitnehmer bewußt aus

dem Kreis der bei ihnen eingesetzten Leiharbeitnehmer zu rekrutieren. Das hat für sie den Vorteil, daß sie die Arbeitnehmer vor der Einstellung auf ihre Tauglichkeit testen und im Fall der Ungeeignetheit durch qualifiziertere Leiharbeitnehmer ersetzen lassen können (vgl.: Sie-benter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. XII/3180, S. 11). Allerdings sehen Überlassungsver-träge für solche Fälle häufig eine „Vermittlungsgebühr“ vor.

1191 Wird von den Parteien des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages von vornherein vereinbart, daß der Entleiher den Arbeitnehmer im Fall seiner Bewährung übernehmen soll, liegt Ar-beitsvermittlung vor, mit der Folge, daß von einem Arbeitsverhältnis zwischen „Entleiher“ und „Leiharbeitnehmer“ auszugehen ist; vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 349 (noch zu § 13 AÜG a. F.; s. insoweit Fn. 810 [S. 141]).

1192 Der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses ist gerade im Kontext der Abgrenzung der Ar-beitsvermittlung zur Arbeitnehmerüberlassung insoweit als etwas „unglücklich“ zu bezeich-nen, als bei der Arbeitnehmerüberlassung zwischen dem Arbeitsverhältnis i. S. v. Arbeitsver-tragsverhältnis zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer und dem Beschäftigungs-verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer unterschieden wird. Dies könnte dazu verleiten, im Rahmen des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III abermals (allein) auf die „Eingliederung“ des Arbeitnehmers abzustellen und damit wiederum in den Streit zwischen der Vertrags - und der Eingliederungstheorie zu verfallen. Das ist deshalb verfehlt, weil die Wortwahl des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III einen anderen Hintergrund hat. Denn dieser Terminus soll lediglich die Begriffe „Arbeitsverhältnis“ und „Heimarbeitsverhältnis“, die vormals in § 13 AFG ne-beneinander verwandt wurden, zusammenfassen und zudem den – mit der „Eingliederung“ im vorbenannten Sinne begrifflich nicht in Zusammenhang stehenden – „Eingliederungsver-trag“ i. S. d. §§ 229 ff. SGB III einbeziehen (vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 160; AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 160; Gagel-Kruse, SGB III, § 35, Rz. 10, 12). Gagel-Kruse, SGB III, § 25, Rz. 3, hebt demgemäß zu Recht hervor, daß sich die Begrif-fe des Arbeitsverhältnisses im arbeitsrechtlichen Sinne und des Beschäftigungsverhältnisses

213

sein muß. Die Vorschrift ist mithin erfolgsneutral formuliert. Es kommt nach ih-

rem eindeutigen Wortlaut nicht darauf an, ob der Arbeitsuchende und der Arbeit-

geber tatsächlich „zusammengeführt“ werden (dies würde einen Kausalzusam-

menhang erfordern!) oder sogar ein Beschäftigungsverhältnis begründen1193. Maß-

geblich ist allein, daß der Vermittler mit dieser Zielsetzung tätig wird1194.

Während also die Erfüllung des objektiven Tatbestandes eine Tätigkeit im Sinne

eines aktiven Tuns1195 verlangt, für die es schon hinreicht, daß sie objektiv geeig-

net ist, einen Arbeitsuchenden1196 mit einem Arbeitgeber zur Begründung von Be-

schäftigungsverhältnissen zusammenzuführen1197, ist für den dazu korrespondie-

renden subjektiven Tatbestand das Vorliegen einer entsprechenden Absicht erfor-

derlich1198. Daneben bedarf es, sofern die „Arbeitnehmerüberlassung“ unentgelt-

lich erfolgt1199, einer Wiederholungsabsicht, da die gelegentliche und unentgeltli-

che Empfehlung von Arbeitskräften unter den Voraussetzungen des § 291 Abs. 2

Nr. 4 SGB III keine erlaubnispflichtige Arbeitsvermittlung darstellt1200.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird der objektive Tatbestand der Arbeitsver-

mittlung regelmäßig erfüllt sein, da der Überlassende durch den Einsatz des Leih-

arbeitnehmers beim Entleiher den Kontakt zwischen diesen beiden herbeiführt

und bereits damit die „Gefahr“ entsteht, daß sie miteinander kontrahieren.

Dagegen ist die Feststellung der Vermittlungsabsicht, wie bei sonstigen „inneren“

Tatsachen auch, im Einzelfall nicht ohne weiteres möglich und erfordert regelmä-

ßig den Rückgriff auf „äußere“ Tatsachen1201. Aus diesem Umstand rechtfertigt

sich die Existenz des § 1 Abs. 2 AÜG, denn er enthält (hier schließt sich der

Kreis!) Indizien, die das Vorliegen einer Vermittlungsabsicht „vermuten“ lassen.

im sozialrechtlichen Sinne weitgehend decken (s. auch Kaufmann, Rz. 49; vgl. zu den Vor-aussetzungen i. e.: Gagel-Kruse, SGB III, § 25, Rz. 5 ff.).

1193 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 344. 1194 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 343. 1195 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 345. 1196 Der Gesetzgeber hat durch die Verwendung des Begriffs „Arbeitsuchende“ den Geltungsbe-

reich des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III bewußt eingeschränkt (vgl. BayObLG, BB 1992, Beil. 14, S. 2, noch zu § 13 Abs. 1 AFG). Allerdings kann auch ein Arbeitnehmer, der bereits in einem Arbeitsverhältnis (z. B. zum Überlassenden) steht, „arbeitsuchend“ sein (vgl. Fn. 1189 [S. 212]).

1197 Adressat der Vermittlungstätigkeit kann sowohl der Arbeitsuchende als auch der Arbeitbie-tende sein (vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 344).

1198 Dieses subjektive Kriterium lassen die Einordnungs -, die Schwerpunkt - und die Summie-rungstheorie allesamt unberücksichtigt.

1199 Sonst hätte die „Überlassungsvergütung“ den Stellenwert einer „Vermittlungsgebühr“! 1200 A. A. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 350, m. w. N., der allerdings – noch zu § 13 Abs. 1 AFG – aus

der Verwendung des Plurals („Arbeitsuchende“, „Arbeitgebern“, „Arbeitsverhältnissen“) folgert, daß generell Wiederholungsabsicht vorliegen müsse. Diese Auffassung dürfte sich durch die Ersetzung des § 13 AFG durch § 35 SGB III nicht geändert haben, da auch diese Norm pluralisch gefaßt ist.

1201 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 113 I 1, S. 645.

214

Daneben können sonstige Anhaltspunkte für das Vorliegen von Arbeitsvermitt-

lung sprechen. Diese können jedoch aufgrund der insoweit abschließenden For-

mulierung des § 1 Abs. 2 AÜG keinesfalls zum Eingreifen der Vermutung führen.

5. Fazit

Werden diese Überlegungen zusammengefaßt, so bleibt festzuhalten, daß eine

„Arbeitnehmerüberlassung“ den Tatbestand der Arbeitsvermittlung erfüllt, wenn

sie von der Absicht des Überlassenden getragen ist, „Entleiher“ und „Leiharbeit-

nehmer“ zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen.

Eine Anwendung der Einordnungstheorie des Bundesverfassungsgerichts oder der

Schwerpunkttheorie des Bundessozialgerichts kommt dagegen ebensowenig in

Betracht, wie es auf das „Gesamtausmaß an sozialer Sicherung“ im Sinne der

Summierungstheorie Mayer-Malys ankommt.

II. Voraussetzungen einer Widerlegung der Vermutung

Basierend auf dieser allgemeinen Abgrenzung erfordert eine Widerlegung der

Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG den vollen Beweis seitens des Überlassenden,

daß er trotz Erfüllung der Voraussetzungen des jeweiligen Vermutungstatbestan-

des ohne Vermittlungsabsicht gehandelt hat1202.

Die Schwierigkeit der Beweisführung hängt im Einzelfall häufig von Anzahl,

Schwere und Entschuldbarkeit der Verstöße ab1203. So kann der Vorwurf der ver-

muteten Arbeitsvermittlung widerlegt sein, wenn es sich bei der Nichtübernahme

der üblichen Arbeitgeberpflichten um einen einmaligen Verstoß handelt.

Das ist jedoch entgegen Schüren1204 nicht daraus zu schließen, daß § 1 Abs. 2

AÜG nur im Zusammenhang mit der Überschreitung der Einsatzbefristung auf

den „Einzelfall“ abstellt, während die Vorschrift sonst im Plural formuliert ist

(„Werden Arbeitnehmer …“). Die Verwendung des Plurals als Anknüpfungs-

punkt der Auslegung ist nämlich nicht zwingend schlüssig, da sämtliche in § 1

Abs. 2 AÜG einbezogenen Vermutungstatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6

AÜG – demnach auch diejenigen, welche die Nichtübernahme der üblichen Ar-

beitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos konkretisieren (Nr. 1 bis 5) – singu-

larisch gefaßt sind, ohne daß Schüren daraus Rückschlüsse zu ziehen versucht.

1202 Unzutr. BAG, SAE 1991, S. 149, 154 f., das die Schwerpunkttheorie anwendet und hins. der

Widerlegung der aus § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG resultierenden Vermu-tung auf die Verlagerung des Schwerpunkts der arbeitsrechtlichen Beziehungen abstellt.

1203 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 563. 1204 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 562.

215

Zudem verkennt er die Bedeutung der Wortwahl „im Einzelfall“ für die Vermu-

tung des § 1 Abs. 2 AÜG. Durch das Abstellen auf den „Einzelfall“ wird lediglich

der Regelungsgehalt des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG verkürzt wiedergegeben, d. h., es

wird klargestellt, daß für die Verwirklichung des Vermutungsgrundes der Einsatz-

befristung allein maßgeblich ist, daß derselbe Leiharbeitnehmer demselben Entlei-

her länger als zwölf aufeinanderfolgende Monate überlassen wird und daß nicht

auf die Gesamtdauer der Arbeitseinsätze abzustellen ist.

Bezugspunkt des Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 AÜG ist trotz der Verwendung des

Plurals in dieser Norm grundsätzlich immer das einzelne Leiharbeitsvertragsver-

hältnis. Das bedeutet, daß der Nachweis eines einzelnen Verstoßes nur ausnahms-

weise zu einer Widerlegung der Vermutung führen kann. Dies ist durchaus ange-

messen, da gemäß §§ 35, 291 Abs. 1 SGB III auch die „gelegentliche“, also z. B.

einmalige Arbeitsvermittlung nur bei Vorliegen einer Vermittlungserlaubnis zu-

lässig ist, es sei denn, sie erfolgt unentgeltlich (§ 291 Abs. 2 Nr. 4 SGB III).

Davon ausgehend findet die Möglichkeit der Vermutungswiderlegung bei einma-

ligen Verletzungen der üblichen Arbeitgeberpflichten ihre Berechtigung aus-

schließlich darin, daß eine einzelne Nichterfüllung einer Pflicht nicht immer auf

das Vorliegen einer Vermittlungsabsicht hindeuten muß. Schließlich kann es in

jedem „normalen“ Arbeitsverhältnis trotz der Gewissenhaftigkeit des Arbeitge-

bers zu einzelnen Pflichtverletzungen kommen.

Anders sieht es aus, wenn der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten be-

reits vertraglich nicht übernimmt oder das Arbeitgeberrisiko nicht trägt. In diesen

Fällen gibt schon der einmalige Verstoß regelmäßig zu erkennen, daß der Überlas-

sende die Konsequenzen einer Arbeitgeberstellung ablehnt. Eine Widerlegung ist

nur möglich, wenn ausnahmsweise andere Umstände dieser Beurteilung entgegen-

stehen. Allgemein ist dafür eine wertende Gesamtbetrachtung vonnöten1205.

1. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG

Eine Vermutungswiderlegung kommt im Fall der Nichterfüllung der üblichen

Arbeitgeberpflichten i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG in Betracht, wenn der Verstoß

ein Einzelfall, geringfügig oder entschuldbar ist, z. B. also auf einem Bürover-

sehen beruht1206. Die an eine Widerlegung zu stellenden Anforderungen steigen

mit zunehmender Zahl der Verstöße. Häufen sich die Pflichtverletzungen, läßt das

auf eine mangelhafte Betriebsorganisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG) schließen1207.

1205 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 63; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 564. 1206 Vgl. Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 155 ff. 1207 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 567.

216

Eine Widerlegung mit dem Argument, es liege ein Einzelfall vor, ist bei der ver-

traglichen Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten aufgrund der

Schwere des Verstoßes nur denkbar, wenn die vertragliche Nichtübernahme irr-

tümlich erfolgt (das ist praktisch kaum vorstellbar) oder sonst entschuldbar ist und

nicht zugleich die tatsächliche Nichterfüllung der üblichen Arbeitgeberpflichten

bedingt1208.

2. Mangelhafte Betriebsorganisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG)

Eine Widerlegung der auf einer Verwirklichung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG beru-

henden Vermutung kommt in Betracht, wenn die mangelhafte Betriebsorganisati-

on einen Ausnahmezustand darstellt und ihre Folgen aufgrund dessen tragbar

sind1209.

Der Grund ist in dem hinter Nr. 2 stehenden Gedanken der subjektiven Unmög-

lichkeit zu sehen1210. So wird entsprechend im Zivilrecht allgemein die Meinung

vertreten, daß nur dauernde Leistungshindernisse geeignet seien, die Unmöglich-

keit i. S. d. §§ 275 ff. BGB zu begründen. Vorübergehende Leistungshindernisse

stünden dagegen der dauernden Unmöglichkeit nur dann gleich, wenn sie die Er-

reichung des Geschäftszwecks in Frage stellten und dem Gegner die Einhaltung

des Vertrages bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zumutbar sei1211.

Folglich sind vorübergehende, außerplanmäßige Organisationsmängel in der Auf-

bauphase oder aufgrund eines plötzlichen Ausfalls von Stammkräften in der Per-

sonalverwaltung hinnehmbar. Sie allein rechtfertigen nicht den Schluß auf das

Vorliegen einer Vermittlungsabsicht. Die Grenze ist allerdings dort zu ziehen, wo

die Organisationsmängel zugleich eine den Grad des dem Leiharbeitnehmer Zu-

mutbaren überschreitende Verletzung üblicher Arbeitgeberpflichten bedingen1212.

1208 Marschall, S. 26, ordnet den Fall, daß der Überlassende mit dem Entleiher vereinbart, daß

dieser dem Leiharbeitnehmer den Lohn bezahlen solle, der Arbeitnehmerüberlassung und nicht der Arbeitsvermittlung zu. Dies kann je nach Gestaltung im Einzelfall vertretbar sein, solange der Überlassende nicht die Übernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten im Ver-hältnis zum Leiharbeitnehmer ausschließt oder diese Pflichten verletzt, der Entleiher also als Dritter zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit i. S. d. § 267 BGB an den Leiharbeitnehmer lei-stet. Allerdings kann eine solche Vereinbarung zwischen Überlassendem und Entleiher zu-mindest die Widerlegung der z. B. auf einer Verletzung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG basieren-den Vermutung erschweren, da die Zahlung des Lohns durch den Entleiher schon für sich al-lein den Eindruck hinterläßt, er wolle die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen ausüben, und dieser Eindruck durch die Auslösung der Vermutung von Seiten des Überlassenden verstärkt wird.

1209 Vgl. Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 158; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 568. 1210 Vgl. § 9 II [S. 138 ff.]. 1211 Vgl. Palandt-Heinrichs, § 275, Rz. 18, m. w. N. 1212 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 568, dem zufolge eine „schmale Gratwanderung zum Vermu-

tungstatbestand des Abs. 1 Nr. 1“ bestehe.

217

3. Befristung des Leiharbeitsvertrages (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG)

Die Vermutung der Arbeitsvermittlung kann im Fall der wiederholten Befristung

des Leiharbeitsvertrages aus Gründen, die nicht in der Person des Leiharbeitneh-

mers liegen, widerlegt sein, wenn ein besonderes, schützenswertes Interesse des

Überlassenden die wiederholte befristete Einstellung ausnahmsweise rechtfertigt.

Erforderlich ist dafür eine Abwägung der betrieblichen Interessen des Überlassen-

den und des Schutzbedürfnisses des Leiharbeitnehmers vor dem Hintergrund der

Wertentscheidung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG. Es wird daher nicht ausreichen, daß

der Überlassende auf die schlechte Marktlage hinweist, da die Befristung mangels

Einsatzmöglichkeiten gerade die Fallkonstellation ist, die diesem Vermutungstat-

bestand als Regelfall zugrunde liegt. Statt dessen müssen grundsätzliche unterneh-

merische Entscheidungen betroffen sein. So ist eine Widerlegung z. B. möglich,

wenn der Überlassende zum Befristungsende seinen Betrieb erheblich reduzieren

oder gar einstellen will1213. In solchen Fällen wird auch von einer Anwendung des

§ 9 Nr. 2 AÜG abzusehen sein.

Eine Widerlegung der Vermutung kommt bei einer nicht unmittelbar anschließen-

den wiederholten Befristung zudem in Betracht, wenn der Überlassende für den

Zeitraum der Unterbrechung den Lohn weiterzahlt und demgemäß eine „Eintritts-

pflicht“ der Bundesanstalt für Arbeit im Sinne einer Verpflichtung zur Zahlung

von Arbeitslosenunterstützung vermieden wird.

4. Unzulässige Wiedereinstellung (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG)

Die Vermutung ist im Fall der unzulässigen Wiedereinstellung (§ 3 Abs. 1 Nr. 4

AÜG) widerlegt, wenn der Überlassende sofort bei Abschluß des erneuten Ar-

beitsvertrages mit dem Leiharbeitnehmer die Nachentrichtung des Arbeitsentgelts

für den der Kündigung nachfolgenden Zeitraum vereinbart. Dieses Verhalten do-

kumentiert, daß der Überlassende mit der Kündigung entgegen dem äußeren

Schein gerade nicht die Abwälzung des Lohnzahlungsrisikos bezweckt und somit

die Rechtsfolgen des § 9 Nr. 3 AÜG akzeptiert1214.

Eine Vermutungswiderlegung kommt ferner bei personen - und bei verhaltensbe-

dingten Kündigungen in Betracht. Erforderlich ist dafür zumindest, daß ein neu

eingetretener, im Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbarer Arbeitskräftebedarf

besteht1215. Bestand bereits bei Kündigung ein Mangel an Einsatzmöglichkeiten,

1213 Vgl. Butterweck, S. 169; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 159; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 569. 1214 Vgl. Engelbrecht, S. 67, 101. 1215 Vgl. Butterweck, S. 170; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 160.

218

so wird für eine Widerlegung hinzutreten müssen, daß der neu entstandene Ar-

beitskräftebedarf gerade die Wiedereinstellung des gekündigten Leiharbeitneh-

mers verlangt, sei es, daß auf dem Arbeitsmarkt keine anderen Leiharbeitnehmer

verfügbar sind oder daß nur der gekündigte Leiharbeitnehmer die erforderliche

Qualifikation besitzt. Greift nämlich der Vermutungstatbestand des § 3 Abs. 1

Nr. 4 AÜG grundsätzlich auch bei personen - und bei verhaltensbedingten Kündi-

gungen, weil die Wiedereinstellung ein Indiz dafür darstellt, daß der Kündigungs-

grund letztlich nur vorgeschoben ist1216, so muß für eine Widerlegung ein Um-

stand hinzutreten, der diese Indizwirkung beseitigt. Dies ist festzustellen, wenn

sich die Situation derart geändert hat, daß dem Überlassenden keine andere Wahl

bleibt, als den Leiharbeitnehmer erneut einzustellen.

Nicht gefolgt werden kann dagegen der Ansicht von Schüren, daß es ausreiche,

daß die Kündigung nicht betriebsbedingt sei1217. Es ist systemwidrig, wenn die

Tatsachen, welche die Vermutung auslösen, zugleich und ohne Hinzutreten weite-

rer Umstände geeignet sein sollen, die Vermutung zu widerlegen. Das offenbar

angestrebte Ziel, Wiedereinstellungen innerhalb der Sperrfrist in den Fällen per-

sonen - und verhaltensbedingter Kündigungen vom Vorwurf der vermuteten Ar-

beitsvermittlung auszuklammern, könnte nur durch eine einschränkende Ausle-

gung des Vermutungstatbestandes des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG erreicht werden.

Diesen Weg will Schüren indessen nicht beschreiten1218.

Anders sieht es bei einer betriebsbedingten Kündigung aus. Ein unvorhergesehe-

ner Arbeitsbedarf wird grundsätzlich nicht ausreichen, die auf ihr basierende Ver-

mutung der Arbeitsvermittlung zu widerlegen1219, da es sich dabei um einen Stan-

dardfall der Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos handelt. Schließlich wird eine

Kündigung wegen Fehlens von Einsatzmöglichkeiten oftmals gerade dann erfol-

gen, wenn eine Besserung der Marktlage nicht abzusehen ist.

5. Zeitliche Synchronisation (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG)

Bei der Widerlegung der aus § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG resultierenden Vermutung

muß berücksichtigt werden, daß die zeitliche Synchronisation der leichteste Weg

ist, sich des Lohnzahlungsrisikos zu entledigen, und daß daher die Gefahr einer

1216 Vgl. § 9 IV 1 b (2) [S. 157 ff.]. 1217 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 571: „War die Kündigung nämlich nicht betriebsbedingt, sondern per-

sonen - oder verhaltensbedingt oder [statt: und] beruhte die Neueinstellung auf einem im Kün-digungszeitpunkt nicht absehbaren, neu eingetretenen Arbeitskräftebedarf, ist der Schutz-zweck des § 1 Abs. 2 nicht beeinträchtigt.“

1218 Vgl. Schüren, § 3 AÜG, Rz. 132. 1219 A. A. anscheinend Schüren, § 1 AÜG, Rz. 571 (s. Fn. 1217 [S. 218]).

219

Manipulation des Leiharbeitnehmers besonders groß ist. Vor dem Hintergrund

dieser Überlegung wird es für eine Vermutungswiderlegung nicht ausreichen, daß

der Überlassende nachweist, daß die Synchronisation jeweils aus in der Person

des Leiharbeitnehmers liegenden Gründen erfolgte. Denn beschäftigt der Überlas-

sende überwiegend oder gar ausschließlich Leiharbeitnehmer, die eine Synchroni-

sation wünschen, stellt sich die Tätigkeit des Überlassenden bei wertender Ge-

samtbetrachtung als Arbeitsvermittlung dar1220. Erforderlich ist daher der zusätzli-

che Nachweis, daß die Synchronisation trotz ihrer Wiederholung ein Einzelfall

und nicht die Regel ist.

Daneben ist für eine Vermutungswiderlegung in den Fällen Raum, in denen die

Deckungsgleichheit erst dadurch herbeigeführt wird, daß die Dauer der Erstüber-

lassung aufgrund eines unvorhergesehenen Arbeitskräftebedarfs nachträglich in

Abänderung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages verlängert wird und aus die-

sem Grund mit der Dauer des zulässig befristeten Leiharbeitsvertragsverhältnisses

übereinstimmt. Es kann grundsätzlich keinen Unterschied machen, ob die „neue“

Einsatzmöglichkeit bei demselben oder bei einem anderen Entleiher entsteht1221.

6. Überschreitung der Einsatzbefristung (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)

Eine Widerlegung der vom Überschreiten der Einsatzbefristung ausgehenden Ver-

mutung der Arbeitsvermittlung (§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG)

kommt in Betracht, wenn trotz der zeitlichen Fortdauer der Überlassung im Wege

einer wertenden Gesamtbetrachtung ein sachlicher Zusammenhang zwischen der

zwölfmonatigen Überlassung und der diesen Zeitraum überschreitenden Fortdauer

nicht gegeben ist. Es kann z. B. nach Ablauf der Einsatzbefristung ausnahmsweise

ein anerkennenswertes Sonderbedürfnis fortbestehen, das ein Andauern des Ein-

satzes desselben Leiharbeitnehmers erfordert und daher rechtfertigt.

Die Widerlegung kann mithin aus den gleichen Wertungen resultieren, die auch

einer Verwirklichung des Vermutungstatbestandes entgegenstehen1222. Für § 3

Abs. 1 Nr. 6 AÜG ist es nämlich nur entscheidend, wie der Leiharbeitnehmer und

der Entleiher als die unmittelbar betroffenen Personen ihre Beziehung zueinander

aufgrund der fortgeschrittenen Dauer der Überlassung wahrnehmen.

Die Widerlegung erfordert demnach, daß dem Leiharbeitnehmer der Ausnahme-

charakter der Fortdauer der Überlassung und damit die Begrenztheit der Bezie-

hungen zum Entleiher bewußt werden kann. Nur dann ist der hinter der Einsatzbe-

1220 Vgl. § 9 V 3 [S. 169 ff.]. 1221 Die Grenze ist in der Überschreitung der Einsatzfrist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG zu sehen. 1222 Vgl. § 9 VI 1 d [S. 179 ff.].

220

fristung stehende Gedanke ausgeräumt und davon auszugehen, daß der Über-

lassende ohne Vermittlungsabsicht gehandelt hat. Das wird zumeist der Fall sein,

wenn überraschend ein unvorhergesehenes Sonderbedürfnis entsteht.

Allerdings ist zu beachten, daß der Gesetzgeber die Überlassungsfrist auf derzeit

zwölf Monate heraufgesetzt hat. Da die Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und

Entleiher nach zwölf Monaten gefestigter sind als nach drei Monaten, hat dies zur

Folge, daß damit praktisch zugleich die an eine Widerlegung zu stellenden Anfor-

derungen gestiegen sind.

Aus vorstehenden Überlegungen folgt, daß sich die Vermutung aus § 1 Abs. 2

AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG entgegen Göbel1223 nicht generell mit der Be-

gründung widerlegen läßt, der Arbeitgeber habe die üblichen Arbeitgeberpflichten

und das Arbeitgeberrisiko i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG getragen1224. Die

Überschreitung der Einsatzbefristung ist ein eigenständiger Vermutungsgrund, der

nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 AÜG („oder“) neben den beiden

anderen Vermutungsgründen steht und eine Akzessorietät zu diesen nicht erken-

nen läßt. Aus welchem Grund sich dies auf der nachfolgenden Ebene der Widerle-

gung ändern sollte, ist nicht ersichtlich und wird von Göbel auch nicht erläutert.

Unter dem Aspekt der Festigung der Beziehungen kann jedoch eine Vermutungs-

widerlegung in den Fällen in Betracht kommen, die Schubel zur Begründung des

betriebsbezogenen Entleiherbegriffs heranzieht1225. Wird ein Leiharbeitnehmer

unmittelbar nacheinander im Postamt in Flensburg, im Bundesaußenministerium

in Bonn und in der Wehrbereichsverwaltung in München eingesetzt, wird er zwar

demselben Entleiher „Bundesrepublik Deutschland“ überlassen. Aufgrund der

vollkommen unterschiedlichen Tätigkeitsbereiche dieser „Betriebe“, kann aber ein

sachlicher Zusammenhang zwischen den Einsätzen des Leiharbeitnehmers fehlen,

sofern nicht zumindest die dem Leiharbeitnehmer zugewiesene Aufgabe jeweils

die gleiche bzw. eine ähnliche ist. Dies mindert die „Gefahr“ eines Vertrags-

schlusses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, so daß der hinter dem Ver-

mutungstatbestand stehende Gedanke nicht greift und die „Vermutung“ des Vor-

liegens einer Vermittlungsabsicht des Überlassenden nicht gerechtfertigt ist.

1223 Göbel, RdA 1980, S. 204, 208. 1224 Dem gleichen Fehler scheint das BAG, EzAÜG Nr. 267 (vgl. dazu auch Fn. 1121 [S. 199]),

zu unterliegen, wenn es zum Zwecke der Widerlegung der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ausführt, daß der Überlassende mit dem Entleiher vereinbart habe, daß der zwischen dem Überlassenden und dem Arbeitnehmer abgeschlossene Anstel-lungsvertrag weiterhin Gültigkeit behalten und der Überlassende darüber hinaus weiter das Gehalt unmittelbar an den Arbeitnehmer zahlen, die Lasten für seine betriebliche Altersver-sorgung tragen und die wesentlichen Arbeitgeberpflichten weiter erfüllen solle. Denn dies be-deutet doch nur, daß der Überlassende weiterhin das Arbeitgeberrisiko und die üblichen Ar-beitgeberpflichten i. S. d. § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG tragen will.

1225 Schubel, BB 1990, S. 2118.

221

Neben diesen Fällen ist eine Vermutungswiderlegung möglich, wenn den Überlas-

senden kein Verschuldensvorwurf trifft, z. B. weil der Leiharbeitnehmer auf die

Befragung des Überlassenden hin falsche Angaben macht. Der Überlassende kann

sich daher exkulpieren1226; seine Tätigkeit ist in einem solchen Fall nicht auf die

Zusammenführung von Arbeitssuchenden mit Arbeitgebern zur Begründung von

Beschäftigungsverhältnissen i. S. d. § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III „gerichtet“.

Problematisch ist die Widerlegung der auf § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG basierenden

Vermutung allerdings, soweit zum Teil zwischen der gewerbsmäßigen und der

nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung differenziert wird1227. So soll

nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts die aus der Überschreitung der Einsatz-

frist resultierende Vermutung ihrem Sinn und Zweck nach im Fall der gewerbs-

mäßigen Arbeitnehmerüberlassung nicht durch den Nachweis widerlegt werden

können, daß der Überlassende den Arbeitnehmer dem Dritten nicht zur Begrün-

dung eines Beschäftigungsverhältnisses, sondern zur Arbeitsleistung überlassen

habe1228. Das bedeutet letztlich, daß die Vermutung unwiderleglich sein soll1229.

Die Möglichkeit der Widerlegung soll allein für die nichtgewerbsmäßige Arbeit-

nehmerüberlassung bestehen, da der Gesetzgeber nur für deren Erscheinungsfor-

men ausdrücklich von der Widerlegbarkeit der Vermutung ausgegangen sei1230.

Dagegen weist Schüren1231 zu Recht darauf hin, daß diese Differenzierung weder

vom Wortlaut noch von der Gesetzessystematik getragen ist. Der Umstand, daß

im Bericht des Abgeordneten Jaschke1232 zwei Beispiele der nichtgewerbsmäßi-

gen Arbeitnehmerüberlassung angeführt sind, reicht kaum aus, um die Widerleg-

lichkeit der Vermutung nur für diesen Bereich anzunehmen. Zu beachten ist näm-

lich, daß die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG auch in arbeitsgerichtlichen Verfah-

ren (z. B. im Rahmen einer arbeitsgerichtlichen Feststellungs - oder Weiterbe-

schäftigungsklage des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher) zur Anwendung

1226 Vgl. § 9 VI 2 [S. 184 ff.]. 1227 Vgl. BAG [7 AZR 34/88], BAGE 60, S. 205, 211, und BAG [7 AZR 198/89], SAE 1991,

S. 149, 153 ff.; vgl. dazu auch Schüren, § 1 AÜG, Rz. 573 ff. 1228 BAG, BAGE 60, S. 205, 211. 1229 So die Interpretation desselben Senats (s. BAG, SAE 1991, S. 149, 153, BAG, NZA 1995,

S. 465, 466 [m. Anm. v. Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11 ff.], BAG, NZA 1996, S. 92, 93, u. BAG, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG, Bl. 3 R; zust. Bauer, NZA 1995, S. 203, 204, Kaufmann, Rz. 38, 46, 272, u. Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 584; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 206, will die Möglichkeit einer Vermutungswiderlegung unter Verweis auf die Entscheidung des BAG, NZA 1996, S. 92, 93, sogar generell, also nicht nur für die Fälle es § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG, al-lein auf den Bereich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung beschränken, weil nach den Gesetzesmaterialien nur bestimmte nichtgewerbsmäßige Überlassungsformen aus dem Vermittlungsmonopol haben ausgeklammert werden sollen).

1230 BAG, SAE 1991, S. 149, 153; zust. Kaufmann, Rz. 39, 47, 273, u. anscheinend Kaiser, ZfA 1996, S. 115, 124; s. dazu Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2.

1231 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 574; wohl auch Feuerborn/Hamann, BB 1994, S. 1346, 1347; desgl. Butterweck, S. 173.

1232 Vgl. Fn. 1230 [S. 221].

222

kommt1233. In einem solchen Verfahren gilt aber die Vorschrift des § 292 ZPO i.

V. m. § 46 Abs. 1, 2 S. 1 ArbGG und § 495 Abs. 1 ZPO. Danach ist bei gesetzli-

chen Tatsachenvermutungen grundsätzlich der Beweis des Gegenteils zulässig,

„sofern nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt“. Da § 1 Abs. 2 AÜG für den Be-

reich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung die Unwiderleglichkeit der

Vermutung nicht ausdrücklich anordnet, würde die Umsetzung der Ansicht des

Bundesarbeitsgerichts bedeuten, daß die Widerleglichkeit der Vermutung hin-

sichtlich dieses Bereichs davon abhängig wäre, welches Verfahren bzw. welcher

Rechtsweg betroffen wäre. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Diskrepanz

wird vom Bundesarbeitsgericht nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich.

Aber auch im übrigen kann die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts insoweit

nicht überzeugen, als hinsichtlich der Widerlegung der aus § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG

resultierenden Vermutung im Bereich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmer-

überlassung auf „die Art der vom überlassenen Arbeitnehmer beim Entleiher

wahrzunehmenden Aufgaben“ als Indiz für eine Verlagerung des Schwerpunkts

der arbeitsrechtlichen Beziehungen abgestellt wird1234. Zum einen kommt es nicht

auf den Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Beziehungen im Sinne der Schwer-

punkttheorie an, da diese nicht zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und

Arbeitsvermittlung heranzuziehen ist1235.

Zum anderen kann der Widerlegung nicht entgegenstehen, daß der Arbeitnehmer

beim Entleiher Daueraufgaben wahrnimmt, die bei einer Direktanstellung des Ar-

beitnehmers eine Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich nicht rechtfertigen

könnten. Denn die Einsatzbefristung der Nr. 6 dient (zumindest unmittelbar) nicht

dem Bestreben, einer generellen Blockierung von Dauerarbeitsplätzen durch Leih-

arbeitnehmer entgegenzuwirken. Es soll vielmehr verhindert werden, daß die Bin-

dung des einzelnen Leiharbeitnehmers zum Entleiher zu intensiv wird1236. Dafür

ist aber nicht die Einordnung der Tätigkeit als Daueraufgabe1237 bedeutsam, son-

dern allein die Frage, ob dem Leiharbeitnehmer der Ausnahmecharakter der Fort-

dauer der Überlassung und damit die Begrenztheit der Beziehungen zum Entleiher

bewußt werden muß. Selbst wenn eine Befristung im Falle einer Direktanstellung

gerechtfertigt wäre1238, bedeutet dies noch nicht, daß der sachliche Zusammen-

hang zwischen der zwölfmonatigen Überlassung und ihrer Fortdauer entfällt1239.

1233 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 578. 1234 Vgl. BAG, SAE 1991, S. 149, 155. 1235 Vgl. umfassend: § 12 I [S. 200 ff.]. 1236 Vgl. § 9 VI 1 d [S. 179 ff.]. 1237 Der Begriff läßt bereits die erforderliche Schärfe vermissen, da auch zeitlich begrenzte Auf-

gaben, die eine Befristung rechtfertigen können, von erheblicher Dauer sein können. 1238 Unklar ist es, auf welchen Zeitpunkt (Einsatzbeginn/-verlängerung) abzustellen sein soll. 1239 Z. B. ist es denkbar, daß ein Unternehmer weiß, daß er für eine bestimmte Arbeit über einen

223

Schließlich überzeugt auch der Ausgangspunkt nicht, daß der in § 1 Abs. 3 Nr. 2

AÜG verwandte Begriff „vorübergehend“ bei der Auslegung des § 1 Abs. 2 AÜG

zu beachten sei. Bezugspunkt dieses Terminus ist bei der Konzernleihe das Ver-

hältnis zwischen Arbeitnehmer und vertraglichem Arbeitgeber1240, während die

Einsatzbefristung des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG das Verhält-

nis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher betrifft. Zudem ist die Konzernleihe

ein vom Gesetzgeber speziell geregelter Fall, in dem die Anwendbarkeit des AÜG

ausnahmsweise entfallen soll, so daß die Zulässigkeit eines Rückschlusses auf den

„Normalfall“ äußerst zweifelhaft ist. Der Gesetzgeber führte § 1 Abs. 3 Nr. 2

AÜG ausweislich der Gesetzesmaterialien gerade ein, weil er die Beschränkung

der Überlassungsdauer bei der Konzernleihe als unangemessen erachtete1241, 1242.

Die Auffassung der Bundesarbeitsgerichts ist daher abzulehnen.

7. Die Fälle des § 11 Abs. 4 AÜG

Wird die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG in den Fällen des § 11 Abs. 4 AÜG ana-

log angewandt1243, so muß auch ihre Widerlegung möglich sein. Praktisch wird

aber aufgrund der Schwere des Verstoßes (bereits vertragliche Nichtübernahme

des Lohnzahlungsrisikos) zumeist kein Raum für eine Widerlegung vorhanden

sein. In Betracht kommt eine Widerlegung wohl nur, wenn der Verstoß ein Ein-

zelfall und deshalb entschuldbar ist; das wird aber regelmäßig nicht der Fall sein.

Allerdings vertritt Engelbrecht die Auffassung, daß der von der Vereinbarung

einer kürzeren als der gesetzlich oder tarifvertraglich geltenden Kündigungsfrist

ausgehende Vermittlungsvorwurf (§ 11 Abs. 4 S. 1 AÜG i. V. m. § 622 Abs. 5

Nr. 1 BGB) entfalle, wenn der Überlassende im Einzelfall während der ersten drei

Monate (§ 622 Abs. 5 Nr. 1 2. HS. BGB) nicht gekündigt habe1244. Als Argument

Zeitraum von mindestens zwölf, längstens aber vierundzwanzig Monaten eine zusätzliche Ar-beitskraft benötigen wird. „Leiht“ er sich daher zunächst für zwölf Monate einen Arbeit-nehmer aus und verlängert dann im Bedarfsfall jeweils den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im Einvernehmen mit dem Überlassenden um drei Monate, so wäre im Fall einer Direktan-stellung eine Befristung gerechtfertigt. Eine Unterbrechung des sachlichen Zusammenhangs ist jedoch gleichwohl nicht gegeben, zumal wenn nicht ersichtlich ist, wieso derselbe Arbeit-nehmer eingesetzt werden muß.

1240 Vgl. § 7 III 2 b (1) [S. 114 ff.]. 1241 S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33. 1242 Damit geht im übrigen einher, daß der Begriff „vorübergehend“ sehr weit auszulegen ist und

nach überwiegender Ansicht selbst mehrjährige Überlassungen erfaßt. 1243 Vgl. § 9 VII [S. 191 ff.]. 1244 Engelbrecht, S. 108. Engelbrecht will zwar die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG nicht auf die

Fälle des § 11 Abs. 4 AÜG anwenden (ders., S. 109). Es ist aber anzunehmen, daß seine Aus-sage, der Vermittlungsvorwurf entfalle insoweit, auch für den Fall der analogen Anwendung Gültigkeit beanspruchen soll, mit der Folge, daß die Vermutung widerlegt wäre.

224

führt Engelbrecht an, daß dieser Fall demjenigen vergleichbar sei, daß der gegen

§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG verstoßende Überlassende freiwillig den Lohn nachzahle.

Dies trifft jedoch nicht zu. Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß bei

§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG die für den Leiharbeitnehmer unmittelbar nachteilige Maß-

nahme der Kündigung – genau genommen also die Beendigung des Arbeitgeberri-

sikos – als solche zulässig ist1245. Nur wenn der Überlassende den Leiharbeitneh-

mer in den nachfolgenden drei Monaten wiedereinstellt, wird mißbilligt, daß er

während dieses Zeitraums das Arbeitgeberrisiko nicht getragen hat. Zahlt er aber

bei Vertragsschluß den Lohn freiwillig nach, so hat er diesen Punkt des Anstoßes

im Zeitpunkt seines Entstehens sofort endgültig ausgeräumt. Die soziale Absiche-

rung des Leiharbeitnehmers ist damit sogleich geklärt. Dabei ist im übrigen zu

beachten, daß er nicht gezwungen ist, den Leiharbeitnehmer erneut einzustellen.

Anders sieht es bei § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB aus. Die vertragliche Verkürzung der

Kündigungsfristen stellt sich für den Leiharbeitnehmer als ein Damoklesschwert

dar, das während der gesamten ersten drei Monate über ihm schwebt und dem

Überlassenden zugleich ein Druckmittel in die Hand gibt. Der Überlassende ver-

sucht, sich dadurch abzusichern, daß er die Gefahr fehlender Einsatzmöglichkei-

ten absichtlich auf den Leiharbeitnehmer abwälzt. Diese Gefahr wird nicht da-

durch gemindert, daß sich hinterher herausstellt, daß sie sich (zufällig) nicht reali-

siert hat. Eine „Belohnung“ des Überlassenden im Wege der Vermutungswiderle-

gung ist folglich nicht angebracht. Denn solange die drei Monate nicht abgelaufen

sind, vermag der Arbeitnehmer nicht einzuschätzen, wie lange er noch vom Über-

lassenden beschäftigt werden wird, d. h., er wird bewußt über einen längeren Zeit-

raum einer erhöhten sozialen Unsicherheit ausgesetzt. Auch wenn der Überlassen-

de trotz fehlender Einsatzmöglichkeiten von einer Kündigung mit einer verkürz-

ten Frist absieht, ändert dies nichts daran, daß er die Möglichkeit einer solchen

Kündigung hat. Gegebenenfalls nutzt er sie nur deshalb nicht aus, weil er mit ei-

ner alsbaldigen Besserung der Auftragslage rechnet und in Erwartung dessen vor-

ausschauend die Rechtsfolgen des § 9 Nr. 3 AÜG und damit zugleich die Ver-

wirklichung eines weiteren Vermutungstatbestandes (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG) ver-

meiden will. Dennoch hat er das Druckmittel einer kurzfristigen Kündigung zur

Hand. Der Arbeitnehmer bleibt der „Willkür“ des Überlassenden ausgesetzt, zu-

mal die Gründe, wieso der Überlassende ihm nicht kurzfristig kündigt, für ihn

regelmäßig nicht transparent sind.

Noch deutlicher sieht es bei einer Beschränkung oder gar Aufhebung des Rechts

des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug aus (§ 11 Abs. 4 S. 2

1245 Eine Ausnahme liegt nur vor, wenn zugleich gegen § 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG verstoßen wird.

225

AÜG i. V. m. § 615 S. 1 BGB), da insoweit die zeitliche Grenze von drei Mona-

ten des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG nicht gegeben ist. Auch in diesen Fällen wälzt der

Überlassende das Lohnzahlungsrisiko auf den Leiharbeitnehmer ab, ohne daß es

darauf ankommt, ob sich die Gefahr realisiert. Selbst wenn der Überlassende wäh-

rend einer Phase des Annahmeverzuges weiterhin den Lohn zahlt, ist der Leihar-

beitnehmer seiner „Gnade“ ausgeliefert. Dauert der Annahmeverzug fort, ist es je-

derzeit möglich, daß der Überlassende von der Fortzahlung des Lohns absieht.

§ 13 Ergebnis

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, daß das AÜG für die Abgrenzung der gewerbs-

mäßigen und der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsver-

mittlung aufgrund der für beide Überlassungsformen geltenden Vermutung des

§ 1 Abs. 2 AÜG gleichermaßen Bedeutung hat, wobei jedoch die Ausnahmen in

§ 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG zu berücksichtigen sind.

Die inhaltliche Ausgestaltung der Vermutung trägt sowohl der Einordnungstheo-

rie des Bundesverfassungsgerichts als auch der Schwerpunkttheorie des Bundes-

sozialgerichts insoweit Rechnung, als die Vermutung Gesichtspunkte beider

Theorien vereint und die nach ihnen typischen Fälle der Arbeitsvermittlung in drei

Vermutungsgründen erfaßt, deren Konkretisierung über die Vermutungstatbestän-

de des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG und – als Fall der analogen Anwendung des § 1

Abs. 2 AÜG – § 11 Abs. 4 AÜG erfolgt. Dabei ist jedoch der Verweis auf die Er-

laubnisversagungstatbestände des § 3 Abs. 1 AÜG nicht als eine Legaldefinition,

sondern nur als eine Rahmenvorgabe zur Ermittlung der einzelnen Vermutungs-

tatbestände zu verstehen. Auswirkungen hat dies vor allem auf die Bestimmung

der üblichen Arbeitgeberpflichten. So hat das Tatbestandsmerkmal der Zuverläs-

sigkeit in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ausschließlich für die Erlaubnisversagung Bedeu-

tung, nicht dagegen für das Eingreifen der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG.

Eine Widerlegung der Vermutung ist generell möglich. Diese orientiert sich we-

der an der Einordnungs - noch an der Schwerpunkttheorie, sondern schlicht am

Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III, dessen subjektiver Tatbestand das Vorlie-

gen einer Vermittlungsabsicht verlangt. Der Überlassende hat demgemäß den vol-

len Beweis zu erbringen, daß er nicht die Absicht hatte, Entleiher und Leiharbeit-

nehmer zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen.

226

KAPITEL 3: ABGRENZUNG DER NICHTGEWERBSMÄSSIGEN ZUR GEWERBS-

MÄSSIGEN ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG

Kapitel 1 und 2 widmen sich der Untersuchung, wie der Tatbestand der Arbeitneh-

merüberlassung zu identifizieren ist, d. h., wie er sich einerseits von der (vermute-

ten) Arbeitsvermittlung und andererseits von anderen rechtlichen Formen des dritt-

bezogenen Personaleinsatzes abgrenzt. In diesem Kapitel soll nunmehr erforscht

werden, wie sich speziell die nichtgewerbsmäßige von der gewerbsmäßigen Arbeit-

nehmerüberlassung unterscheidet: Ziel ist es also, den Begriff der Gewerbsmäßig-

keit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG zu bestimmen.

Der Gesetzgeber des AÜG hat in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG bewußt nur solche Arbeit-

nehmerüberlassungen einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterstellt, bei denen

der Überlassende „gewerbsmäßig“ handelt, mit der Begründung, daß „im übrigen

kein besonderes Kontrollbedürfnis“ bestehe1246. Eine Definition von „gewerbsmä-

ßig“ enthält das AÜG indessen nicht. Insoweit ist der amtlichen Begründung zum

Regierungsentwurf neben der Nennung einzelner Beispiele nur zu entnehmen, daß

es dafür Voraussetzung sein soll, „daß der Hauptzweck des Betriebes oder eines

Betriebsteils darauf gerichtet ist, aus der Arbeitnehmerüberlassung einen wirt-

schaftlichen Gewinn zu erzielen.“ Damit ist es aber letztlich Rechtsprechung und

Schrifttum überlassen, die Merkmale gewerbsmäßigen Handelns zu bestimmen1247.

Zu diesem Zweck soll im folgenden zunächst kurz skizziert werden, wie der Be-

griff „Gewerbe“ bzw. „gewerbsmäßig“ in anderen Gesetzesvorschriften und

Rechtsgebieten definiert wird und welche dieser Definitionen sich zumindest im

wesentlichen auf den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung übertragen läßt (§ 14).

Sodann wird zu untersuchen sein, inwieweit die Berücksichtigung der arbeitneh-

merüberlassungsspezifischen Interessenverteilung im einzelnen gegebenenfalls

Modifikationen verlangt (§ 15), um schließlich noch kurz auf einige in Rechtspre-

chung und Literatur schlagwortartig genannte Sonderfälle einzugehen (§ 16).

§ 14 Allgemeine Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“

Es ist kaum möglich, sämtliche Varianten des in den verschiedenen Gesetzen und

Rechtsgebieten auftauchenden Gewerbe - bzw. Gewerbsmäßigkeitsbegriffs1248

nachzuzeichnen und ihre Übertragbarkeit auf das Arbeitnehmerüberlassungsrecht

1246 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10. 1247 Vgl. Menting, S. 31. 1248 Vgl. bspw. Art. 74 Nr. 11 GG, § 701 Abs. 1 BGB, Art. 90 EGBGB, § 1 Abs. 1 HGB, § 1

Abs. 1 Nr. 2 LohnStatG, § 70b Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 32 Abs. 4 Nr. 1 u. 2 BZRG usw.

227

en détail zu erforschen. Die Untersuchung wird daher im folgenden auf den sog.

steuerrechtlichen sowie insbesondere auf den sog. strafrechtlichen und den sog. ge-

werberechtlichen Gewerbe - bzw. Gewerbsmäßigkeitsbegriff beschränkt, zumal die

Übertragbarkeit speziell der beiden letztgenannten Begriffsvarianten auf die Arbeit-

nehmerüberlassung allenthalben in Rechtsprechung und Literatur erörtert wird1249.

I. Gewerbe -/Gewerbsmäßigkeitsbegriff in anderen Rechtsgebieten

Der Begriff des „Gewerbes“ tritt – allein oder als Wortteil – im Steuerrecht (z. B.

§ 15 Abs. 2 S. 1 EStG: „Gewerbebetrieb“) ebenso in Erscheinung wie im Straf-

recht (z. B. § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB: „gewerbsmäßig“) und natürlich im Gewerbe-

recht (z. B. § 1 Abs. 1 GewO). Dabei stellt sich das Problem, daß eine einheitliche

Begriffsbestimmung nicht möglich ist, da den jeweiligen Begriffsvarianten gerade

aufgrund der Unterschiedlichkeit der Rechtsgebiete und ihrer jeweiligen Rege-

lungsziele zwangsläufig unterschiedliche Bedeutungsinhalte zugemessen werden

müssen. Folglich wird zwischen dem steuerrechtlichen, dem strafrechtlichen und

dem gewerberechtlichen Gewerbe - bzw. Gewerbsmäßigkeitsbegriff unterschieden.

1. Steuerrechtlicher Gewerbebegriff

Der sog. steuerrechtliche Gewerbebegriff ergibt sich aus § 15 Abs. 2 S. 1 EStG.

Diese Norm enthält eine für das Steuerrecht1250 verbindliche Legaldefinition:

„Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu

erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirt-

schaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung we-

der als Ausübung von Land - und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines

freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.“1251

Eine Einschränkung besteht allerdings insoweit, als S. 3 dieser Vorschrift regelt,

daß es hinreicht, „wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist“1252.

2. Strafrechtlicher Gewerbsmäßigkeitsbegriff

Von dieser steuerrechtlichen Begriffsbestimmung weicht die des Strafrechts deut-

lich ab. Dort ist zwar, obwohl insbesondere im StGB1253 des öfteren der Terminus

1249 Vgl. stellvertretend für alle: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 27 ff., m. w. N. 1250 Vgl. z. B. § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG, der auf das EStG verweist. 1251 S. die vormals entspr. Definition in § 1 Abs. 1 GewStDV 1978. 1252 Vgl. § 14 S. 2 AO zum Oberbegriff „wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb“ (vgl. BVerwG, NJW

1977, S. 691): „Die Absicht, Gewinn zu erzielen, ist nicht erforderlich.“

228

„gewerbsmäßig“ auftaucht, eine dem § 15 Abs. 2 EStG entsprechende Legaldefini-

tion nicht zu finden. Es hat sich aber in der strafrechtlichen Literatur und Recht-

sprechung eine allgemeine Definition durchgesetzt, die auch für den Bereich der

Arbeitnehmerüberlassung diskutiert wird.

Gewerbsmäßigkeit soll danach vorliegen, wenn der Täter in der Absicht handelt,

sich durch wiederholte Begehung eine nicht nur vorübergehende, sondern fortlau-

fende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen,

ohne daß diese Quelle den hauptsächlichen oder den regelmäßigen Erwerb zu bil-

den braucht1254.

3. Gewerberechtlicher Gewerbsmäßigkeitsbegriff

Wiederum eine eigene Begriffsbestimmung ist schließlich auch im Gewerberecht

zu finden. Insoweit fehlt es zwar ebenfalls an einer Legaldefinition. In diesem

Rechtsgebiet ist jedoch desgleichen eine allseits anerkannte Definition anzutreffen.

Gewerbe bzw. Gewerbsmäßigkeit im Sinne der GewO ist danach jede sozial nicht

unwertige („erlaubte“), nicht nur gelegentliche, sondern auf gewisse Dauer ausge-

übte und auf Gewinnerzielung gerichtete selbständige Tätigkeit, mit Ausnahme1255

der Urproduktion, der sog. „freien Berufe“ (freie künstlerische, wissenschaftliche

und schriftstellerische Tätigkeiten „höherer Art“ sowie persönliche Dienstleistun-

gen „höherer Art“, die eine höhere Bildung erfordern) und der bloßen Verwaltung

eigenen Vermögens1256.

II. Übertragbarkeit auf das AÜG

An die Darstellung dieser drei unterschiedlichen Definitionen von Gewerbe bzw.

Gewerbsmäßigkeit knüpft unweigerlich die weitere Frage an, ob eine von ihnen

(zumindest allgemein) auf das Arbeitnehmerüberlassungsrecht übertragen werden

kann oder ob für diesen Bereich womöglich ein eigenständiger Gewerbe - bzw. Ge-

werbsmäßigkeitsbegriff zu gelten hat.

Unstreitig ist insoweit, daß jedenfalls eine Übertragung des steuerrechtlichen Ge-

werbebegriffs nicht möglich ist, da dieser auf speziellen fiskalischen Überlegungen

1253 S. z. B. §§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 260 Abs. 1 Nr. 1, 260a Abs. 1, 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 284

Abs. 3 Nr. 1, 292 Abs. 3, 293 Abs. 3 StGB. 1254 Vgl. BGH, NStZ 1981, S. 303, 304; BayObLG, EzAÜG Nr. 328; Becker/Wulfgramm, Art. 1

§ 1, Rz. 27; Schönke/Schröder-Stree, Vorbem §§ 52 ff., Rz. 95; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 18; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 277.

1255 S. im übrigen auch § 6 GewO. 1256 Vgl. BVerwG, NJW 1977, S. 772; Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 32, m. w. N.

229

basiert, die mit dem AÜG nicht harmonieren1257. Das Erfordernis der Gewinnerzie-

lungsabsicht i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG, welche die einkommensteuerlich relevante

gewerbliche Betätigung von der steuerlich irrelevanten Liebhaberei abgrenzen

soll1258, wird nämlich fiskalisch aus dem Zweck des EStG abgeleitet, Mittel für die

öffentliche Hand zu beschaffen und dabei die Steuerpflichtigen entsprechend ihrer

Leistungsfähigkeit heranzuziehen1259.

Die Diskrepanz des steuerrechtlichen Gewerbebegriffs zu den Vorstellungen des

Gesetzgebers des AÜG wird insbesondere durch § 15 Abs. 2 S. 3 EStG offenkun-

dig. Denn während diese Norm es im Steuerrecht genügen läßt, daß „die Gewinn-

erzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist“, soll es ausweislich der amtlichen Be-

gründung zum Regierungsentwurf für das AÜG darauf ankommen, „daß der

Hauptzweck1260 des Betriebes oder eines Betriebsteils darauf gerichtet ist, aus der

Arbeitnehmerüberlassung einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen.“1261, 1262

In Rechtsprechung und Literatur wird deshalb ausschließlich die Frage diskutiert,

ob für das AÜG der strafrechtliche oder der gewerberechtliche Gewerbe -/Gewerbs-

mäßigkeitsbegriff gelten soll. Die Meinungen sind diesbezüglich geteilt. Vereinzelt

befürworten Autoren1263 und Gerichte1264 eine Heranziehung der strafrechtlichen

Begriffsbestimmung. Die absolut herrschende Lehre ist hingegen für eine Übertra-

gung der gewerberechtlichen Definition1265 – und zwar mit gutem Grund. Denn das

AÜG verwendet den Begriff „gewerbsmäßig“ nicht nur in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG,

1257 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 27; Menting, S. 32; vgl. BVerwG, NJW 1977, S. 772,

773, zur Unterscheidung zwischen Gewerbe i. S. d. Steuerrechts und Gewerbe i. S. d. GewO. 1258 Vgl. Littmann/Bitz/Hellwig-Bitz, § 15, Rz. 123. 1259 So BFH, Gr. S., BStBl. II 1984, S. 751, 766; Littmann/Bitz/Hellwig-Bitz, § 15, Rz. 123; Men-

ting, S. 30. 1260 Kursivdruck jeweils vom Verf. 1261 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10. 1262 S. ausf. dazu § 15 II 2 b (2) (a) [S. 250 ff.] u. § 15 II 2 b (3) (a) [S. 255 ff.]. 1263 Vgl. Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 18. 1264 Vgl. OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 44. Das Gericht legte mit diesem Beschluß dem BGH (s.

BGH, EzAÜG Nr. 48) die Frage zur Entscheidung vor, ob gewerbsmäßiges Handeln i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG voraussetze, „daß der Hauptzweck des Betriebs oder eines Betriebsteils dar-auf gerichtet“ sei, „aus der Überlassung von Arbeitskräften wirtschaftlichen Gewinn zu erzie-len“, oder ob es dazu bereits genüge, „daß der Betriebsinhaber im Rahmen seines Unterneh-mens unabhängig von dessen Zweck Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung“ stelle „in der Ab-sicht, sich dadurch eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen“. Vgl. dazu auch den in demselben Rechtsstreit ergangenen Beschluß des OLG Düsseldorf, NJW 1979, S. 1313, 1314, sowie OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 56a.

1265 Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 143; BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, SAE 1991, S. 149, 152; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; BGH, NStZ 1981, S. 303, 304; BayObLG, NJW 1977, S. 1891; Bay-ObLG, NJW 1978, S. 1869; BayObLG, EzAÜG Nr. 328; BayObLG, EzAÜG Nr. 378; OLG Celle, EzAÜG Nr. 364; OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616; Becker, BlStSozArbR 1980, S. 369, 371; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 27; Boewer, DB 1982, S. 2033, 2038, 2039; Düwell, BB 1995, S. 1082; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 47; Gitter, SAE 1991, S. 155; Joost, DB 1980, S. 161, 162; Kaufmann, Rz. 23; Marschall, RdA 1983, S. 18, 22; Menting, S. 32; Nieb-ler/Biebl/Ulrich, Rz. 99; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 2; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 278 f.; Vielhaber, BB 1973, S. 384; Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 R; DA, Nr. 1.10.

230

sondern z. B. auch in der Strafschärfungsvorschrift des § 15 Abs. 2 S. 2

AÜG1266, 1267. Der Grundtatbestand dieser Norm (§ 15 Abs. 1 AÜG) setzt aber sei-

nerseits durch den Verweis auf § 1 AÜG bereits das Vorliegen einer gewerbsmäßi-

gen Arbeitnehmerüberlassung voraus, woraus zu folgern ist, daß die Bedeutung des

Begriffs „gewerbsmäßig“ in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG und § 15 Abs. 2 S. 2 AÜG sinn-

vollerweise jeweils eine andere sein muß1268.

Für eine Strafschärfung nach § 15 Abs. 2 S. 2 AÜG ist es im Hinblick auf die

Schuld des Täters durchaus vernünftig, an die wiederholte Tatbegehung, d. h. an

gewerbsmäßiges Handeln im Sinne der strafrechtlichen Definition anzuknüpfen1269.

Dagegen kann es hinsichtlich der Frage, ob ein Arbeitnehmer dem Schutz des AÜG

untersteht, weil er gewerbsmäßig überlassen wird, nicht darauf ankommen, ob die

Überlassung einmal über einen längeren Zeitraum oder mehrmals über kürzere

Zeiträume erfolgt1270. Es geht nicht um die Schuld des Überlassenden, sondern um

das Schutzinteresse des Arbeitnehmers, das bei einmaligen langfristigen und bei

wiederholten kurzfristigen Überlassungen gleichermaßen tangiert sein kann.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf1271 spricht sich im übrigen nur deshalb für den

strafrechtlichen Gewerbsmäßigkeitsbegriff aus, weil es davon ausgeht, daß bei ei-

nem gewerberechtlichen Verständnis berücksichtigt werden müsse, ob der Haupt-

zweck des Unternehmens die Arbeitnehmerüberlassung sei, und dies gemischten

Unternehmen Umgehungsmöglichkeiten eröffne. Diese Prämisse ist jedoch unzu-

treffend, da es nach heute absolut herrschender Ansicht für die Beurteilung der Ge-

werbsmäßigkeit von Arbeitnehmerüberlassungen gerade nicht darauf ankommt,

welchen Anteil die Arbeitnehmerüberlassung am Gesamtumsatz ausmacht.

Für eine gewerberechtliche Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“ spricht zu-

dem die Feststellung, daß der Hauptanwendungsbereich des AÜG im gewerblichen

Bereich liegt1272. Insbesondere die das Erlaubniserteilungsverfahren betreffenden

1266 Der Wortlaut des § 15 AÜG ist folgender: „Ausländische Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung. (1) Wer als Verleiher einen Ausländer, der eine erforderliche Genehmigung nach § 284

Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht besitzt, entgegen § 1 einem Dritten ohne Erlaubnis überläßt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe be-straft.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelt.“

1267 S. ferner § 15a Abs. 1 S. 2 2. HS. AÜG. 1268 Vgl. BGH, NStZ 1981, S. 303, 304; BayObLG, NJW 1977, S. 1891; Joost, DB 1980, S. 161

(unter Hinweis auf § 46 Abs. 3 StGB); Schüren, § 1 AÜG, Rz. 278. 1269 S. dazu Entwurf eines AFG/AÜG-Änderungsgesetzes, BT-Drucks. VII/3100, S. 6. 1270 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 278. 1271 OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 44; OLG Düsseldorf, NJW 1979, S. 1313, 1314. 1272 Vgl. BayObLG, NJW 1977, S. 1891; vgl. ebenso Schüren, § 1 AÜG, Rz. 279, der zutr. darauf

hinweist, daß das AÜG ein gewerberechtliches Spezialgesetz ist, welches das Gewerbe „Ar-beitnehmerüberlassung“ reglementiert.

231

Normen (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG, §§ 2 ff. AÜG) sind gewerberechtlicher Natur1273.

Ihr Ziel ist es nicht, die Arbeitnehmerüberlassung generell zu verhindern, wie es für

ein repressives Verbot des Strafrechts charakteristisch wäre, sondern sie „lediglich

in geordnete Bahnen zu lenken“1274. Dieses gewerberechtliche Moment des AÜG

ist derart gravierend, daß eine strafrechtliche oder eine gar allein für das AÜG gel-

tende, spezielle Definition unangebracht ist. Es ist vielmehr nur konsequent, den

Gewerbsmäßigkeitsbegriff grundsätzlich gewerberechtlich zu verstehen1275.

Folglich ist zur Bestimmung des Begriffs „gewerbsmäßig“ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1

AÜG die gewerberechtliche Definition, nach der ein Gewerbe eine nicht nur gele-

gentliche, sondern auf gewisse Dauer ausgeübte und1276 auf Gewinnerzielung ge-

richtete selbständige Tätigkeit ist, „im wesentlichen“1277 auf das AÜG zu übertra-

gen. Die weiteren gewerberechtlichen Definitionsmerkmale sind für die Arbeitneh-

merüberlassung ohne Bedeutung, da sie regelmäßig erfüllt sind. Denn zum einen ist

die Tätigkeit des Verleihers, Arbeitnehmer an Dritte zu überlassen, – bei Einhal-

tung der durch das AÜG vorgezeichneten Grenzen – „erlaubt“, und zum anderen ist

sie weder Urproduktion noch die Ausübung eines sog. „freien Berufs“ noch die

bloße Verwaltung eigenen Vermögens.

§ 15 Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit im einzelnen

Der Umstand, daß für das AÜG eine Gewerbsmäßigkeit sui generis nicht in Be-

tracht kommt, sondern statt dessen die gewerberechtliche Definition auf das AÜG

zu übertragen ist, bedeutet nicht, daß die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit

i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG bis ins letzte Detail mit denen des Gewerbebegriffs

i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO identisch sein müssen1278. Vielmehr ist bei der Bestim-

mung der Tatbestandsmerkmale der Gesetzeszweck und die aufgrund der Dreidi-

1273 Vgl. spez. zu § 3 Abs. 1 AÜG: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 46; s. § 7 II 1 b [S. 99 ff.]. 1274 Vgl. BayObLG, NJW 1977, S. 1891; ähnlich Schüren, § 1 AÜG, Rz. 279. 1275 Darauf deutet im übrigen auch der Umstand hin, daß in der amtlichen Begründung zum Regie-

rungsentwurf eine Terminologie („gelegentliche“, „Gewinnabsicht“) verwandt ist, die deutlich an den gewerberechtlichen Gewerbebegriff erinnert (s. amtliche Begründung zum Regierungs-entwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10).

1276 Soweit in BAG, BAGE 31, S. 135, 143, ausgeführt ist, daß gewerbsmäßig i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG derjenige handele, „der die Arbeitnehmerüberlassung auf gewisse Dauer anlegt oder mit ihr unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile erzielen will“, ist dies wohl auf ein sprachliches Versehen zurückzuführen, zumal die Voraussetzungen im dritten Leitsatz der Ent-scheidung kumulativ genannt sind („… und damit wirtschaftliche Vorteile erzielen will.“). Vgl. dazu auch LAG Hamburg, EzAÜG Nr. 218, sowie Joost, DB 1980, S. 161, 162.

1277 So ausdrücklich z. B.: BAG, EzAÜG Nr. 170; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 27; Gitter, SAE 1991, S. 155; Ismail, S. 39.

1278 Vgl. Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 31; ebenso wohl ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 47; s. auch Fn. 1277 [S. 231].

1279 Ist der Überlassende nicht der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers, liegt ein Fall der (vermu-teten) Arbeitsvermittlung vor (s. Fn. 311 [S. 58]).

232

mensionalität der Rechtsbeziehungen überlassungsspezifische Interessenlage zu

berücksichtigen.

I. Un -/Selbständigkeit des Überlassenden

Es ist u. a. zu untersuchen, ob eine Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG

nur dann vorliegen kann, wenn der Überlassende „selbständig“ ist. Der (positiven

oder negativen) Beantwortung dieser Frage wird zwar regelmäßig keine besondere

Bedeutung zukommen, da Konstellationen, in denen die Überlassung eines Arbeit-

nehmers durch einen unselbständigen Arbeitgeber (d. h. durch einen Arbeitgeber,

der die Überlassungstätigkeit gerade in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer aus-

übt1279) erfolgt, nur sehr rar gesät sein werden und sich dann zumeist in dem Grenz-

bereich „Arbeitnehmerüberlassung/mittelbares Arbeitsverhältnis“ bewegen wer-

den1280. Dennoch gibt der Umstand, daß das Erfordernis der Selbständigkeit des

Überlassenden allenthalben in Rechtsprechung und Literatur angenommen

wird1281, 1282, Anlaß, sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen. Dabei ist bemer-

kenswert, daß eine (eingehende) Begründung für das proklamierte Erfordernis der

Selbständigkeit nicht mitgeliefert wird und wohl auch nicht als notwendig erachtet

wird. Es wird lediglich ausgeführt, daß das Tatbestandsmerkmal der Selbständig-

keit die Funktion habe, „die weisungsabhängige Arbeit im Rahmen von Arbeitsver-

hältnissen aus dem Gewerbebegriff auszugliedern.“1283, 1284, 1285

1280 Vgl. dazu § 4 I 2 [S. 70] u. die Bsp. in Fn. 374 [S. 70]. Ein Fall von unselbständig betriebener

Arbeitnehmerüberlassung liegt bspw. vor, wenn ein angestellter Hausmeister seinerseits Reini-gungspersonal einstellt und es den Weisungen seines eigenen Arbeitgebers unterstellt. Dagegen liegt ein mittelbares Arbeitsverhältnis vor, wenn der Hausmeister das Reinigungspersonal selbst anweist.

1281 Vgl. BAG, NJW 1984, S. 2912; BAG, EzAÜG Nr. 267; BAG, SAE 1991, S. 149, 152; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 234; BayObLG, NJW 1977, S. 1891; OLG Zweibrücken, GewArch 1989, S. 278, 279; Eckardt, JA 1989, S. 393, 394; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 48; Engelbrecht, BB 1973, S. 481, 483; Gitter, SAE 1991, S. 155; Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 589; Kaufmann, Rz. 25; Marschall, S. 22; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 1, Rz. 19; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 274, 286. Vgl. ferner nachfol-gende Fundstellen, in denen die Selbständigkeit nicht ausdr. gefordert wird, sich aber wohl aus dem Begriff „Unternehmer“ (vgl. dazu § 30 GewO u. Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 34) ergeben soll: BAG, BAGE 31, S. 135 [s. dort den Ls.], 143 f.; BayObLG, EzAÜG Nr. 63; OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616; Ismail, S. 39.

1282 Niebler/Biebl/Ulrich scheinen die Selbständigkeit nicht nur als Gewerbsmäßigkeits - (Rz. 107), sondern zugleich Arbeitnehmerüberlassungsmerkmal zu betrachten (Rz. 11).

1283 So: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28; ähnlich ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 49 f., 52. 1284 Demgemäß wird Unselbständigkeit des Überlassenden durchweg dann angenommen, wenn der

Überlassende seinerseits Arbeitnehmerstatus habe. Marschall, S. 24, weist dagegen in schein-barem Widerspruch dazu darauf hin, daß es gerade nicht entscheidend sei, ob der Überlassende Arbeitnehmerstatus habe, sondern daß darauf abzustellen sei, ob der Überlassende die Arbeit-nehmerüberlassung für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung betreibe. Dieser Wi-derspruch ist aber nur vordergründig existent, wenn berücksichtigt wird, daß ein Arbeitnehmer neben seinem Arbeitsverhältnis durchaus als „Nebentätigkeit“ ein Gewerbe unterhalten kann, für dessen Einordnung als „Selbständig“ es natürlich darauf ankommt, ob es für eigene Rech-

233

1. Selbständigkeit als zwingendes Gewerbsmäßigkeitsmerkmal?

Nun trifft dieser Aspekt grundsätzlich für das „Gewerbe“ im Sinne der GewO zu.

Es ist aber zu bedenken, daß es aufgrund der Unterschiedlichkeit der Regelungszie-

le der gewerberechtlichen (Sonder -)Gesetze (insbesondere GewO und AÜG) gene-

rell keinen (bis ins Detail) einheitlichen Gewerbebegriff gibt. Vielmehr sind trotz

der sehr weitgehenden Kongruenz der Begriffsinhalte die jeweiligen Schutzzwecke

dieser Gesetze in die Inhaltsbestimmung einzubeziehen1286. Daraus ist zu folgern,

daß das Bestreben, weisungsabhängige Arbeit vom Gewerbebegriff auszunehmen,

nicht zwingend auf den speziellen Bereich der Arbeitnehmerüberlassung übertrag-

bar sein muß und statt dessen sogar gegebenenfalls mit Sinn und Zweck des AÜG

kollidieren kann.

Hinzu kommt die Tatsache, daß unserer Rechtsordnung ausweislich der Regelung

zum Reisegewerbe in § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO1287 der Gedanke, daß ein „Gewerbe“

im Sinne des Gewerberechts unselbständig betrieben werden könnte, nicht völlig

fremd ist. Diese Erweiterung des Gewerbebegriffs beruht zwar auf einer ausdrück-

lichen gesetzlichen Vorschrift, während eine entsprechende Regelung im AÜG

fehlt. Daraus kann aber nicht im Umkehrschluß gefolgert werden, daß eine ver-

gleichbare Inhaltsbestimmung für das AÜG nicht möglich wäre. Der ausdrückli-

chen gesetzlichen Regelung in § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO bedurfte es nämlich, um

kenntlich zu machen, daß der Begriff des Reisegewerbes von der sonst gesetzesein-

heitlichen Bedeutung abweicht. Das AÜG verwendet dagegen den Terminus „ge-

werbsmäßig“ – wird einmal außer Betracht gelassen, daß ihm in den strafrechtli-

chen Vorschriften der §§ 15 und 15a AÜG eine besondere strafrechtliche Bedeu-

tung zukommt, dies jedoch ohne weiteres durch Auslegung zu erkennen ist – geset-

zeseinheitlich, so daß sich die Ausgangslagen unterscheiden.

nung und in eigener Verantwortung betrieben wird. Wenn also zumeist auf den Arbeitnehmer-status abgestellt wird, so ist damit regelmäßig gemeint, daß der Überlassende in seiner Eigen-schaft als Arbeitnehmer tätig wird (s. im übrigen auch Fn. 1285 [S. 233]).

1285 Da nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG allein der Arbeitgeber als Verleiher (Überlas-sender) in Betracht kommt, kann es auch nur auf seine Selbständigkeit ankommen. Dies findet bei Marschall, S. 25, keine hinreichende Betonung, wenn es bei ihm heißt: „Die Gewerbsmä-ßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung selbst entfällt aber wegen fehlender Selbständigkeit nicht, wenn der unselbständig Handelnde für einen anderen handelt, der dann gewerbsmäßig handeln-der Verleiher ist.“

1286 Vgl. Landmann/Rohmer-Kahl, Einl. Rz. 31. 1287 § 55 Abs. 1 GewO lautet: „Ein Reisegewerbe betreibt, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb

seiner gewerblichen Niederlassung (§ 42 Abs. 2) oder ohne eine solche zu haben 1. selbständig oder unselbständig in eigener Person Waren feilbietet oder Bestellungen auf-

sucht (vertreibt) oder ankauft, Leistungen anbietet oder Bestellungen auf Leistungen auf-sucht oder

2. selbständig unterhaltende Tätigkeiten als Schausteller oder nach Schaustellerart ausübt.

234

Es ist ferner zu bedenken, daß den Gesetzesmaterialien zum AÜG-Begriff der Ge-

werbsmäßigkeit positiv nur zwei Aussagen entnommen werden können: Zum einen

muß „Gewinnabsicht“ vorliegen, und zum anderen soll das „gelegentliche ,Auslei-

hen’“ nicht genügen1288. Das Erfordernis einer Selbständigkeit des Überlassenden

ist nicht angesprochen. Es ergibt sich auch nicht aus der im Zusammenhang mit der

Gewerbsmäßigkeit erfolgten mehrfachen Verwendung des Begriffs „Betrieb“, da

dessen Definition eine Selbständigkeit begrifflich nicht verlangt1289, 1290.

Ebensowenig genügt es, daß es zu Beginn der amtlichen Begründung heißt, daß bei

der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung „Unternehmer (Verleiher) Dritten

(Entleihern) Arbeitskräfte gegen Entgelt zur Arbeitsleistung zur Verfügung“ stel-

len1291. Diese Passage hat nur den Zweck, die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüber-

lassung sowie die Termini „Verleiher“ und „Entleiher“ einleitend vorzustellen. Sie

ist nicht als Definition und daher nicht dahingehend zu verstehen, daß durch den

Begriff „Unternehmer“, dem die Selbständigkeit immanent ist1292, Überlassungstä-

tigkeiten unselbständiger Arbeitgeber vom Gewerbsmäßigkeitsbegriff i. S. d. § 1

Abs. 1 S. 1 AÜG generell ausgeschlossen sein sollen. Immerhin wird auf die Merk-

male der Gewerbsmäßigkeit an späterer Stelle gesondert eingegangen, ohne daß

dort von „Unternehmer“ oder „Selbständigkeit“ die Rede ist1293.

Die Formulierung darf daher nicht überbewertet werden, zumal es zu beachten ist,

daß sich zum Zwecke der Vorstellung der Problematik „gewerbsmäßige Arbeitneh-

merüberlassung“ ein „typisches“ Beispiel am besten eignet. Selbst wenn also die

amtliche Begründung zum Regierungsentwurf nachfolgend deutlich zum Ausdruck

bringen würde, daß der Gewerbsmäßigkeitsbegriff auch unselbständige Tätigkeiten

erfassen solle, würde die einleitende Verwendung des Begriffs „Unternehmer“

nicht negativ auffallen, da eine auf Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung ge-

richtete Arbeitnehmerüberlassung, die unselbständig ausgeübt wird, kaum als „ty-

pischer“ Fall der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen wäre.

Im übrigen verwundert es nicht, daß der Begriff „Selbständigkeit“ in den Gesetzes-

materialien nicht in Erscheinung tritt, da die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlas-

sung doch „vor allem“ dem entspricht, was vor Erlaß des AÜG gemeinhin als sog.

1288 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10. 1289 „Betrieb“ i. S. d. Betriebsverfassungsrechts ist „eine organisatorische Einheit, innerhalb derer

ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateri-ellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Be-friedigung von Eigenbedarf erschöpfen“ (vgl. § 9 VI 3 a [S. 186 ff.]).

1290 Aus der Formulierung des § 4 BetrVG („Betriebsteile gelten als selbständige Betriebe, wenn …“) ist zu folgern, daß es auch „unselbständige“ Betriebe geben muß.

1291 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9. 1292 Vgl. Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 34; s. auch Fn. 1281 [S. 232]. 1293 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10.

235

„unechtes“ Leiharbeitsverhältnis bezeichnet wurde1294. Dieses ist aber gerade da-

durch gekennzeichnet, daß der Arbeitnehmer regelmäßig (vgl.: „auf Dauer“) ande-

ren Unternehmern gegen Entgelt (vgl.: „mit Gewinnerzielungsabsicht“) zur Ar-

beitsleistung überlassen und ausschließlich zu diesem Zweck eingestellt wird1295.

Es liegt also nahe, daß der Gesetzgeber gerade diese beiden Komponenten durch

den Begriff „gewerbsmäßig“ zum Ausdruck bringen wollte.

Die Selbständigkeit des „verleihenden“ Arbeitgebers wurde demgegenüber bei der

begrifflichen Unterscheidung zwischen „echten“ und „unechten“ Leiharbeitsver-

hältnissen vernachlässigt1296, so daß vor diesem Hintergrund auch nicht zu erwarten

ist, in den Gesetzesmaterialien eine Äußerung zu ihr als möglichem Gewerbsmä-

ßigkeitsmerkmal anzutreffen1297.

Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, daß nicht wie selbstverständlich

davon ausgegangen werden kann, daß der Begriff der Gewerbsmäßigkeit i. S. d.

§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG die Selbständigkeit der Überlassungstätigkeit voraussetzt.

2. Erstreckung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs auf unselbständige Tätigkeiten

Ist eine Erstreckung des Begriffs „gewerbsmäßig“ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG auf

unselbständige Überlassungstätigkeiten demnach grundsätzlich erörterungswürdig,

so bedarf dennoch ihre Befürwortung einer eingehenden Begründung. Nur dann

läßt sich eine ausnahmsweise Abweichung vom üblichen Verständnis des gewerbe-

rechtlichen Gewerbebegriffs rechtfertigen.

a. Vergleichbarkeit der Arbeitnehmerüberlassung mit dem Reisegewerbe

Eine solche Rechtfertigung könnte sich z. B. aus einem Vergleich der Arbeitneh-

merüberlassung mit dem Reisegewerbe i. S. d. § 55 GewO ergeben. Wenn sich

nämlich feststellen ließe, daß die Arbeitnehmerüberlassung Parallelen zum Reise-

1294 Vgl. z. B. LAG Köln, EzAÜG Nr. 322; OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 59; Franßen/Haesen,

Einleitung, Rz. 2; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 2; vgl. entspr. zur nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung: Becker, ArbuR 1982, S. 369, 377.

1295 Im Gegensatz dazu ist gerade das „echte“ Leiharbeitsverhältnis dadurch geprägt, daß der Ar-beitnehmer grdsl. in dem Betrieb seines Arbeitgebers seine Arbeitsleistung erbringt und nur ge-legentlich – in Ausnahmesituationen – an einen anderen Unternehmer gegen Entgelt „verlie-hen“ wird (s. Einleitung [S. 1 ff.]; vgl. Schaub, § 120, Rz. 1).

1296 Vgl. allerdings auch LAG Köln, EzAÜG Nr. 322, das (jedoch vor dem Hintergrund der heuti-gen Rechtslage) unter Leiharbeitsverhältnissen solche Rechtsbeziehungen versteht, „in denen ein selbständiger Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer anstellt und zur Arbeitsleistung einem Dritten (Entleiher) überläßt.“

1297 Soweit z. B. in Erfahrungsberichten etc. von der Definition der h. L. ausgegangen wird, wäre dies nur dann wirklich aussagekräftig, wenn das Bewußtsein bzgl. der Möglichkeit bestünde, auch eine unselbständige Arbeitnehmerüberlassung als gewerbsmäßig zu bezeichnen.

236

gewerbe aufweist, also Aspekte vorliegen, die den Gesetzgeber veranlaßt haben,

für die GewO unselbständige Tätigkeiten in den Reisegewerbebegriff einzubezie-

hen, spräche das dafür, auch den Gewerbebegriff i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG auf

unselbständige Überlassungstätigkeiten zu erstrecken1298.

Nun sind aber Gemeinsamkeiten zwischen der Arbeitnehmerüberlassung und dem

Reisegewerbe i. S. d. § 55 GewO schwerlich zu entdecken.

Der Grund, weshalb der Gesetzgeber für das Reisegewerbe auf eine Selbständigkeit

des Gewerbetreibenden verzichtet hat, ist darin zu sehen, daß ein Gewerbe, das

nicht stehend i. S. d. § 14 GewO betrieben wird, nur schwer zu kontrollieren ist1299.

Das betrifft insbesondere die Frage, ob es selbständig oder unselbständig betrieben

wird. Anders als beim stehenden Gewerbe fehlt es nämlich beim Reisegewerbe an

einem nahegelegenen1300 Bezugspunkt der Tätigkeit in Form einer lokalen gewerb-

lichen Niederlassung („außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung … oder ohne

eine solche zu haben“), die als regelmäßige Anlaufstelle des Gewerbetreibenden

zumindest ein Minimum an Betriebsorganisation erfordern würde.

Wird im Vergleich dazu die Arbeitnehmerüberlassung betrachtet, so könnte eine

Parallele allenfalls darin gesehen werden, daß auch bei ihr dem Aspekt „mangelnde

Betriebsorganisation“ Bedeutung zukommt. Denn es besteht die große Gefahr, daß

die Arbeitnehmerüberlassung – insbesondere, wenn der überlassende Arbeitgeber

unselbständig ist – als sog. „Sofa -“ oder „Rucksackfirma“1301 ausgeübt wird, da sie

mit geringem Aufwand an sachlichen und personellen Mitteln betrieben werden

kann1302. Dieser Gefahr wirkt jedoch das AÜG bereits durch die Regelung in

§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG entgegen, die unmittelbar zwar nur für die gewerbsmäßige

Arbeitnehmerüberlassung gilt, mittelbar aber aufgrund des Verweises in § 1 Abs. 2

AÜG auch die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erfaßt.

Allein diese „Parallele“ genügt daher nicht, um den Gewerbsmäßigkeitsbegriff auf

unselbständige Arbeitnehmerüberlassungen erstrecken zu können.

b. Bedeutung der Selbständigkeit für den Schutz des Leiharbeitnehmers

Das heißt indessen noch nicht, daß der herrschenden Lehre zuzustimmen ist. Denn

unabhängig davon, ob und welche Parallelen zwischen Arbeitnehmerüberlassung

1298 Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 324, weist zwar zutr. darauf hin, daß die Arbeitnehmer-

überlassung grundsätzlich nicht als Reisegewerbe, sondern als stehendes Gewerbe einzustufen ist. Das bedeutet indessen noch nicht, daß die Arbeitnehmerüberlassung keine Parallelen zum Reisegewerbe aufweisen kann.

1299 Vgl. Landmann/Rohmer-Schönleiter, § 55, Rz. 13a. 1300 Vgl. dazu auch § 55a Abs. 1 Nr. 3 GewO. 1301 Vgl. Fn. 800 [S. 139]. 1302 Vgl. § 9 II [S. 138 ff.].

237

und Reisegewerbe vorhanden sind, muß eine Begründung für oder gegen eine sol-

che Erstreckung in jedem Fall an der besonderen Interessenlage der Arbeitnehmer-

überlassung und damit am Sinn und Zweck des AÜG ausgerichtet werden.

Dabei wird die dahinter stehende Problematik deutlich, wenn die Auffassung näher

betrachtet wird, die Schüren speziell zum mittelbaren Arbeitsverhältnis1303 vertritt.

Dazu führt er nämlich aus, daß die Ausübung des „arbeitsbezogenen“ Direktions-

rechts durch den Dritten (gegebenenfalls mittelbar über den Mittelsmann) zur Folge

habe, daß analog § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG1304 „von unmittelbaren Arbeitsverhältnis-

sen aller beteiligten Arbeitnehmer zum Beschäftigungsunternehmen auszugehen“

sei1305. Eine direkte Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG scheitere zwar daran,

daß es gerade aufgrund der mangelnden Selbständigkeit des Mittelsmannes an dem

Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit fehle, der Mittelsmann also nicht Ver-

leiher i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG sei1306. Dies stelle aber regelmäßig einen Miß-

brauch der Rechtsform dar1307, da es wertungsmäßig keinen Unterschied mache, ob

der Beschäftigungsunternehmer den Arbeitseinsatz der bei ihm eingesetzten

Fremdarbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar über einen selbständigen Vertrags-

arbeitgeber oder seinen unselbständigen Mittelsmann lenke1308.

An dieser Aussage ist zunächst richtig, daß bei Zugrundelegung der Prämisse, Ge-

werbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG verlange die „Selbständigkeit“ des

überlassenden Arbeitgebers, ein Mittelsmann (oder ein Zwischenmeister mit arbeit-

nehmerähnlichem Status [§ 2 Abs. 3 HAG]) seine(n) Arbeitnehmer nicht gewerbs-

mäßig überlassen und demnach auch nicht Verleiher i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG

sein könnte. Es läge dann nämlich allein schon wegen der fehlenden Selbständig-

keit zwingend eine (besondere) Form der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüber-

lassung vor. Deshalb müßte eine direkte Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG

folgerichtig ausscheiden. Dennoch kann diese Aussage bereits in ihrer sprachlichen

Allgemeinheit nicht zutreffen. Denn eine analoge Anwendung dieser Norm wäre

keinesfalls generell geboten, sondern höchstens in den Fallgestaltungen angebracht,

in denen die Arbeitnehmerüberlassung durch den Mittelsmann/Zwischenmeister

sowohl mit Gewinnerzielungsabsicht als auch auf Dauer erfolgt. Nur dann droht

1303 S. zum mittelbaren Arbeitsverhältnis: § 4 I [S. 67 ff.]. 1304 S. Fn. 619 [S. 107]. 1305 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 213, 262, 297. Übe dagegen der Mittelsmann als vertraglicher Arbeit-

geber das Direktionsrecht aus, liege ein „echtes“ mittelbares Arbeitsverhältnis vor. 1306 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 211, 262; vgl. entspr. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 31; Schaub,

NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5. 1307 Vgl. auch die Ausführungen zum „Mißbrauch der Rechtsform des mittelbaren Arbeitsver-

hältnisses“ in BAG, EzAÜG Nr. 115, BAG, EzAÜG Nr. 116, und BAG, EzAÜG Nr. 133 (je-doch jeweils ohne unmittelbaren Bezug zum AÜG), sowie die Kritik von Waas, RdA 1993, S. 153, 160; s. auch Weber, S. 93 ff.

1308 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 286, 213; ebenso Ulber, Einleitung C, Rz. 114.

238

nämlich eine Gefährdung des Sozialschutzes des Leiharbeitnehmers, die der in § 10

Abs. 1 S. 1 AÜG geregelten Konstellation entspricht.

Die Erforderlichkeit dieser Einschränkung resultiert aus dem Umstand, daß der Ge-

setzgeber bewußt allein die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung einem Ver-

bot mit Erlaubnisvorbehalt – und nur an das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis

knüpft die Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG an – unterstellt hat, während ein „be-

sonderes Kontrollbedürfnis“ für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung

negiert wurde1309. Dieser gesetzlichen Differenzierung zwischen gewerbsmäßigem

und nichtgewerbsmäßigem Überlassen muß entnommen werden, daß der Gesetzge-

ber eine Gefährdung des Sozialschutzes des Arbeitnehmers gerade in der Kumulati-

on einzelner Gewerbsmäßigkeitsmerkmale begründet sah.

Werden diese insoweit näher betrachtet, so läßt sich feststellen, daß eine erhöhte

Gefährdung des Sozialschutzes des Arbeitnehmers gerade von der Kombination

aus „Gewinnerzielungsabsicht“ und „auf Dauer ausgeübte Tätigkeit“ ausgeht. Im-

mer dann, wenn der Überlassende mit Gewinnerzielungsabsicht handelt, besteht die

Gefahr, daß er über seine eigenen finanziellen Interessen „auf Dauer“ die

(Schutz -)Interessen des Leiharbeitnehmers „vergessen“ wird. Erfolgt die Überlas-

sung dagegen zwar mit Gewinnerzielungsabsicht, aber nur „gelegentlich“, mit der

Folge, daß der Leiharbeitnehmer im übrigen seine Arbeitsleistung für seinen ver-

traglichen Arbeitgeber erbringt, ist der Kontakt zwischen Arbeitgeber und Arbeit-

nehmer enger, so daß die Gefahr, daß der Arbeitnehmer als „Ware“ betrachtet und

der Arbeitgeber darüber seine Pflichten „vergessen“ wird, geringer ist1310. Entspre-

chendes gilt in dem entgegengesetzten Fall, daß die Überlassung zwar auf Dauer

gerichtet ist, die Absicht einer Gewinnerzielung jedoch nicht besteht, weil dann die

Schutzinteressen des Arbeitnehmers zumindest nicht mit einem Gewinnstreben des

Arbeitgebers kollidieren können.

Anders als die beiden Merkmale „Gewinnerzielungsabsicht“ und „auf Dauer ge-

richtete Tätigkeit“ vermag es die Selbständigkeit des „Verleihers“ nicht, die Sozial-

schutzinteressen des Leiharbeitnehmers negativ zu berühren. Es ist im Gegenteil

so, daß die Problematik speziell der mittelbaren Arbeitsverhältnisse sogar darin be-

gründet ist, daß die Finanzkraft des Mittelsmannes, die bei der Beurteilung seiner

Un -/Selbständigkeit zu berücksichtigen ist1311, häufig nicht ausreicht, die Ansprü-

che seines Arbeitnehmers zu erfüllen. Das birgt für diesen erhebliche Gefahren1312.

1309 So die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10. 1310 Hinzu kommt der arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkt, daß bei einer nur gelegentlichen Ar-

beitnehmerüberlassung nicht die Gefahr einer Blockierung von Dauerarbeitsplätzen droht (s. dazu auch die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9).

1311 Vgl. Fn. 369 [S. 68]; vgl. zum Zwischenmeisterverhältnis: § 1 Abs. 2 S. 2 HAG. 1312 Vgl. Schaub, § 184, Rz. 6.

239

Wenn aber die Unselbständigkeit des überlassenden Mittelsmannes die Gefährdung

des Sozialschutzes des Leiharbeitnehmers mehrt, ist es – selbst bei Zugrundelegung

des Gewerbebegriffs der herrschenden Lehre – angemessen, ein Eingreifen der

Rechtsfolgen des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG bei Vorliegen der (sonstigen) Gewerbsmä-

ßigkeitsmerkmale nicht an der fehlenden Selbständigkeit des Überlassenden schei-

tern zu lassen. Die Anwendung dieser Norm ist vielmehr „erst recht“ geboten1313.

Eine Analogie dürfte sich allerdings nicht allein auf § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG be-

schränken. Sie müßte vielmehr zumindest § 9 Nr. 1 AÜG1314 und den gesamten

§ 10 AÜG erfassen, da diese Vorschriften eine Einheit bilden. Würde nämlich § 9

Nr. 1 AÜG nicht analog angewandt, bestünde – entgegen dem mit der bloßen Exi-

stenz dieser Norm offenbarten Willen des Gesetzgebers – die Möglichkeit eines

Doppelarbeitsverhältnisses1315. Entsprechendes gilt für § 10 AÜG, da kein Grund

ersichtlich ist, weshalb z. B. dem Leiharbeitnehmer der Schadensersatzanspruch

aus § 10 Abs. 2 AÜG versagt werden sollte.

Überläßt der Mittelsmann/Zwischenmeister dagegen seinen Arbeitnehmer ohne

Gewinnerzielungsabsicht oder nur gelegentlich, d. h. nicht auf Dauer, so käme eine

analoge Anwendung dieser Vorschriften per se nicht in Betracht. Es läge ein „nor-

maler“ Fall der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vor, so daß der Ar-

beitnehmer nach der gesetzlichen Wertung, die hinter diesen Normen steht, eines

erhöhten Schutzes nicht bedürfte1316.

c. Analogie zu § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG contra extensive Auslegung des

Gewerbsmäßigkeitsbegriffs

Mit diesen Überlegungen ist bislang nur das „Ziel“ ermittelt: die generelle Er-

streckung der Rechtsfolgen von § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG auf Fallgestaltun-

gen, in denen der überlassende Arbeitgeber „auf Dauer“ und mit „Gewinnerzie-

lungsabsicht“ tätig wird, selbst wenn ihm im Einzelfall die Selbständigkeit fehlt.

An diese Zielvorgabe hat die Frage nach dem „richtigen Weg“ anzuknüpfen: ana-

loge Anwendung von § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG oder Erweiterung des Ge-

werbsmäßigkeitsbegriffs auf unselbständige Überlassungstätigkeiten?

1313 Vgl. in diesem Zusammenhang Konzen, ZfA 1982, S. 259, 274, dem zufolge die Selbständig-

keit des Verleihers in den „vermittlungsrechtlichen Kontext“ gehöre, „denn ohne dessen Ar-beitgeberrisiko läge der Schwerpunkt beim Entleiher“.

1314 S. Fn. 618 [S. 107]. 1315 Insoweit unklar: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 213, 262, 297, der auf die Wirksamkeit des Leihar-

beitsvertrages nicht eingeht und so die Möglichkeit eines Doppelarbeitsverhältnisses offenläßt. 1316 Zu beachten ist es jedoch, daß in diesen Konstellationen trotzdem ggf. der Tatbestand der ver-

muteten Arbeitsvermittlung aufgrund mangelnder Betriebsorganisation gemäß § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG erfüllt sein kann.

240

(1) Vorrang der (extensiven) Gesetzesauslegung vor der (Gesetzes -)Analogie

Ihre Beantwortung muß berücksichtigen, daß der Weg über die Analogie in gewis-

ser Weise einem Paradoxon gleicht. Denn auf der einen Seite wird als unumgäng-

liche Voraussetzung der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG gerade die

Selbständigkeit des überlassenden Arbeitgebers gefordert, und auf der anderen Sei-

te wird, wenn es an dieser Voraussetzung fehlt, ein Eingreifen der Rechtsfolgen

von (§ 9 Nr. 1 AÜG und) § 10 AÜG trotzdem als angemessen erachtet. Die Vor-

aussetzung „Selbständigkeit“ wird also – zumindest bei Zugrundelegung der An-

sicht Schürens – zur Bedeutungslosigkeit reduziert.

Die Ursache hierfür ist unmittelbar in den Voraussetzungen der Analogie zu su-

chen. Diese ist nämlich grundsätzlich nur möglich, wenn u. a. das Gesetz eine

„planwidrige Lücke“ aufweist1317 – wovon Schüren offenbar hinsichtlich der Vor-

schrift des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ausgeht. Eine Regelungslücke läßt sich aber nur

im Wege der Auslegung ermitteln, d. h., für eine Analogie ist nur dann Raum,

wenn zuvor die Möglichkeiten der Auslegung ausgeschöpft wurden.

Für die anstehende Problematik heißt dies, daß als erstes durch Auslegung festge-

stellt werden müßte, daß der Wortlaut von § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG den Fall

der auf Gewinnerzielung gerichteten und auf Dauer angelegten unselbständigen Ar-

beitnehmerüberlassung nicht deckt, weil die Voraussetzung „gewerbsmäßige“ Ar-

beitnehmerüberlassung i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nicht erfüllt ist.

Exakt in diesem Punkt scheitert jedoch eine Analogie, wie sie Schüren befürwortet,

da, wie ein Resümee aus den vorstehenden Ausführungen zeigt, einer Erstreckung

des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG auf unselbständige

Überlassungstätigkeiten im Wege der extensiven Auslegung nichts entgegensteht:

1. Das AÜG enthält keine Legaldefinition des Begriffs „gewerbsmäßig“.

2. Die Gesetzesmaterialien beinhalten weder eine Definition noch einen tragfähi-

gen Anhaltspunkt dafür, daß unselbständige Überlassungstätigkeiten vom Ge-

werbsmäßigkeitsbegriff ausgeschlossen sein sollen1318.

3. Die Vorschrift des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO zum Reisegewerbe belegt, daß es

unserer Rechtsordnung nicht vollkommen fremd ist, daß ein Gewerbe unselb-

ständig betrieben werden kann.

Eine extensive Auslegung des Begriffs „gewerbsmäßig“ ist folglich ohne weiteres

möglich, so daß eine Analogie ausscheiden muß.

1317 Vgl. allg. Larenz, S. 370 ff., 373, u. Larenz/Canaris, S. 191 ff., 194. 1318 Auch Schüren muß davon ausgehen, daß die Gesetzesmaterialien keinen Anhaltspunkt dafür

enthalten, daß das AÜG die auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer ausgeübte unselb-ständige Arbeitnehmerüberlassung dem Anwendungsbereich von § 9 Nr. 1 AÜG u. § 10 AÜG bewußt entziehen wollte, weil sonst für eine Analogie kein Raum wäre.

241

(2) Vorteile der (extensiven) Gesetzesauslegung

Hinzu kommen im übrigen noch zwei weitere Gesichtspunkte, die für eine extensi-

ve Auslegung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG und

gegen eine Analogie sprechen.

Es ist nämlich zum einen zu bedenken, daß bei einer analogen Anwendung von

§ 9 Nr. 1 AÜG und § 10 AÜG auf den Fall, daß der Mittelsmann/Zwischenmeister

nicht selbständig und demnach die von ihm betriebene Arbeitnehmerüberlassung

als nichtgewerbsmäßig zu beurteilen wäre, dem Mittelsmann/Zwischenmeister kon-

sequenterweise auch die Möglichkeit eingeräumt werden müßte, sein Verhalten

durch eine Verleiherlaubnis analog § 2 Abs. 1 AÜG i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG

legalisieren zu lassen. Sonst würde er schlechter behandelt als ein selbständig und

damit im Sinne der herrschenden Lehre gewerbsmäßig überlassender Arbeitgeber,

weil eine Kontrolle nach § 3 Abs. 1 AÜG generell nicht stattfinden und sein Ver-

halten somit stets ungeprüft als illegal abgestempelt würde. Zum anderen ist es in

die Abwägung einzubeziehen, daß insoweit ein Manko verbleiben würde, als eine

analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ausnahmslos an Art. 103 Abs. 2

GG scheitern würde, obwohl ein Gefälle in der Sanktionswürdigkeit nicht zu er-

kennen ist.

Diese beiden Aspekte zeigen aber doch, daß eine Analogie einerseits weitere Krei-

se ziehen muß, als sie von Schüren aufzeigt werden, und andererseits ohne innere

Rechtfertigung hinter den gestellten Anforderungen zurückbleibt.

Angemessener sind demgegenüber die Rechtsfolgen, die sich aus einer extensiven

Auslegung des Begriffs „gewerbsmäßig“ ergeben:

Überläßt ein unselbständiger Arbeitgeber1319 auf Dauer und mit Gewinnerzielungs-

absicht seine(n) Arbeitnehmer, bedarf er gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG einer Ver-

leiherlaubnis. Beantragt er sie, so muß geprüft werden, ob ein Versagungsgrund

i. S. d. § 3 Abs. 1 AÜG vorliegt1320. Hat er keine Verleiherlaubnis, sind die ge-

schlossenen Arbeitnehmerüberlassungs - und Leiharbeitsverträge gemäß § 9 Nr. 1

AÜG unwirksam, und es wird kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen Ent-

leiher und Leiharbeitnehmer fingiert (§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG). Der Verleiher handelt

in diesem Fall ordnungswidrig i. S. d. § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG1321. Die Erlaubnisbe-

hörde kann zudem Verwaltungszwang ausüben (§ 6 AÜG).

1319 Vgl. Fn. 1280 [S. 232]. 1320 Die Erteilung der Erlaubnis kann insbesondere daran scheitern, daß der unselbständige Mit-

telsmann/Zwischenmeister „nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen“ (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG).

1321 Ferner kann eine Strafbarkeit nach § 15 AÜG in Betracht kommen.

242

Festzuhalten ist demnach, daß entgegen der herrschenden Lehre der Begriff „ge-

werbsmäßig“ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG die Selbständigkeit des überlassenden

Arbeitgebers nicht voraussetzt, d. h., es können sowohl selbständige als auch un-

selbständige Arbeitgeber gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreiben1322.

II. Gewinnerzielungsabsicht

Ist die „Selbständigkeit“ des Arbeitgebers für die Bestimmung des Begriffs „ge-

werbsmäßig“ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG – nach der hier vertretenen Ansicht –

vollkommen ohne Bedeutung, so gilt das genaue Gegenteil für die „Gewinnerzie-

lungsabsicht“: Sie ist das bedeutsamste Kriterium1323.

Dabei liegt die Betonung auf „Absicht“. Es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich

ein Gewinn erwirtschaftet wird1324, 1325, sondern es ist entscheidend, daß ein Ge-

winn erwirtschaftet werden soll, d. h., daß aus Sicht des Handelnden die Möglich-

keit einer Gewinnerzielung besteht1326.

Die Möglichkeit der Gewinnerzielung läßt sich nur durch Gegenüberstellung der

mit der Arbeitnehmerüberlassung in Zusammenhang stehenden vermögenswerten

Vor - und Nachteile feststellen. Gewinn ist demnach grundsätzlich jede geldwerte

Leistung1327, die der Verleiher über die Deckung seiner Kosten hinaus erzielt1328.

Die Kosten gliedern sich in drei Kategorien1329: Kosten der Beschäftigung als Leih-

arbeitnehmer (Bruttoarbeitsentgelt einschließlich Zulagen, Zuschlägen, [Son-

der -]Zuwendungen und Lohnnebenkosten), Kosten der Überlassung an Entleiher

(Transport der Arbeitnehmer zum Entleiher, Aufwendungen für Ersatzgestellun-

gen, Kundenwerbung etc.) und Verwaltungskosten (Büromiete, - personal1330, Tele-

fon, Porto etc.).

1322 Wenn im folgenden der Begriff „Unternehmer“ o. ä. verwandt wird, so bedeutet dies keine

Einschränkung auf selbständige Arbeitgeber; es geschieht allein aus Gründen der sprachlichen Vereinfachung und in dem Bewußtsein, daß die von einem unselbständigen Arbeitgeber betrie-bene Arbeitnehmerüberlassung einbezogen ist.

1323 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, SAE 1991, S. 149, 152; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29; vgl. auch LAG Köln, EzAÜG Nr. 322; vgl. allg. zum Gewerbebegriff i. S. d. GewO: Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 48.

1324 Einhellige Ansicht, vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, SAE 1991, S. 149, 152; Be-cker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 2; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 310; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 154.

1325 Anderenfalls würde der durch das AÜG gewährte Sozialschutz des Leiharbeitnehmers per definitionem davon abhängen, daß ein Arbeitgeber in der Lage ist, wirtschaftlich zu agieren.

1326 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 310; vgl. zur GewO: Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 53. 1327 In Betracht kommt eine Vergütung in Waren, Dienst - oder Werkleistungen sowie durch die

Zurverfügungstellung von Geräten oder Materialien; vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 312 f. 1328 Vgl. Göbel, RdA 1980, S. 204, 210. 1329 Vgl. ausf.: Göbel, RdA 1980, S. 204, 210. 1330 Betreibt der Arbeitgeber neben der Arbeitnehmerüberlassung noch ein anderes Gewerbe, so

sind die Kosten für Büromiete und - personal nur anteilig zu veranschlagen.

243

Ihnen gegenüberzustellen sind die mit der Arbeitnehmerüberlassung verbundenen

wirtschaftlichen Vorteile, die sich ebenfalls in zwei Kategorien einordnen lassen:

die unmittelbaren und die mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile.

1. Unmittelbare wirtschaftliche Vorteile

Unmittelbare wirtschaftliche Vorteile sind solche, die gerade aus dem vom Entlei-

her zu zahlenden Überlassungsentgelt resultieren.

Der Verleiher handelt folglich jedenfalls dann mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn

er das Entgelt für die Überlassung des Leiharbeitnehmers so bemißt, daß es die

Kosten nicht nur unwesentlich1331 übersteigt1332. Deckt dagegen das Überlassungs-

entgelt allenfalls die Selbstkosten des Arbeitgebers, liegt nach einhelliger Ansicht

grundsätzlich keine Gewinnerzielungsabsicht vor1333.

Umstritten sind die Ausnahmekonstellationen, in denen die Überlassung nur des-

halb zu einem die Selbstkosten nicht übersteigenden Entgelt erfolgt, weil sonst kei-

ne Einsatzmöglichkeiten bestehen1334. Die wohl herrschende Lehre bejaht in ihnen

eine Gewinnerzielungsabsicht des Arbeitgebers mit dem Argument, daß auch der

Ausgleich oder nur die Minderung feststehender, also nicht durch die Überlassung

verursachter Kosten per Saldo eine Verbesserung der Vermögenslage und damit

wirtschaftlich einen Gewinn darstelle1335.

Diese Begründung kann indessen nicht überzeugen, da sie die Fragestellung aus

den Augen verliert. Das Ziel ist es doch, festzustellen, ob die Arbeitnehmerüberlas-

sung gewerbsmäßig, d. h. „als Gewerbe“1336 betrieben wird. Der Arbeitgeber muß

demgemäß die Absicht haben, gerade aus der Arbeitnehmerüberlassung einen Ge-

1331 Vgl. allg. zu sog. Bagatellgeschäften: Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 48, 54. 1332 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 312; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 154. 1333 Vgl. BAG, SAE 1991, S. 149, 152; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; LAG Köln, EzAÜG Nr. 322;

OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616; OLG Zweibrücken, GewArch 1989, S. 278, 279; Becker/ Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 65, 71; Martens, DB 1985, S. 2144, 2150; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303, 304; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 2; Siebenter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. XII/3180, S. 22; vgl. entspr. zur GewO: Land-mann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 54.

1334 Vgl. zu den Fällen, in denen die selbstkostendeckende Arbeitnehmerüberlassung der Erzielung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile dient: § 15 II 2 [S. 245 ff.].

1335 Vgl. OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 56; Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 12; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 67; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 168; Kaufmann, Rz. 26; Marschall, S. 23; Menting, S. 35; MünchArbR-Marschall, § 174, Rz. 44; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 102; Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Rz. 37; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 314 (s. aber auch Rz. 322); Ulber, § 1 AÜG, Rz. 154; DA, Nr. 1.10; a. A. Be-cker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29, sowie (zum Gewerbebegriff i. S. d. GewO) Land-mann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 54; vgl. ferner BVerwG, BVerwGE 3, S. 178, 180.

1336 So die zutr. Formulierung des BayObLG, NJW 1977, S. 1891. Unzutr. ist nur der vom Gericht gezogene Schluß, daß die Arbeitnehmerüberlassung den tatsächlichen (Haupt -)Gegenstand des Betriebs/Betriebsteils bilden müsse (s. § 15 II 2 b (2) (a) [S. 250 ff.]).

244

winn zu erzielen. Es genügt nicht, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung ledig-

lich Verluste in anderen Gewerbebereichen vermieden oder gemindert werden sol-

len. Denn dann würde die „Gewinnerzielungsabsicht“ zur „Verlustvermeidungsab-

sicht“ degradiert.

Muß also z. B. ein Verleihunternehmen aufgrund einer vorübergehend schlechten

Marktlage (teilweise) Arbeitnehmerüberlassungsverträge schließen, bei denen die

Vergütungen die Selbstkosten nicht übersteigen, so ist dennoch die Arbeitnehmer-

überlassung insgesamt auf Erzielung wirtschaftlicher Vorteile gerichtet: Es liegt

Gewinnerzielungsabsicht vor.

Anders sieht es aus, wenn ein Werkunternehmer seine Arbeitnehmer (teilweise)

nicht im eigenen Betrieb einsetzen kann und nun, um wenigstens den durch die

Personalkosten etc. entstehenden Verlust zu vermeiden oder zu mindern, diese Ar-

beitnehmer Dritten gegen ein die Selbstkosten nicht oder allenfalls deckendes Ent-

gelt zur Arbeitsleistung überläßt. Der Arbeitgeber handelt dann bei Betrachtung

seines „gesamten“ Unternehmens zwar sicherlich mit Gewinnerzielungsabsicht.

Diese bezieht sich aber nicht konkret auf den Bereich der Arbeitnehmerüberlas-

sung. Die Arbeitnehmerüberlassung dient nur der Vermeidung bzw. Minderung

wirtschaftlicher Nachteile, nicht aber der Erzielung wirtschaftlicher Vorteile.

Entscheidend ist es, ob der Unternehmer allein durch die Arbeitnehmerüberlassung

Gewinne erwirtschaften will. Nur wenn dies zutrifft, wenn also die durchschnittli-

chen Überlassungsentgelte die durchschnittlichen Kosten nicht unerheblich über-

steigen, hat er Gewinnerzielungsabsicht im Sinne des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs.

Dieses Verständnis von „Gewinnerzielungsabsicht“ wird durch einen weiteren

Aspekt mitgetragen. Es fällt nämlich auf, daß die Auffassung der herrschenden

Lehre die reinen Verleihunternehmen überhaupt nicht betrifft, sondern per se nur

auf die sog. „gemischten Unternehmen“ (= „Mischbetriebe“), i. e. Unternehmen,

die nicht ausschließlich Arbeitnehmerüberlassung betreiben1337, Auswirkungen hat.

Die gemischten Unternehmen lassen sich jedoch in zwei Gruppen einteilen. Auf

der einen Seite stehen die Unternehmen, die neben ihren Aktivitäten im Werk - oder

Dienstleistungssektor die Arbeitnehmerüberlassung als einen weiteren Unterneh-

mensgegenstand betreiben. Sie wollen mit der Arbeitnehmerüberlassung „auf Dau-

er“ einen Gewinn erwirtschaften, so daß ihr Handeln dem Bereich zuzuordnen ist,

der vor Erlaß des AÜG als sog. „unechte“ Leiharbeit bezeichnet wurde1338.

Auf der anderen Seite stehen die Unternehmen, die auf die Arbeitnehmerüberlas-

sung nur dann „ausweichen“, wenn es die wirtschaftliche Situation erfordert, d. h.,

1337 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 25; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 280. 1338 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16.

245

wenn sie die Arbeitnehmer im Werk - oder Dienstleistungssektor nicht gewinnbrin-

gend einsetzen können1339. Für diese Unternehmen besteht überhaupt keine Veran-

lassung, ihren Unternehmensgegenstand langfristig auf den Bereich der Arbeitneh-

merüberlassung zu erstrecken, sofern sie damit lediglich die wirtschaftlichen Nach-

teile in anderen Bereichen schmälern und nicht unmittelbar wirtschaftliche Vorteile

erlangen können1340. Das Unternehmen wird vielmehr „auf Dauer“ bemüht sein, die

Arbeitnehmer wieder auf ihren ursprünglichen Arbeitsplätzen einzusetzen, weil es

davon ausgeht, daß nur dies gewinnbringend ist. Gelingt es ihm, wird es seine Ak-

tivitäten im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung sofort einstellen.

Ein solches Verhaltensmuster entspricht aber doch dem der sog. „echten“ Leihar-

beit1341, die der Gesetzgeber im wesentlichen gerade aus dem Hauptanwendungsbe-

reich des AÜG ausklammern wollte1342. Denn insoweit besteht in der Tat „kein be-

sonderes Kontrollbedürfnis“1343, da diese Erscheinungsform der Arbeitnehmerüber-

lassung aufgrund ihrer Anlagen stets vorübergehender Natur ist.

Nur wenn das Unternehmen in dem Bestreben handelt, allein aus der Arbeitneh-

merüberlassung einen Gewinn zu erwirtschaften, wenn also die Überlassungsent-

gelte die Selbstkosten im Durchschnitt nicht unerheblich übersteigen, liegt Ge-

winnerzielungsabsicht als Merkmal der Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1

AÜG vor.

2. Mittelbare wirtschaftliche Vorteile

Arbeitgeber verfolgen mit der Überlassung ihrer Arbeitnehmer an Dritte jedoch

nicht immer das Ziel der Erwirtschaftung unmittelbarer Vorteile. Manchmal ist mit

der Arbeitnehmerüberlassung auch die Erzielung mittelbarer wirtschaftlicher Vor-

teile intendiert, z. B. bestimmte Geschäftsbedingungen zu fördern oder dem Betrieb

für die Zukunft Aufträge zu verschaffen. Es ist deshalb zu fragen, ob die Verfol-

gung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile für ein gewerbsmäßiges Handeln i. S. d.

§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG hinreicht.

1339 Vgl. dazu z. B. OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616. 1340 Es darf nicht verkannt werden, daß zwischen den Merkmalen „Gewinnerzielungsabsicht“ und

„auf Dauer ausgeübte Tätigkeit“ eine Wechselbeziehung besteht: Wenn ein Unternehmer er-kennt, daß er mit einer Tätigkeit einen wirtschaftlichen Gewinn erzielen kann, schürt das natür-lich sein Bestreben, der Tätigkeit „auf Dauer“ nachzugehen.

1341 Das „echte“ Leiharbeitsverhältnis i. S. d. traditionellen Terminologie wird zwar als gelegentli-che entgeltliche Überlassung von Arbeitskräften definiert (s. Fn. 5 [S. 1]). Dabei ist aber „ent-geltlich“ nicht mit „gewinnbringend“ gleichzusetzen.

1342 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 16, 21 ff. 1343 So die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10.

246

a. Meinungsstand

Diese Frage wird in Rechtsprechung und Literatur fast durchgängig positiv beant-

wortet1344. Solche „Werbungsmaßnahmen“1345 dienten bei einem am Wirtschafts-

leben beteiligten Unternehmen letztlich immer dazu, den eigenen Gewinn zu si-

chern1346. Die Arbeitnehmerüberlassung sei demgemäß Mittel zur Gewinnerzie-

lung,. Deshalb liege Gewinnerzielungsabsicht vor1347.

Eine andere Ansicht vertritt allerdings Joost1348. Er differenziert in Anlehnung an

die in § 4 S. 2 BetrVG getroffene Unterscheidung zwischen Haupt - und Neben-

betrieb danach, ob mit der Arbeitnehmerüberlassung ein betrieblicher Haupt - oder

nur Nebenzweck verfolgt werde. Sei die Überlassung anderen betrieblichen Zwek-

ken, die ohne Personalüberlassung nach den jeweiligen Marktbedingungen nicht

oder nicht so gut erreicht werden könnten, „funktional untergeordnet“, stelle sie le-

diglich einen Nebenzweck dar, so daß Gewerbsmäßigkeit ausscheide. Auf diese

Fälle sei das AÜG überhaupt nicht zugeschnitten, da die überlassenen Leiharbeit-

nehmer in aller Regel in die bestehende Unternehmensorganisation des Überlassen-

den einbezogen seien und insbesondere feste Arbeitsverträge hätten, so daß eine

Gleichstellung mit anderen Arbeitnehmern, wie sie das AÜG bezwecke, ohnehin

schon vorliege. Mithin entfalle das staatliche Kontrollbedürfnis.

In eine ähnliche Richtung tendieren Rüthers/Bakker1349. Sie nehmen vom Begriff

der Gewerbsmäßigkeit im Wege der „teleologischen Reduktion“ die Konstellatio-

nen aus, in denen der Arbeitnehmer im Betrieb des Überlassenden einen Stammar-

beitsplatz habe und behalte; die von der Gewerbsmäßigkeit ausgehende „Vermu-

tung“ für eine Gefährdung der Leiharbeitnehmerinteressen werde in diesen Fällen

1344 Gelegentlich geschieht dies erst im Rahmen der Erläuterung der „Gewinnerzielungsabsicht“ als

eines Merkmals der Gewerbsmäßigkeit (vgl. Boewer, DB 1982, S. 2033, 2038; Marschall, S. 23; vgl. entspr. zum Gewerbebegriff i. S. d. GewO: BVerwG, NJW 1977, S. 772, und Land-mann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 32, 54), überwiegend aber bereits – bei gleichzeitigem Verzicht auf die Nennung dieses Merkmals – unmittelbar innerhalb der Definition von „gewerbsmäßig“, ohne daß insoweit ein (wesentlicher) Unterschied zu erkennen wäre (vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 143; BAG, NJW 1984, S. 2912; BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, EzAÜG Nr. 267; BAG, DB 1989, S. 1419, 1420; BAG, SAE 1991, S. 149, 152; LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; LAG Hamburg, EzAÜG Nr. 218; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; LAG Köln, EzAÜG Nr. 322; Bay-ObLG, EzAÜG Nr. 378; OLG Zweibrücken, GewArch 1989, S. 278, 279; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 27; Erdlenbruch, S. 8; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 48, 56; Franßen/Haesen, Art. 1 § 1, Rz. 70; Gitter, SAE 1991, S. 155 f.; Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 589; Kaufmann, Rz. 23, 26; Marschall, RdA 1983, S. 18, 22; Niebler/Biebl/ Ulrich, Rz. 99; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 2; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 274; vgl. auch BVerwG, NJW 1955, S. 844; BVerwG, BVerwGE 14, S. 125).

1345 So die Formulierung, die Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29, von Joost, DB 1980, S. 161, 163, übernommen haben.

1346 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29; ähnlich Marschall, S. 24. 1347 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 317. 1348 Joost, DB 1980, S. 161, 162 f. 1349 Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 302 ff.

247

„widerlegt“. Dadurch wollen sie auch dann zu einer Anwendung der Konzernklau-

sel des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG gelangen, wenn, wie es z. B. Becker befürwortet1350,

deren Anwendungsbereich allein auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüber-

lassung beschränkt würde. Sie stellen dazu letztlich auf die von Joost propagierte

funktionale Betrachtungsweise ab, indem sie ausführen, daß Gewerbsmäßigkeit

nicht vorliege, wenn die Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall nicht der auf Ge-

winnerzielung gerichtete Selbstzweck sei, sondern nur einen Begleitzweck darstel-

le. Das bedeute für die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, daß alle konzern-

spezifischen und betriebsbedingten mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile bei der

Prüfung der Gewerbsmäßigkeit unberücksichtigt gelassen werden müßten.

b. Eigene Auffassung

So verschieden sich diese Auffassungen darstellen, ist dennoch zunächst zu ermit-

teln, inwieweit die Divergenzen auf die materielle Unterschiedlichkeit ihrer An-

satzpunkte oder schlicht auf deren Umsetzungen zurückzuführen sind. Eine Erörte-

rung des Meinungsstreits muß daher damit beginnen, die gebildeten Begriffspaare

(unmittelbar/mittelbar bzw. Hauptzweck/Nebenzweck) näher zu betrachten.

Dazu ist allerdings in terminologischer Hinsicht vorab klarzustellen, daß eine allge-

meingültige, für sämtliche Bereiche des Gewerberechts – geschweige denn für die

gesamte Rechtsordnung – geltende Definition der Gewerbsmäßigkeit weder vom

Gesetzgeber vorgegeben ist, noch in Rechtsprechung und Literatur angenommen

wird. Statt dessen wird allenthalben betont, daß der Gewerbsmäßigkeitsbegriff des

AÜG nur „im wesentlichen“ mit dem der GewO übereinstimmt1351. Deshalb kann

nicht von einer „teleologischen Reduktion“ im rechtstechnischen Sinne gesprochen

werden; es gilt vielmehr, den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG über-

haupt erst zu bestimmen. Insoweit ist das Bestreben von Rüthers/Bakker als eine

„normale“ Gesetzesauslegung zu qualifizieren, die auch nichts mit der Rechtsfigur

der „widerlegbaren Vermutung“ gemein hat.

(1) Un -/Mittelbarkeit der wirtschaftlichen Vorteile

Bereits die bei Schüren angeführten „Beispiele“ zu den „mittelbaren wirtschaftli-

chen Vorteilen“ lassen Zweifel aufkommen, daß hinsichtlich der Unterscheidung

zwischen „mittelbar“ und „unmittelbar“ ein einheitliches Verständnis existiert.

1350 S. Fn. 598 [S. 104]. 1351 S. Fn. 1277 [S. 231] u. 1278 [S. 231].

248

Beispiel 1: Ein Arbeitgeber überläßt einem Kaufhaus Personal zur Durchfüh-

rung einer Werbeaktion. Die Vergütung erfolgt in Form einer Betei-

ligung an dem durch die Werbeaktion erzielten Umsatz1352.

Dazu führt Schüren aus, daß der erstrebte Gewinn nicht unmittelbar in einer

Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der Arbeitnehmer bestehe, sondern

sich vielmehr erst aus dem mit ihr erzielten Umsatz ergebe1353.

Diese Ausführungen treffen nicht zu. Der erstrebte Gewinn besteht sehr wohl in

einer Gegenleistung für die Überlassung der Arbeitnehmer1354. Es ist nur so, daß

der Umfang der Gegenleistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht ex-

akt bestimmt werden kann1355. Er ist eine unbekannte Größe, die z. T. von anderen

Faktoren abhängt und sich daher erst beziffern läßt, sobald der Umsatz ermittelt

wurde. Ist dies geschehen kann der überlassende Arbeitgeber einen Geldbetrag for-

dern, dessen causa unmittelbar in dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ruht. Das

Streben des Arbeitgebers ist folglich auf die Erzielung unmittelbarer wirtschaftli-

cher Vorteile gerichtet.

Ähnlich stellt sich das zweite von Schüren gebildete „Beispiel“ dar.

Beispiel 2: Ein Lieferant verkauft einem Kunden Maschinen oder Anlagen.

Gleichzeitig wird dem Kunden Personal zur Einweisung in deren

Bedienung „mitgeliefert“1356.

Auch in diesem Fall geht Schüren davon aus, daß mit der Überlassung des Perso-

nals mittelbar ein wirtschaftlicher Vorteil erstrebt werde. Das Einweisungspersonal

sei insoweit Bestandteil einer besonderen „Serviceleistung“, welche die Verkaufs-

chancen des Lieferanten auf dem Markt erhöhe1357.

Dem muß aber größtenteils widersprochen werden, zumal mehrere verschiedene

Konstellationen denkbar sind. Wird in dem Vertrag nämlich eine einheitliche, die

Selbstkosten übersteigende Vergütung als Gegenleistung für die Überlassung von

Maschinen und Personal vereinbart, so erstreckt sich die Gewinnerzielungsabsicht

aufgrund dieser einheitlichen Kalkulation unmittelbar (auch) auf die Personalge-

stellung, unabhängig davon, ob der Kostenanteil der Maschine oder der Personal-

gestellung überwiegt1358.

1352 S. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 316. 1353 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 317. 1354 Prämisse ist natürlich, daß überhaupt ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, das Kauf-

haus also gegenüber dem Personal das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht ausübt (s. § 1 IV 3 a [S. 36 ff.]).

1355 § 316 BGB ist zu entnehmen, daß der synallagmatische Charakter eines Vertrages nicht da-durch aufgehoben wird, daß „der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt“ ist.

1356 S. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 318. 1357 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 318 1358 Insoweit richtig: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 284.

249

Werden dagegen beide Vertragsverpflichtungen getrennt voneinander vergütet, so

muß weiter differenziert werden1359.

Verringert sich der Mietzins für die Maschine durch die Vereinbarung der zusätz-

lich zu vergütenden Personalgestellung oder ist eine Miete der Maschine nur inklu-

sive Bedienungspersonal möglich – unabhängig davon, ob der Mieter auf die Ge-

stellung des Personals individuell angewiesen ist oder ob die Personalgestellung

nur vorübergehend zum Zwecke der Einweisung erfolgt –, ist zur Vermeidung von

Umgehungen des AÜG davon auszugehen, daß der Arbeitgeber unmittelbar durch

die Personalgestellung Gewinne erwirtschaften will. Dies trifft selbst dann zu,

wenn der „Vermieter“ angibt, die zusätzliche Vergütung decke gerade die (Perso-

nal -)Kosten, da er in diesen Fällen offensichtlich einheitlich kalkuliert und die Prei-

se nur getrennt ausweist, um eine Anwendung des AÜG zu vermeiden1360.

Ist die Überlassung der Maschine demgegenüber sowohl mit als auch ohne Einwei-

sungs - oder Bedienungspersonal möglich, ohne daß sich dadurch ihr Mietzins än-

dert, und deckt die zusätzliche Vergütung als unmittelbare Gegenleistung für die

Überlassung des Personals allenfalls die (Personal -)Kosten des „Vermieters“1361,

kann die Absicht einer unmittelbaren Gewinnerzielung hinsichtlich der Personalge-

stellung nicht festgestellt werden. Sie ist in diesem Fall in der Tat nur eine beson-

dere „Serviceleistung“1362. Es ist allerdings ein mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil

darin zu sehen, daß der Unternehmer durch die den Kunden eingeräumte Möglich-

keit, das Personal gleich „mitzumieten“, grundsätzlich seine Marktchancen erhöht.

Ein Resümee aus diesen beiden „Beispielen“ zeigt, daß das Begriffspaar „unmittel-

bar/mittelbar“ (zumindest von Schüren) nicht durchgehend richtig verwandt wird.

Die Frage nach der Un -/Mittelbarkeit muß zwingend danach beantwortet werden,

ob der wirtschaftliche Gewinn gerade in der vertraglich vereinbarten Gegenleistung

1359 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 284, 285, will statt dessen ohne weitere Differenzierung darauf abstel-

len, daß die Überlassung in jedem Fall mittelbar der Gewinnerzielung diene, da sie das Zustan-dekommen und die Abwicklung der Maschinenmiete unterstützen solle. Dies setzt allerdings voraus, daß mittelbare wirtschaftliche Vorteile generell als geeignet erachtet werden, den Be-griff der Gewinnerzielungsabsicht auszufüllen.

1360 Etwas anderes würde allein im Falle einer aufgrund der Vereinbarung einer Überlassung von Bedienungspersonal erfolgenden Verringerung des Maschinenmietzinses gelten, sofern nach-weislich die zusätzliche Vergütung für die Personalgestellung abzüglich des nachgelassenen Betrages gerade die (Personal -)Kosten decken würde. Das wird jedoch kaum geschehen, so daß es gerechtfertigt ist, dem „Vermieter“ die objektive Beweislast für diese Ausnahme aufzu-bürden.

1361 Das wird allerdings die Ausnahme sein. Im Regelfall werden die Selbstkosten hinter der zu-sätzlichen Vergütung für die Personalgestellung zurückbleiben, so daß unmittelbare Gewinner-zielungsabsicht vorliegen wird.

1362 Nur für diese Fallgestaltungen kann der von Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 583, befürworteten Einordnung der Maschinenüberlassung mit Bedienungspersonal als nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zugestimmt werden.

250

besteht1363 oder ob sonstige Vorteile erstrebt werden, die nicht in einem synallag-

matischen Verhältnis zur Arbeitnehmerüberlassung stehen.

Um mittelbare wirtschaftliche Vorteile handelt es sich demnach, wenn für den Un-

ternehmer mit der Arbeitnehmerüberlassung (neben der vertraglichen Gegenlei-

stung sonstige) Vorteile verbunden sind, auf die er keinen Anspruch hat. Insbeson-

dere können diese darin liegen, daß der Unternehmer bestimmte Geschäftsbedin-

gungen fördern oder dem Betrieb für die Zukunft Aufträge verschaffen will1364.

Die Bedeutung der mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile reduziert sich damit auf

die Konstellationen, in denen unmittelbare wirtschaftliche Vorteile nicht angestrebt

werden, da sonst schon regelmäßig Gewinnerzielungsabsicht vorliegt.

(2) Arbeitnehmerüberlassung als betrieblicher Haupt -/Nebenzweck

Die von Joost und Rüthers/Bakker verwandte Terminologie (funktionale Unterord-

nung, betrieblicher/überwiegender Zweck, Haupt -, Neben -, Selbst -, Begleitzweck,

untergeordnete Nebenleistung etc.) bedarf ebenfalls einer näheren Betrachtung.

(a) „Hauptzweck“ im Sinne der amtlichen Begründung

Das ist bereits allein deshalb erforderlich, weil sie (zumindest ansatzweise) in einen

Meinungsstreit hineinspielt, dessen Ursache folgende Passage in der amtlichen Be-

gründung zum Regierungsentwurf ist1365:

„Das gewerbsmäßige Überlassen setzt voraus, daß der Hauptzweck des Be-

triebes oder eines Betriebsteils darauf gerichtet ist, aus der Arbeitnehmer-

überlassung einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen.“

(a') Diese Formulierung wurde zum Teil in Rechtsprechung1366 und Literatur1367

dahingehend interpretiert, daß eine Arbeitnehmerüberlassung nur dann gewerbsmä-

ßig erfolgen könne, wenn sie tatsächlich den Hauptgegenstand des Betriebes oder

Betriebsteils darstelle. Verfolge der Betrieb oder Betriebsteil dagegen überwiegend

1363 Ohne Bedeutung ist es, welcher Art die Gegenleistung ist. Als Gegenleistung kommt mithin

bspw. die Geld -, Werk - oder Dienstleistung, die Eingehung einer Verbindlichkeit (z. B. Wech-sel) oder der Erlaß einer Verbindlichkeit des Überlassenden in Betracht. Entscheidend ist es al-lein, ob der Wert der Gegenleistung die Selbstkosten übersteigt.

1364 Vgl. LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 29; Marschall, RdA 1983, S. 18 22; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 155. Vgl. auch BayObLG, NJW 1978, S. 1869; Bay-ObLG, EzAÜG Nr. 378; OLG Saarbrücken, BB 1982, S. 2187 (m. Anm. v. Ohr).

1365 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10. 1366 Vgl. BayObLG, NJW 1977, S. 1891; FG Rheinland-Pfalz, EzAÜG Nr. 76. 1367 Vgl. Becker, Art. 1 § 1, Rz. 25 ff.; Moritz, BB 1972, S. 1569, 1571.

251

einen anderen betrieblichen Zweck, so liege lediglich nichtgewerbsmäßige Arbeit-

nehmerüberlassung vor.

Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung als betrieblichem Hauptzweck

und Arbeitnehmerüberlassung als betrieblichem Nebenzweck sei danach vorzuneh-

men, wie das Verhältnis der Arbeitnehmerüberlassung zur sonstigen betrieblichen

Tätigkeit hinsichtlich der Verteilung der Arbeitskräfte, der geleisteten Arbeitsstun-

den, des Umsatzes und des erwirtschafteten Gewinns sei.

(b') Dieser Auffassung tritt die absolut herrschende Lehre entgegen. Entschei-

dend sei nicht, daß der Betrieb oder Betriebsteil überwiegend auf dem Gebiet der

Arbeitnehmerüberlassung tätig sei1368, sondern daß die Arbeitnehmerüberlassung

als solche im Einzelfall den Hauptzweck und nicht nur eine untergeordnete Neben-

leistung des Geschäfts darstelle1369. Bei einem anderen Verständnis bestehe die Ge-

fahr der Gesetzesumgehung, da es insbesondere großen Mischbetrieben die Mög-

lichkeit eröffnen würde, in erheblichem Umfang Arbeitnehmerüberlassung ohne

Verleiherlaubnis zu betreiben, nur weil der Anteil der Arbeitnehmerüberlassung am

Unternehmensgegenstand relativ gering sei. Auf den „überwiegenden Betriebs-

zweck“ könne es daher, unabhängig von den Kriterien für seine Ermittlung, nicht

ankommen. Zudem sei der in der amtlichen Begründung angeführte Begriff

„Hauptzweck“ keinesfalls mit dem „überwiegenden Betriebszweck“ gleichzuset-

zen. Mit der Beschränkung auf den „Hauptzweck“ könne auch gemeint sein, daß

nur gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung außer Betracht bleiben solle1370, 1371.

1368 Vgl. zur h. L.: BAG, BAGE 31, S. 135, 144 f.; BAG, EzAÜG Nr. 170; LAG Berlin, EzAÜG

Nr. 337; LAG Hamm, EzAÜG Nr. 284; LAG Köln, LAGE, Nr. 1 zu § 1 AÜG, S. 7; BayObLG, NJW 1978, S. 1869; BayObLG, EzAÜG Nr. 63; Becker, DB 1988, S. 2561, 2562; Becker/ Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 25 ff.; Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037; Düwell, BB 1995, S. 1082; Engelbrecht, BB 1973, S. 481, 483; Gitter, SAE 1991, S. 155, 156; Halbach/Paland/ Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 589; Joost, DB 1980, S. 161, 162, 163; Kania, NZA 1994, S. 871, 872; Marschall, S. 22; Menting, S. 32; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 282; Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 R; DA, Nr. 1.10; vgl. ferner OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 44, OLG Düsseldorf, NJW 1979, S. 1313, 1314, sowie OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 59, jedoch jeweils unter Zugrundelegung des strafrechtlichen Ge-werbsmäßigkeitsbegriffs; ebensowenig kommt es auf die Größe des Betriebes an, vgl.: Hager, SAE 1992, S. 230 f.

1369 So jedenfalls ausdr.: LAG Berlin, EzAÜG Nr. 337; Becker, DB 1988, S. 2561, 2562; Becker/ Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 25 ff., 26a; Erdlenbruch, S. 8; ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 40; Nieb-ler/Biebl/Ulrich, Rz. 100; Spiolek, BB 1991, S. 1038, 1042; nicht ganz eindeutig Rüthers/Bak-ker, ZfA 1990, S. 245, 303; anscheinend a. A. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 282, wenn er ausführt, daß „die Überlassung im Einzelfall überwiegend in Gewinnerzielungsabsicht“ erfolgen müsse und „auf den einzelnen Überlassungsvertrag und die damit verfolgten Ziele abzustellen“ sei.

1370 Vgl. BAG, BAGE 31, S. 135, 144. 1371 Das BayObLG, NJW 1978, S. 1869 (zust. Joost, DB 1980, S. 161, 163), will einen Unterschied

zwischen „Hauptzweck“ und „überwiegendem Betriebszweck“ darin sehen, daß der Haupt-zweck mit dem Nebenzweck als seinem Gegenteil zusammenhänge, während eine solche Be-ziehung zwischen dem überwiegenden und dem sonstigen Betriebszweck „nicht begriffsnot-wendig“ gegeben sein müsse. Das überzeugt aber nicht, da ein weitergehender Zusammenhang

252

Zur Unterstützung ihrer Argumentation verweist die herrschende Lehre auf den

Dritten Erfahrungsbericht1372, in dem anläßlich dieses Meinungsstreits ausgeführt

ist, daß „gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG unabhängig

vom sonstigen Betriebszweck immer dann“ vorliege, „wenn ein Arbeitnehmer des

Betriebes in Gewinnerzielungsabsicht an einen Entleiher überlassen“ werde.

(c') Beide Auffassungen können nicht unwidersprochen bleiben. So ist der herr-

schenden Lehre zuzugeben, daß ein Abstellen auf den überwiegenden Betriebs-

zweck dem Sinn und Zweck des AÜG zuwiderläuft. Auch wenn nämlich ein großer

Mischbetrieb gemessen an seinem Unternehmensgegenstand in nur relativ gerin-

gem Ausmaß Arbeitnehmerüberlassung betreibt, kann doch sein Anteil am gesam-

ten Arbeitnehmerüberlassungsmarkt weitaus größer sein als der eines „reinen“,

aber kleinen Verleihunternehmens. Das Bestreben, solche Mischbetriebe dennoch

vom Gewerbsmäßigkeitsbegriff auszunehmen, muß daher mangels einer sachlichen

Rechtfertigung den Vorwurf der Willkür nach sich ziehen.

Allerdings kann die amtliche Begründung ebensowenig dahin interpretiert werden,

daß die Arbeitnehmerüberlassung als solche ,im Einzelfall den Hauptzweck und

nicht nur eine untergeordnete Nebenleistung des Geschäfts’ darstellen müsse. Denn

einer solchen Interpretation steht in sprachlicher Hinsicht entgegen, daß mit unter-

schiedlichen Begriffen hantiert wird: Die Wörter „Hauptzweck“ und „Nebenlei-

stung“ bilden kein Begriffspaar. Denn während der „Zweck“ ein Ziel bestimmt1373,

ist die „Leistung“ das Mittel, um dieses Ziel zu erreichen. Die Konsequenz aus

dieser banal anmutenden Erkenntnis ist die, daß die Arbeitnehmerüberlassung aus

Sicht des Überlassenden1374 nicht den (Haupt - oder Neben -)„Zweck“ eines Ge-

schäfts bilden kann, da sie bereits die (Haupt - oder Neben -)„Leistung“ ist, die er zu

erbringen hat: Die Arbeitnehmerüberlassung ist der Inhalt des Geschäfts, also das

Mittel. Der „Zweck“ (im Sinne von: das „Ziel“) des Rechtsgeschäfts kann für den

Überlassenden folglich nur in der vertraglichen Gegenleistung („do ut des“)

und/oder in einem außerhalb des Geschäfts liegenden Vorteil bestehen1375.

als der, daß „Hauptzweck“ und „Nebenzweck“ rein sprachlich ein Begriffspaar bilden, nicht er-sichtlich ist.

1372 Dritter Erfahrungsbericht, BT-Drucks. VIII/2025, S. 15. 1373 Vgl. die Definition des Duden zu „Zweck“: „Ziel einer Handlung“. 1374 Es kommt wohlgemerkt allein auf seine Perspektive an, da es um die Gewerbsmäßigkeit seines

Handelns geht! Wenn es demgegenüber in einer Entscheidung des OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 59, heißt, daß gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung u. a. die Zwecksetzung verlange, „der entleihenden Firma (auch) auf diese Weise Einnahmen zu verschaffen“, so muß dies wohl auf ein sprachliches Versehen zurückgeführt werden.

1375 Etwas anderes gilt allenfalls für die rein altruistische Arbeitnehmerüberlassung, wenn mit ihr keinerlei Ziele verfolgt werden.

253

Vor dem Hintergrund dieser Überlegung drängt es sich auf, den Bezugspunkt des

Begriffs „Hauptzweck“ in der amtlichen Begründung weder im „Betrieb“ bzw.

„Betriebsteil“ noch in der „Arbeitnehmerüberlassung“ zu sehen. Nach der amtli-

chen Begründung muß es der „Hauptzweck“ des Geschäfts (= Arbeitnehmerüber-

lassung) sein, „einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen.“1376

Diese Lesart wird von dem Umstand mitgetragen, daß es mit § 15 Abs. 2 S. 2 EStG

eine Vorschrift gibt, die für die im Steuerrecht geltende Definition von „Gewerbe-

betrieb“ ausdrücklich regelt, daß ein solcher bei Vorliegen der übrigen Vorausset-

zungen auch gegeben ist, „wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck

ist.“1377 Das legt den Schluß nahe, daß die amtliche Begründung im bewußten Ge-

gensatz dazu nur klarstellen will, daß ein entsprechendes Verständnis für die Ge-

werbsmäßigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG gerade nicht in Betracht kommt.

Für diese Interpretation spricht im übrigen der gesamte Kontext der amtlichen Be-

gründung; es wird ausschließlich der Begriff „gewerbsmäßig“ näher erläutert.

Demgegenüber verleitet die herrschende Lehre (mehr oder minder) dazu, diese Pas-

sage zu „mißbrauchen“, um mit ihr die sog. Absorptionstheorie zu fundamentieren

und so z. B. in den Fällen der Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal

den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung negieren und zu einer Nichtanwen-

dung des gesamten AÜG gelangen zu können1378. Das würde aber nichts anderes

als eine Verschmelzung der grundsätzlich voneinander zu trennenden Tatbestands-

merkmale „Arbeitnehmerüberlassung“ und „gewerbsmäßig“ bedeuten1379.

(b) „Funktionale Unterordnung“ nach Joost und Rüthers/Bakker

Ebenso wie der zu diesem Streitpunkt herrschenden Lehre ist auch Joost und Rü-

thers/Bakker hinsichtlich ihrer Auffassung zur „Gewinnerzielungsabsicht“ sprachli-

1376 So auch Vielhaber, BB 1973, S. 384. 1377 Vgl. dazu BFH, BFHE 151, S. 446, 449. 1378 Vgl. § 4 II [S. 73 ff.]. 1379 Das Bestehen dieser Gefahr wird deutlich, wenn Schüren, § 1 AÜG, Rz. 218, zur Überlassung

von Maschinen mit Bedienungspersonal ausführt, daß entgegen „der Ansicht der h. M. … die Gewerbsmäßigkeit der Überlassung … auch dann nicht zu verneinen [sei], wenn die Gestel-lung des Bedienungspersonals nur die Funktion einer ,ergänzenden Nebenleistung’“ habe. Denn nach der h. L. soll es sich in diesen Fällen nicht lediglich um nichtgewerbsmäßige Ar-beitnehmerüberlassung – auf diese wäre immerhin § 1 Abs. 2 AÜG anwendbar – handeln, son-dern es soll überhaupt keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen und das AÜG demgemäß ge-nerell keine Anwendung finden (vgl. BAG, BAGE 39, S. 146, 151; Becker, ZfA 1978, S. 131, 145 f., Fn. 41; Boewer, DB 1982, S. 2033, 2037, 2039; Ismail, S. 109; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 3; Vielhaber, BB 1973, S. 384; DA, Nr. 1.8). Ein ähnlicher Vorwurf ist im übrigen gegen folgende Passage einer Entscheidung des OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 59, zum Merk-mal „auf Dauer“ zu erheben: „Arbeitnehmerüberlassungen geschehen vor allem dann gelegent-lich [= nichtgewerbsmäßig], wenn sie nur eine untergeordnete Nebenleistung im Rahmen eines anderen Vertrages [= Mischvertrages] darstellen, …“ Diese Aussage beinhaltet nämlich eben-falls eine Vermischung der Problembereiche „Gewerbsmäßigkeit“ und „Absorption“.

254

che Ungenauigkeit vorzuwerfen. Sie erachten zwar den Umfang der Überlassung

als belanglos und lehnen deshalb ausdrücklich die Meinung ab, daß Gewerbsmä-

ßigkeit voraussetze, daß die Arbeitnehmerüberlassung der „überwiegende Betriebs-

zweck“ sein müsse1380. Ihrer Ansicht nach soll aber danach zu differenzieren sein,

ob die Arbeitnehmerüberlassung „Selbstzweck“ sei oder ob sie einem anderen Be-

triebszweck „funktional untergeordnet“ und demnach bloßer „Nebenzweck“ sei.

Dem ist zu entgegnen, daß die Arbeitnehmerüberlassung – allenfalls von rein al-

truistischen Erscheinungsformen abgesehen – grundsätzlich nicht Selbstzweck ei-

nes Rechtsgeschäfts ist. In den Fallgestaltungen, in denen Joost und Rüthers/Bak-

ker von „Selbstzweck“ sprechen, ist regelmäßig gemeint, daß mit der Arbeitneh-

merüberlassung der Zweck verfolgt wird, unmittelbare wirtschaftliche Vorteile in

Form der vertraglichen Gegenleistung zu erlangen. Soweit demgegenüber von

„funktionaler Unterordnung“ und „Nebenzweck“ etc. die Rede ist, handelt es sich

um Fälle, in denen der vom Vertragsarbeitgeber mit der Arbeitnehmerüberlassung

vorrangig verfolgte Zweck gerade nicht in der vertraglichen Gegenleistung, son-

dern in einem anderen (= mittelbaren) wirtschaftlichen Vorteil besteht.

Das wird offenbar, wenn Joost ausführt, daß die Arbeitnehmerüberlassung anderen

betrieblichen Zwecken diene, wenn diese ohne die Überlassung nicht oder nicht so

gut erreicht werden könnten1381. Als bedeutsamste Fälle nennt er die Überlassung

aus u. a. absatzpolitischen Gründen, z. B. die beim Maschinenverkauf für die An-

fangszeit erfolgende Überlassung von Bedienungspersonal oder die Überlassung

von „Verkaufsassistentinnen“ beim Absatz von Markenartikeln in Kaufhäusern1382.

Noch deutlicher äußern sich Rüthers/Bakker1383, wenn sie im Ergebnis ihrer Aus-

führungen zu der Forderung gelangen, daß zumindest „alle konzernspezifischen

und betriebsbedingten mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile bei der Prüfung der

Gewerbsmäßigkeit der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung unberücksich-

tigt“ gelassen werden müßten.

Im übrigen ist die „funktionale Unterordnung“ ein relativ unbestimmtes Kriterium

zur Ermittlung der Gewerbsmäßigkeit, weil sie von dem Verhältnis zweier Größen

abhängt. Denn je größer die Spanne zwischen Gegenleistung und Selbstkosten

(= unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil) ist, desto geringer ist die Bedeutung z. B.

des Strebens nach Verbesserung der Absatzchancen (= mittelbarer wirtschaftlicher

1380 Joost, DB 1980, S. 161, 162 f.; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303; insoweit ist die Kritik

von Schüren, § 1 AÜG, Rz. 319, diese Auffassung laufe „letztlich auf die heute einhellig abge-lehnte Unterscheidung zwischen Haupt - und Nebenzweck des Betriebs“ hinaus, ungerechtfer-tigt.

1381 Joost, DB 1980, S. 161, 162. 1382 Joost, DB 1980, S. 161, 162. 1383 Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303 f.

255

Vorteil), mit der Folge, daß der Grad der funktionalen Unterordnung abnimmt oder

sich sogar in eine funktionale Überordnung verkehrt. Von „funktionaler Unterord-

nung“ kann nur dann zweifelsfrei gesprochen werden, wenn mit der Arbeitnehmer-

überlassung ausschließlich mittelbare wirtschaftliche Vorteile erstrebt werden.

Die terminologischen Unterscheidungen zwischen „Hauptzweck“ bzw. „Selbst-

zweck“ und „Nebenzweck“ einerseits und zwischen „unmittelbaren“ und „mittelba-

ren“ wirtschaftlichen Vorteilen andererseits gleichen sich mithin an.

(3) Maßgeblichkeit des Werts der vertraglichen Gegenleistung

Der Meinungsstreit reduziert sich folglich trotz der aufgrund der unterschiedlichen

Terminologie vermeintlich differierenden Ansatzpunkte letztlich allein auf die Fra-

ge, ob das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht extensiv auszulegen ist und es

demgemäß ausreicht, daß der Arbeitgeber mit der Überlassung ausschließlich be-

zwecken will, z. B. die Marktchancen zu fördern etc., oder ob eine restriktive Aus-

legung erforderlich und daher grundsätzlich zu verlangen ist, daß der Arbeitgeber

(zumindest auch) dadurch einen Gewinn erwirtschaften will, daß die vertragliche

Gegenleistung die Selbstkosten übersteigt1384.

(a) Gewinnerzielung als „Hauptzweck“ der Arbeitnehmerüberlassung gemäß

der amtlichen Begründung

Als richtungsweisend muß insoweit die amtliche Begründung angesehen werden,

wenn sie verlangt, daß die Gewinnerzielung der „Hauptzweck“ der Arbeitnehmer-

überlassung sein müsse. Ihr ist im Umkehrschluß zu entnehmen, daß es unzurei-

chend ist, wenn mit der Arbeitnehmerüberlassung lediglich als „Nebenzweck“ eine

Gewinnerzielung verfolgt wird. Das kann nichts anderes heißen, als daß die primä-

re Verfolgung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile, d. h. solcher Vorteile, die nicht

in der vertraglichen Gegenleistung bestehen und folglich außerhalb des Rechtsge-

schäfts liegen, grundsätzlich als ungenügend zu erachten ist1385. Würde nämlich die

Gewinnerzielungsabsicht begrifflich auf die mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile

erstreckt, müßte die Gewinnerzielung fast immer als einziger Zweck und damit

1384 So offenbar Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303 f., nur mit dem Unterschied, daß sie – er-

gebnisorientiert („zumindest“) – zum einen die Ausklammerung der mittelbaren wirtschaftli-chen Vorteile auf solche beschränken, die als konzernspezifisch und betriebsbedingt zu be-zeichnen sind, und daß sie zum anderen dies fälschlich als „teleologische Reduktion“ apostro-phieren.

1385 In diese Richtung läßt sich auch die zu Beginn der amtlichen Begründung zum Regierungsent-wurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 9, verwandte Formulierung deuten, daß bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung Arbeitskräfte „gegen Entgelt“ zur Verfügung gestellt würden.

256

zwingend als „Hauptzweck“ der Arbeitnehmerüberlassung deklariert werden, da

die Frage nach einem weiteren, darüber hinausgehenden Zweck regelmäßig negativ

beantwortet werden müßte. Denn welcher weitergehende Zweck sollte in Betracht

kommen, wenn die Gewinnerzielungsabsicht bereits sämtliche unmittelbaren und

mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile erfaßte? Es blieben gedanklich nur solche

Konstellationen, in denen neben den wirtschaftlichen Vorteilen auch Vorteile nicht-

wirtschaftlicher Art (primär oder sekundär) verfolgt würden. Dabei ist aber zu be-

denken, daß „normale“ Unternehmen mit jeder Tätigkeit (jedenfalls primär) wirt-

schaftliche Ziele verfolgen (Stichwort: Sponsoring). Die Erzielung nichtwirtschaft-

licher Vorteile als Hauptzweck wäre daher allein bei altruistisch agierenden „Un-

ternehmen“ gegeben. Nur sie könnten auf Dauer nichtgewerbsmäßige Arbeitneh-

merüberlassung betreiben. Da sie aber äußerst selten anzutreffen sind1386, wäre die

von der amtlichen Begründung vorgezeichnete Differenzierung zwischen Haupt -

und Nebenzweck bei einem solchen Verständnis faktisch sinnentleert.

(b) Gesichtspunkt der „Selbstregulierung“

Die herrschende Lehre führt indessen als Argumente für ein extensives Verständnis

an, daß Gewinnerzielungsabsicht bei einem am Wirtschaftsleben beteiligten Be-

trieb grundsätzlich gegeben sei1387 und daß es für den Sozialschutz des Leiharbeit-

nehmers egal sei, ob die Arbeitnehmerüberlassung „Selbstzweck“ oder lediglich

„Mittel zum Zweck“ sei1388.

Doch diese Argumentation ist recht dürftig. Wird nämlich berücksichtigt, daß die-

ser Streit allein hinsichtlich der sog. gemischten Unternehmen, die im Gegensatz zu

den reinen Verleihunternehmen eben nicht ausschließlich Arbeitnehmerüberlassung

betreiben, relevant wird, so muß die Betonung darauf liegen, daß gerade die Arbeit-

nehmerüberlassung gewerbsmäßig sein muß. Es geht nicht darum, ob ein Unter-

nehmen „insgesamt“ Gewinnerzielungsabsicht hat1389 (das wird regelmäßig zu be-

jahen sein!), sondern entscheidend ist es, ob das Unternehmen die Absicht verfolgt,

speziell aus der Arbeitnehmerüberlassung Gewinne zu erwirtschaften.

Diese Feststellung läßt sich aber nur treffen, wenn die vertraglichen Gegenleistun-

gen die Selbstkosten durchschnittlich übersteigen; denn mittelbare wirtschaftliche

Vorteile lassen sich nicht einwandfrei der Arbeitnehmerüberlassung zuordnen. Der

1386 S. nachfolgend Fn. 1393 [S. 258] u. 1394 [S. 258]. 1387 Vgl. OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616. 1388 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 319, der insoweit übersieht, daß die Arbeitnehmerüberlassung re-

gelmäßig nur „Mittel zum Zweck“ ist. 1389 So aber wohl DA, Nr. 1.10.

257

Unterschied zwischen dem Gewerbebegriff der GewO und dem Gewerbsmäßig-

keitsbegriff des AÜG liegt insoweit darin begründet, daß die GewO nicht nach ein-

zelnen gewerblichen Betätigungsfeldern differenziert und es deshalb auch nicht auf

die exakte Zuordnung eines erstrebten Gewinns ankommen kann. Das AÜG regelt

dagegen ausschließlich das konkret bestimmte Betätigungsfeld „Arbeitnehmerüber-

lassung“. Es ist daher gerechtfertigt, ihr die unmittelbar in anderen Betätigungsfel-

dern erstrebten Gewinne nicht zuzurechnen.

Das ist auch nicht erforderlich, da bei einer Arbeitnehmerüberlassung, mit der aus-

schließlich mittelbare wirtschaftliche Vorteile erzielt werden sollen, die Wahr-

scheinlichkeit, daß sie „auf Dauer“ ausgeübt werden wird1390, weitaus geringer ist

als bei einer Arbeitnehmerüberlassung, die allein zwecks Erlangung der Gegenlei-

stung betrieben wird. Verfolgt z. B. ein Arbeitgeber mit der Arbeitnehmerüberlas-

sung als Ziel den Abschluß eines Werkvertrages, um aus diesem Gewinne zu er-

wirtschaften, so entfällt für ihn das Bedürfnis bzw. der Anreiz für die Überlassung,

sobald der Werkvertrag zustande gekommen ist. Er wird sich nur dann erneut der

Möglichkeit der Arbeitnehmerüberlassung besinnen, wenn eine „normale“ Akquisi-

tion fehlschlägt und deshalb nicht genügend (Werk -)Verträge zustande kommen.

Es findet mithin eine Selbstregulierung statt, so daß ein Kontrollbedürfnis entfällt.

Ist dagegen die Arbeitnehmerüberlassung sog. „Selbstzweck“ (das bedeutet grund-

sätzlich nichts anderes, als daß mit der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare wirt-

schaftliche Vorteile erstrebt werden!), wird mit jeder gewinnbringenden Überlas-

sung der Anreiz für weitere Überlassungen erhöht.

Eine andere Betrachtung würde im übrigen dazu führen, daß die Abgrenzung zwi-

schen gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung fak-

tisch auf die Frage reduziert würde, ob die Überlassung „auf Dauer“ angelegt ist

oder ob sie nur „gelegentlich“ erfolgt1391, da eine Arbeitnehmerüberlassung aus

rein altruistischen Motiven doch in der Praxis – so sie überhaupt vorkommt – die

absolute Ausnahme ist1392, 1393, 1394.

1390 Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 59, weisen (allerdings hins. des Gewerbebegriffs i. S. d.

GewO) zutreffend darauf hin, daß die „Merkmale der ,Gewinnerzielungsabsicht’ (…) und ,auf Dauer angelegt’ nicht nur in einem engen inhaltlichen Bezug zueinander stehen, sondern sich in gewisser Weise wechselseitig bedingen.“ Dies zeigt sich deutlich, wenn die Absicht der Gewinnerzielung als Indiz für eine Wiederholungsabsicht (vgl. dazu näher: § 15 III [S. 264 ff.]) angesehen wird (so z. B.: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 300).

1391 Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303 f., weisen darauf hin, daß die Konzernausnahmeklausel bei Einbeziehung konzernspezifischer und betriebsbedingter mittelbarer wirtschaftlicher Vor-teile in die Gewerbsmäßigkeitsprüfung „entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers durch die Hintertür in die Bedeutungslosigkeit verabschiedet“ würde. Gleiches läßt sich aber allgemein von der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung sagen, zumal die Bedeu-tung des Merkmals „auf Dauer“ durchweg als eher gering erachtet wird (vgl. § 15 III [S. 264 ff.]).

1392 Vgl. Joost, DB 1980, S. 161, 162; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 303.

258

In diesem Zusammenhang muß betont werden, daß die von der gewerbsmäßigen

Arbeitnehmerüberlassung ausgehende Gefahr für den Sozialschutz des Arbeitneh-

mers entgegen Joost und Rüthers/Bakker nicht (allein) darin besteht, daß dieser im

Betrieb des Vertragsarbeitgebers keinen Stammarbeitsplatz hat oder behält. Sie ist

vielmehr (auch oder besser: gerade) darin zu sehen, daß der Überlassende mit der

Überlassung dauerhaft die Erzielung von Gewinnen erstrebt und deshalb sich die

Wahrscheinlichkeit erhöht, daß er während der Zeit der Überlassung – und nur auf

diesen Zeitraum kommt es an, da sich nur während dieser Spanne das Arbeitsver-

hältnis für den Arbeitnehmer atypisch darstellt – die Schutzinteressen seines Ar-

beitnehmers seinen eigenen, finanziellen Interessen unterordnet.

Das Unterfangen, solche Fallgestaltungen von dem Begriff der Gewerbsmäßigkeit

auszunehmen, in denen der Arbeitnehmer einen Stammarbeitsplatz hat und behält,

eröffnete Arbeitgebern die Möglichkeit, Arbeitnehmer auf Dauer mit Gewinnerzie-

lungsabsicht zu überlassen, solange ihnen nur eine verbindliche Rückkehrzusiche-

rung1395 gegeben würde. Der allein auf Konzerne zugeschnittene Sonderfall der

ausnahmsweise erlaubnisfreien „vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung“ (§ 1

Abs. 3 Nr. 2 AÜG) würde quasi „durch die Hintertür“ verallgemeinert und könnte

so zum Regelfall werden.

(c) Problem der Abgrenzung der „objektiv begründeten Erwartung“ zur „blo-

ßen Hoffnung“ einer Gewinnerzielung

Ein weiterer Aspekt ist das Problem der Abgrenzung zwischen der „objektiv be-

gründeten Erwartung“ und der „bloßen Hoffnung“ einer Gewinnerzielung. Dies

veranschaulicht ein Beschluß des Oberlandesgerichts Saarbrücken1396, in dem aus-

1393 Geläufig sind im Prinzip nur die Beispiele der Schwestern-Gestellungsverträge (s. § 16 II

[S. 269 ff.]) und der gemeinnützigen „Neue Arbeit GmbH“ (s. Fn. 1463 [S. 270]), denn die Selbsthilfe-Organisationen in der Landwirtschaft (s. § 16 I [S. 269 ff.]) dienen – auch bei Feh-len gewerbsmäßigen Handelns – letztlich den wirtschaftlichen Zielen ihrer Mitglieder.

1394 Aus diesem Grund muß der Auffassung der Bundesanstalt für Arbeit (s. DA, Nr. 1.10), entge-gengetreten werden. Sie reduziert den Tatbestand der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüber-lassung und damit die Nichterforderlichkeit einer Verleiherlaubnis gewissermaßen auf ein hu-manitäres Minimum, wenn sie erklärt, daß bei „ANÜ [= Arbeitnehmerüberlassung] durch ei-nen Gewerbebetrieb [nur dann] Gewerbsmäßigkeit verneint werden“ könne, „wenn außerge-wöhnliche Umstände – z. B. Unentgeltlichkeit der ANÜ, Hilfe in Katastrophenfällen – vorlie-gen“ würden (vgl. die Kritik des OLG Celle, EzAÜG Nr. 364; desgleichen Eckardt, JA 1989, S. 393, 394, Fn. 12).

1395 Durch die Rückkehrzusicherung wird nach allg. Ansicht das Merkmal „vorübergehend“ i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ausgefüllt (vgl. Fn. 664 [S. 114]).

1396 OLG Saarbrücken, BB 1982, S. 2187, m. Anm. v. Ohr, BB 1982, S. 2187 f.; vgl. auch die Entscheidung des BayObLG, NJW 1978, S. 1869, in der jedoch der Senat nicht strikt zwischen den Merkmalen „Gewinnerzielungsabsicht“ und „auf Dauer gerichtete Tätigkeit“ unterschei-det, wenn er ausführt: „Die Überlassung der Arbeitnehmer sollte diese Erweiterung [des Be-

259

geführt wird, daß eine Arbeitnehmerüberlassung, die lediglich dazu dienen soll,

überhaupt erst die Voraussetzungen für den Abschluß eines Werkvertrages zu fin-

den, nicht gewerbsmäßig sei1397. In eine entsprechende Richtung tendiert das Bun-

desarbeitsgericht: Es müßten irgendwelche „konkreten Vermögensvorteile“ vorlie-

gen, die „ursächlich auf die Überlassung“ zurückzuführen seien1398.

Anderer Meinung ist dagegen Ohr1399. Die Rentabilität eines Werkvertrages könne

in der „Vorbereitungsphase“, unabhängig von den während dieser Zeit gewonnenen

Erkenntnissen, grundsätzlich nicht geprüft werden. Erst wenn ein konkreter Werk-

vertrag angeboten werde, seien die Betroffenen in der Lage, die Rentabilität zu

beurteilen. Das Hinarbeiten auf einen rentablen Werkvertrag reiche daher für die

Absicht aus, durch den Verleih zu einem Werkvertrag zu kommen.

Wo soll aber die Grenze gezogen werden? So vernünftig es klingt, – jeweils basie-

rend auf der ex-ante-Einschätzung des Überlassenden – auf „konkrete Vermögens-

vorteile“ abstellen und einen Ursachenzusammenhang zur Arbeitnehmerüberlas-

sung verlangen zu wollen, bestehen dagegen doch Bedenken. Denn dann würde ein

„optimistischer“ Unternehmer, der davon ausgeht, daß eine langfristige Arbeitneh-

merüberlassung für einen späteren (z. B. Dienst -/Werk -)Vertragsschluß (mit -)ur-

sächlich sein werde, gewerbsmäßig handeln, während – bei gleicher Ausgangsla-

ge – die langfristige Arbeitnehmerüberlassung durch einen „pessimistischen“ Un-

ternehmer, der vorerst nur die für ihn vage Möglichkeit eines Folgevertragsschlus-

ses ausloten will, als nichtgewerbsmäßig einzustufen wäre1400. Die Quintessenz wä-

re, daß jeglicher Pessimismus einem „gesunden“ Optimismus vorzuziehen wäre.

Der einzige Ausweg bestünde darin, die „Absicht“ (sie ist das subjektivste Merk-

mal, das die Rechtsordnung überhaupt kennt!) zu „objektivieren“1401.

triebsgegenstandes] vorbereiten. Damit aber war die Überlassung der Arbeitnehmer nicht eine ausnahmsweise oder nur gelegentlich anfallende Tätigkeit.“

1397 Der Arbeitgeber wollte in dieser „Vorbereitungsphase“ Erfahrungen sammeln und die Rentabi-lität eines Werkvertrages eruieren. Desgleichen sollte dem Entleiher die Möglichkeit eröffnet werden, „Erfahrungen für eine realistische Kalkulation zu erwerben, da ein Werkvertragsver-hältnis zunächst nicht oder mit dem Risiko einer erheblichen Fehlkalkulation hätte begründet werden können.“

1398 BAG, SAE 1991, S. 149, 152 (zugleich zur entspr. Darlegungs - u. Beweislast des Leiharbeit-nehmers); zust. Gitter, SAE 1991, S. 155, 156.

1399 Ohr, BB 1982, S. 2187 f. 1400 Der entspr. Einwand mag auch hins. der unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteile der Arbeitneh-

merüberlassung erhoben werden. Der Unterschied besteht jedoch darin, daß für den Überlas-senden die Gewinnspanne zwischen Selbstkosten und Gegenleistung konkretisierbar und daher weitaus einfacher zu kalkulieren ist als die mögliche Gewinnspanne bei einem Folgevertrag, bei dem die Vertragskonditionen noch nicht bestimmt sind.

1401 Dabei wird nicht verkannt, daß sich sog. innere Tatsachen im Prozeß „meist nur indirekt durch Schlußfolgerung aus dem zutage getretenen Verhalten der Partei“, also durch äußere Tatsa-chen, „und direkt – wenn überhaupt – nur durch Parteivernehmung beweisen lassen“ (vgl. Ro-senberg/Schwab/Gottwald, § 113 I 1, S. 645). Eine gewisse Objektivierung findet folglich oh-nehin stattfindet.

260

Andererseits ist die Auffassung von Ohr zu weitgehend. Würde jedes „Hinarbeiten

auf einen rentablen Werkvertrag“ für die Gewinnerzielungsabsicht ausreichen,

würde dieser Begriff nicht nur die „objektiv begründete Erwartung“ einer Erzielung

mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile, sondern jegliche „bloße Hoffnung“, es werde

„schon etwas dabei herauskommen“, erfassen. Das würde bedeuten, daß, vorbehalt-

lich der Ausnahme des § 1a AÜG1402, z. B. ein Arbeitgeber, der fast jährlich im

Winter mangels Arbeit und zwecks Vermeidung von Entlassungen einen Teil sei-

ner Arbeitnehmerschaft für mehrere Wochen gegen Erstattung seiner Selbstkosten

an Dritte überläßt, schon allein deshalb einer Verleiherlaubnis bedürfte, weil er die

– ex ante betrachtet – objektiv völlig unbegründete Hoffnung hegt, einer der Entlei-

her werde, überzeugt von der Leistung der Leiharbeitnehmer oder aus sonstigen

Motiven, mit ihm einen (z. B. Werk - oder Subunternehmer -)Vertrag schließen. In

einem solchen Fall wird aber die Arbeitnehmerüberlassung keineswegs mehr „als

Gewerbe“, sondern lediglich „zur Rettung eines (anderen) Gewerbes“ betrieben.

(d) Inkriminierung des Entleihers

Hinzu kommt schließlich noch ein Gedanke, der für sich keinerlei Tragfähigkeit

beansprucht, wohl aber geeignet ist, das „Bild abzurunden“. Dieser Gedanke resul-

tiert aus der Dreidimensionalität der Arbeitnehmerüberlassung. Es ist nämlich in

die Abwägung einzubeziehen, daß sich die Gewerbsmäßigkeitsmerkmale „auf Dau-

er ausgeübte Tätigkeit“ und „Gewinnerzielungsabsicht“ auf die einzelnen Rechts-

beziehungen (Leiharbeits -, Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) quasi „verteilen“.

So sind wesentliche Grundlage für die Beurteilung, ob die Arbeitnehmerüberlas-

sung „auf Dauer“ erfolgen soll, die Leiharbeitsverträge. Der jeweilige Leiharbeit-

nehmer muß sich in irgendeiner Form dazu erklären, ob und in welchem Umfang er

bereit ist, seine Arbeitsleistung, gegebenenfalls entgegen der dispositiven Ausle-

gungsregel des § 613 S. 2 BGB1403, 1404, einem Dritten, der nicht sein Arbeitgeber

ist, zur Verfügung zu stellen. Dies kann dergestalt geschehen, daß er der Überlas-

sung im Einzelfall (konkludent oder ausdrücklich) zustimmt, daß die Möglichkeit

der Überlassung als Ausnahme bereits in den Arbeitsvertrag aufgenommen wird

oder daß im Vertrag sogar vereinbart wird, daß er ausschließlich zum Zwecke der

Überlassung eingestellt wird1405.

1402 Vgl. dazu Fn. 592 [S. 103]. 1403 Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 260 f., m. w. N. 1404 Maschmann, RdA 1996, S. 24, 28, führt zutr. aus, daß sich § 613 S. 2 BGB unmittelbar nur auf

die Übertragbarkeit der Dienstleistung, nicht aber darauf bezieht, ob die Dienstleistung beim Dienstberechtigten oder einem Dritten zu erfolgen hat.

1405 Vgl. spez. zur Abordnung im Konzern: Maschmann, RdA 1996, S. 24, 27 ff.

261

Demgegenüber ist zur Beurteilung der Frage, ob der Überlassende in Gewinnerzie-

lungsabsicht handelt, vorrangig auf die Arbeitnehmerüberlassungsverträge zu blik-

ken. Erst auf der Grundlage der Information, welche wirtschaftlichen Vorteile der

Überlassende als Gegenleistungen für die Überlassungen mit den Entleihern ver-

einbart hat1406, läßt es sich ermitteln, ob er einen Gewinn erzielen will1407.

Dies rechtfertigt es, in Erwägung zu ziehen, inwieweit bei der Bestimmung der

Gewinnerzielungsabsicht im Hinblick auf die weitreichenden Rechtsfolgen von

z. B. § 10 AÜG und § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG1408 den Entleiherinteressen Rechnung

zu tragen ist. Denn es stellt sich für ihn das Problem der Erkennbarkeit: Wirtschaft-

liche Vorteile, die nicht im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geregelt sind, weil sie

nun mal keine Gegenleistung für die Überlassung darstellen, auf sie also auch kein

Anspruch seitens des Überlassenden besteht, sind für den Entleiher im Zeitpunkt

des Vertragsschlusses oftmals nur schwer oder gar überhaupt nicht erkennbar.

(a') Natürlich ist es einerseits so, daß durch die Rechtsfolgen der §§ 10 und 16

AÜG ein Kontrollmechanismus in Bewegung gesetzt werden soll. Insoweit heißt es

in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf bezüglich § 10 AÜG, daß zu

berücksichtigen sei, „daß sowohl der Leiharbeitnehmer als auch der Entleiher diese

Rechtsfolgen vermeiden können, indem sie sich vergewissern, ob der Verleiher die

Erlaubnis nach § 1 besitzt.“1409, 1410

Es sollen folglich illegal tätige Verleiher dadurch vom Markt gedrängt werden, daß

auf Entleiher dahingehend Druck ausgeübt wird, daß sie nach Möglichkeit nur noch

mit Arbeitgebern kontrahieren, die eine Verleiherlaubnis besitzen1411.

1406 Mittelbare wirtschaftliche Vorteile lassen sich dem Vertrag i. d. R. nicht entnehmen. 1407 Die Erlaubnispflicht des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist zwar nicht daran geknüpft, daß der Überlas-

sende bereits Verträge mit Entleihern geschlossen hat, da diese Norm es genügen läßt, wenn Arbeitgeber beabsichtigen („wollen“), ihre Arbeitnehmer zukünftig gewerbsmäßig zu überlas-sen (vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 4). Die juristische Relevanz des Merkmals „ge-werbsmäßig“ zeigt sich jedoch erst, wenn ex post zu beurteilen ist, ob ein Arbeitgeber, der eine Verleiherlaubnis nicht beantragt oder nicht erhalten hat, einer solchen bedurft hätte.

1408 § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG wurde durch Art. 1 Nr. 3 BillBG mit Wirkung zum 01.01.1982 nach-träglich in das AÜG eingefügt. Die Vorschrift lautet:

„Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig … 1a. einen ihm von einem Verleiher ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmer tätig werden

läßt, …“ 1409 Amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 14. 1410 Dieser Aspekt stand zwar bei Einfügung des § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG nicht im Vordergrund.

Statt dessen war mit dieser Norm intendiert, zur Verbesserung der Kontrollmöglichkeiten der Bundesanstalt für Arbeit ein Recht zur Betretung und Durchsuchung der Entleiherbetriebe bei einfachem Tatverdacht gemäß § 102 StPO i. V. m. § 46 Abs. 2 OWiG u. § 18 AÜG (vormals § 17 AÜG), einzuräumen (vgl. BillBG-Entwurf I, BT-Drucks. IX/800, S. 8, u. BillBG-Ent-wurf II, BT-Drucks. IX/847, S. 9). Dennoch entspricht der Effekt dieser Vorschrift faktisch demjenigen des § 10 AÜG.

1411 Die Betonung muß auf „illegal“ liegen, d. h., es sollen nur die Überlassenden vom Markt ge-drängt werden, welche die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig, aber ohne Verleiherlaub-nis betreiben. Es kann dagegen nicht das Ziel sein, neben der „illegalen“ gewerbsmäßigen Ar-

262

(b') Andererseits geht aber die Einbeziehung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile

in den Begriff der Gewinnerzielungsabsicht mit einer Inkriminierung des Entleihers

einher. Es wird ihm, auch wenn ein Verschulden im Einzelfall nicht vorliegt und

ein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG1412 nur eine Ordnungswidrigkeit dar-

stellt, das Stigma der objektiven Unwertigkeit seines Handelns aufgedrückt1413.

Das wäre ohne weiteres akzeptabel, wenn davon ausgegangen werden könnte, daß

die Verwirklichung des Tatbestandes zumeist oder gar regelmäßig schuldhaft1414,

d. h. mindestens fahrlässig geschehen würde. Das muß aber bezweifelt werden1415.

Fahrlässig im Sinne des Strafrechts handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorg-

falt objektiv außer acht läßt, obwohl er nach dem Maß seines individuellen Kön-

nens zu ihrer Beobachtung in der Lage gewesen wäre1416.

Was ist aber die „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“? Besteht sie, da die auf Erzie-

lung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete Absicht des Überlassenden na-

turgemäß außerhalb der Sphäre und unmittelbaren Wahrnehmung des Entleihers

liegt, allein in einer Obliegenheit des Entleihers, nachzufragen, ob der Überlassen-

de neben der Gegenleistung sonstige wirtschaftliche Vorteile erstrebt, ob er also

insbesondere die Hoffnung oder Erwartung hegt, über die Arbeitnehmerüberlas-

sung zu einem (z. B. Dienst - oder Werk -)Vertragsschluß mit ihm oder gar einem

Dritten zu gelangen? Wäre dies überhaupt erfolgversprechend? Welcher Überlas-

sende ohne Verleiherlaubnis wird – in dem Bewußtsein, daß der Entleiher dann

möglicherweise von einer Kontrahierung Abstand nehmen wird – solche Fragen

bei Vertragsschluß ohne weiteres mit „Ja“ beantworten?

Wenn aber damit gerechnet werden kann oder sogar muß, daß der Überlassende

unrichtige und vor allem für den Entleiher nicht nachprüfbare Auskünfte erteilt, ist

es wenig sinnvoll, diesem eine Obliegenheit zur Nachfrage aufbürden zu wollen, da

die Nachfrage dann in ordnungswidrigkeitenrechtlicher Hinsicht letztlich aus rein

formellen Gründen erfolgen würde.

beitnehmerüberlassung zugleich auch die vom Gesetzgeber nun mal als nicht regelungsbedürf-tig erachtete und demgemäß „legale“ nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zu ver-drängen.

1412 S. zum Wortlaut: Fn. 1408 [S. 261]. 1413 Dabei ist zu beachten, daß bereits die Unwägbarkeiten, die aus der Unsicherheit der Abgren-

zung der Arbeitnehmerüberlassung zum sonstigen drittbezogenen Personaleinsatz resultieren, zu Lasten des Entleihers gehen, weil eine diesbzgl. Fehleinschätzung zumeist einen Subsumti-onsirrtum, ggf. einen vermeidbaren Verbotsirrtum i. S. d. § 17 S. 2 StGB bzw. § 11 Abs. 2 OWiG darstellen wird (vgl. allg. zum Subsumtions /Verbotsirrtum: Schönke/Schröder-Cramer, § 15, Rz. 43 - 44; vgl. zur Vermeidbarkeit: ders., § 17, Rz. 13 ff.).

1414 Vgl. zum Nachweis von Vorsatz und Fahrlässigkeit spez. im Bereich der illegalen Arbeitneh-merüberlassung: Richter, BB 1992, S. 421 ff.

1415 Vorsätzliches Handeln käme bei einer allenfalls die Selbstkosten deckenden Arbeitnehmer-überlassung wegen § 11 Abs. 1 OWiG per se nur in Betracht, wenn der Entleiher positiv wüß-te, daß der Überlassende mittelbare wirtschaftliche Vorteile erzielen will.

1416 Vgl. Schönke/Schröder-Cramer, § 15, Rz. 118; Wessels/Beulke, Rz. 658, 661.

263

Dabei gelten diese Erwägungen im wesentlich auch im Hinblick auf § 10 AÜG, nur

mit dem Unterschied, daß es auf ein Verschulden nicht ankäme und daher gewis-

sermaßen von einer „Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten“ – allerdings nicht im

rechtstechnischen Sinne des § 277 BGB – gesprochen werden müßte. Da der Ent-

leiher aber auf die ihm erteilten Auskünfte kaum vertrauen könnte, würde die Ein-

beziehung der mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile in den Begriff der Gewinner-

zielungsabsicht letztlich dazu führen, daß er, wollte er sicher sein, gesetzeskonform

zu agieren, nur noch mit Verleihern mit Verleiherlaubnis kontrahieren dürfte – ein

Ergebnis, das über den Gesetzeszweck der §§ 10 und 16 AÜG hinausginge1417.

Die „Erkenntnisschwierigkeiten“ würden für den Entleiher im übrigen noch größer,

wenn die Absicht der Erzielung mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile aufgrund ir-

gendwelcher Umstände erst später aufkäme. Denn dies würde nichts anderes be-

deuten, als daß die nichtgewerbsmäßige in eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüber-

lassung umschlagen würde1418. Der Entleiher müßte folglich in regelmäßigen Ab-

ständen beim Überlassenden nachfragen, ob sich dessen Zielsetzung geändert hat.

Bezüglich der vereinbarten Gegenleistung stellt sich die Situation für den Entleiher

dagegen anders dar. Will er mit einem Überlassenden, der keine Verleiherlaubnis

vorweisen kann, kontrahieren, hat er die Möglichkeit, von diesem eingehende In-

formationen über die Höhe insbesondere der Personalkosten zu „fordern“. Der ent-

scheidende Unterschied besteht insoweit darin, daß er sich nicht mit einer schlich-

ten Auskunft zufrieden stellen lassen muß, sondern daß er auch entsprechende

Nachweise (z. B. Vorlage des Arbeitsvertrages) „verlangen“ und so im Zeitpunkt

des Vertragsschlusses überschlagsweise kalkulieren und demnach kontrollieren

kann, ob die vertragliche Gegenleistung die Selbstkosten übersteigen wird, d. h., ob

nicht unerhebliche wirtschaftliche Vorteile erstrebt werden. Ist das der Fall, muß

der Entleiher zumindest damit rechnen, daß der Überlassende diese Gewinne auch

in Zukunft durch Verträge mit anderen Entleihern erzielen will und deshalb die

Arbeitnehmerüberlassung „auf Dauer“ betreiben wird.

Will der Überlassende entsprechende Auskünfte nicht erteilen, weil auf sie nun mal

kein Anspruch im rechtstechnischen Sinne des § 194 Abs. 1 BGB besteht, so bleibt

dem Entleiher die Alternative, von dem Vertragsschluß abzulassen – ein Aspekt,

den der Überlassende bei seiner Entscheidung mit Sicherheit berücksichtigen wird.

1417 Vgl. Fn. 1411 [S. 261]. 1418 Diese Möglichkeit scheidet weitestgehend aus, wenn die Gewinnerzielungsabsicht auf unmit-

telbare wirtschaftliche Vorteile beschränkt wird, da der Umfang der Gegenleistung regelmäßig im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbart wird. Geschieht es dennoch (z. B. aufgrund § 305 BGB oder §§ 315 ff. BGB), so wird der Entleiher als Schuldner der Gegenleistung jeden-falls Kenntnis davon erlangen.

264

(e) Fazit

Werden vorstehende Überlegungen in die Abwägung der widerstreitenden Ansich-

ten einbezogen, so ist abschließend festzuhalten, daß die Absicht der Gewinnerzie-

lung – im Einklang mit der amtlichen Begründung – allein auf die Erwirtschaftung

unmittelbarer Vorteile aus der Arbeitnehmerüberlassung gerichtet sein muß. Dies

bedeutet, daß der Überlassende die Arbeitnehmerüberlassung in der Absicht aus-

üben muß, gerade dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil unmittelbar aus ihr zu er-

zielen, daß die (regelmäßig bereits bestimmte oder ausnahmsweise erst noch zu be-

stimmende) Gegenleistung für die Überlassung der Arbeitnehmer die Selbstkosten

des Überlassenden nicht unerheblich übersteigt.

Eine „Verlustvermeidungsabsicht“ reicht grundsätzlich nicht aus. Ebensowenig ge-

nügt die Absicht, mittelbare wirtschaftliche Vorteile zu erzielen. Die von der herr-

schenden Lehre vertretene gegenteilige Auffassung läßt unberücksichtigt, daß inso-

weit aufgrund einer entsprechenden Selbstregulierung des Marktes kein besonderes

Kontrollbedürfnis besteht. Zudem trägt sie der Dreidimensionalität der Rechtsbe-

ziehungen nicht hinreichend Rechnung, da sie die Interessen des Entleihers insbe-

sondere bezüglich der Erkennbarkeit der Sachlage trotz der ihm drohenden, erheb-

lichen Rechtsfolgen vollkommen außer acht läßt.

Allerdings kann auch der Auffassung von Joost und Rüthers/Bakker nicht gefolgt

werden, da das von ihnen propagierte Kriterium der „funktionalen Unterordnung“

eine praktikable Handhabung der Abgrenzungsproblematik aufgrund seiner Unge-

nauigkeit nicht zuläßt und im übrigen den Blick dafür verstellt, daß die Gewinner-

zielungsabsicht vom Umfang der erstrebten vertraglichen Gegenleistung abhängt.

III. Ausübung der Arbeitnehmerüberlassung „auf Dauer“

Neben der „Gewinnerzielungsabsicht“ verlangt der Begriff der Gewerbsmäßigkeit

i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG als zweites Merkmal ein „auf gewisse Dauer angeleg-

tes Handeln“. An dieses Tatbestandsmerkmal sind, sofern nur der soziale Schutz-

zweck des AÜG (Verhinderung der Blockierung von Dauerarbeitsplätzen1419 sowie

Schutz der Arbeitnehmer vor unseriösen Verleihern) berücksichtigt wird, keine all-

zu hohen Anforderungen zu stellen1420. Maßgeblich ist nicht die Dauer der Tätig-

keit als solche, d. h. der Ablauf einer bestimmten Zeit. Es kommt vielmehr darauf

1419 Vgl. spez. zu diesem Aspekt: Fn. 1056 [S. 183]. 1420 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, EzAÜG Nr. 267; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28a;

Ulber, § 1 AÜG, Rz. 151.

265

an, daß die Tätigkeit „auf Dauer gerichtet“ ist1421. Darunter ist ebenso wie im Ge-

werberecht eine nachhaltige, planmäßige, nicht nur gelegentliche1422, zufällige, auf

lediglich vorübergehende Zeit ausgerichtete Tätigkeit zu verstehen1423. Entschei-

dend ist mithin die Absicht der Fortsetzung bzw. Wiederholung der Tätigkeit1424,

wofür allerdings die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung ein Indiz sein kann.

Da es sich bei der Fortsetzungs -/Wiederholungsabsicht ebenso wie bei der Gewinn-

erzielungsabsicht um eine „innere“ Tatsache handelt, muß auf „äußere“ Tatsachen

zurückgegriffen werden, um ihr Vorliegen feststellen zu können1425.

Gerade darin besteht aber die Problematik dieses Gewerbsmäßigkeitsmerkmals.

Während die tatsächliche Erwirtschaftung eines Gewinns, d. h. die meßbare Diffe-

renz zwischen den Selbstkosten des Überlassenden und der Gegenleistung des Ent-

leihers, ein regelmäßig aussagekräftiges Indiz für das Vorliegen von Gewinnerzie-

lungsabsicht darstellt, lassen sich, einmal abgesehen von der Dauer der Überlas-

sung, derart „klare“ Anhaltspunkte für das Bestehen der Fortsetzungs -/Wiederho-

lungsabsicht nicht ermitteln1426. Die Folge ist, daß grundsätzlich eine Betrachtung

der Gesamtumstände zu erfolgen hat1427, in die sämtliche Indizien, die für oder ge-

gen eine Fortsetzungs -/Wiederholungsabsicht sprechen, einzubeziehen sind1428.

Ein positives Indiz ist insbesondere die in der Vergangenheit wiederholte Aus-

übung der Arbeitnehmerüberlassung1429, zumal wenn der Zeitraum der Überlassun-

1421 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; BAG, EzAÜG Nr. 267; BayObLG, NJW 1978, S. 1869; Becker/

Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28a; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 110. 1422 Allein anhand des Kriteriums „gelegentlich“ wurde die vormalige Unterscheidung der sog.

„unechten“ von der „echten“ Leiharbeit vorgenommen (vgl. § 6 [S. 88 ff.]; vgl. ferner Schüren, § 1 AÜG, Rz. 321, der entspr. sogar zwischen „echter“ und „unechter“ Arbeitnehmerüberlas-sung differenziert und erklärt, daß sich gelegentliche (= „echte“) Arbeitnehmerüberlassung und Gewinnerzielungsabsicht nicht ausschlössen), worin sich zeigt, daß die Begriffspaare „unechte/ echte Leiharbeit“ und „gewerbsmäßige/nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung“ kei-nesfalls identisch sind (im Ergebnis ebenso: Erdlenbruch, S. 10).

1423 Vgl. Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 109; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 299; vgl. entspr. zur GewO Land-mann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 59, m. w. N. in Rz. 60.

1424 Vgl. OLG Celle, EzAÜG Nr. 364; OLG Stuttgart, EzAÜG Nr. 226b; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 111; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 300.

1425 Vgl. entspr. zur Arbeitsvermittlungsabsicht: § 12 I 4 c (2) [S. 212 ff.]. 1426 Es ist daher nicht gänzlich unbegründet, wenn Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 R, erklärt,

daß das Merkmal „gelegentlich“ als „zu vage“ erscheine, „um als ausreichendes Kriterium an-gesehen werden zu können.“ Dies gilt um so mehr, als es in Wechselwirkung zur Gewinnerzie-lungsabsicht steht (vgl. Fn. 1390 [S. 257]).

1427 Vgl. OLG Celle, EzAÜG Nr. 364. 1428 Ohne Indizwirkung in die eine oder andere Richtung ist der aus der Überlassung erzielte Um-

satz oder dessen Anteil am Gesamtumsatz (zutr. OLG Düsseldorf, EzAÜG Nr. 59 [s. aber auch die Kritik an dieser Entscheidung in Fn. 1379 [S. 253]]; ähnlich Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 R), da beide Kriterien keine Aussagekraft besitzen. Einerseits kann die Höhe des Umsat-zes selbst bei einer einmaligen, kurzfristigen Überlassung je nach Anzahl und Qualifikation der überlassenen Arbeitnehmer enorm schwanken. Andererseits kann eine häufige, umfangreiche Arbeitnehmerüberlassung bei großen Mischbetrieben im Hinblick auf deren Gesamtumsatz als unbedeutend zu erachten sein.

1429 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 300; DA, Nr. 1.10.

266

gen die Einsatzfrist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG übersteigt1430. Dabei sind sowohl die

Anzahl als auch die Frequenz der Wiederholungen in die Beurteilung einzubezie-

hen; denn je größer die Intervalle zwischen den einzelnen Überlassungen sind1431,

desto größer muß die Anzahl der Wiederholungen sein, um ein planmäßiges und

nachhaltiges Vorgehen annehmen zu können. Es ist daher als zu weitgehend zu er-

achten, wenn Weber1432 allgemein und einschränkungslos erklärt, daß die Wieder-

holungsabsicht „spätestens dann als gegeben anzusehen“ sei, wenn der Arbeitgeber

„bereits einmal Arbeitnehmerüberlassung praktiziert“ habe.

Als zumeist nicht dauerhaft und demgemäß als nicht gewerbsmäßig ist beispiels-

weise eine Arbeitnehmerüberlassung zur Kompensation eines Arbeitnehmerüber-

hangs aufgrund eines konjunktur - oder saisonbedingten Auftragsrückgangs1433 an-

zusehen, selbst wenn in einem solchen Ausnahmefall u. U. eine ganze Betriebsab-

teilung vorübergehend entsandt wird1434.

Anders sieht es bei der Arbeitnehmerüberlassung zur Deckung eines kurzfristigen

Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens aus. Diese Zielsetzung der Arbeitneh-

merüberlassung ist als solche für die Einordnung als „gelegentlich“ oder „auf Dau-

er“ ohne Einfluß1435. Es ist nämlich nicht von Bedeutung, ob durch die Arbeitneh-

merüberlassung im Einzelfall ein Zweck erfüllt werden soll, der in der Interessen-

sphäre des Entleihers begründet ist. Vielmehr muß die Ursache für die Außer -/Ge-

wöhnlichkeit der Überlassung in der Sphäre des Überlassenden angesiedelt sein.

Dies wird deutlich, wenn die Konstellation betrachtet wird, daß ein Arbeitgeber

seine Arbeitnehmer zwar ausschließlich, aber dafür regelmäßig an Unternehmen

überläßt, die einen (kurzfristigen) Spitzenbedarf zu decken versuchen: Es liegt ein-

deutig Wiederholungsabsicht vor. Allein der Umstand, daß die Situation für den

Entleiher einmalig ist, bedeutet nämlich noch nicht, daß sie für den Überlassenden

gleichermaßen einmalig sein muß.

Hinter einer erstmaligen Arbeitnehmerüberlassung kann ebenfalls eine Fortset-

zungs -/Wiederholungsabsicht stecken1436. Indizien dafür können Umfang und Dau-

er der Überlassung sowie sonstige (Begleit -)Umstände sein1437, 1438. Vereinbart bei-

1430 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170; Halbach/Paland/Schwedes/Wlotzke-Halbach, Kap. 2, Rz. 589;

vgl. aber auch BAG, EzAÜG Nr. 267 (s. Fn. 1446 [S. 268]). 1431 Eine Wiederholungsabsicht ist nicht bereits ausgeschlossen, weil größere Unterbrechungen

vorliegen (vgl. BAG, EzAÜG Nr. 267; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28a). 1432 Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8 R. 1433 Vgl. OLG Karlsruhe, NZA 1988, S. 616; vgl. dazu ferner Siebenter Erfahrungsbericht, BT-

Drucks. XII/3180, S. 22. 1434 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28a; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 304; a. A. Ul-

ber, § 1 AÜG, Rz. 151. 1435 Offensichtlich a. A. BAG, EzAÜG Nr. 267; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 28a; Eckardt,

JA 1989, S. 393, 394. 1436 Vgl. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 53. 1437 Vgl. OLG Stuttgart, EzAÜG Nr. 226b; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 300.

267

spielsweise der Arbeitgeber mit sämtlichen Arbeitnehmern die Abbedingung des

§ 613 S. 2 BGB, so legt dies die Annahme nahe, daß er auch zukünftig die Überlas-

sung seiner Arbeitnehmer an Dritte beabsichtigt.

Bedenklich ist indessen die Ansicht von Sandmann/Marschall1439, daß schon die

einmalige Überlassung innerhalb der zeitlichen Grenzen des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG

eine tatsächliche Vermutung für ihre „Gewerbsmäßigkeit“ rechtfertigen solle, wenn

es sich bei dem Überlassenden um ein Wirtschaftsunternehmen handele1440.

Schüren1441 wendet dagegen zu Recht ein, daß die gelegentliche Arbeitnehmerüber-

lassung – sie ist weitestgehend identisch mit der sog. „echten“ Leiharbeit im Sinne

der traditionellen Terminologie, die bereits vor Erlaß des AÜG rechtlich uneinge-

schränkt zulässig war, da sie nicht „regelmäßig“ i. S. d. § 37 Abs. 3 AVAVG er-

folgte – eine wirtschaftlich sinnvolle Form der Zusammenarbeit ist. Sie gefährdet

nicht den Sozialschutz der beteiligten Arbeitnehmer und kann gegebenenfalls sogar

die gleiche Funktion erfüllen wie die Einführung von Kurzarbeit, ohne jedoch de-

ren nachteilige Folgen mit sich zu ziehen1442. Der Umstand, daß ein Wirtschaftsun-

ternehmen „insgesamt“, d. h. bei Betrachtung aller Unternehmensgegenstände, ge-

werbsmäßig handelt, rechtfertigt nicht ohne weiteres die Annahme, daß auch be-

züglich des konkreten Betätigungsfeldes „Arbeitnehmerüberlassung“ regelmäßig

sowohl Gewinnerzielungs - als auch Fortsetzungs -/Wiederholungsabsicht vorliegt.

Allerdings kann das Bestehen einer Gewinnerzielungsabsicht ein Indiz für das Vor-

liegen einer Fortsetzungs -/Wiederholungsabsicht des Überlassenden sein1443. Das

folgt daraus, daß zwischen diesen beiden Gewerbsmäßigkeitsmerkmalen eine

Wechselwirkung dergestalt besteht, daß die Möglichkeit einer Gewinnerzielung zu-

gleich die Motivationsgrundlage für eine Fortsetzung/Wiederholung darstellen

kann und oftmals darstellen wird1444. Es müssen aber weitere Indizien hinzutreten,

da sonst die eigenständige Bedeutung der Fortsetzungs -/Wiederholungsabsicht ver-

loren ginge und beide Merkmale miteinander verschmolzen würden.

Für die Feststellung der Fortsetzungs -/Wiederholungsabsicht ist es im übrigen ohne

Bedeutung, ob die überlassenen Arbeitnehmer wechseln oder verschiedenen Entlei-

hern überlassen werden1445. Ebensowenig macht es einen Unterschied, ob die Ar-

1438 Allerdings ist eine zweimonatige Überlassung allein von der zeitlichen Ausdehnung her ein un-

zureichendes Indiz, zumal wenn mit ihr ein bestimmter Zweck verfolgt wird (vgl. OLG Celle, EzAÜG Nr. 364; vgl. entspr. BayObLG, wistra 1995, S. 278.

1439 Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 38; ebenso: Ulber, § 1 AÜG, Rz. 151. 1440 Ähnlich wohl Marschall, S. 23. 1441 Schüren, § 1 AÜG, Rz. 304; vgl. auch Boewer, DB 1982, S. 2033, 2038, der darauf hinweist,

daß sogar die wiederholte Arbeitnehmerüberlassung als gelegentlich zu beurteilen sein kann. 1442 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 304. 1443 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 300; vgl. zur GewO Landmann/Rohmer-Kahl, Einl, Rz. 59. 1444 S. Fn. 1390 [S. 257]. 1445 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 170. Es ist jedoch der Aussage des BAG entgegenzutreten, daß die

268

beitnehmer einmal langfristig oder gar auf unbestimmte Zeit oder ob sie wiederholt

über kürzere Zeitspannen einem anderen zur Arbeitsleistung überlassen werden1446.

Zu berücksichtigen ist hingegen das mit einer Arbeitnehmerüberlassung verfolgte

Ziel des Überlassenden1447. Erfolgt die Überlassung – sofern sie nicht bereits als

langfristig zu beurteilen ist1448 – zu einem bestimmten, zeitlich begrenzten Zweck,

der aus der Sphäre des Überlassenden resultiert und sich mit der Überlassung ge-

wissermaßen „verbraucht“, so spricht das gegen eine geplante Fortsetzung oder

Wiederholung der Tätigkeit1449, unabhängig davon, wieviele Arbeitnehmer für die-

sen Zeitraum überlassen werden1450. Wiederholt sich die Überlassung, so ist ent-

scheidend, ob dies auf Umständen beruht, die für den Überlassenden unvorherseh-

bar waren1451, 1452. Ist diese Voraussetzung erfüllt, ist, sofern nicht andere Indizien

vorliegen, Fortsetzungs -/Wiederholungsabsicht zu verneinen, d. h., es handelt sich

um nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.

§ 16 Sonderfälle

In der Literatur werden im Zusammenhang mit der Abgrenzung der gewerbsmäßi-

gen zur nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig schlagwortar-

tig Vertrags -/Fallgestaltungen erwähnt, in denen keine oder jedenfalls keine ge-

werbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vorliegen soll1453. Der Grund dafür ist mit

darin zu sehen, daß diese Konstellationen zum Teil bereits in den Gesetzesmateria-

lien – sei es im Zusammenhang mit der Erlaubnis des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG1454 oder

„langfristige Überlassung von bestimmten Arbeitnehmern an denselben Entleiher … das Merk-mal der Dauer [erfülle], sofern sie nur auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils gerich-tet“ sei. Gewinnerzielungsabsicht kann zwar ein Indiz für das Vorliegen einer Wiederholungs-absicht sein, sie ist aber keine notwendige Voraussetzung.

1446 Vgl. BayObLG, EzAÜG Nr. 328; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 306 (mit zutr. Kritik an der Auffas-sung des BAG, EzAÜG Nr. 267, daß eine Überlassung „auf unbestimmte Zeit“ [sie erstreckte sich über einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten und überschritt damit deutlich die Ein-satzfrist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG!] nicht als „auf Dauer gerichtete Arbeitnehmerüberlassung“ zu werten sei, wenn sie nicht auf Wiederholung angelegt sei).

1447 Vgl. Fn. 1374 [S. 252]. 1448 Vgl. Fn. 1446 [S. 268]. 1449 Natürlich kann es für eine Negierung der Wiederholungsabsicht nicht ausreichen, wenn der

Überlassende mit jeder Arbeitnehmerüberlassung „erneut“ den Zweck verfolgt, wirtschaftliche Vorteile zu erzielen.

1450 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 301, 308; ähnlich OLG Celle, EzAÜG Nr. 364. 1451 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 308. 1452 Der Auffassung des BayObLG, EzAÜG Nr. 378, daß die zweimal kurzfristige Überlassung

einer technischen Zeichnerin an einen Entleiher mit dem (mittelbaren) Ziel, dadurch Aufträge zu erhalten, u. a. nicht auf gewisse Dauer angelegt sei, kann daher nur zugestimmt werden, wenn es sich insoweit um einen Ausnahmefall bei der Vertragsanbahnung handelt (vgl. Schü-ren, § 1 AÜG, Rz. 307).

1453 Vgl. bspw. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 21 ff., sowie Schüren, § 1 AÜG, Rz. 323. 1454 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10 („Selbsthilfe-

organisationen im Bereich der Landwirtschaft“).

269

mit der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG1455 – ausdrücklich hervorgehoben sind und

augenscheinlich als besondere Formen der Überlassung erachtet werden.

Auf solche Erscheinungsformen drittbezogenen Personaleinsatzes soll, soweit sie

nicht bereits im vorangegangenen erörtert wurden, im folgenden kurz eingegangen

werden, wobei nur eine typisierende Betrachtung erfolgen kann, da sich die kon-

krete rechtliche Einordnung an den Gegebenheiten des Einzelfalls orientieren muß.

I. Selbsthilfe-Organisationen in der Landwirtschaft

Zu nennen sind z. B. die Selbsthilfe-Organisationen der Landwirtschaft, die z. B.

zur Erntezeit landwirtschaftlichen Unternehmen Helfer zur Verfügung stellen, d. h.

zur Arbeitsleistung überlassen. Sie sind laut der amtlichen Begründung des Regie-

rungsentwurfs von der Erlaubnispflicht auszunehmen, wenn sie nicht in Gewinn-

erzielungsabsicht handeln1456 – das dürfte in der Praxis die Regel sein1457.

Dem ist ohne weiteres zuzustimmen. Liegt allerdings ausnahmsweise Gewinnerzie-

lungsabsicht vor, handelt es sich grundsätzlich um gewerbsmäßige Arbeitnehmer-

überlassung, da die regelmäßig mit Wiederholungsabsicht erfolgende Überlas-

sungstätigkeit jedenfalls „auf Dauer gerichtet“ ist.

II. Schwestern-Gestellungsverträge

Gesondert angesprochen werden in den Gesetzesmaterialien u. a. auch die sog.

Schwestern-Gestellungsverträge. Im Bericht des Abgeordneten Jaschke1458 heißt es

nämlich im Zusammenhang mit § 1 Abs. 2 AÜG, daß die Widerleglichkeit der Ver-

mutung sicherstelle, „daß bestimmte Überlassungsformen, z. B. im Bereich der

Krankenpflege […], vom Vermittlungsmonopol ausgenommen bleiben“ könnten.

Bei den Schwestern-Gestellungsverträgen handelt es sich um Verträge, in denen

sich Schwesternorganisationen (z. B. die Schwesternschaften des Deutschen Roten

Kreuzes) verpflichten, in Krankenhäusern, Altersheimen oder Kinderhorten das er-

forderliche Pflegepersonal zur Verfügung zu stellen1459. Da die Pflegekräfte im

Normalfall nicht arbeitsvertraglich gebunden sind, sondern ihre Dienstleistung un-

1455 Vgl. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2 („bestimmte Überlas-

sungsformen […] im Bereich der Krankenpflege“ [z. B. Schwestern-Gestellungsverträge]). 1456 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 10; ebenso z. B.

Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 325; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 34, Art. 1 § 1, Rz. 37; Eckardt, JA 1989, S. 393, 394; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4.

1457 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 34; Kaufmann, Rz. 26; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 105; Schaub, § 120, Rz. 26; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 156.

1458 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 1459 Vgl. Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5.

270

mittelbar aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der Schwesternorganisation erbringen

und daher in der Regel – jedenfalls nach herrschender Lehre – nicht als Arbeitneh-

mer anzusehen sind, ist bereits der Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung nicht

erfüllt1460, 1461. Zudem erfolgt die Gestellung von Pflegepersonal durchgängig aus

religiös-kirchlichen oder karitativen Gründen, also nicht in Gewinnerzielungsab-

sicht, so daß es jedenfalls an dem Merkmal der Gewerbsmäßigkeit fehlt1462, 1463.

Eine Sonderkonstellation ist allerdings der Fall der sog. Gastschwestern. Sie ver-

pflichten sich vertraglich gegenüber der Schwesternorganisation, entgeltlich in von

dieser betreuten, aber in Trägerschaft Dritter befindlichen Krankenhäusern zu ar-

1460 Vgl. BAG, ArbuR 1986, S. 120; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 33; Feuerborn, EzA Nr. 3

zu § 1 AÜG, S. 11, 18; ders., EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG, S. 11, 25; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 416; Menting, S. 76; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5; ders., § 120, Rz. 23; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 39; Streckel, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972, Bl. 4; DA, Nr. 1.11; Ulber, Einlei-tung C, Rz. 94; kritisch Weber, S. 78; a. A. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 4 u. AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 4 R (unter Verweis auf dens., S. 7 ff., 30 ff.), der bei kirchlichen Orden und anderen „im Zeichen“ von Art. 137 Abs. 3 WRV i. V. m. Art. 140 GG stehenden, konfessionellen Institutionen eine Arbeitnehmereigenschaft z. B. der Ordensschwestern ver-neint, bei Mitgliedern der Schwesternschaften des DRK hingegen vom Bestehen von Arbeits-verhältnissen ausgeht; unklar Konzen, ZfA 1982, S. 259, 267, 303, 304, nach dessen Auffas-sung die Schwesternschaft kein Arbeitgeber sei, die Gestellung aber dennoch die Elemente ei-nes Leiharbeitsverhältnisses aufweise.

1461 Gesondert hinzuweisen ist auf die Entscheidung des BAG, NZA 1997, S. 1297 ff. Das BAG verneint zwar im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung die Arbeitnehmereigenschaft der Rote-Kreuz-Schwestern, wertet aber ihre Beschäftigung als Einstellung i. S. d. § 99 BetrVG (S. 1299 f.). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Einstellungen diene vor-rangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft. Diese Interes-sen könnten auch durch die Eingliederung von nicht als Arbeitnehmer zu verstehenden Perso-nen in den Betrieb berührt werden, wenn diese tatsächlich zumindest teilweise wie Arbeitneh-mer und zusammen mit den Arbeitnehmern tätig würden. Für die das Mitbestimmungsrecht auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft sei es rechtlich und tatsächlich unerheb-lich, ob die fehlende Arbeitnehmereigenschaft darauf zurückzuführen sei, daß die aufzuneh-mende Person den Status eines freien Mitarbeiters habe, daß ein Arbeitsverhältnis nur zu einem dritten Arbeitgeber bestehe oder daß Arbeitsleistungen auf vereinsrechtlicher Grundlage er-bracht würden. Entscheidend sei die tatsächliche Eingliederung. Vgl. zu dieser Entscheidung auch die Kritik von Hunold, NZA 1998, S. 1025, 1029, daß die abgeordneten Schwestern in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall in solchem Maße den arbeits - und organisati-onsbezogenen Weisungen von Führungskräften des Krankenhauses unterlegen hätten, daß „der Sache nach lupenreine Arbeitnehmerüberlassung“ vorgelegen habe und sich eine Analogie zu § 14 AÜG gerechtfertigt gewesen sei.

1462 Vgl. Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 325; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 33, Art. 1 § 1, Rz. 37; Eckardt, JA 1989, S. 393, 394; Erdlenbruch, S. 10; Menting, S. 76; Niebler/ Biebl/Ulrich, Rz. 105; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5; ders., § 120, Rz. 23; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 40, 323; Ulber, Einleitung C, Rz. 96, § 1 AÜG, Rz. 156; Weber, S. 76.

1463 Entsprechendes gilt für Gestellungsverträge, mit denen die Kirchen Geistliche zum Religions-unterricht in Schulen abstellen (vgl. BVerwG, AP Nr. 2 zu § 4 BPersVG, Bl. 2 R; LAG Hamm, DB 1972, S. 295, 296; OVG Lüneburg, EzAÜG Nr. 376; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 323). Soweit sonstige Institutionen Arbeitnehmer an Dritte überlassen, jedoch gemeinnützigen Zwecken die-nen, wie z. B. die „Neue Arbeit GmbH“, die als Ziel die Eingliederung schwer vermittelbarer Arbeitnehmer verfolgt (s. ausf. zur praktischen Bedeutung solcher „Beschäftigungsgesellschaf-ten“: Forschungsbericht Nr. 221, insb. S. 56 ff. u. 147 ff.), wird es ebenfalls oftmals einer Ge-winnerzielungsabsicht und damit der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung erman-geln (vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 25a; Düwell, BB 1995, S. 1082; s. ferner Göbel, RdA 1980, S. 204 ff., 206, Fn. 16). Das bedeutet aber entgegen Wank (s. ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 57), nicht, daß das AÜG nicht anwendbar sei; er übersieht bei dieser Formulierung, daß Gegenstand des § 1 Abs. 2 AÜG auch die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist.

271

beiten, d. h., sie besitzen Arbeitnehmerstatus1464. Der Gestellungsvertrag ist den-

noch nicht als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu beurteilen, sofern die Kranken-

pflege von der eigenen Schwesternschaft organisiert wird und die Gastschwestern

mithin den Weisungen der Schwesternschaft und nicht denen des Trägers des Kran-

kenhauses (bzw. Altersheims oder Kinderhorts) unterworfen sind1465.

Liegt im Einzelfall doch Arbeitnehmerüberlassung vor, ist diese regelmäßig nicht-

gewerbsmäßig, weil es bei der Gestellung von Gastschwestern desgleichen an der

Gewinnerzielungsabsicht fehlt1466.

III. Gesamthafenbetriebe

Besonderer Erwähnung bedürfen ferner die sog. Gesamthafenbetriebe i. S. d. § 1

Abs. 1 S. 1 GesamthafenbetriebsG. Sie stellen funktionell besondere, überbetrieb-

liche Arbeitgeber dar, die aus einzelnen Hafenbetrieben gebildet werden und deren

Zweck darin besteht, für Hafenarbeiter stetige Arbeitsverhältnisse zu schaffen. Er-

forderlich ist dafür eine schriftliche Vereinbarung von zuständigen Arbeitgeber-

verbänden bzw. einzelnen Arbeitgebern und Gewerkschaften.

Die Umsetzung erfolgt derart, daß der Gesamthafenbetrieb seine Arbeitnehmer den

einzelnen Hafenbetrieben zur Verfügung stellt, so daß der Tatbestand der Arbeit-

nehmerüberlassung regelmäßig erfüllt ist1467. Kommt allerdings ein Arbeitsverhält-

nis zum Hafeneinzelbetrieb zustande, scheidet Arbeitnehmerüberlassung aus1468.

Den Gesamthafenbetrieben ist nach § 1 Abs. 1 S. 2 GesamthafenbetriebsG eine er-

werbswirtschaftliche Tätigkeit gesetzlich untersagt, so daß eine Überlassung bei

gesetzeskonformem Verhalten grundsätzlich als nichtgewerbsmäßig zu qualifizie-

ren ist1469. Es gilt jedoch über § 1 Abs. 2 AÜG die Einsatzbefristung des § 3 Abs. 1

Nr. 6 AÜG. Dabei ist im Einzelfall eine Widerlegung der Vermutung möglich.

Der gegenteiligen Auffassung von Sandmann/Marschall, die eine Anwendung des

AÜG auf Gesamthafenbetriebe als ausgeschlossen erachten1470, kann nicht zuge-

1464 Vgl. BAG, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 2 R; Feuerborn, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG,

S. 11, 18; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 416a; Mayer-Maly, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 4 R; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 40; Ulber, Einleitung C, Rz. 97; Weber, S. 79.

1465 Vgl. BAG, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 3; BAG, NZA 1995, S. 465, 466; Feuer-born, EzA Nr. 3 zu § 1 AÜG, S. 11, 19; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 40; ähnlich Becker/Wulf-gramm, Einleitung, Rz. 33, m. w. N.; zweifelnd Weber, S. 79; jedenfalls a. A. Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 4, 34 u. AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 5, der wohl zu der Annah-me eines Doppelarbeitsverhältnisses tendiert.

1466 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 33, Art. 1 § 1, Rz. 37; Eckardt, JA 1989, S. 393, 394; Mayer-Maly, AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 5; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 5.

1467 Vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 265. 1468 Vgl. zum Gesamthafen Hamburg: BAG, NZA 1993, S. 955, 957 f.; Schaub, § 120, Rz. 16. 1469 Vgl. dazu auch Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 28, u. Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 106. 1470 Sandmann/Marschall, AÜG Art. 1 § 1, Anm. 46.

272

stimmt werden. Ihr ist entgegenzuhalten, daß das AÜG, obwohl dessen Erlaß dem

des GesamthafenbetriebsG zeitlich nachfolgte, keine entsprechenden Anhaltspunk-

te enthält. Ausweislich des Berichts des Abgeordneten Jaschke ist es sogar so, daß

der Vielfalt der Überlassungsformen dadurch Rechnung getragen werden sollte,

daß die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG widerleglich ausgestaltet wurde, damit auf

diese Weise „bestimmte Überlassungsformen … ausgenommen bleiben kön-

nen“1471. Es ist nicht ersichtlich, weshalb von dieser Vorgabe für den Bereich der

Gesamthafenbetriebe abgerückt werden sollte1472.

IV. Überlassung im Bereich des öffentlichen Dienstes

Besonderer Betrachtung bedarf schließlich auch die Überlassung von „Arbeitskräf-

ten“ im Bereich des öffentlichen Dienstes. Denn das AÜG findet nur Anwendung

soweit „Arbeitnehmer“ zur Arbeitsleistung überlassen werden. Es erstreckt sich

folglich nicht auf den Arbeitseinsatz von Beamten, Soldaten oder Strafgefangenen,

da ihnen die Arbeitnehmereigenschaft fehlt1473, 1474.

Anders sieht es aus, wenn ein Dienstherr seine Angestellten oder Arbeiter an einen

anderen Dienstherrn oder an ein privatwirtschaftliches Unternehmen „verleiht“.

Diese Konstellationen werden, soweit das arbeitskonkretisierende Weisungsrecht

vom Entleiher ausgeübt wird, vom Anwendungsbereich des AÜG erfaßt1475.

Ihre Zuordnung zur gewerbsmäßigen oder nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmer-

überlassung kann nicht allgemeingültig beantwortet werden. So wird oftmals nicht-

gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, weil es an der Fortsetzungs -/

Wiederholungs - oder/und (z. B. bei der Überlassung an andere Dienstherren oder

bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privatrechtlicher Rechtsform

[Schwimmbäder, Krankenhäuser]) an der Gewinnerzielungsabsicht fehlt1476.

Es gibt aber auch Bereiche, in denen die öffentliche Hand am allgemeinen Wettbe-

werb teilnimmt und grundsätzlich mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (Sparkas-

1471 S. Bericht des Abgeordneten Jaschke, zu BT-Drucks. VI/3505, S. 2. 1472 Im Ergebnis ebenfalls für eine Anwendung des AÜG: Schüren, Einleitung, Rz. 19; vgl. desgl.

Ulber, Einleitung C, Rz. 110. 1473 Vgl. BAG, DB 1979, S. 1186, 1187 (spez. zu Strafgefangenen); KassArbR-Düwell, 4.5,

Rz. 415; Schaub, NZA 1985, Beil. 3, S. 1, 4; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 22. 1474 Auszubildende sind dagegen zwar Arbeitnehmer. Die Ausübung „reiner“ Leiharbeitnehmer-

tätigkeiten durch sie ist jedoch mit dem Wesen und Zweck von Ausbildungsverhältnissen nicht zu vereinbaren. Ein Einsatz allein zur Arbeitsleistung entbehrt eines Ausbildungszwecks, so daß eine solche Übung grdsl. eine Ordnungswidrigkeit i. S. d. § 99 Abs. 1 Nr. 3 BBiG beinhal-tet (vgl. dazu ausf.: Schüren, § 1 AÜG, Rz. 30 ff., 34).

1475 Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 419. 1476 Vgl. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 35; KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 419; Schaub, NZA

1985, Beil. 3, S. 1, 4; Schüren, § 1 AÜG, Rz. 323.

273

sen etc.)1477. Erfolgt in diesen Fällen die Überlassung nicht nur „gelegentlich“, so

handelt es sich um gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG.

§ 17 Ergebnis

Im Ergebnis ist zu konstatieren, daß der Begriff „gewerbsmäßig“ i. S. d. § 1 Abs. 1

S. 1 AÜG auf dem Gewerbebegriff der GewO basiert. Allerdings bestehen zwei

Besonderheiten, die aus der auf der Dreidimensionalität der Arbeitnehmerüber-

lassung beruhenden Interessenlage und dem Schutzzweck des AÜG resultieren.

So ist es für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung insbesondere nicht er-

forderlich, daß der Überlassende selbständig ist. Vielmehr erfordert der vom AÜG

bezweckte Schutz des Leiharbeitnehmers, daß auch Arbeitgeber, die ihrerseits Ar-

beitnehmer sind, den Beschränkungen dieses Gesetzes unterliegen. Denn bei un-

selbständigen Überlassenden ist die Gefahr, daß sie den Verpflichtungen des § 3

Abs. 1 Nr. 1 AÜG tatsächlich nicht nachkommen oder daß sie aufgrund einer man-

gelhaften Betriebsorganisation bereits nicht in der Lage sind, die üblichen Arbeit-

geberpflichten zu erfüllen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG), deutlich größer als bei selbstän-

digen Überlassenden. Unterliegen also Selbständige, sofern die übrigen Vorausset-

zungen eines gewerbsmäßigen Handelns vorliegen, der ex-ante-Kontrolle des § 3

Abs. 1 AÜG, muß dies „erst recht“ für Unselbständige gelten.

Auch hinsichtlich des Merkmals der Gewinnerzielungsabsicht weicht der AÜG-Be-

griff der Gewerbsmäßigkeit insoweit von dem der GewO ab, als die Absicht der

Gewinnerzielung auf die Erwirtschaftung unmittelbarer Vorteile aus der Arbeitneh-

merüberlassung gerichtet sein muß. Solche unmittelbaren Vorteile liegen vor, wenn

die Gegenleistung für die Arbeitnehmerüberlassung die Selbstkosten des Überlas-

senden nicht unerheblich übersteigt. Die Absicht der Erzielung mittelbarer wirt-

schaftlicher Vorteile genügt dagegen nicht, da insofern aufgrund einer entsprechen-

den Selbstregulierung des Marktes kein besonderes Kontrollbedürfnis besteht und

eine andere Beurteilung schutzwürdige Interessen des Entleihers hinsichtlich der

Erkennbarkeit der Sachlage außer acht ließe.

Zusammenfassend läßt sich daher feststellen, daß derjenige gewerbsmäßig i. S. d.

§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG handelt, der die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur gelegent-

lich, sondern auf gewisse Dauer selbständig oder unselbständig in der Absicht aus-

übt, mit ihr unmittelbare wirtschaftliche Vorteile zu erwirtschaften.

1477 Vgl. Schüren, § 1 AÜG, Rz. 323.

274

KAPITEL 4: RECHTSFOLGEN DER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG

Die Besonderheit der Arbeitnehmerüberlassung besteht, wie bereits erörtert, darin,

daß der Leiharbeitnehmer sich seinem Arbeitgeber, d. h. dem Überlassenden gegen-

über zur Erbringung seiner Arbeitsleistung verpflichtet, diese Arbeitsleistung aber

im Betrieb eines Dritten, des Entleihers, erbringt. Dieser Umstand ist es, der die

Atypizität der Arbeitnehmerüberlassung ausmacht und sie von sonstigen Arbeits-

rechtsbeziehungen unterscheidet. Er wirft zugleich die nachfolgend zu beantworten-

de Frage nach der Art der Rechtsbeziehungen und damit nach der Natur des Leihar-

beits - sowie des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages auf. Denn selbst wenn der

Leiharbeitnehmer vor der Arbeitsaufnahme beim Entleiher in der Regel zu diesem

unmittelbar nicht in Kontakt tritt, ist dennoch zu überlegen, inwieweit zwischen bei-

den ein „rechtliches Band“ entsteht, kraft dessen sie wechselseitig Rechtspflichten

treffen. Dabei ist zu klären, ob und in welchem Umfang Vorschriften des AÜG, die

unmittelbar nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung regeln, für die nicht-

gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung analoge Geltung beanspruchen.

Die Untersuchung wird unter Erörterung der in Betracht kommenden Möglichkeiten

mit der Bestimmung des Inhalts und der Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages auf

der einen Seite (§ 18) sowie des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages auf der ande-

ren Seite beginnen (§ 19)1478. Zum Abschluß soll dann noch die betriebsverfas-

sungsrechtliche Einordnung der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung

näher beleuchtet werden (§ 20).

§ 18 Inhalt/Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages

Unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher lassen

sich, so sie überhaupt existieren, mangels eines unmittelbaren Vertragsschlusses

vorrangig allenfalls über den Leiharbeitsvertrag ergründen1479. Durch ihn wird der

Umfang der vom Leiharbeitnehmer zu erbringenden Leistung sowie der Gegenlei-

stung, d. h. seine Rechtsposition (Rechte/Pflichten) festgelegt. Der Arbeitnehmer-

überlassungsvertrag scheidet insoweit als Grundlage weitestgehend aus, weil er

letztlich lediglich den Leistungsadressaten bestimmt und den Rechts - und Pflichten-

kreis des Leiharbeitnehmers inhaltlich nicht für diesen nachteilig ändern, sondern

1478 Dabei wird eine konsequente Trennung zwischen Leiharbeits - und Arbeitnehmerüberlassungs-

vertrag im Aufbau der Untersuchung nicht durchgängig eingehalten werden können. Ein strikte Zweiteilung wäre nämlich der Erhaltung eines übergreifenden Sinnzusammenhangs insoweit abträglich, als die unterschiedlichen Lösungsansätze zur rechtlichen Erfassung der Arbeitneh-merüberlassung mal mehr an den einen und mal mehr an den anderen Vertrag anknüpfen.

1479 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 80.

275

bestenfalls um einzelne Rechte ergänzen kann1480. Die Bedeutung des Arbeitneh-

merüberlassungsvertrages kann deshalb im wesentlichen allein in der Funktion ei-

nes Vehikels bestehen, das die Rechtsstellung des Überlassenden in irgendeiner

Form von diesem (teilweise) auf den Entleiher transferiert, den Entleiher also zum

(Teil -)Bezugspunkt von Arbeitgeberrechten und - pflichten erhebt – und das auch

nur soweit, wie es der Leiharbeitsvertrag zuläßt.

Festzuhalten ist ferner, daß Leiharbeitsverträge in der Grobeinteilung dem Vertrags-

typ „Arbeitsvertrag“ zuzuordnen sind1481. Ihr Gegenstand ist die Erbringung wei-

sungsabhängiger Arbeit, allerdings mit der Besonderheit, daß die Person des Lei-

stungsadressaten nicht mit dem Vertragspartner übereinstimmt.

Es wird dem umfassenden Pflichtenkreis des Überlassenden nicht gerecht und ist

daher als zu weitgehend zu erachten, wenn z. B. Bogs1482Leiharbeitsverträge als

schuldrechtliche Verträge sui generis qualifiziert. In sie sind nicht „nur – in mehr

oder weniger starkem Umfang – arbeits(dienst -)vertragliche Rechtselemente ein-

gewoben“. Vielmehr verlangt das AÜG vom Überlassenden die Übernahme der

üblichen Arbeitgeberpflichten und des Arbeitgeberrisikos (§ 1 Abs. 2 AÜG i. V. m.

§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AÜG), so daß es sich keinesfalls lediglich um „eine Zusage

fortgesetzter Vermittlung in Beschäftigungsstellen“ handelt. Aus dem gleichen

Grund ist die Ansicht abzulehnen, Leiharbeitsverträge seien lediglich Verträge zur

„Beschaffung von Arbeitsplätzen“1483.

Die Frage nach der exakten Rechtsnatur von Leiharbeitsverträgen kann allerdings

nicht allgemeingültig beantwortet werden. Zum einen ist es nämlich generell eine

Folgeerscheinung der Vertragsfreiheit, daß die Rechtsnatur eines konkreten Vertra-

ges davon abhängt, was die Vertragsparteien individuell vereinbart bzw. gewollt

haben. Zum anderen ist zu bedenken, daß die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmer-

überlassung keineswegs mit der echten Leiharbeit gleichzusetzen ist. Es ist nicht so,

daß allen Leiharbeitsverträgen im Bereich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmer-

überlassung der Wille der Vertragsparteien zugrunde liegt, den Leiharbeitnehmer

nur „gelegentlich“, d. h. ausnahmsweise im Betrieb des Entleihers einzusetzen.

Vielmehr kann, wie der Fall der „Gastschwestern“1484 verdeutlicht, die Einstellung

eines Leiharbeitnehmers ebenso in der Absicht erfolgen, diesen regelmäßig an Drit-

te zu überlassen1485.

1480 Sonst wäre der Überlassungsvertrag als „Vertrag zu Lasten Dritter“ zu qualifizieren. 1481 Vgl. Becker, NJW 1971, S. 691, 692; Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 13; Seiter, JurA 1971,

S. 204, 219. 1482 Bogs, BB 1971, S. 277, 282, m. w. N. 1483 So: Hessel, BB 1970, S. 307, 309; abl. Becker, NJW 1971, S. 691 f. 1484 S. § 16 II [S. 269 ff.]. 1485 Allerdings darf dann nicht zugleich Gewinnerzielungsabsicht vorliegen.

276

Hinsichtlich der Rechtsnatur des Leiharbeitsvertrages ist daher innerhalb der nicht-

gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung eine Zäsur danach vorzunehmen, ob die

Überlassung des Leiharbeitnehmers die Ausnahme oder die Regel bilden soll1486.

Während sich die erstgenannten Leiharbeitsverträge nicht allzu weit von „norma-

len“ Arbeitsverträgen entfernen, ist die Abweichung bei den letztgenannten Leihar-

beitsverträgen größer. Sie entsprechen in ihrer Einordnung im wesentlichen denen

der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Denn für den Leiharbeitnehmer ist

es ohne Bedeutung, ob er mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht seines Arbeitge-

bers an Dritte überlassen wird, da sich die Absicht einer Gewinnerzielung aus dem

(regelmäßig erst noch zu schließenden) Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ergibt1487

und auf den Inhalt des aus dem Leiharbeitsvertrag resultierenden Rechts - und

Pflichtenkreises des Arbeitnehmers keinen wesentlichen Einfluß haben kann.

Als Konsequenz dieser Erkenntnis ist in die nachfolgende Erörterung der in Be-

tracht kommenden Möglichkeiten der Einordnung des Leiharbeitsvertrages einzube-

ziehen, ob es sich um eine „gelegentliche“ oder um eine „auf Dauer gerichtete“ Er-

scheinungsform der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung handelt.

I. Vorgabe des AÜG

Die Bandbreite der zur Erfassung der Rechtsnatur der Arbeitnehmerüberlassung

und der sie ausgestaltenden Verträge vertretenen Ansichten ist auch nach Erlaß des

AÜG noch sehr groß. Sie erstreckt sich von der Konstruktion von zwei nebeneinan-

der stehenden Arbeitsverhältnissen über die Annahme eines „dreiseitigen“ Arbeits-

vertrages bis zur völligen Negierung einer Arbeitgeberstellung des Entleihers.

Dabei ist vorab festzustellen, daß ein Rückgriff auf den Regelungsgehalt des AÜG

für eine nähere Bestimmung der Rechtsbeziehungen der Beteiligten nur bedingt von

Nutzen ist. Das liegt daran, daß das AÜG im wesentlichen nur die gewerbsmäßige

Arbeitnehmerüberlassung zum Gegenstand hat und selbst diese nicht umfassend

regelt. Vielmehr beschränkt sich das Gesetz darauf, in §§ 11, 12 und 14 AÜG ein-

zelne Rechte oder Pflichten der Beteiligten zu normieren1488.

Dennoch läßt sich aus dem AÜG zumindest ein Rückschluß ziehen, der für den Be-

reich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gleichermaßen erhellend

ist. Der Gesetzgeber geht nämlich augenscheinlich davon aus, daß zwischen Leihar-

beitnehmern und Entleihern kein Arbeitsrechtsverhältnis besteht. Dies bezeugen so-

wohl der Umstand, daß der Entleiher in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG als Dritter bezeichnet

1486 Grdsl. a. A. Weber, S. 53, der eine Differenzierung nicht für erforderlich erachtet. 1487 Vgl. § 15 II 2 b (3) (d) [S. 260 ff.]. 1488 Vgl. die Kritik von Becker, BlStSozArbR 1972, S. 321, 323.

277

wird, als auch die Fiktion („so gilt“) des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG1489, der zufolge aus-

schließlich für den Fall, daß der Leiharbeitsvertrag nach § 9 Nr. 1 AÜG1490 unwirk-

sam ist, „ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer … als zu-

stande gekommen“1491 anzusehen ist1492, 1493. Ebenso stellt § 11 Abs. 7 AÜG1494, 1495

eine Fiktion auf, wenn es heißt, daß der Entleiher während der Dauer der Tätigkeit

als Arbeitgeber im Sinne des ArbNErfG „gilt“1496. Diese Interpretation wird

schließlich noch durch § 14 AÜG gestärkt, der, allerdings unter der Überschrift

„Mitwirkungs - und Mitbestimmungsrechte des Betriebs - und Personalrates“, nor-

miert, daß Leiharbeitnehmer „auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei ei-

nem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes des Verleihers“ bleiben

(Abs. 1) und „bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertre-

tungen im Entleiherbetrieb weder wahlberechtigt noch wählbar“ sind (Abs. 2).

II. Doppelarbeitsverhältnis

Trotz dieser „Vorgabe“ des AÜG1497 wird in der Literatur zum Teil die Auffassung

vertreten, daß der Leiharbeitnehmer bei der Arbeitnehmerüberlassung neben dem

durch den Leiharbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnis zum Überlassenden in

einem weiteren Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehe.

1489 S. zum genauen Wortlaut der Norm: Fn. 619 [S. 107]. 1490 S. zum Wortlaut der Norm: Fn. 618 [S. 107]. 1491 § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingiert wohlgemerkt das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Das Gesetz geht also nicht davon aus, daß durch den Leiharbeitsvertrag generell zwei Arbeitsverhältnisse entstehen, deren Un -/Wirksamkeit jeweils voneinander getrennt zu beurteilen ist.

1492 So jedenfalls: Becker, DB 1971, S. 1354, 1359; ders., DB 1972, S. 728, 729; Becker/Wulf-gramm, Einleitung, Rz. 12; Ramm, ZfA 1973, S. 263, 281; Schüren, Einleitung, Rz. 81; Walker, AcP 1994, S. 295, 306 f.; vgl. auch BFH, BFHE 153, S. 437, 444.

1493 Nach § 10 Abs. 1 S. 4 AÜG unterliegt das fingierte Arbeitsverhältnis den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften, so daß tarifliche Ausschlußklauseln zur Anwendung gelan-gen können. Nach der Rspr. werden jedoch insb. Lohnforderungen erst dann im Sinne solcher Ausschlußklauseln fällig, wenn der Entleiher seine Schuldnerstellung einräumt (vgl. BAG, AP Nr. 6 zu § 10 AÜG, Bl. 3 f.; LAG Mainz, MDR 2000, S. 528, 529). Insoweit ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer Auskunft über solche Tatsachen zu erteilen, die dieser zur Durchsetzung eventueller Ansprüche u. a. gegenüber dem Entleiher benötigt; es genügt für die-sen Anspruch, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht unerlaubter Arbeitnehmerüberlas-sung begründen (vgl. BAG, AP Nr. 7 zu § 10 AÜG, Bl. 1 R ff., m. krit. Anm. v. Bernert).

1494 § 11 Abs. 7 AÜG ist auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zumindest entspre-chend anzuwenden (vgl. z. B. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 11, Rz. 25a), da die Norm ausweis-lich ihres Wortlauts („während der Dauer der Tätigkeit bei dem Entleiher“) an den Zusammen-hang zwischen Arbeitseinsatz und Erfindung anknüpft. Für das Bestehen dieses Zusammen-hangs ist es unerheblich, ob der Überlassende gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig handelt. Entscheidend ist allein, daß dem Entleiher im Innenverhältnis zum Überlassenden die Arbeits-leistung des Leiharbeitnehmers mit all ihren Vorteilen zusteht.

1495 Vgl. desgl. Hempel, S. 142 f., der § 11 Abs. 6 AÜG als weitere Ausnahme von dem Grundsatz betrachtet, daß der Überlassende der alleinige Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers ist.

1496 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 307. 1497 S. zum vorherigen Meinungsstand: Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 12, m. w. N.

278

Diese Einbindung des Leiharbeitnehmers in zwei Arbeitsverhältnisse propagiert

beispielsweise Mayer-Maly1498, der in der Arbeitnehmerüberlassung „eine besonde-

re Erscheinungsform des Doppelarbeitsverhältnisses“ sieht.

1. Argumentation von Mayer-Maly

Im einzelnen führt er hierzu aus, daß das Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und

Leiharbeitnehmer arbeitsrechtlichen Charakter habe. Der Entleiher müsse ebenso

eine eigene Fürsorgepflicht gegenüber dem Leiharbeitnehmer haben, wie dieser

Pflichten zur Berücksichtigung von Interessen des Entleihers habe. Diese wechsel-

seitigen Pflichten bestünden neben den Rechten und Pflichten, die aus dem Arbeits-

verhältnis zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer resultierten1499. Deshalb

sei es insoweit gerechtfertigt, von einem „Doppelarbeitsverhältnis“ zu reden, weil

mit ein und derselben Arbeitsleistung mehreren Arbeitgebern gedient werde. Indes-

sen könnten Kündigungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nicht im Ver-

hältnis zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer wirken. Möglich sei es nur,

daß aus dem Geschehen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer sowohl vom

Leiharbeitnehmer als auch vom Überlassenden wichtige Gründe für eine außeror-

dentliche Kündigung abgeleitet würden.

Die Regelung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG erklärt Mayer-Maly damit, daß der „selt-

same Fall“ eingetreten sei, daß der Gesetzgeber meine, „ein Arbeitsverhältnis fin-

gieren zu müssen, obwohl in der Realität des Arbeitslebens die meisten Konstituan-

ten eines Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitneh-

mer ohnedies gegeben“ seien. Es werde also „nicht das Fehlende, sondern das Vor-

handene fingiert.“1500

2. Gegenargumentation

Die Auffassung Mayer-Malys kann jedoch nicht kritiklos hingenommen werden,

weil seine Herleitung des Doppelarbeitsverhältnisses eine dogmatische Grundlage

1498 Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 23 f.; ders., AP Nr. 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz, Bl. 5; wohl

ebenso Fabricius, S. 47 (allerdings im Zusammenhang mit der betriebsverfassungsrechtlichen Einordnung des Leiharbeitnehmers).

1499 Das bedeutet nichts anderes als das Bestehen eines Konkurrenzverhältnisses. Daraus rechtfertigt sich zugleich die Verwendung des Begriffs „Doppelarbeitsverhältnis“.

1500 Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 32. Auch wenn das BVerwG, BVerwGE 90, S. 194, 198, in die Richtung von Mayer-Maly zu tendieren scheint, wenn es ausführt, daß ein „Mindestbestand an – vorhandenen oder zumindest beabsichtigten – arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen“ zwi-schen Entleiher und Leiharbeitnehmer anzunehmen sei, unterscheidet sich seine Auffassung doch in diesem Punkt deutlich: „…dieser Fiktion hätte es nicht bedurft, wenn insoweit regelmä-ßig ein Arbeitsverhältnis bestehen würde“ (S. 199).

279

nicht aufweist1501. Denn einerseits stellt Mayer-Maly nicht in Abrede, daß ein un-

mittelbarer oder (z. B. über §§ 164 ff. BGB) mittelbarer Vertragsschluß zwischen

Entleiher und Leiharbeitnehmer fehlt und sich ihr Kontakt allein durch die einseiti-

ge Zuweisung des Überlassenden begründet. Andererseits will er aber auch nicht

den Streit zwischen der Vertrags - und der Eingliederungstheorie wiederbeleben1502.

Statt dessen beginnt er, „das Pferd von hinten aufzuzäumen“, indem er konstatiert,

daß der Entleiher ein „gewisses Maß an Weisungsmöglichkeiten“ sowie eine Für-

sorgepflicht für den Leiharbeitnehmer habe, ebenso wie dieser eine Treuepflicht ge-

genüber dem Entleiher habe. Ergo bestehe ein Rechtsverhältnis mit arbeitsrechtli-

chem Charakter: ein Arbeitsverhältnis.

Da Mayer-Maly allerdings weder Art, Intensität noch Ursprung der Fürsorge - und

Treuepflichten bzw. der Weisungsmöglichkeiten erläutert, bleibt zugleich die

Grundlage des vorgeblichen Arbeitsverhältnisses verborgen. So wird insbesondere

nicht deutlich, inwieweit dieses Arbeitsverhältnis vom Bestand des Leiharbeits -

oder/und des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages abhängen soll. Das Vorliegen der

„meisten Konstituanten eines Arbeitsverhältnisses“ (Welche sind das? Welche feh-

len?) behauptet Mayer-Maly, ohne den entsprechenden Nachweis zu erbringen.

Statt dessen räumt er sogar ein, daß sich für eine Verneinung eines Arbeitsverhält-

nisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer u. a. das Argument anbiete, daß die

Lohnzahlungspflicht und die Pflicht zur Entrichtung der Sozialversicherungsbei-

träge „als wesentliche Elemente der Arbeitgeberstellung“ beim Überlassenden ver-

blieben1503, 1504.

Es kann daher nur festgestellt werden, daß das Prinzip ins Gegenteil verkehrt zu

werden scheint. Denn im „Normalfall“ vereinbaren die Parteien eines Arbeitsver-

hältnisses Primärpflichten (Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung, Ver-

gütungspflicht), an die dann Sekundärpflichten (z. B. Fürsorgepflichten) anknüpfen.

Mayer-Maly erweckt, da er auf Primärpflichten nicht eingeht1505, dagegen den An-

schein, als wolle er entgegengesetzt vorgehen und allein aus dem Bestehen von Für-

sorge - und Treuepflichten sowie von Weisungsmöglichkeiten auf ein Rechtsver-

hältnis arbeitsrechtlichen Charakters und damit auf ein (Doppel -)Arbeitsverhältnis

schließen. Dies würde nichts anderes bedeuten, als daß er den Sekundärpflichten die

1501 Darauf weist Heinze, ZfA 1976, S. 183, 190, zutreffend hin. 1502 Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 16. 1503 Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 23. 1504 Diesbzgl. geht Mayer-Maly offenbar von einer sektoralen Aufspaltung der Arbeitgeberfunk-

tionen aus. 1505 Mayer-Maly äußert sich zu den Primärpflichten nur insoweit, als er von einer besonderen Er-

scheinungsform des Doppelarbeitsverhältnisses spricht, da mit derselben Arbeitsleistung „meh-reren Arbeitgebern gedient“ werde (Mayer-Maly, ZfA 1972, S. 1, 23 f.).

280

Primärpflichten nachfolgen ließe – zumindest muß dies angenommen werden, da

ein Arbeitsverhältnis ohne unmittelbare Verpflichtung zur Arbeitsleistung kaum

diese Bezeichnung verdient.

Unabhängig von diesen Argumentationsmängeln ist auch im übrigen nicht vorstell-

bar, daß das AÜG „nicht das Fehlende, sondern das Vorhandene“ fingiere. Zum ei-

nen wäre diese „besondere Erscheinungsform des Doppelarbeitsverhältnisses“, aus-

gehend von der Gleichwertigkeit beider Arbeitsverhältnisse1506, unweigerlich mit

Interessenkonflikten behaftet, die gerade daraus resultierten, daß „mehreren Arbeit-

gebern [Herren] gedient“ werden müßte1507 – ein per se heikles Unterfangen –, und

die auf dem Rücken des doch als schutzwürdig erachteten Leiharbeitnehmers aus-

getragen würden1508, 1509, 1510. Dabei würde zudem das Problem auftauchen, daß sich

die Regelung in § 9 Nr. 1 AÜG kaum erklären ließe, da dem Leiharbeitnehmer dann

lediglich ein Arbeitgeber (= Schuldner) „geraubt“ würde. Warum?

Zum anderen geht die Konstruktion eines Doppelarbeitsverhältnisses über den

nachweisbaren Willen sowohl des Leiharbeitnehmers als auch des Entleihers hin-

aus1511. Das gilt in jedem Fall für die ausnahmsweise Überlassung des Leiharbeit-

nehmers, da er weiß, daß er danach in den Betrieb seines Vertragsarbeitgebers zu-

rückkehren und das Arbeitsverhältnis dann „normal“ weiterlaufen wird. Ihm wird

zwar bewußt sein, daß er für die Zeit des Arbeitseinsatzes im Entleiherbetrieb den

Weisungen des Entleihers unterliegt. Es besteht für ihn aber mangels Notwendigkeit

– er hat mit dem Überlassenden einen vollwertigen Arbeitgeber (vgl. § 1 Abs. 2

AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AÜG)! – überhaupt keine Veranlassung, des-

halb mit dem Entleiher ein eigenes Arbeitsverhältnis einzugehen, zumal wenn der

Zeitraum der Überlassung absehbar gering ist.

Doch auch bei der regelmäßigen Überlassung an Dritte muß der Wille des Arbeit-

nehmers zur Eingehung eines zweiten Arbeitsverhältnisses bezweifelt werden. Ein

zweites Arbeitsverhältnis bedeutete für den Arbeitnehmer nicht nur die Existenz

eines zweiten Schuldners, sondern auch das Vorhandensein eines zweiten Gläubi-

1506 Eine rangliche Unterordnung des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Ent-

leiher, ließe sich wohl nur begründen, wenn dieses (zumindest mit) auf dem Leiharbeitsvertrag beruhen würde und daher dem Willen der Leiharbeitsvertragsparteien (mit) unterworfen wäre. Worin dann aber noch der Unterschied zum echten Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB bestehen soll, ist nicht ersichtlich.

1507 Vgl. auch Fn. 1499 [S. 277]. 1508 Deutlich wird dieses Dilemma in dem Fall, daß der Überlassende den Arbeitnehmer unter Ver-

letzung des Überlassungsvertrags anweist, die Arbeit beim Entleiher einzustellen. 1509 Entspr. fingiert („gilt“) § 10 Abs. 3 S. 2 AÜG hinsichtlich der Zahlungspflicht nach S. 1 und

damit ausschließlich zugunsten des Leiharbeitnehmers, daß der Verleiher „neben“ dem Entlei-her als Arbeitgeber anzusehen ist und beide als Gesamtschuldner haften.

1510 Vgl. die Kritik von Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 6 R, 7. 1511 Vgl. Becker, AP Nr. 9 zu § 37 AVAVG, Bl. 7, 8 R; ders., NJW 1971, S. 691, 692; Becker/Wulf-

gramm, Einleitung, Rz. 12; ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 52; Walker, AcP 1994, S. 295, 306.

281

gers. Der Arbeitnehmer hätte auf die Auswahl dieses zweiten Gläubigers im we-

sentlichen keinen Einfluß1512. Zudem würde dessen Person ständig wechseln. Das

mag bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB hinnehmbar

sein1513, nicht aber bei einem gleichwertigen, konkurrierenden Arbeitsverhältnis.

Hinzu kommt, daß der wirtschaftliche Sinn der Arbeitnehmerüberlassung für den

Entleiher darin besteht, daß er gerade nicht der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers

ist1514. Das ist zugleich die Prämisse, von welcher der Leiharbeitnehmer ausgeht.

Im übrigen ist ein Vergleich der Arbeitnehmerüberlassung mit anderen Dreiecks-

konstellationen zumindest aufschlußreich. So ist bei Betrachtung der Leistungskon-

diktion des § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB – ohne nun in die besondere und allein

deshalb schon kaum übertragbare Problematik des Bereicherungsrechts abdriften zu

wollen1515 – interessanterweise festzustellen, daß in den Fallgestaltungen der Lei-

stung durch mittelbare Zuwendung mittels oder an einen Dritten1516 im Grundsatz

eine Leistungsbeziehung zwischen dem Zuwendenden und seinem Vertragspartner

sowie zwischen diesem und dem Zuwendungsempfänger angenommen, eine Lei-

stungsbeziehung zwischen dem Zuwendenden und dem Zuwendungsempfänger da-

gegen zumeist – ausgehend vom Empfängerhorizont1517 – abgelehnt wird1518. Diese

Wertung läßt sich nur dann problemlos rechtfertigen, wenn zwischen dem Zu-

wendenden und dem Zuwendungsempfänger ein Rechtsverhältnis mit eigenständi-

gen Rechten und insbesondere Pflichten verneint wird, weil sonst aus Sicht des Zu-

wendungsempfängers davon ausgegangen werden müßte, daß der Zuwendende zu-

mindest auch zur Erfüllung dieser eigenen Pflichten leistet.

Wird die (regelmäßige oder ausnahmsweise) Arbeitnehmerüberlassung dem gegen-

übergestellt, so fällt als Parallele auf, daß der Entleiher, der einerseits keinesfalls

Arbeitgeber sein will1519 und andererseits weiß, daß der Leiharbeitnehmer bereits in

1512 Eine Ausnahme stellt bspw. § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG dar. Danach ist der gewerbsmäßig überlas-

sene Leiharbeitnehmer „nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist.“ Vgl. zur analogen Anwendung dieser Norm auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung: § 18 VI 2 [S. 329 ff.].

1513 Vgl. dazu: § 18 IV [S. 294 ff.]. 1514 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 306. 1515 Diese Vorschrift findet im übrigen auf in Vollzug gesetzte Arbeitsverhältnisse (sog. faktische

Arbeitsverhältnisse) – zumindest nach der absolut h. L. – per se keine Anwendung (vgl. Schaub, § 35, Rz. 34 ff., m. w. N.; ausf. Walker, JA 1985, S. 138 ff.; a. A. aber z. B. Beuthien, RdA 1969, S. 161 ff., 173 f.).

1516 Zu nennen sind vorrangig die Anweisung im weiteren Sinne sowie die Fälle der §§ 267 Abs. 1 S. 1, 362 Abs. 2 BGB.

1517 Vgl. Palandt-Thomas, § 812, Rz. 42; Soergel-Mühl, 11. Aufl., § 812, Rz. 45 ff., m. w. N. 1518 Vgl. Palandt-Thomas, § 812, Rz. 42, 45; Soergel-Mühl, 11. Aufl., § 812, Rz. 40 ff., 58, jeweils

m. w. N. Insoweit wird überwiegend nur der sog. Doppelmangel (Vorliegen von Mängeln so-wohl im Deckungs - als auch im Valutaverhältnis) problematisiert und z. T. anders beurteilt (vgl. MünchKomm-Lieb, § 812, Rz. 38 f.; Palandt-Thomas, § 812, Rz. 63 ff.; Soergel-Mühl, 11. Aufl., § 812, Rz. 83 ff.).

1519 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 306.

282

einem vollwertigen Arbeitsverhältnis zum Überlassenden steht, regelmäßig nicht

davon ausgehen kann und wird, daß der Leiharbeitnehmer aufgrund einer unmittel-

bar eigenen Pflicht an ihn, den Entleiher, leisten will. Vielmehr wird er in der Ar-

beitsleistung des Leiharbeitnehmers allein die Erfüllung seiner aus dem Arbeitneh-

merüberlassungsvertrag resultierenden Verpflichtung gegenüber dem Überlassen-

den sehen. Bei kondiktionsrechtlicher Würdigung der Arbeitnehmerüberlassung

müßte daher davon ausgegangen werden, daß lediglich eine Leistungsbeziehung

„über Eck“ vorliegt und eine Durchgriffshaftung folglich ausscheidet. Diese Be-

trachtungsweise legt es ebenfalls nahe, ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und

Leiharbeitnehmer zu negieren.

Vor dem Hintergrund vorstehender Überlegungen bleibt demzufolge im Ergebnis

festzuhalten, daß die Konstruktion eines Doppelarbeitsverhältnisses, wie sie May-

er-Maly propagiert, mit dogmatischen Erklärungsschwierigkeiten verbunden und

zudem mit der Rechtswirklichkeit nicht in Einklang zu bringen ist1520.

III. Sektorale Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen

Im Gegensatz zu der „besonderen Erscheinungsform des Doppelarbeitsverhältnis-

ses“, wie sie Mayer-Maly befürwortet, wird häufig auch das Bestehen eines einzi-

gen Arbeitsverhältnisses angenommen, bei dem aber eine sektorale Aufspaltung der

Arbeitgeberfunktionen vorliegen soll1521: ein „gespaltenes Arbeitsverhältnis“.

Diese Möglichkeit kann, wird die aus § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zu ziehende Schlußfol-

gerung einmal außen vor gelassen, angesichts der Gesetzesmaterialien nicht schon

vorab als abwegig bezeichnet werden. Immerhin enthält die amtliche Begründung

im Zusammenhang mit der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG eine Passage, in der

zunächst der hinter dieser Norm stehende Rechtsgedanke erläutert wird und in der

es sodann wörtlich heißt: „…; dies ist auch bei ,gespaltenen’ Arbeitsverhältnissen

zu berücksichtigen.“1522 Der amtlichen Begründung kann indessen darüber hinaus

weder die Aussage entnommen werden, daß ein solches „gespaltenes“ Arbeits-

verhältnis bei der Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig anzunehmen sein soll, noch

enthält sie eine Andeutung dazu, wie das aufgespaltene Arbeitsverhältnis konstruk-

tiv zu begründen sein soll.

Entsprechend sind dazu in der Literatur unterschiedliche Lösungsansätze zu finden.

1520 Vgl. auch Säcker/Joost, S. 37, die es als „lebensfremd“ bezeichnen, in der Zustimmung des

Leiharbeitnehmers zu seinem Einsatz im Entleihbetrieb „einen erneuten Vertragsschluß im Sin-ne eines Dienstvertrages“ zwischen ihm und dem Entleiher zu sehen. Eine solche Auffassung trage „stark fiktive Züge“.

1521 Vgl. z. B. Popp, BB 1997, S. 1790, 1792; Walle, NZA 1999, S. 518, 519. 1522 S. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 12.

283

1. Vertragsbeitritt

So wählen beispielsweise Heinze1523 – speziell im Hinblick auf „echte“ Leiharbeits-

verhältnisse1524 – und ähnlich Henssler1525 eine Konstruktion, die den Leiharbeit-

nehmer ebenfalls in ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher einbinden soll, ohne daß

aber diesbezüglich von einem Doppelarbeitsverhältnis gesprochen werden könnte.

Das Rechtsinstitut, das sie hierzu bemühen, ist der Vertragsbeitritt.

a. Gedankengang Heinzes

Unter Hinwegräumung grundsätzlicher dogmatischer Bedenken gegen dieses im

BGB nicht geregelte Rechtsinstitut versucht Heinze aufzuzeigen, daß es der Wil-

lens - und Interessenlage aller beteiligten Parteien entspreche, den Entleiher in das

bereits begründete und fortbestehende Arbeitsverhältnis zwischen Überlassendem

und Leiharbeitnehmer einzubeziehen. So gingen der Wille des Überlassenden und

des Leiharbeitnehmers gleichermaßen eindeutig dahin, an dem bestehenden Ar-

beitsvertrag festzuhalten und trotz Überlassung weiterhin Partei dieses Vertrages zu

bleiben, während der Entleiher alle zwingend notwendigen Arbeitgeberbefugnisse

gegenüber dem Leiharbeitnehmer erhalten wolle (Direktionsrecht, Verschwiegen-

heitsansprüche etc.), ohne einen eigenen, neuen Arbeitsvertrag abzuschließen.

Dieses Partizipationsbegehren werde vom Überlassenden und vom Leiharbeitneh-

mer geteilt, auch wenn diese bei Abschluß des Arbeitsvertrages regelmäßig noch

keine konkreten Vorstellungen hinsichtlich des späteren Leiharbeitsverhältnisses

hätten. Erkläre der Leiharbeitnehmer nur gegenüber dem Überlassenden die – über

§ 613 S. 2 BGB hinausgehende – Zustimmung zu der Überlassung, so liege darin

zumindest die Erteilung einer Vollmacht, als weiteren Vertragspartner den Entleiher

in das Arbeitsverhältnis aufzunehmen1526.

1523 Heinze, ZfA 1976, S. 183, 201 ff. 1524 Heinze hebt jedoch die aus dem „reinen Gesetzeswortlaut“ des AÜG resultierenden Unterschie-

de zu den „unechten“ Leiharbeitsverhältnissen dadurch weitgehend auf, daß er sich der Ansicht von Mayer-Maly anschließt, es sei „in der Fiktion des § 10 AÜG nicht das Fehlende, sondern das Vorhandene, nämlich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Ar-beitnehmer als »fingiert«“ anzusehen (Heinze, ZfA 1976, S. 183, 213, Fn. 177; im wesentlichen zust.: Martens, DB 1985, S. 2144, 2145 f.).

1525 Henssler, S. 55 ff. 1526 Das würde eine Abbedingung des § 181 BGB zwingend voraussetzen, wovon Heinze aus-

zugehen scheint. Zudem müßte die Vollmacht ggf. die Möglichkeit einer einvernehmlichen Be-endigung der Arbeitsrechtsbeziehungen zum Entleiher (z. B. für den Fall des Austauschs des Leiharbeitnehmers) umfassen, da der Arbeitnehmer auch insoweit zu beteiligen wäre. Proble-matisch würde es dann, wenn der Arbeitnehmer die Vollmacht widerrufen und seine Zustim-mung zu einem Aufhebungsvertrag verweigern würde.

284

Durch den Vertragsbeitritt bleibe die inhaltliche Identität des Arbeitsvertrages zwi-

schen Überlassendem und Leiharbeitnehmer gewahrt. Es entstehe mithin kein neues

Arbeitsverhältnis1527.

Folge des Vertragsbeitritts sei eine ganzheitliche Arbeitgeberstellung des Entlei-

hers, die mit einer Gesamtgläubiger - (§§ 428 ff. BGB) bzw. Gesamtschuldnerstel-

lung (§§ 421 ff. BGB) von Überlassendem und Entleiher einhergehe. Die zeitliche

und inhaltliche Begrenztheit der Arbeitgeberstellung beruhe allein darauf, daß die

Vertragsbeitrittsvereinbarung gemäß § 305 BGB eine Funktionsverteilung der ver-

schiedenen Aufgaben, Rechte und Pflichten der Parteien beinhalte1528. Dennoch

müsse eine Kündigung vom Überlassenden und vom Entleiher gemeinsam ausge-

sprochen und die arbeitnehmerseitige Kündigung beiden gegenüber erklärt werden.

b. Vorgehensweise Hensslers

Henssler1529 geht im wesentlichen den gleichen Weg wie Heinze. Er stellt jedoch

den Vertragsbeitritt auf das Fundament des konkludenten Verhaltens und des Ver-

trauensprinzips und differenziert zwei Fallgestaltungen.

(1) Drei - bis sechsmonatige konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung

Die mehr als dreimonatige Entgegennahme der Arbeitsleistung1530 durch den Entlei-

her beinhalte aus Sicht eines objektiven Empfängers ein konkludentes Verhalten,

dem ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille des Entleihers entnommen werden kön-

ne, auf den der Arbeitnehmer vertrauen könne. Die Schlüssigkeit des Verhaltens

könne der Entleiher allerdings ausräumen, wenn er seinen gegen einen Vertragsbei-

tritt gerichteten Willen ausdrücklich erkläre1531.

1527 Walker, AcP 1994, S. 295, 306, verkennt dies, wenn er fälschlich von einem zweiten Arbeits-

verhältnis spricht. Wenn jedoch z. B. im Zusammenhang mit der von Heinze vertretenen An-sicht (anderes gilt für die Auffassung Mayer-Malys; s. Fn. 1499 [S. 278]) der Terminus „Dop-pelarbeitsverhältnis“ gebraucht wird (vgl. z. B. Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 6 R), so ist das auf die Mißverständlichkeit dieses Begriffs zurückzuführen. Ramm, ZfA 1973, S. 263, 292, weist insoweit zutr. darauf hin, daß durch den Begriff „Doppelarbeitsverhältnis“ regelmäßig ein sog. „gespaltenes Arbeitsverhältnis“, d. h. die „Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen“ um-schrieben wird.

1528 Vgl. dazu die Kritik von Windbichler, S. 79. 1529 Henssler, S. 56 f. 1530 Bei diesem kurzen Zeitraum sei der Arbeitnehmer durch den Fortbestand seines Arbeitsver-

hältnisses mit dem Überlassenden ausreichend geschützt. Sei im Einzelfall ein gesondertes Ar-beitsverhältnis zum Entleiher gewünscht, so müsse dies ausdrücklich vereinbart werden (Henss-ler, S. 55).

1531 Henssler, S. 57.

285

(2) Mehr als sechsmonatige konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung

Dauere die Arbeitnehmerüberlassung länger als sechs Monate, so will Henssler bei

einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung sogar einen Kontrahierungszwang

der entleihenden Konzerngesellschaft annehmen, sofern die konzernleitende Ober-

gesellschaft als Entleiherin auftrete. Der Grund sei einerseits in der aus der Dauer

der Überlassung resultierenden Verschiebung des Schwerpunkts des Arbeitsverhält-

nisses vom Überlassenden zum Entleiher und andererseits in der aufgrund der Kon-

zernleitungsmacht bestehenden Einwirkungsmöglichkeit der Obergesellschaft zu

sehen1532.

c. Kritik

Der Auffassung Heinzes und Hensslers ist zugute zu halten, daß sie, wie auch jede

andere Konstruktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeit-

nehmer, die Begründung des Bestehens von Treue - und Fürsorgepflichten in diesem

Verhältnis immens erleichtert. Das Problem besteht nur darin, daß die Rechtsfolgen

eines Vertragsbeitritts, dessen dogmatische Akzeptation als solche nicht in Frage

gestellt wird, weitergehen, als es von den Parteien beabsichtigt ist.

Dabei ist bereits vorab anzumerken, daß es kaum einsichtig ist, daß bei der „echten“

Leiharbeit, d. h. also bei der „gelegentlichen“ Arbeitnehmerüberlassung, ein Ar-

beitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande kommen soll,

während der Gesetzgeber die Existenz eines solchen Arbeitsverhältnisses sogar für

den Bereich der gewerbsmäßigen und damit auf Dauer gerichteten Arbeitnehmer-

überlassung ausweislich des § 10 AÜG im Grundsatz ablehnt1533.

Aber selbst bei Außerachtlassung dieser Diskrepanz bestehen erhebliche Bedenken

gegen die Lösungsansätze Heinzes und Hensslers. Denn allein der Nachweis, daß

die Parteien des Leiharbeitsvertrages das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhält-

nis fortbestehen lassen wollen, rechtfertigt nicht die Annahme, daß sie im Einver-

nehmen mit dem Entleiher auch dessen Einbeziehung in dieses Arbeitsverhältnis

wünschen1534. Insoweit wirkt es fast schon gequält, unter Bemühung des objektiven

Empfängerhorizonts und des Vertrauensprinzips ein schlüssiges Verhalten des Ent-

leihers erkennen zu wollen, dem der Leiharbeitnehmer einen rechtsgeschäftlichen

Bindungswillen entnehmen könne, auf den er vertrauen könne. Bereits der Um-

stand, daß der Entleiher unmittelbar allein mit dem Überlassenden kontrahiert und

1532 Henssler, S. 63 ff., 66. 1533 Vgl. § 12 I 4 a (2) [S. 205 ff.]; a. A. allerdings Heinze (s. Fn. 1524 [S. 283]). 1534 Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 278; wohl auch Windbichler, S. 79.

286

die Parteien diesen Vertrag gegebenenfalls als „Arbeitnehmerüberlassungsvertrag“

bezeichnen, legt, solange die zeitliche Grenze des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG nicht ein-

mal annähernd erreicht oder gar bewußt überschritten wird, doch eher den Schluß

nahe, daß eine Arbeitsvertragsbeziehung zum Leiharbeitnehmer gerade nicht ge-

wünscht ist. Vom Entleiher zu verlangen, daß er es ausdrücklich erklären müsse,

wenn er einen Vertragsbeitritt nicht wolle1535, sprengt den Rahmen der §§ 133,

157 BGB. Zudem hat der Arbeitnehmer einen ihm jederzeit zur Verfügung stehen-

den Arbeitsplatz im entsendenden (Konzern -)Unternehmen, so daß ein Bedürfnis

für einen Vertrauensschutz nicht zu erkennen ist1536.

Im übrigen müßte ein konkludentes Verhalten entsprechend auch auf Seiten des

Überlassenden und des Leiharbeitnehmers vorliegen, um einen Vertragsbeitritt an-

nehmen zu können. Die konkludente Bevollmächtigung des Überlassenden seitens

des Leiharbeitnehmers mittels des Leiharbeitsvertrages, als weiteren Vertragspart-

ner den – durch den Überlassenden erst noch zu bestimmenden! – Entleiher in das

Arbeitsverhältnis aufzunehmen, wird indessen nur behauptet, ohne daß es erläutert

wird, worin das konkludente Verhalten gesehen werden könnte, geschweige denn,

welche Motivation der Leiharbeitnehmer für eine solche Bevollmächtigung haben

soll: Es wird folglich schlicht proklamiert, der Abschluß des Leiharbeitsvertrages

enthalte diese Bevollmächtigung.

In jedem Fall zu weitgehend ist die von Henssler befürwortete Annahme eines Kon-

trahierungszwangs bei mehr als sechsmonatigen konzerninternen Arbeitnehmer-

überlassungen. Sie ist nicht schon allein wegen der Starrheit dieser Fristenregelung

bedenklich. Es ist vielmehr als entscheidender Gesichtspunkt gegen sie anzuführen,

daß der Rückgriff auf einen Kontrahierungszwang nur als ultima ratio in Betracht

kommen könnte und verlangen würde, daß zum einen eine Machtposition vorliegt

und zum anderen die Verweigerung des Vertragsschlusses für den Arbeitnehmer

schlechthin unbillig und unzumutbar wäre. Das mag eventuell im Einzelfall zutref-

fen, kann aber sicher nicht als Regel angenommen werden1537, 1538.

Ebensowenig kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der Leiharbeit-

nehmer (über § 613 S. 2 BGB hinaus!) dem Überlassenden eine entsprechende

Vollmacht unter Abbedingung des § 181 BGB erteilen will. Es ist nämlich zu be-

1535 So: Henssler, S. 57; zustimmend Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 279. 1536 Vgl. Martens, DB 1985, S. 2144, 2146. 1537 Vgl. Martens, DB 1985, S. 2144, 2146; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 280. 1538 Störend wirkt außerdem der Umstand, daß Henssler mit dem Schwerpunkt des Arbeitsver-

hältnisses argumentiert und vorträgt, daß dieses sich in solchen Fällen zu dem Entleiher verla-gere (S. 66). Diese Begründung erinnert allzu stark an die Schwerpunkttheorie des BSG (BSG, DB 1970, S. 2129 ff.), nur mit dem Unterschied, daß das BSG dann gerade nicht mehr von Ar-beitnehmerüberlassung, sondern von Arbeitsvermittlung spricht.

287

rücksichtigen, daß für den Fall, daß der Überlassende (bewußt) einen für den Leih-

arbeitnehmer unzumutbaren Entleiher auswählt, eine Anwendung der Stellvertre-

tungsvorschriften dem Leiharbeitnehmer nur einen relativ geringen Schutz bieten

könnte, da dann die Lehre vom Mißbrauch der Vertretungsmacht greifen würde.

Das würde aber im Einzelfall zumindest ein nachweisbares Kennenmüssen seitens

des Entleihers voraussetzen, um von einem Eingreifen der Rechtsfolgen des

§ 164 BGB absehen zu können1539, 1540.

Dabei mag es sicherlich bei der Vielfalt der in der Praxis vorkommenden Vertrags-

gestaltungen einzelne Fälle geben, in denen ein solcher Vertragsbeitritt von den Be-

teiligten beabsichtigt ist. Es ist indessen schlicht als Unterstellung zu bezeichnen,

wenn diese Konstellation zur Regel erhoben wird. Insbesondere der Entleiher be-

fände sich in einer Situation, die er gerade vermeiden will: Er wäre (Mit -)Arbeitge-

ber und damit zur Zahlung nicht nur der Überlassungsvergütung, sondern zudem

des davon zu trennenden Lohns verpflichtet1541, 1542.

Desgleichen widerspricht eine Gesamtgläubigerschaft i. S. d. 428 BGB von Über-

lassendem und Entleiher der Konzeption sowohl der gelegentlichen als auch der auf

Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung. Denn es ist für den allein in Frage ste-

henden Zeitraum der Überlassung als ausgeschlossen zu betrachten, daß einerseits

der Überlassende die Arbeitsleistung unmittelbar an sich fordern und andererseits

der Entleiher seinen Überlassungsanspruch durch die Erbringung der Arbeitslei-

stung an den Überlassenden verlieren können soll1543.

Ähnlich zweifelhaft ist es, das Gestaltungsrecht der Kündigung dem Überlassenden

und dem Entleiher nur gemeinsam zusprechen zu wollen1544. Dem Entleiher kann

zwar eine Art „Mitbestimmungsinteresse“ bezüglich der Beendigung des Arbeits-

einsatzes eines bestimmten Leiharbeitnehmers nicht abgesprochen werden1545. Die-

1539 Vgl. zur Lehre vom Mißbrauch der Vertretungsmacht Z. B.: Soergel-Leptien, § 177, Rz. 15 ff. 1540 Sicherlich interessengerechter ist daher der Weg, den Schüren, Einleitung, Rz. 141, 148 (zust.:

ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 59), einschlägt. Er geht von einem echten Vertrag zugunsten Drit-ter aus und will diesbzgl. aus § 332 BGB folgern, daß eine einseitige Auswechselung des Ent-leihers durch den Überlassenden zulässig sei, sofern die Voraussetzungen des § 315 Abs. 1 BGB vorlägen. Die Konsequenz wäre, daß die Bestimmung des Entleihers generell nach billi-gem Ermessen zu erfolgen hätte und ein Kennenmüssen seitens des Entleihers entbehrlich wäre.

1541 Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 278; Walker, AcP 1994, S. 295, 306. 1542 Selbst wenn die Lohnzahlungspflicht des Entleihers aufgrund der Vertragsbeitrittsvereinbarung

subsidiär zur Lohnzahlungspflicht des Überlassenden ausgestaltet wäre, würde sich das Risiko einer „doppelten“ Zahlung aufgrund der Stellung des Entleihers als Gesamtschuldner doch spä-testens im Fall des Konkurses des Überlassenden realisieren.

1543 Vgl. Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 7. 1544 So: Henssler, S. 59. 1545 Allerdings wird sich der Überlassende bei der auf Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung

häufig, wenn nicht gar regelmäßig die Befugnis vorbehalten, den verliehenen Arbeitnehmer oh-ne Zustimmung des Entleihers gegen einen anderen Leiharbeitnehmer auszutauschen (so jeden-falls für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung: Schüren, Einleitung, Rz. 128; Walker, AcP 1994, S. 295, 317).

288

ses Interesse beschränkt sich indessen ausschließlich auf den Entleiherbetrieb. Es

gibt keinen Grund, dem Entleiher ein „Zustimmungsrecht“ hinsichtlich des Fortbe-

standes des Arbeitsverhältnisses einzuräumen, zumal dies nicht eine Aufspaltung,

sondern eine Verdoppelung der Arbeitgeberfunktionen bedeuten würde1546.

Ebensowenig ist es sinnvoll, vom Leiharbeitnehmer zu verlangen, daß er eine Kün-

digung auch gegenüber dem Entleiher erklärt1547, wenn z. B. das Ende des Arbeits-

einsatzes bei diesem noch vor dem angestrebten Zeitpunkt der Beendigung des Ar-

beitsverhältnisses liegt, da die Entleiherinteressen nicht tangiert werden1548.

Insgesamt wird daher die von Heinze und Henssler befürwortete Konstruktion eines

Vertragsbeitritts der Interessenlage der Arbeitnehmerüberlassung nicht gerecht.

2. „Dreiseitiges Arbeitsverhältnis“

Einen anderen Weg beschreitet deshalb Weber1549. Er geht von einem „dreiseitigen

Arbeitsverhältnis“ aus1550, bei dem alle Beteiligten zueinander nicht nur in einem

Zweiseitigkeitsverhältnis („do ut des“), sondern in einem übergreifenden Gegensei-

tigkeitsverhältnis im Sinne von „do ut des ut det“ stünden. Aus Sicht des Leiharbeit-

nehmers bedeute dies, daß er gegenüber dem Entleiher seine Arbeitsleistung erbrin-

ge, damit dieser die Vergütung an den Überlassenden zahle, damit wiederum dieser

den Leiharbeitnehmer entlohne.

Eine Störung in einem der insgesamt drei Zweiseitigkeitsverhältnisse wirke sich da-

her notwendig auch auf die beiden übrigen Zweierbeziehungen aus. Stehe beispiels-

weise dem Leiharbeitnehmer wegen Nichterfüllung einer Arbeitgeberpflicht ein Zu-

rückbehaltungsrecht gegenüber dem Überlassenden zu, könne er seine Arbeitslei-

stung gegenüber dem Entleiher zurückhalten, mit der Folge, daß dieser die Zahlung

der Überlassungsvergütung verweigern könne, bis der Überlassende seine Ver-

pflichtung zur Überlassung eines arbeitswilligen Leiharbeitnehmers erfülle.

1546 Ebenfalls für die alleinige Kündigungsbefugnis des Überlassenden sind z. B.: Ramm, ZfA 1973,

S. 263, 291 f., und Schüren, Einleitung, Rz. 223, m. w. N. 1547 S. §§ 429 Abs. 3 S. 1, 425 Abs. 1 u. 2 BGB. 1548 Henssler, S. 62, verlangt sogar, daß die Kündigungsschutzklage – jedenfalls bei Kündigung

durch beide „Arbeitgeber“ – gegen Überlassendem und Entleiher zu erheben ist. 1549 Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 7 ff. 1550 Gleiches gilt wohl für Immenga, BB 1972, S. 805, 808 f., der ohne nähere Begründung konsta-

tiert, daß „zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer notwendig arbeitsrechtliche Be-ziehungen“ existierten (Direktionsrecht, Treue - und Fürsorgepflichten, Verschwiegenheits-pflichten etc.) und daß mangels eines Doppelarbeitsverhältnisses auf jeden Fall eine Spaltung der Arbeitgeberfunktionen vorliege. Dazu führt er lediglich aus, daß die infolge der aufgespalte-nen Arbeitgeberfunktionen bestehenden Rechte und Pflichten auf den Arbeitnehmerüberlas-sungs - und den Leiharbeitsvertrag zurückgingen, da diese die Stellung des Arbeitnehmers im Beschäftigungsunternehmen konkretisierten.

289

Die Rechtsbeziehung zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründe

sich daraus, daß der Leiharbeitnehmer willentlich und im Einverständnis mit dem

Entleiher in dessen Betrieb arbeite.

Sei ein Teil des dreiseitigen Arbeitsverhältnisses (z. B. das Verhältnis zwischen

Überlassendem und Leiharbeitnehmer) nichtig, führe dies in Übereinstimmung mit

§ 139 BGB dazu, daß zwischen den beiden übrigen Beteiligten (z. B. Entleiher und

Arbeitnehmer) noch ein Arbeitsverhältnis anzunehmen sei1551. § 10 Abs. 1 AÜG le-

ge insofern den mutmaßlichen Willen der (beiden) Parteien objektiv vernünftig fest.

Die Annahme eines dreiseitigen Arbeitsverhältnisses krankt jedoch in mindestens

zwei erheblichen Punkten. Zum einen erläutert Weber nicht in befriedigender Art

und Weise, wie dieses Arbeitsverhältnis zustande kommen soll. Der Umstand, daß

der Arbeitseinsatz im Betrieb des Entleihers vom Willen der Beteiligten getragen

ist, läßt sich nicht ohne weiteres dahin aufwerten, daß ein solches Dreiseitigkeits-

verhältnis mit einer Arbeitgeberstellung des Entleihers gewollt wäre, zumal ein

Austausch von Willenserklärungen im Verhältnis zwischen Entleiher und Leihar-

beitnehmer vor der Arbeitsaufnahme mangels unmittelbaren Kontakts wohl nur

über das Rechtsinstitut der Stellvertretung1552 möglich wäre.

Zum anderen ist es ein großes Manko dieses Lösungsversuchs, daß er nicht erklärt,

wie die einseitige Auswechselung des Leiharbeitnehmers bzw. des Entleihers durch

den Überlassenden vonstatten gehen soll1553, 1554. Gerade diese einseitige Aus-

tauschmöglichkeit ist aber ein wesentliches Charakteristikum der Arbeitnehmer-

überlassung, das einerseits zeigt, wie „schwach“ die Bindung zwischen Entleiher

und Leiharbeitnehmer ist, und das andererseits zugleich eine Maßvorgabe beinhal-

tet, dem ein adäquater Lösungsansatz gerecht werden muß. Das Gebilde des dreisei-

tigen Arbeitsverhältnisses scheitert jedenfalls daran und ist deshalb zu verwerfen.

3. Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung

Eine weitere Möglichkeit, die zur Erfassung der Rechtsnatur der Arbeitnehmerüber-

lassung diskutiert wird, ist die Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung

1551 Eine vergleichbare Richtung schlägt Immenga, BB 1972, S. 805, 809, hins. der unzulässigen

Arbeitsvermittlung ein. Ausgehend davon, daß bei einem Verstoß gegen das Vermittlungsver-bot der Leiharbeits - und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nichtig seien (vgl. dazu Fn. 508 [S. 92]), wendet Immenga die Lehre vom faktischen Arbeitsverhältnis an. Die beiden nichtigen Verträge würden durch ein faktisches Arbeitsverhältnis zwischen „Entleiher“ und „Leiharbeit-nehmer“ ersetzt, da in diesem Verhältnis die tatsächliche Arbeitsleistung erbracht werde.

1552 Vgl. dazu die entspr. Kritik in § 18 III 1 c [S. 285 ff.]. 1553 Vgl. dazu auch Fn. 1526 [S. 283]. 1554 Es ist daher vermutlich keine Untertreibung, wenn Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8, ein-

räumt, daß die Annahme eines dreiseitigen Arbeitsverhältnisses „gewiß noch genauerer dogma-tischer Begründung“ bedürfe.

290

(§ 398 BGB)1555. Sie führt ebenfalls zu einer Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion-

en, d. h. zu einem gespaltenen Arbeitsverhältnis1556, hat aber den Vorteil, daß der

Entleiher – konform zu seiner Zielsetzung – nicht mit den typischen Pflichten und

dem Risiko eines Arbeitgebers belastet wird1557.

Wird die Möglichkeit der Abtretung gewählt, so erfolgt sie regelmäßig durch den

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag1558, der zugleich den Rechtsgrund dieser Verfü-

gung enthält1559. Den Weg dahin ebnet der Leiharbeitsvertrag, mittels dessen der

Überlassende und der Leiharbeitnehmer in Abweichung zu § 613 S. 2 BGB1560 die

Übertragbarkeit des Anspruchs auf die Arbeitsleistung vereinbaren1561, 1562.

Trotz des Umstandes, daß der Leiharbeitnehmer aufgrund der Zession unmittelbar

gegenüber dem Entleiher zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet ist, wird er

dennoch durch § 404 BGB geschützt. Diese Norm gewährt ihm die Möglichkeit,

dem Entleiher sämtliche Einwendungen entgegenzusetzen, die zur Zeit der Abtre-

tung gegen den Überlassenden als bisherigem Gläubiger begründet waren. Das be-

deutet, daß der Arbeitnehmer gegenüber dem Entleiher Leistungsverweigerungs-

rechte geltend machen kann, wenn der Überlassende seine Arbeitgeberpflichten

nicht erfüllt hat1563.

Damit ergeben sich aber zugleich die Grenzen dieses Lösungsansatzes. Der Arbeit-

nehmer kann nämlich während der Dauer der Überlassung keine Zurückbehaltungs-

rechte wegen solcher Ansprüche gegen den Überlassenden ausüben, die erst wäh-

rend der Überlassung begründet werden1564, 1565. Sein Schutz ist also bei weitem

geringer, als es zunächst den Anschein hat.

1555 Vertreten wird dies z. B. von: Becker/Kreikebaum, S. 152 ff.; Knigge, S. 212 (zur Arge); wohl

auch BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis, Bl. 6 f., u. Soergel-Raab, 12. Aufl., § 613, Rz. 21.

1556 Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 276; Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 6 R; a. A. Schü-ren, Einleitung, Rz. 130, der eine Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung nur dort in Betracht zieht, „wo eine gespaltene Arbeitgeberstellung rechtlich ausgeschlossen ist“.

1557 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 317. 1558 S. Fn. 1478 [S. 274]. 1559 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 131. 1560 § 399 BGB kommt mithin nicht zur Anwendung. 1561 Vgl. Becker/Kreikebaum, S. 152. 1562 Das kann grundsätzlich sowohl bereits bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses als auch später

durch nachträgliche Änderung des Arbeitsvertrages geschehen. 1563 A. A. anscheinend BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis, Bl. 6 R, das Zurück-

behaltungsrechte des Arbeitnehmers grundsätzlich nur annehmen will, wenn der Entleiher seine Pflichten diesem gegenüber verletzt. Dies folge daraus, daß Rechte und Pflichten in bezug auf die Arbeitsleistung allein im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher in Frage kämen. Eine Ausnahme komme in Betracht, wenn der Überlassende die ihm weiter obliegende Lohn-zahlungspflicht verletze.

1564 Vgl. die Kritik von Söllner, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis, Bl. 7 R. 1565 Der Umstand, daß die Formulierung in § 404 BGB „zur Zeit der Abtretung … begründet wa-

ren“ nach h. L. weit auszulegen ist (vgl. stellvertr. Soergel-Zeiss, 12. Aufl., § 404, Rz. 3 f., m. w. N.), kann diese Schwäche des Lösungsansatzes ggf. abmildern, aber nicht beseitigen.

291

Im übrigen ist auch die Konstruktion einer Abtretung des Anspruchs auf die Ar-

beitsleistung – ebenso wie schon die vorgenannten Modelle (Doppelarbeitsverhält-

nis, Vertragsbeitritt, dreiseitiges Arbeitsverhältnis) – darauf hin zu untersuchen, ob

sie mit dem Willen der beteiligten Personen übereinstimmt. Dies mag im Einzelfall

zutreffen. Für den Regelfall kann es jedoch nicht zweifelsfrei angenommen werden.

a. Inhalt der Arbeitsleistungspflicht als Gegenstand der Zession

Ein Ansatzpunkt, der in concreto gegen die Annahme einer Zession sprechen kann,

ist der Inhalt der Leistungspflicht des Leiharbeitnehmers; denn der Zedent kann nur

übertragen, was ihm selbst zusteht.

Nach Ansicht von Schüren1566 soll für die „unechte Leiharbeit“ gelten, daß der

Überlassende zumeist keinen Anspruch auf Erbringung der Arbeitsleistung nach

seinen eigenen Weisungen habe, den er an den Entleiher abtreten könne. Es sei

überhaupt nicht vorgesehen, daß der Leiharbeitnehmer jemals im Betrieb des Über-

lassenden arbeite und von diesem Weisungen erhalte. Gewollt sei von vornherein,

daß ein noch nicht näher bestimmter Dritter (= Entleiher), das Direktionsrecht aus-

üben solle1567. Eine Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung habe deshalb

zur Folge, daß der Entleiher seinerseits vom Leiharbeitnehmer ebenfalls nur die Er-

bringung der Arbeitsleistung bei einem noch zu bestimmenden Dritten verlangen

könne. Dies entspreche jedoch nicht dem Willen der Parteien. Bei der „unechten

Leiharbeit“ fehle es an einer Auswechselung des Gläubigers; der Entleiher trete

nicht an die Stelle des Verleihers; der Leiharbeitsvertrag werde so vollzogen, wie er

von Anfang an vereinbart gewesen sei.

Dieser Auffassung kann in dieser Absolutheit nicht zugestimmt werden. Denn bei

der auf Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung werden die Parteien des Leihar-

beitsvertrages zwar häufig davon ausgehen, daß der Arbeitnehmer regelmäßig in

Drittbetrieben eingesetzt und den Weisungen des Entleihers unterstellt werden soll.

Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß der Wille der Leiharbeitsvertrags-

parteien den ausnahmsweisen Einsatz des Leiharbeitnehmers im Betrieb des Über-

lassenden nicht decken würde. Das gilt sowohl für sog. Mischbetriebe, die neben

der Arbeitnehmerüberlassung noch einen weiteren Geschäftszweck verfolgen, als

auch für sog. Beschäftigungsgesellschaften1568 und – aus dem Bereich der gewerbs-

mäßigen Arbeitnehmerüberlassung – reine Verleihunternehmen.

1566 Schüren, Einleitung, Rz. 132. 1567 Anders sieht es hins. der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung aus, bei der die Ausübung

des Weisungsrechts durch einen Dritten nur die Ausnahme bildet. 1568 S. dazu Fn. 1463 [S. 270].

292

Während bei einem „normalen“ Arbeitsverhältnis die Höchstpersönlichkeit der

Rechtsbeziehungen im Vordergrund steht und eine Einschränkung der Leistungs-

pflicht des Arbeitnehmers bedeutet, ist die Arbeitnehmerüberlassung von einer

„Entpersönlichung der rechtlichen Beziehungen“ geprägt1569. Die Vereinbarung der

Atypizität erweitert dem Überlassenden das Feld der Möglichkeiten des Einsatzes

des Arbeitnehmers, da sie die in der Höchstpersönlichkeit liegende Beschränkung

entfallen läßt. Es gibt für den Überlassenden keine Veranlassung, die Möglichkeiten

einer Nutzung der Arbeitsleistung zugleich dadurch – nunmehr in die andere Rich-

tung – einzuschränken, daß ein Arbeitseinsatz im eigenen Betrieb ausgeschlossen

sein soll. Ebensowenig ist ein (womöglich grundsätzlich anzunehmendes) Interesse

des Leiharbeitnehmers erkennbar, das gegen einen Einsatz im Betrieb des Überlas-

senden spräche1570. Statt dessen ist festzustellen, daß ein solcher Einsatz die Atypi-

zität der Arbeitnehmerüberlassung, in der doch allgemein die Gefährdung der sozia-

len Schutzinteressen des Arbeitnehmers gesehen wird1571, ein Stück weit aufhebt.

Es ist daher entgegen Schüren für den Regelfall davon auszugehen, daß der Über-

lassende die Arbeitsleistung uneingeschränkt nutzen können und deshalb auch be-

rechtigt sein soll, sie an sich selbst zu fordern, selbst wenn er von diesem Recht nur

ausnahmsweise Gebrauch machen wird. Ein Gläubigerwechsel ist daher nicht als

regelmäßig durch den Inhalt des Anspruchs ausgeschlossen zu erachten.

b. Aufgabe der Gläubigerstellung durch den Entleiher

Es gibt indessen einen anderen Gesichtspunkt, der einer Zession entgegensteht und

der letztlich in eine ähnliche Richtung wie der Einwand Schürens geht. Denn es ist

zweifelhaft, ob bei der Arbeitnehmerüberlassung ein Wechsel des Gläubigers (das

bedeutet aus Sicht des Überlassenden nichts anderes als die Aufgabe seiner Gläubi-

gerstellung!) tatsächlich gewollt ist. Walker1572 wendet gegen die Abtretung zu

Recht ein, daß mit dem Wechsel der Gläubigerstellung für den Überlassenden die

nachteilige Konsequenz verbunden wäre, daß er den Arbeitnehmer nicht einmal als

Berechtigter zur Erbringung der Arbeitsleistung beim Entleiher auffordern oder ihm

eine sonstige Einzelweisung erteilen könnte. Allein unter diesem Gesichtspunkt

wird dem Interesse des Überlassenden daher eine – die rechtsgeschäftliche Beteili-

1569 Vgl. Ramm, ZfA 1973, S. 263, 293. 1570 Das Ergebnis wäre paradox! Ein Überlassender müßte z. B. einen Werkunternehmer mit der

Streichung der Büroräume beauftragen und diese Werkleistung vergüten, obwohl er einen Ma-lermeister beschäftigt, dessen Arbeitskraft er mangels Einsatzmöglichkeit zur Zeit nicht nutzen kann, und den er trotzdem zu entlohnen hat (§ 11 Abs. 4 S. 2 AÜG i. V. m. § 615 S. 1 BGB).

1571 Vgl. § 7 II 1 a [S. 98 ff.]. 1572 Walker, AcP 1994, S. 295, 318.

293

gung des Arbeitnehmers zwingend erfordernde – Gesamtgläubigerschaft noch eher

gerecht als eine Abtretung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung.

Im übrigen darf bei der Beurteilung der Interessenlage im Hinblick auf § 399 BGB

die Person des Leiharbeitnehmers nicht übergangen werden. Es ist durchaus zwei-

felhaft, ob regelmäßig und ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß der

Leiharbeitnehmer mit einem Gläubigerwechsel einverstanden ist, zumal die grund-

sätzlich bestehende Höchstpersönlichkeit arbeitsrechtlicher Beziehungen für den

Regelfall ausweislich § 613 S. 2 BGB gerade das Gegenteil vermuten läßt.

c. Einseitige Austauschbarkeit des Leiharbeitnehmers

Eine weitere Hürde, die bei der Konstruktion einer Abtretung zu nehmen wäre, ist

der Umstand, daß der Überlassende während der Überlassungszeit oftmals dem

Entleiher den Anspruch auf die Arbeitsleistung eines bestimmten Leiharbeitneh-

mers durch dessen Auswechselung einseitig entziehen können soll. Der Überlassen-

de hat also häufig eine Art „Abberufungs -“ oder „Rückrufrecht“, das mit dem

Rechtsinstitut der Abtretung nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen ist1573.

Der wohl einzig gangbare Weg ist, da eine Rückübertragung des Anspruchs einer

entsprechenden Willenserklärung des Entleihers bedürfte, die Vereinbarung einer

auflösenden Bedingung i. S. d. § 158 Abs. 2 BGB. Dabei ist das zukünftige, unge-

wisse Ereignis die Ausübung des „Rückrufrechts“1574.

Doch auch insoweit verbleibt ein Problem, daß generell mit der Figur des aufge-

spaltenen Arbeitsverhältnisses verbunden ist: Was geschieht, wenn der Überlassen-

de den Leiharbeitnehmer unter Verletzung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages

„zurückruft“1575? Es kann nur schwerlich davon ausgegangen werden, daß der Ent-

leiher für einen solchen Fall damit einverstanden ist, den Anspruch auf die

Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers zu verlieren. Das würde dafür sprechen, als

Bedingung nur den „rechtmäßigen Rückruf“ zu werten. Als Folge wäre jedoch dann

festzuhalten, daß die mit der Frage der Rechtmäßigkeit des Rückrufs einhergehende

Rechtsunsicherheit auf dem Rücken des Leiharbeitnehmers ausgetragen würde. Das

kann keinesfalls als völlig interessengerecht bezeichnet werden1576.

1573 Abl. daher: Becker/Kreikebaum, S. 116, 153 (der Überlassende müsse sich darauf beschränken,

„den Anspruch auf die Arbeitsleistung jeweils nur zur Ausübung zu überlassen“); Gick, S. 95; Heinze, ZfA 1976, S. 183, 199 f.; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 280.

1574 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 133; Walker, AcP 1994, S. 295, 317 f.; a. A. anscheinend Heinze, ZfA 1976, S. 183, 200, Fn. 99, der nur die Rückabtretung in Betracht zieht.

1575 Vgl. Fn. 1508 [S. 280]. Zu denken ist an den Fall, daß der Überlassende den Arbeitnehmer vor Beendigung der Einsatzdauer abzieht und nicht durch einen anderen Arbeitnehmer ersetzt.

1576 Knigge, S. 332, betont demgemäß, daß der Arbeitnehmer dem Rückruf seines Arbeitgebers Folge leisten muß, auch wenn sich dieser durch den Rückruf schadensersatzpflichtig macht.

294

IV. Echter Vertrag zugunsten Dritter

Als Alternative zum „Doppelarbeitsverhältnis“ oder zum „aufgespaltenen Arbeits-

verhältnis“ bietet es sich an, den Leiharbeitsvertrag als echten Vertrag zugunsten

Dritter i. S. d. §§ 328 ff. BGB einzuordnen1577: Begünstigter ist der Entleiher.

1. Rechtsfolgen

Der Vorteil dieser Einordnung besteht darin, daß sich mit Hilfe der §§ 328 ff. BGB

trotz des Vorliegens von nur zwei Vertragsverhältnissen (Leiharbeitsvertrag und

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) die Dreidimensionalität der Arbeitnehmerüber-

lassung recht gut erfassen läßt, da zwischen dem Versprechenden (Leiharbeitneh-

mer) und dem Dritten (Entleiher) zwar kein Vertragsverhältnis, wohl aber eine ver-

tragsähnliche Beziehung entsteht1578. Die ausgeübten Befugnisse behalten ihren ar-

beitsrechtlichen Charakter, es bestehen unmittelbare Treue - und Fürsorgepflich-

ten1579, und der Arbeitnehmer unterliegt Haftungsbeschränkungen bezüglich aus Ar-

beitspflichtverletzungen resultierenden Vermögensschäden des Entleihers1580.

Die überprüfenswerte Prämisse ist der Wille der Leiharbeitsvertragsparteien, dem

Entleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer unmittelbar einen Anspruch auf die Ar-

beitsleistung einzuräumen. Ist sie erfüllt, so ist der Entleiher aufgrund des eigenen

Forderungsrechts zugleich zur Ausübung des Weisungsrechts ermächtigt, ohne

selbst Arbeitgeber zu sein. Ferner erwirbt er gegen den Leiharbeitnehmer eigene

Schadensersatzansprüche z. B. wegen Schlecht - (positive Vertragsverletzung) bzw.

Nichtleistung (§ 325 BGB)1581, nicht aber die unmittelbar das Vertragsverhältnis

treffenden Gestaltungsrechte (z. B. Kündigung etc.)1582. Der Leiharbeitnehmer kann

allerdings seinerseits die aus dem Leiharbeitsvertrag resultierenden Einwendungen

gemäß § 334 BGB dem Entleiher gegenüber geltend machen1583, beispielsweise

also die Leistung verweigern, wenn der Überlassende seine Arbeitgeberpflichten

nicht erfüllt1584.

1577 So z. B.: ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 55; Niebler/Biebl/Ulrich, Rz. 411; Otto/Schwarze,

Rz. 130; Schüren, Einleitung, Rz. 138 ff.; Stefener, S. 135; Walker, AcP 1994, S. 295, 309 ff. 1578 Vgl. allg. Soergel-Hadding, 12. Aufl., Vor § 328, Rz. 11, 15. 1579 Die Fürsorgepflicht des Entleihers ist dabei an die allein von seinem Willen abhängige Gel-

tendmachung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung geknüpft, so daß in ihr keine drittbelasten-de Wirkung des Leiharbeitsvertrages gesehen werden kann.

1580 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 142. 1581 Vgl. Otto/Schwarze, Rz. 130. 1582 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 139; Walker, AcP 1994, S. 295, 308; vgl. allg. Palandt-Heinrichs,

§ 328, Rz. 5. 1583 Ebenso wie bei § 404 BGB reicht es aus, daß die Einwendung im Zeitpunkt des Rechtserwerbs

des Dritten „im Keime“ angelegt war (vgl. Palandt-Heinrichs, § 334, Rz. 3). 1584 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 313.

295

Neben dem Anspruch des Entleihers besteht ein Anspruch des Überlassenden auf

Leistung an den Entleiher, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist (§ 335 BGB).

Erfüllt der Leiharbeitnehmer seine Arbeitspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß,

so kann er auch dem Überlassenden für dessen Vermögensschäden (auf entgangene

Überlassungsvergütung, zusätzliche Kosten einer Ersatzkraft etc.) haften1585.

Die Person des Begünstigten bestimmt der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag1586,

der im Verhältnis zum Überlassenden festlegt, inwieweit der Entleiher befugt ist,

die Arbeitsleistung zu nutzen. Dabei ist die Tatsache, daß der Arbeitnehmerüberlas-

sungsvertrag zumeist erst später geschlossen wird, die Person des Entleihers also

bei Abschluß des Leiharbeitsvertrages noch nicht feststeht, unschädlich. Es ist zwar

richtig, daß eine „beliebige Festlegung oder Änderung der essentialia negotii durch

eine einzelne Partei … eine Perversion der Privatautonomie“ darstellt1587. Zu be-

denken ist jedoch, daß der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag den Inhalt der Lei-

stungspflicht nicht ändert, sondern allein deren Adressat festgelegt. Zudem ist es

den Vorschriften des BGB ausweislich § 328 Abs. 2 BGB und § 332 BGB nicht

fremd, daß die Bestimmung oder gar der Austausch des begünstigten Dritten nach

Vertragsschluß einseitig durch den Versprechensempfänger erfolgen soll1588.

2. Parteiwille

Die letztlich alles entscheidende Frage ist die nach dem Parteiwillen: Trifft es zu,

daß die Parteien des Leiharbeitsvertrages im Normalfall (nur über diesen kann ge-

sprochen werden!) wollen, daß der Entleiher gegen den Leiharbeitnehmer einen un-

mittelbaren Anspruch auf die Arbeitsleistung erhalten soll?

Für ihre Beantwortung ist eine Differenzierung zwischen der gelegentlichen und der

auf Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung empfehlenswert. Denn es ist erheb-

lich, ob der Arbeitnehmer beschäftigt wird, um seine Arbeitsleistung regelmäßig im

Betrieb seines Vertragspartners und nur ausnahmsweise im Betrieb eines Dritten zu

erbringen, oder ob er speziell zum Zwecke der Überlassung eingestellt wird.

a. Interessen des Überlassenden

Dabei kommt dem Willen des Überlassenden keine allzu große Bedeutung zu, da es

für ihn relativ unerheblich ist, ob sich die Rechtsposition des Entleihers mittels des

1585 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 139, 411 ff. 1586 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 311. 1587 So: Maschmann, RdA 1996, S. 24, 27, m. w. N. 1588 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 141; Walker, AcP 1994, S. 295, 310 f.; a. A. Erdlenbruch, S. 54.

296

Arbeitnehmerüberlassungsvertrages aus seiner eigenen ableitet oder ob der Ent-

leiher gegen den Leiharbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch auf die Arbeits-

leistung hat. Entscheidend ist es für den Überlassenden doch nur, daß er einerseits

vom Leiharbeitnehmer verlangen kann, daß dieser seine Arbeitskraft an den Ent-

leiher leistet, und daß er andererseits jederzeit die Möglichkeit hat, den Leiharbeit-

nehmer gegebenenfalls auch gegen den Willen des Entleihers abzuberufen.

b. Interessen des Leiharbeitnehmers

Ungleich wichtiger ist das Vorstellungsbild des Leiharbeitnehmers, wobei aller-

dings nunmehr zu differenzieren ist. Wird er zum Zwecke der Überlassung einge-

stellt, so ist es weitaus eher denkbar, daß er sich gegenüber dem Entleiher unmittel-

bar verpflichtet sieht, als wenn sein Arbeitsplatz im Betrieb des Vertragspartners

sein soll und die Überlassung nur z. B. in Notzeiten vorgesehen ist.

(1) Gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung

Im letzteren Fall wird er es oftmals schon als eine Art „Zugeständnis“ ansehen, daß

er sich überhaupt bereit erklärt, ausnahmsweise im Betrieb eines Dritten zu arbeiten

und dessen Weisungen zu folgen. Für ihn besteht aber mangels Notwendigkeit kei-

ne Veranlassung, sich mit einer Gläubigerstellung des Entleihers einverstanden zu

erklären. Diese würde für ihn gewissermaßen nur eine zusätzliche Belastung dar-

stellen. Es ist im Gegenteil sogar denkbar, daß den Arbeitnehmer, der in Krisenzei-

ten überlassen wird, die Angst befällt, er werde an den Entleiher „abgeschoben“,

und daß er deshalb gegen einen unmittelbaren Anspruch des Entleihers ist, weil dies

aus seiner Sicht der erste Schritt dorthin ist.

Die Argumentation von Walker, der Arbeitnehmer verliere „dadurch keines seiner

Arbeitnehmerrechte gegenüber dem Verleiher, was erneut einem entsprechenden

Willen zur Drittbegünstigung entgegenstehen würde“1589, verstellt die Perspektive.

Es geht nicht darum, Umstände, die einen berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter

kontraindizieren, auszuschließen. Erforderlich ist es vielmehr, den Willen zu einem

solchen Vertrag positiv festzustellen1590. Die grundsätzliche Annahme eines ent-

sprechenden Willens steht einer Unterstellung zumindest nahe1591.

1589 Walker, AcP 1994, S. 295, 313. 1590 Bei der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung ist die Feststellung dieses Willens faktisch

schon deshalb erschwert, weil der Arbeitsvertrag, anders als bei der auf Dauer gerichteten Ar-beitnehmerüberlassung, zumeist keine sich auf die Art und Weise der Durchführung der Über-lassung beziehenden und der Auslegung zugänglichen schriftlichen Absprachen enthalten wird.

1591 Konzen, ZfA 1982, S. 259, 281, nennt es „Korrektur des Parteiwillens“ bzw. „Fiktion“.

297

(2) Auf Dauer gerichtete Arbeitnehmerüberlassung

Doch auch bei der auf Dauer gerichteten Arbeitnehmerüberlassung kann es nicht

ohne weiteres als Normalfall erachtet werden, daß der Leiharbeitnehmer damit ein-

verstanden ist, daß der Entleiher einen unmittelbaren Anspruch gegen ihn erhält.

Immerhin sind selbst in Leiharbeitsverträgen reiner Verleihunternehmen Klauseln

zu finden, die den Leiharbeitnehmer ausdrücklich darauf hinweisen, daß er mit Ab-

schluß des Vertrages als Mitarbeiter für das Verleihunternehmen tätig werde und

nur dessen Weisungen über Inhalt, Umfang und Einteilung der bei den Kunden zu

verrichtenden Tätigkeiten unterliege. Solche Klauseln sind nicht geeignet, bei Leih-

arbeitnehmern das Vorstellungsbild zu erzeugen, der Entleiher erhalte einen unmit-

telbaren Anspruch auf die Arbeitsleistung. Sie erwecken vielmehr den gegenteiligen

Eindruck, daß der Überlassende gerade nicht will, daß dem Entleiher dieser An-

spruch eingeräumt wird. Wieso sollte aber dann der Leiharbeitnehmer dies ändern

wollen und gewissermaßen darauf bestehen?

c. Interessen des Entleihers

Der Wille des Entleihers ist weitestgehend unbeachtlich. Er ist weder Vertragspar-

tei, noch kann davon ausgegangen werden, daß seine Interessen in dem Umfang

Berücksichtigung finden, wie es für ihn ideal wäre. Dabei kann noch am ehesten an-

genommen werden, daß der Überlassende beim Inhalt des Leiharbeitsvertrages die

Entleiherinteressen1592 berücksichtigt wissen will, da der Abschluß des Arbeitneh-

merüberlassungsvertrages für ihn das Endziel darstellt und er daran interessiert ist,

seinem potentiellen Kunden, dem Entleiher, ein reizvolles „Produkt“ anzubieten.

Ob allerdings der Wille des Arbeitnehmers ebenfalls durch die Kenntnis der (mut-

maßlichen) Interessen des (immerhin noch unbekannten) Entleihers derart beein-

flußt wird, daß er trotz Fehlens eines zwingenden Bedürfnisses bereit ist, diesem

einen unmittelbaren Anspruch auf die Arbeitsleistung einzuräumen und so zugleich

seine eigenen Interessen hintanzustellen, muß ernsthaft bezweifelt werden1593.

3. Fazit

Es ist daher zu resümieren, daß das Modell des echten Vertrages zugunsten Dritter

i. S. d. §§ 328 ff. BGB von der Rechtsfolgenseite her geeignet ist, die bei der Ar-

1592 Auch wenn der Entleiher nicht die Stelle eines Arbeitgebers einnehmen will, so ist doch anzu-

nehmen, daß er eine möglichst „starke“ Rechtsposition erlangen möchte. 1593 Tendenziell a. A. Walker, AcP 1994, S. 295, 313.

298

beitnehmerüberlassung einhergehende Einbindung des Entleihers in die Vertragsbe-

ziehungen von Überlassendem und Leiharbeitnehmer dogmatisch zu erfassen. Vor-

aussetzung ist allerdings, daß die Leiharbeitsvertragsparteien dem Entleiher ein ei-

genes Forderungsrecht auf die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers einräumen

wollen. Dieser Wille kann nicht grundsätzlich angenommen werden1594. Vielmehr

bedarf es im Einzelfall seiner positiven Feststellung, die bei der dauernden Arbeit-

nehmerüberlassung zwar eher möglich sein wird als bei der gelegentlichen Arbeit-

nehmerüberlassung, trotzdem aber nicht als Regelfall angesehen werden kann.

Auf einen Gesichtspunkt muß indessen deutlich hingewiesen werden: Liegt im Ein-

zelfall ein berechtigender (Leiharbeits -)Vertrag zugunsten eines Dritten (des Entlei-

hers) vor, so hat dies zur Folge, daß der Entleiher im Fall der Schlechtleistung des

Leiharbeitnehmers gegen diesen einen unmittelbar eigenen Anspruch auf vollständi-

gen Ersatz des entstandenen Schadens erlangen kann1595, ohne daß es insoweit einer

nennenswerten Begründung bedürfte. Ein Argumentationsaufwand entsteht dage-

gen, wenn der Entleiher einen ihm entstehenden Schaden (mittelbar oder unmittel-

bar) liquidieren können soll1596, obwohl ein Anspruch auf die Arbeitsleistung abge-

lehnt wird, da ein Sekundäranspruch (Schadensersatzanspruch) ohne Primäran-

spruch (Leistungsanspruch) nur weitaus schwerer zu begründen ist. Allein der Wille

der Leiharbeitsvertragsparteien, dem Entleiher im Fall der Schlechtleistung des Lei-

harbeitnehmers einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch einzuräumen, kann es

jedoch nicht schon rechtfertigen, den Vertrag als echten Vertrag zugunsten Dritter

zu qualifizieren, da es auch andere Dreieckskonstellationen gibt, in denen dem

Dritten ein einklagbarer Leistungsanspruch nicht eingeräumt wird und er dennoch

einen aus der Schlechterfüllung der Hauptleistung erwachsenden Schadensersatz-

anspruch erhalten soll1597.

V. Unechter Vertrag zugunsten Dritter und vertraglicher Drittschutz

Wollen die Leiharbeitsvertragsparteien dem Entleiher keinen unmittelbaren An-

spruch auf die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers einräumen, wovon bei der ge-

legentlichen Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig und bei der dauernden Arbeit-

nehmerüberlassung zumindest in einer nicht unbeträchtlichen Zahl der Fälle aus-

zugehen sein wird, so bleibt nur die Einordnung des Leiharbeitsvertrages als un-

1594 Vgl. Ulber, § 1 AÜG, Rz. 19. 1595 Jedenfalls wenn die dem Arbeitsrecht eigentümliche Möglichkeit der Begrenzung der Haftung

des Arbeitnehmers außer acht gelassen wird. 1596 Das wird durchgängig als recht und billig empfunden. 1597 Vgl. MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 94.

299

echter (ermächtigender) Vertrag zugunsten Dritter1598. Das bedeutet, daß der Leih-

arbeitnehmer unter einvernehmlicher Einschränkung der Höchstpersönlichkeit des

Arbeitsverhältnisses vom Überlassenden „ermächtigt“ wird, die geschuldete Arbeit

an einen Dritten, den Entleiher, zum Zwecke der Erfüllung zu leisten (§§ 329,

362 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 185 Abs. 1, 183 S. 1 BGB). Der Entleiher erhält also

gerade keinen eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung.

Regelungsgegenstand der §§ 328 ff. BGB ist zwar der echte Vertrag zugunsten

Dritter1599. Soweit es jedoch als mit diesem vereinbar erachtet wird, daß der Ver-

sprechensempfänger den Begünstigten nach Vertragsschluß einseitig bestimmen

und sogar austauschen kann (arg. e §§ 328 Abs. 2, 332 BGB)1600, muß Gleiches

auch für den unechten Vertrag zugunsten Dritter gelten.

Allein die begriffliche Einordnung des Leiharbeitsvertragsverhältnisses als unechter

Vertrag zugunsten eines Dritten, des Entleihers, wird indessen der Dreieckskonstel-

lation der Arbeitnehmerüberlassung nicht hinreichend gerecht, besagt sie doch nur

etwas darüber, ob der Entleiher gegen den Leiharbeitnehmer einen eigenen An-

spruch auf die Arbeitsleistung hat. Es stellt sich für den Entleiher aber die weiterge-

hende Frage, ob ihm der Leiharbeitnehmer z. B. sorgfalts - oder verschwiegenheits-

pflichtig ist und inwieweit Schäden, die dem Entleiher aus der Verletzung dieser

Pflichten resultieren, über die deliktische Haftung hinaus vom Leiharbeitnehmer zu

ersetzen sind. Zudem ist weitergehend zu überlegen, ob und gegen wen der Entlei-

her Schadensersatzansprüche geltend machen kann, wenn ihm dadurch ein materiel-

ler Schaden entsteht, daß der Leiharbeitnehmer schuldhaft seine Arbeitsleistung

nicht oder nicht ordnungsgemäß erbringt.

Die Beantwortung hat in verschiedenen Schritten zu erfolgen. Zunächst ist die de-

liktische Haftung des Leiharbeitnehmers zu betrachten, da sie den Hintergrund für

die Frage bildet, ob die Interessen der Beteiligten, insbesondere des Entleihers, hin-

reichend berücksichtigt sind oder ob es eines weitergehenden Schutzes bedarf. Im

Anschluß ist sodann zu prüfen, inwieweit dem Arbeitnehmer darüber hinaus gegen-

über dem Entleiher Sorgfalts - und Verschwiegenheitspflichten obliegen und welche

Konsequenzen an deren Verletzung geknüpft sind. Ferner ist hinsichtlich der beson-

deren Problematik der Nicht -/Schlechtleistung zu ermitteln, ob und wie der Ver-

tragspartner des Entleihers, der Überlassende, haftet. Dabei ist die Nichtleistung

von der Schlechtleistung zu trennen, da der Überlassende im Vergleich zu einem

1598 So z. B.: Becker, ZfA 1978, S. 131, 134; Becker/Kreikebaum, S. 152; Becker/Wulfgramm,

Art. 1 § 11 Rz. 23; Erdlenbruch, S. 53; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 280; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 274; Seiter, JurA 1971, S. 204, 219; Ulber, § 1 AÜG, Rz. 18.

1599 Vgl. Palandt-Heinrichs, Einf v § 328, Rz. 1. 1600 Vgl. § 18 IV 1 [S. 294 ff.].

300

Werk -/Dienstunternehmer nur einer eingeschränkten Leistungsverpflichtung unter-

liegt. Schließlich ist, sofern der Überlassende nicht schadensersatzpflichtig ist, noch

zu untersuchen, ob eine Haftung des Leiharbeitnehmers in Betracht kommt.

1. Deliktische Haftung des Leiharbeitnehmers

Verletzt der Leiharbeitnehmer während seines Arbeitseinsatzes im Betrieb des Ent-

leihers Rechtsgüter des Entleihers oder Dritter, z. B. der Arbeitnehmer des Entlei-

hers, so haftet er grundsätzlich aus unerlaubter Handlung. Bezüglich des Umfangs

der Haftung ist allerdings zwischen Personen - und Sachschäden zu differenzieren.

a. Sachschäden

Handelt es sich um Sach-/Vermögensschäden, besteht eine deliktische Haftung des

Leiharbeitnehmers gemäß §§ 823 ff. BGB. Es stellt sich aber die Frage, ob sich aus

den Vertragsbeziehungen eine irgendwie geartete Haftungsbeschränkung ergibt1601.

Eine Haftungsbeschränkung zugunsten des Leiharbeitnehmers im Verhältnis zum

Entleiher kann dabei sicherlich nicht bzw. nicht allein aus dem Leiharbeitsvertrag

folgen, da diesem sonst das Gepräge eines Vertrages zu Lasten des Entleihers gege-

ben würde. Dennoch ist es zu überlegen, inwieweit zwischen dem Leiharbeitnehmer

und dem Überlassenden aufgrund des Leiharbeitsvertragsverhältnisses eine Risiko-

verteilung bestehen kann, die sich über den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag oder

in sonstiger Weise mittelbar auf den Entleiher auswirken kann.

(1) Haftungsverteilung im allgemeinen

Das Leiharbeitsvertragsverhältnis ist, einmal abgesehen von der Atypizität, daß der

Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung gegenüber dem Entleiher als einem Dritten

i. S. d. § 362 Abs. 2 BGB erbringt, ein „normales“ Arbeitsverhältnis mit der übli-

chen Rechts - und Pflichtenverteilung. Gläubiger und zugleich Schuldner des Ar-

beitnehmers ist der Überlassende. Er trägt z. B. auch das Risiko, daß er den Arbeit-

nehmer nicht gewinnbringend einsetzen kann. Die Besonderheit liegt nur darin, daß

der Vorteil des Überlassenden nicht in dem Ergebnis der Arbeitsleistung besteht;

dieses kommt dem Entleiher zugute. Das ändert indessen nichts daran, daß der

Überlassende das Gut „Arbeitsleistung“ für sich gewinnbringend einsetzt. Er nutzt

es nicht selbst, aber er „handelt“ damit.

1601 Vgl. Schaub, § 120, Rz. 68; Schüren, Einleitung, Rz. 96, 97.

301

In einem „normalen“ Arbeitsverhältnis setzt sich die Zuordnung des unternehmeri-

schen Risikos in der deliktischen Haftung des Arbeitnehmers fort. Zwar haftet der

Arbeitnehmer grundsätzlich für alle von ihm verursachten Schäden. Es ist jedoch in

entsprechender Anwendung des § 254 BGB zu Lasten des Arbeitgebers das von

diesem zu vertretende Betriebsrisiko (im Sinne eines Abwägungsmerkmals bei der

Verteilung des Haftungsrisikos) zu berücksichtigen1602. Der Arbeitgeber kann Schä-

den, die das Betriebsrisiko mit sich bringt, nicht ohne weiteres auf den Arbeitneh-

mer abwälzen, weil er ihn mit der Verrichtung einer im Interesse des Betriebs zu

leistenden Arbeit beauftragt. Der Arbeitgeber muß sich demgemäß im Rahmen der

Abwägung nach § 254 BGB seine Verantwortung für die Organisation des Betrie-

bes und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen in rechtlicher und tatsächlicher Hin-

sicht zurechnen lassen, da er den Arbeitsprozeß steuert und der Arbeitnehmer den

vorgegebenen Arbeitsbedingungen in der Regel weder rechtlich noch tatsächlich

ausweichen kann1603; aufgrund des Weisungsrechts bestimmt der Arbeitgeber die

Einzelheiten der Arbeitsleistung1604.

Aus dieser Zuordnung des unternehmerischen Risikos rechtfertigen sich nicht nur

die Haftungsbeschränkungen zugunsten des Arbeitnehmers1605, sondern auch die

Freistellungsansprüche des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber, wenn er im

Interesse des Arbeitgebers eigene Güter aufs Spiel setzt oder deliktischen Schadens-

ersatzansprüchen Dritter ausgesetzt ist1606, 1607, 1608.

Es besteht keine Veranlassung, diese Verteilung des Haftungsrisikos nur deshalb

bei der Arbeitnehmerüberlassung zu Lasten des Leiharbeitnehmers grundlegend an-

1602 Vgl. BAG, Gr. S., NJW 1993, S. 1732, 1733 ff.; BGH, Gem. S., DB 1994, S. 428; BAG, Gr. S.,

DB 1994, S. 2237 ff. 1603 Die dogmatischen Grundlagen einer Enthaftung des Arbeitnehmers, wie sie von der Rspr. und

großen Teilen der Lit. befürwortet werden, sind nicht unumstritten (vgl. insb. die Kritik von Ot-to/Schwarze, Rz. 25 ff, 84). Es würde jedoch an dieser Stelle zu weit gehen, auf diese Diskussi-on näher einzugehen, weshalb es hier allein bei einer kurzen Skizzierung der h. L. verbleibt.

1604 Die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung ist nach Ansicht des BAG, Gr. S., DB 1994, S. 2237, 2238, zudem zur Gewährleistung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und der allge-meinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verfassungsrechtlich geboten.

1605 Hat der Arbeitnehmer bereits vollen Schadensersatz geleistet, kann er vom Überlassenden vol-len oder teilweisen Ersatz verlangen (vgl. Schaub, § 52, Rz. 91).

1606 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 96, 398 f. 1607 Ein geschädigter Dritter kann den Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers pfänden und sich

zur Einziehung überweisen lassen. Der Freistellungsanspruch wandelt sich dann in einen Zah-lungsanspruch. Der Arbeitgeber haftet dem Geschädigten insoweit ohne die Beschränkungen des § 831 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. allg. Schaub, § 52, Rz. 91; vgl. aber auch BGH, BGHZ 41, S. 203, 205, dem zufolge der Freistellungsanspruch nicht abtretbar und daher unpfändbar sein soll [§ 399 BGB, § 851 ZPO]).

1608 Vgl. in diesem Zusammenhang BGH, NJW 1962, S. 388, 389, und BGH, BGHZ 49, S. 278 ff. Der BGH nimmt in diesen Entscheidungen an, daß der vertragliche Haftungsausschluß zwi-schen einem Arbeitgeber und einem geschädigten Dritten Schutzwirkung zugunsten des Arbeit-nehmers entfalte, mit der Folge, daß auch Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer ausgeschlossen seien.

302

ders zu gestalten, weil der Leiharbeitnehmer dem Überlassenden gewissermaßen

dadurch „entgegenkommt“, daß er bereit ist, seine Arbeitsleistung im Betrieb des

Entleihers zu erbringen. Dennoch ist dieser Besonderheit Rechnung zu tragen. Der

Umstand, daß der Leiharbeitnehmer mit den Betriebsmitteln des Entleihers umgeht

und bei der Erbringung seiner Arbeitsleistung dessen Betriebsrisiko übernimmt,

rechtfertigt es, die Haftung des Leiharbeitnehmers gegenüber dem Entleiher analog

§ 254 BGB zu beschränken und dem Entleiher, der immerhin wie ein Arbeitgeber

Weisungsrechte ausübt, entsprechend die Freistellungspflichten eines Arbeitgebers

aufzuerlegen1609.

Gleiches gilt, wenn der Leiharbeitnehmer eigene Rechtsgüter einsetzt. Eine Haftung

des Überlassenden wird von der herrschenden Lehre zutreffend abgelehnt, da die

Übernahme des arbeitsspezifischen Risikos durch den Leiharbeitnehmer zum Vor-

teil des Entleihers erfolgt1610. Der Entleiher ist derjenige, der die Arbeitsleistung des

Leiharbeitnehmers unmittelbar für sich nutzt; er weist den Leiharbeitnehmer an,

und er ist es, der seine Arbeitsleistung kontrolliert. Der Überlassende hat ihn nur in

die Lage zu versetzen, die Arbeitsleistung nutzen zu können. Entstehen dem Entlei-

her bei Erbringung der Arbeitsleistung durch den Leiharbeitnehmer also Schäden,

so hat er sie im Verhältnis zum Überlassenden selbst zu tragen. Der Überlassende

ist ihm ausschließlich dann ersatzpflichtig, wenn er seinen vertraglichen Verpflich-

tungen zur sorgfältigen Auswahl des Leiharbeitnehmers nicht genügt hat.

Eine deliktische Haftung des Überlassenden nach § 831 BGB kommt regelmäßig

weder im Verhältnis zum Entleiher noch im Verhältnis zu Dritten in Betracht. Denn

während des Einsatzes im Entleiherbetrieb ist der Arbeitnehmer der Herrschafts -

und Organisationssphäre des Überlassenden entzogen und derjenigen des Entleihers

zugeordnet1611. Dieser setzt den Arbeitnehmer für seine Zwecke ein und weist ihn

an. Der Arbeitnehmer ist daher allein der Verrichtungsgehilfe des Entleihers1612.

Der anders lautenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts1613, daß der Leihar-

beitnehmer im Verhältnis zu Dritten auch Verrichtungsgehilfe des Überlassenden

1609 Vgl. z. B. zur Haftung des Entleihenden analog § 670 BGB: Becker, NJW 1976, S. 1827, 1828;

ErfK-Wank, § 1 AÜG, Rz. 61; Schaub, § 120, Rz. 67. 1610 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 139 („Eine Haftung komme nur in Betracht, wenn dem Verleiher die

außergewöhnliche Gefährlichkeit der Arbeit bekannt gewesen sei.“); Erfk-Wank, AÜG Einl., Rz. 47; Schüren, Einleitung, Rz. 391, 401; dagegen will z. B. Pfister, S. 130, Entleiher und Überlassenden gesamtschuldnerisch mit dem Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers belasten und zwischen ihnen § 426 BGB anwenden.

1611 Der Entleiher ist selbst im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer grundsätzlich kein Erfüllungsge-hilfe des Überlassenden i. S. d. § 278 BGB (s. Fn. 1866 [S. 350]).

1612 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 126; Hammacher, BB 1997, S. 1686, 1689 (aufgrund der „Eingliede-rung“ des Arbeitnehmers; s. dazu auch Fn. 1630 [S. 305]); Schüren, Einleitung, Rz. 446; Schu-bel/Engelbrecht, Art. 1 § 12, Rz. 5a; a. A. BGH, VersR 1968, S. 779, 780.

1613 BAG, DB 1989, S. 131, 132; a. A. Denck, ZfA 1989, S. 265, 267. Denck ist allerdings insoweit Inkonsequenz vorzuwerfen, als er annimmt, daß der Leiharbeitnehmer der Erfüllungsgehilfe

303

sein könne, liegt eine Ausnahmekonstellation zugrunde. Dort ging es um einen Ver-

trag über die Überlassung von Maschinen (fahrbare Ausziehleiter) mit Bedienungs-

personal, bei dem nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen der Leiharbeit-

nehmer mehreren Weisungszuständigkeiten unterlegen haben soll. Hinsichtlich der

fachgerechten Bedienung der Leiter sei der Leiharbeitnehmer vom Überlassenden

angewiesen worden, so daß der Überlassende für eine in diese Weisungszuständig-

keit fallende rechtswidrige Handlung nach § 831 BGB hafte1614.

Diese Entscheidung ist jedoch insoweit mit Vorsicht zu genießen, als eine solche

Aufteilung der Weisungszuständigkeit für eine Arbeitnehmerüberlassung untypisch

ist und eher dem Bild eines Dienstvertrages entspricht1615. Zudem ist der Kritik von

Denck1616 zuzustimmen, daß es bedenklich ist, zwischen der Bedienung an sich und

einer fachmännischen Bedienung von Maschinen und Geräten zu differenzieren.

Der Leiharbeitnehmer ist ebensowenig Verrichtungsgehilfe des Überlassenden, wie

er dessen Erfüllungsgehilfe ist. Sonst würde der Überlassende nicht nur für die ge-

nerelle Eignung des Leiharbeitnehmers, sondern letztlich für dessen Arbeitsleistung

als solche deliktisch haften.

Entsprechendes gilt für die Entscheidung des Oberlandesgerichts München1617, der

zufolge § 831 BGB sogar im Verhältnis zwischen Überlassendem und Entleiher zur

Anwendung kommen soll.

(2) Sonderfall: Insolvenz des Entleihers

Einer gesonderten Betrachtung bedarf allerdings der Fall der Insolvenz des Entlei-

hers. Das liegt darin begründet, daß der Leiharbeitnehmer keinen Einfluß darauf

hat, bei welchem Entleiher er eingesetzt wird.

Bei einem „normalen“ Arbeitsverhältnis entscheidet der Arbeitnehmer selbst, in

welchem Betrieb er tätig werden will und mit welchem Arbeitgeber er demgemäß

(§ 278 BGB) des Überlassenden für dessen Fürsorge - und Schutzpflichten gegenüber den Ar-beitnehmern des Bestellers sei (Denck, a. a. O., S. 272, Fn. 31). Unabhängig davon, daß die Rechtsgrundlage solcher Pflichten nicht genannt wird (es wird nur in Betracht gezogen, daß sich solche Pflichten anknüpfend an die Verpflichtung zur sorgfältigen Auswahl des Leiharbeit-nehmers über die Konstruktion des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter [der Arbeit-nehmer des Entleihers] ergeben könnten; vgl. dazu Fn. 1673 [S. 314]), kann nicht angenommen werden, daß sich der Überlassende des Leiharbeitnehmers „zur Erfüllung … [dieser] Verbind-lichkeit bedient“; denn der Überlassende haftet generell nicht für ein Verschulden des Leihar-beitnehmers, sondern nur für sein eigenes Verschulden bei der Auswahl des Leiharbeitnehmers.

1614 Ist die Schädigung bei einer Tätigkeit erfolgt, die noch zu den Aufgaben des Überlassenden ge-hört, insb. weil sie der Arbeitnehmerüberlassung vorgelagert ist (z. B. Transport der Maschine auf den Betriebshof des Entleihers), ist die schadenstiftende Haftung dem Überlassenden zuzu-ordnen (vgl. Otto/Schwarze, Rz. 131).

1615 Vgl. die berechtigte Kritik von Schüren, Einleitung, Rz. 449. 1616 Denck, ZfA 1989, S. 265, 267. 1617 OLG München, EzAÜG Nr. 135.

304

kontrahieren will. Er wird bei dieser Entscheidung – wenn auch zumeist weniger

aus Haftungsgründen als aus Sorge um die Erfüllung seiner Lohnansprüche – regel-

mäßig berücksichtigen, ob er den Arbeitgeber als solvent erachtet. Die Folgen einer

Fehleinschätzung treffen den Arbeitnehmer selbst.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung sieht es dagegen anders aus. Denn bei ihr kann

der Arbeitnehmer lediglich bestimmen, mit wem er den Leiharbeitsvertrag schlie-

ßen will, wer ihm also lohnzahlungspflichtig sein soll. Die Auswahl des Entleihers,

in dessen Betrieb er eingesetzt werden soll, ist indessen seiner Entscheidung gänz-

lich entzogen; sie erfolgt durch den Überlassenden. Der Leiharbeitnehmer muß des-

halb darauf vertrauen, daß der Überlassende seine Interessen angemessen berück-

sichtigt und bei der Bestimmung des Entleihers dessen Solvenz und auch dessen

betriebliches Risiko richtig einschätzt. Eine Fehleinschätzung des Überlassenden

wirkt sich unmittelbar auf den Leiharbeitnehmer aus.

Dieser Umstand rechtfertigt es, dem Überlassenden das Insolvenzrisiko des Entlei-

hers aufzubürden. Das bedeutet nicht nur, daß der Überlassende den Leiharbeitneh-

mer selbst dann entlohnen muß, wenn er seinerseits die Überlassungsvergütung

nicht erhält1618, sondern daß er darüber hinaus auch den Leiharbeitnehmer freistel-

len muß, soweit dieser mit Freistellungsansprüchen gegen den Entleiher ausfällt.

Der Überlassende haftet also grundsätzlich nicht gesamtschuldnerisch mit dem Ent-

leiher, sondern subsidiär für den Fall der Insolvenz des Entleihers1619.

b. Personenschäden

Zu untersuchen ist ferner die Haftung des Leiharbeitnehmers für deliktisch verur-

sachte Personenschäden gemäß §§ 823, 847 BGB. Diesbezüglich bedarf es der Klä-

rung, inwieweit die Haftungsbeschränkungen der §§ 104 bis 106 SGB VII, denen

die Arbeitnehmer eines Betriebes im Verhältnis zueinander sowie im Verhältnis

zum Unternehmer normalerweise wechselseitig ausgesetzt sind1620, für den Son-

derfall der Arbeitnehmerüberlassung im Verhältnis der Leiharbeitnehmer zum Ent-

leiher bzw. zu dessen Arbeitnehmern Geltung beanspruchen.

Dabei mag sich bei oberflächlicher Lesart der Regelungen in § 105 Abs. 1 S. 11621

bzw. Abs. 2 S. 1 SGB VII1622 spontan der Eindruck aufdrängen, daß diese Vor-

1618 Das ergibt sich bereits aus seiner Stellung als Arbeitgeber. 1619 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 404 ff., 408; s. auch § 19 IV 1 b [S. 349 ff.]. 1620 Vgl. vormals §§ 636, 637 RVO. 1621 § 105 Abs. 1 S. 1 SGB VII lautet: „Personen, die durch eine betriebliche Tätigkeit einen Versicherungsfall von Versicherten

desselben Betriebs verursachen, sind diesen sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen nach anderen gesetzlichen Vorschriften zum Ersatz des Personenschadens nur verpflichtet,

305

schriften nicht zugunsten eines Leiharbeitnehmers im Verhältnis zum Arbeitnehmer

oder Unternehmer des Einsatzbetriebes gelten könnten, da dort u. a. von „betriebli-

cher Tätigkeit“ und „Versicherten desselben Betriebs“ die Rede ist1623.

(1) Rechtsprechung zur vormaligen Rechtslage nach der RVO

Ein solches Resultat ist indessen zweifelhaft. Denn bereits der Rückblick auf die

Rechtsprechung zu den früher geltenden Vorschriften der §§ 636, 637 RVO offen-

bart überzeugende Argumente für ein gegenteiliges Verständnis.

Sowohl das Bundesarbeitsgericht1624 als auch der Bundesgerichtshof1625 haben eine

Anwendbarkeit dieser Normen – überwiegend zugunsten, zum Teil aber auch zu

Lasten des Leiharbeitnehmers1626 – angenommen, wenn, wie es nun mal nach An-

sicht der Rechtsprechung im Ergebnis auf Leiharbeitnehmer zutreffen soll1627, der

schädigende bzw. geschädigte Arbeitnehmer in den Unfallbetrieb „eingegliedert“

sei. Die Anforderungen an die „Eingliederung“ seien zwar für den Verunglückten

und den Schädiger verschieden, da der Schädiger zum Kreis der „Betriebsangehöri-

gen“ (§ 637 Abs. 1 RVO) zählen müsse, um in den Genuß der Haftungsbeschrän-

kung zu gelangen, während der Geschädigte nur zu den in dem „Unternehmen täti-

gen Versicherten“ (§ 636 Abs. 1 S. 1 RVO) zu gehören brauche1628, 1629. Von einem

Betriebsangehörigen i. S. d. § 637 RVO könne aber jedenfalls gesprochen werden,

wenn der Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend, sondern eben gerade „wie ein Ar-

beitnehmer“ eingegliedert sei1630.

wenn sie den Versicherungsfall vorsätzlich oder auf einem nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 versi-cherten Weg herbeigeführt haben.“

1622 § 105 Abs. 2 S. 1 SGB VII lautet: „Absatz 1 gilt entsprechend, wenn nicht versicherte Unternehmer geschädigt worden sind.“ 1623 Vgl. den Wortlaut des vormals geltenden § 637 Abs. 1 RVO: „§ 636 gilt bei Arbeitsunfällen entsprechend für die Ersatzansprüche eines Versicherten, dessen

Angehörigen und Hinterbliebenen gegen einen in demselben Betrieb tätigen Betriebsangehöri-gen, wenn dieser den Arbeitsunfall durch eine betriebliche Tätigkeit verursacht.“

1624 BAG, BB 1978, S. 1522, 1523; BAG, EzAÜG Nr. 126; BAG, DB 1989, S. 131. 1625 BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO, Bl. 2 ff.; s. auch BGH, BGHZ 21, S. 207, 208 ff., und BGH,

VersR 1963, S. 1124, 1125; vgl. für die Lit. z. B. Schaub, § 120, Rz. 44. 1626 So allg.: BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO, Bl. 3 R. 1627 S. dazu: § 1 II [S. 9 ff.]. 1628 S. Fn. 294 [S. 55]. 1629 Der Grund für diese Differenzierung sei darin zu sehen, daß das Haftungsprivileg vornehmlich

der Sicherung des Betriebsfriedens diene und dieser Aspekt bei Personen, die dem Betrieb we-der als Arbeitnehmer angehörten, noch (als Angehörige eines anderen Unternehmens) in den fremden Betrieb „eingegliedert“ seien, keine Bedeutung habe (vgl. UVNG-Bericht I, BT-Drucks. IV/938 (neu), S. 18, u. UVNG-Bericht II, BT-Drucks. IV/938 (neu), S. 18).

1630 Vgl. BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO, Bl. 2 R. Diese Entscheidung ist insoweit hervorzuheben, als sie dem Begriff „Eingliederung“ eine neue, nunmehr haftungsrechtliche Dimension/Bedeu-tung eröffnet:

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt wurde ein Arbeitnehmer getötet, als er einem Fahrer einer fremden Speditionsfirma behilflich war, einen an einer Laderampe stehenden und bereits

306

Eine solche Eingliederung verlange, daß der Arbeitnehmer bei der Herbeiführung

des Arbeitsunfalls eine Tätigkeit ausführe, die dazu bestimmt sei, die Zwecke des

fremden Betriebes zu fördern („betriebliche Tätigkeit“), und daß der fremde Unter-

nehmer dem Arbeitnehmer gegenüber weisungsberechtigt und aufgrund dessen1631

zur Fürsorge verpflichtet sei. Dagegen sei es nicht erforderlich, daß der Schädiger

bzw. Geschädigte Arbeitnehmer des Unfallbetriebes sei.

Diese Rechtsprechung überzeugt allerdings nicht in allen Details. Denn ein Aufgrei-

fen des als unbestimmt zu charakterisierenden Eingliederungsbegriffs in abermals

neuem Kontext ist nicht gerade begrüßenswert1632, zumal wenn genau genommen

mit zwei verschiedenen Eingliederungsbegriffen hantiert wird1633.

Entscheidend ist folglich allein, daß der Entleiher den Leiharbeitnehmer unmittelbar

anweist und dessen Arbeitskraft wie die eines eigenen Arbeitnehmers zur Erfüllung

eigener betrieblicher Zwecke („betriebliche Tätigkeit“) dirigiert. Ein wesentlicher

Unterschied zwischen betriebseigenen Arbeitnehmern und betriebsfremden Leihar-

beitnehmern ist für einen objektiven Beobachter aufgrund dieses äußeren Erschei-

nungsbildes regelmäßig nicht zu verzeichnen, so daß es durchaus gerechtfertigt ist,

von einem „Betriebsangehörigen“ zu sprechen.

Im Ergebnis ist deshalb der Rechtsprechung zuzustimmen, da sie als unerläßliche

Voraussetzung sowohl der „Eingliederung“ als auch der Fürsorgepflicht letztlich

ebenfalls nur auf die Weisungsbefugnis abstellt.

(2) Rechtslage nach Erlaß des UVEG

Hinsichtlich der derzeitigen Rechtslage ist zu berücksichtigen, daß der Gesetzgeber

durch Art. 1 UVEG trotz des zum Teil unterschiedlichen Wortlauts im wesentlichen

nur die Vorschriften der RVO in das SGB eingeordnet hat. Hätte er dabei eine Haf-

tungsbeschränkung von Leiharbeitnehmern ausschließen wollen, so hätte es vor

dem Hintergrund der Rechtsprechung zur RVO nahegelegen, eine klarstellende Re-

gelung in das SGB VII aufzunehmen.

entladenen Anhänger an einen LKW anzukuppeln, um dann selbst mit seinem LKW die Lade-rampe anfahren und mit dessen Entladung beginnen zu können. Das BAG bejahte – trotz der Einmaligkeit und des gefälligkeitsähnlichen Charakters der Hilfeleistung – das Vorliegen einer „Eingliederung“ des verunglückten Arbeitnehmers in den Fremdbetrieb, da er „seine“ Unter-nehmenssphäre verlassen habe und in der Sphäre des Fremdbetriebes tätig geworden sein. Sein Tun sei dadurch zur „fremden“ Betriebstätigkeit geworden (BAG, a. a. O., Bl. 4; ebenso Ham-macher, BB 1997, S. 1686, 1688).

1631 So ausdr. BAG, BB 1978, S. 1522, 1523; BAG, DB 1989, S. 131. 1632 Vgl. dazu § 1 IV 3 b (1) [S. 54 ff.]. 1633 Vgl. BAG, EzAÜG Nr. 126; BGH, AP Nr. 10 zu § 637 RVO, 1. Ls.

307

Statt dessen ist es zu verzeichnen, daß § 105 Abs. 1 S. 1 SGB VII aufgrund seines

Wortlauts eine Einbeziehung des Leiharbeitnehmers in die Haftungsbeschränkung

sogar erleichtert. Denn diese Norm verlangt nicht, daß der Schädiger zu den „in

demselben Betrieb tätigen Betriebsangehörigen“ (so: § 637 Abs. 1 RVO) gehören

müsse, sondern nur, daß der Schädiger eine „betriebliche Tätigkeit“ ausübt1634, 1635

und der ursächlich Geschädigte Versicherter „desselben Betriebs“ ist. Es ist demge-

mäß nicht erforderlich, daß Schädiger und Geschädigter Arbeitnehmer desselben

Betriebs sind; es reicht vielmehr hin, wenn sie, wie eben im Fall der Arbeitnehmer-

überlassung, für denselben Betrieb tätig sind1636.

Die Einbeziehung des Leiharbeitnehmers in die Haftungsbeschränkung rechtfertigt

sich aber auch aus einem allgemeinen Gesichtspunkt. Wird nämlich von der Fallge-

staltung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen, so würde eine

andere Beurteilung dazu führen, daß der Leiharbeitnehmer hinsichtlich Personen-

schäden so gut wie nie in den Genuß der Haftungsbeschränkung käme. Denn im

Verleiherbetrieb wird er regelmäßig nicht eingesetzt, so daß insoweit eine „betrieb-

liche Tätigkeit“, die zu einem Personenschaden führen könnte, ausscheiden müßte;

dem Entleiherbetrieb, seinem intendierten Einsatzgebiet, würde er dagegen selbst

bei einem mehrmonatigen Arbeitseinsatz nicht zugerechnet, so daß er durch seine

Arbeitsleistung immer nur Personen schädigen könnte, die nicht zum Kreis der

„Versicherten desselben Betriebs“ gehören würden.

Das unhaltbare Ergebnis wäre, daß die Leiharbeitnehmer wohl die einzige Gruppe

von Arbeitnehmern wären, die für bei der Erbringung ihrer Arbeitsleistung verur-

sachte Personenschäden immer voll haften würden, auch wenn sich ihre Arbeitslei-

stung von denen anderer Arbeitnehmer gleicher Qualifikation nicht unterscheidet.

Da aber hinsichtlich der Anwendbarkeit der §§ 104 ff. SGB VII wiederum nicht da-

nach differenziert werden kann, ob ein Arbeitnehmer aufgrund seiner individuellen

arbeitsvertraglichen Situation regelmäßig oder nur ausnahmsweise in einem Dritt-

betrieb tätig wird, müssen Leiharbeitnehmer generell in den Genuß der Haftungs-

beschränkung gelangen können.

Die Haftung von Leiharbeitnehmern für Personenschäden ist deshalb gemäß § 105

Abs. 1 und 2 SGB VII beschränkt1637, 1638.

1634 Vgl. Wannagat-Waltermann, § 105 SGB VII, Rz. 5. 1635 Im übrigen erfolgt eine Gleichstellung von Leiharbeitnehmern mit betriebseigenen Arbeitneh-

mern auch durch § 2 Abs. 2 S. 1 SGB VII. Danach sind kraft Gesetzes solche Personen versi-chert, „die wie nach Absatz 1 Nr. 1 Versicherte tätig werden“ (also wie Beschäftigte).

1636 Als Indiz für die Richtigkeit dieser Auffassung kann zudem der Umstand gewertet werden, daß § 150 Abs. 3 SGB VII für die Beitragshaftung bei der Arbeitnehmerüberlassung auf eine ent-sprechende Anwendung des § 28e Abs. 2 und 4 SGB IV verweist und der Entleiher deshalb wie ein selbstschuldnerischer Bürge haftet.

1637 Vgl. Otto/Schwarze, Rz. 549; vgl. ferner: Schaub, § 120, Rz. 3, 67, 68.

308

2. Nebenpflichten, insbesondere Sorgfalts - und Verschwiegenheitspflichten

Entleiher setzen die Leiharbeitnehmer wie eigene Arbeitnehmer im Betrieb ein. Die

Folge ist, daß den Leiharbeitnehmern z. B. Betriebsgeheimnisse offenbart werden,

deren Geheimhaltung der Entleiher gewährleistet wissen will. Darüber hinaus wird

es dem Interesse des Entleihers allgemein entsprechen, wenn den Leiharbeitneh-

mern weitere Nebenpflichten, insbesondere Schutz - und Treuepflichten obliegen,

deren Verletzung Schadensersatzansprüche nach sich zieht.

Die deliktische Haftung des Leiharbeitnehmers ist in solchen Fällen, sofern nicht

ausnahmsweise ein zielgerichteter Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb vorliegt (§ 823 Abs. 1 BGB: „sonstiges Recht“) oder ein Schutzge-

setz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB (z. B. § 17 UWG oder §§ 201 ff. StGB) verletzt wird,

regelmäßig unzureichend. Schadensersatzpflichten gegenüber dem Entleiher erge-

ben sich auch nicht ohne weiteres aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, da

der Leiharbeitnehmer nicht dessen Vertragspartei ist. Es ist deshalb zu überlegen,

inwieweit derartige Pflichten aus dem Leiharbeitsvertrag resultieren können1639 oder

ob es andere Wege gibt, Schutzpflichten des Leiharbeitnehmers zu begründen.

a. Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

In diesem Zusammenhang wird rege diskutiert, ob der Leiharbeitsvertrag drittschüt-

zenden Charakter entwickelt, ob er also als sog. Vertrag mit Schutzwirkung zugun-

sten Dritter einzuordnen ist1640, 1641.

Die Konstruktion des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter verfolgt allge-

mein das Ziel, die deliktische Haftung, die sich vor allem bei Vermögensschäden

sowie bei der Einschaltung von Hilfspersonen wegen der Entlastungsmöglichkeit

des Geschäftsherrn (§ 831 BGB) oft als zu schwach erweist1642, zugunsten solcher

1638 Der Entleiher haftet für die Beiträge zur Berufsgenossenschaft nur subsidiär. 1639 Im Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung sind bspw. Leiharbeitsverträge an-

zutreffen, in denen entsprechende Pflichten ausdrücklich vereinbart sind. Insbesondere ver-pflichten Verleiher ihre Leiharbeitnehmer, über alle Geschäftsangelegenheiten der Entleiher Stillschweigen zu bewahren.

1640 So: Schaub, § 120, Rz. 66. 1641 Allein der Umstand, daß z. T. in Arbeitnehmerüberlassungsverträgen, in Abstimmung zu den

Leiharbeitsverträgen (s. Fn. 1639 [S. 300]), die Klausel anzufinden ist, daß der Leiharbeitneh-mer „gegenüber dem Verleiher“ zur Geheimhaltung aller Geschäftsangelegenheiten der Ent-leiher verpflichtet sei, deutet noch nicht auf einen drittschützenden Charakter des Leiharbeits-vertrages hin. Zum einen kann diese Klausel nicht zur Bestimmung des Inhalts des Leiharbeits-vertrages herangezogen werden. Zum anderen spricht der Wortlaut gerade gegen die Interpreta-tion, der Leiharbeitnehmer sei unmittelbar dem Entleiher gegenüber verschwiegenheitspflichtig.

1642 Hinzu kommt, daß die Beweislast bei Ansprüchen aus pVV aufgrund der analogen Anwendung der §§ 282, 285 BGB günstiger ist und diese Ansprüche nach § 195 BGB erst nach 30 Jahren verjähren (vgl. MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 78).

309

Personen zu erweitern, die aufgrund einer besonderen Leistungsnähe von der Ver-

tragsabwicklung betroffen sind1643. Teils wird vertreten, daß die Einbeziehung des

Dritten im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach dem Vertragszweck unter

Berücksichtigung von Treu und Glauben erfolge1644; teils wird eine richterliche

Fortbildung des dispositiven Rechts angenommen1645 oder von einem gesetzlichen

Schutzverhältnis aus einem gesteigerten sozialen Kontakt ausgegangen1646, dem ein

Vertragsverhältnis zugrunde liegen könne, aber nicht müsse1647, 1648.

Für die ergänzende Vertragsauslegung wird insbesondere ins Feld geführt, daß sie

es am besten ermögliche, den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tra-

gen1649. Hinzu kommt der Gesichtspunkt, daß auf diese Weise die Grenzziehung

zwischen einer deliktischen Haftung und einer in der Privatautonomie begründeten

Haftung nicht oder jedenfalls nur in geringerem Maße verwischt würde. Dennoch

ist auch die Argumentation z. B. von Gottwald1650 nicht von der Hand zu weisen,

daß die Erstreckung vertraglicher Schutzpflichten auf Dritte zumeist weder auf den

geäußerten noch auf den hypothetischen Willen des Vertragspartners gestützt wer-

den könne und daß die typischen sozialen Interessen, die von dem „Hauptschuldver-

hältnis“ ausgingen, die legitimen Erwartungen des Dritten und Grundsätze der Bil-

ligkeit und Nützlichkeit den Ausschlag geben müßten.

Letztlich besteht kein zwingendes Bedürfnis, die jeweilige Richtigkeit dieser Lö-

sungsansätze zu diskutieren, da der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

als solcher mittlerweile als gewohnheitsrechtlich anerkannt bezeichnet werden

1643 Vgl. allg. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 283; MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 78; Palandt-

Heinrichs, § 328, Rz. 13; Soergel-Hadding, 12. Aufl., Anh. § 328, Rz. 1; Staud.-Jagmann, Vor-bem zu §§ 328 ff., Rz. 93 ff.

1644 Vgl. Brox, Rz. 377; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 283; Palandt-Heinrichs, § 328, Rz. 14. 1645 Vgl. Hirth, S. 108 ff.; Larenz, § 17 II, S. 224 f., 227; MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 80 ff.;

Strauch, JuS 1982, S. 823. 1646 Der Haftungsgrund für diese Schutzpflichten bestehe in der erhöhten Einwirkungsmöglichkeit

des Schädigers infolge der Inanspruchnahme gewährten Vertrauens (vgl. MünchKomm-Gott-wald, § 328, Rz. 81).

1647 Vgl. Thiele, JZ 1967, S. 649, 650, 652; s. auch Walker, AcP 1994, S. 295, 315. 1648 Häufig wird in der Literatur dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter das an die von

Canaris (JZ 1965, S. 475 ff., 478 ff.) begründete Lehre vom einheitlichen Schutzverhältnis an-knüpfende, originäre Schutzpflichten begründende gesetzliche Schutzverhältnis gegenüberge-stellt, um die Lossagung vom vertraglichen Ansatzpunkt hervorzuheben (vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 283 ff.; Windbichler, S. 87). Es wird aber auch von Autoren dem Umstand Rech-nung getragen, daß sich der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter als übergreifender Begriff durchgesetzt hat (vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 281, die „als dogmatische Grundlage originärer wechselseitiger Schutzpflichten zwischen Leiharbeitnehmern und Entlei-hern die Rechtsfigur des vertragsähnlichen Schutzverhältnisses“ heranziehen und als allgemein anerkanntes Beispiel eines vertragsähnlichen Schutzverhältnisses ausdrücklich den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nennen).

1649 Vgl. BGH, NJW 1984, S. 355, 356; BGH, NJW-RR 1986, S. 485 f.; Palandt-Heinrichs, § 328, Rz. 14.

1650 MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 80.

310

kann1651. Zudem hat die „schwierigste Streitfrage beim Vertrag mit Schutzwir-

kung“1652, nämlich die nach der Begrenzung des begünstigten Personenkreises, bei

der Arbeitnehmerüberlassung insoweit eine geringere Bedeutung, als es, anders als

z. B. beim Mietvertrag, für beide Vertragsparteien ersichtlich immer allein um die

Einbeziehung einer einzigen Person, derjenigen des Entleihers, geht, so daß eine

(unüberschaubare) Ausuferung der Haftung nicht zu befürchten steht.

b. Voraussetzungen

Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter setzt zunächst voraus, daß eine

Leistungsnähe des Dritten besteht. Das bedeutet, daß der Dritte „bestimmungsge-

mäß“ – also gerade nicht „zufällig“, wie beispielsweise bei dem Rechtsinstitut der

sog. Drittschadensliquidation – den Gefahren einer Pflichtverletzung ebenso ausge-

setzt sein muß wie der Gläubiger1653.

Als weitere Voraussetzung wird verlangt, daß der Schuldner diese Leistungsnähe

erkennen kann, da sich immerhin der Umfang seines Haftungsrisikos erhöht1654.

Umstritten ist schließlich, ob der Vertragsgläubiger dem Dritten fürsorge - und ob-

hutspflichtig sein muß, d. h., ob er für das „Wohl und Wehe“ des Dritten verant-

wortlich sein muß1655, oder ob er zumindest ein berechtigtes Interesse am Schutz

des Dritten haben muß1656.

(1) Drittschutzinteresse oder Drittbezogenheit der Leistung?

Das Vorliegen der ersten beiden Voraussetzungen kann bei der Arbeitnehmerüber-

lassung problemlos bejaht werden. Der Umstand, daß der Leiharbeitnehmer willent-

lich im Betrieb des Entleihers seine Arbeitsleistung nach dessen Weisungen er-

bringt, schafft eine bewußte Leistungsnähe des Entleihers, die allenfalls dann noch

größer sein könnte, wenn der Entleiher nicht nur Empfänger der Arbeitsleistung,

sondern zugleich auch Gläubiger derselben wäre.

Problematischer sieht es hinsichtlich des Interesses des Überlassenden am Schutz

des Entleihers aus, obwohl heute nicht mehr verlangt wird, daß der Gläubiger eine

personenbezogene Fürsorgepflicht haben müsse und demgemäß für das „Wohl und

1651 Peters, AcP 1980, S. 329, 360, Fn. 107. 1652 So: MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 86; vgl. Soergel-Schmidt, 10. Aufl., Vor § 328, Rz. 14. 1653 Vgl. Soergel-Hadding, 12. Aufl., Anh. § 328, Rz. 14, 16. 1654 Vgl. Hirth, S. 136; Soergel-Hadding, 12. Aufl., Anh. § 328, Rz. 17. 1655 So vormals: BGH, BGHZ 49, S. 350, 354; BGH, NJW 1968, S. 1929, 1931; a. A. dann BGH,

NJW 1984, S. 355, 356. 1656 So: BGH, NJW 1980, S. 589, 590; BGH, NJW 1984, S. 355, 356; BGH, NJW-RR 1986, S. 484,

485 f.; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 271, 284; a. A. Hirth, S. 126 f., 136.

311

Wehe“ des Dritten verantwortlich sein müsse1657. Eine solche Begrenzung wird als

zu eng empfunden1658, weshalb verschiedentliche Erweiterungen diskutiert werden.

Beispielsweise soll das Vorliegen einer sachbezogenen Fürsorgepflicht genügen, da

ein prinzipieller Unterschied zwischen personenbezogenen und sachbezogenen Für-

sorgepflichten nicht zu machen sei1659; dies folge schon daraus, daß die beim Ver-

trag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter anfänglich bestehende Beschränkung auf

Personenschäden überwunden sei und nun auch Sachschäden zu ersetzen seien1660.

Bezüglich der Arbeitnehmerüberlassung führt diese Erweiterung jedoch nicht wei-

ter, da speziell bei ihr das Problem besteht, daß der Überlassende gegenüber dem

Entleiher nur eine eingeschränkte Leistungspflicht hat, welche die Erbringung der

Arbeitsleistung als solche nicht beinhaltet. Es kann dem Überlassenden unter dem

Gesichtspunkt der rechtlichen Verantwortlichkeit daher gleichgültig sein, ob der

Leiharbeitnehmer den Entleiher schädigt oder seine Arbeitsleistung gegenüber dem

Entleiher gut oder schlecht erbringt, solange er sie überhaupt erbringt. Der Überlas-

sende hat ausschließlich ein wirtschaftliches Interesse an einer ordnungsgemäßen

Erbringung der Arbeitsleistung. Leistet nämlich der Leiharbeitnehmer schlecht oder

verletzt er auf sonstige Weise die Interesse des Entleihers, läuft der Überlassende

Gefahr, daß er den Entleiher als Kunden verliert.

Es stellt sich daher die Frage, ob persönliche (oder sachliche) Fürsorgepflichten

eine notwendige Voraussetzung für die Erstreckung des vertraglichen Schutzberei-

ches sind oder ob ein Drittschutz auch in anderen Fällen bejaht werden kann.

Letzteres wird insbesondere im Schrifttum vertreten. Entscheidend sei die Drittbe-

zogenheit der Leistung1661, 1662, 1663, 1664. Die Rechtsfigur des Vertrages mit Schutz-

1657 Vgl. Palandt-Heinrichs, § 328, Rz. 17, m. w. N. zur früheren Rspr. des BGH. 1658 Vgl. MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 88. 1659 Vgl. Peters, AcP 1980, S. 329, 362. 1660 Vgl. dazu MünchKomm-Grunsky, Vor § 249, Rz. 117. 1661 Vgl. Hirth, S. 126 f., 136; MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 89; vgl. spez. zur Arbeitnehmer-

überlassung: Walker, AcP 1994, S. 295, 316. 1662 A. A. spez. bzgl. der Arbeitnehmerüberlassung: Schüren, Einleitung, Rz. 100 (der Entleiher er-

halte mehr, als er von seinem Vertragspartner beanspruchen könne); ebenso (allerdings im Hin-blick auf Schutzpflichten) Konzen, ZfA 1982, S. 259, 284, der jedoch bezüglich des Begriffes „Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter“ von einem engen Verständnis ausgeht (s. Fn. 1648 [S. 309]) und demgemäß originäre Treue - und Fürsorgepflichten zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer begründen will.

1663 Auch der BGH rückt von seinem ursprünglichen Standpunkt (s. Fn. 1655 [S. 310]) immer wei-ter ab, indem er anerkennt, daß die persönliche Fürsorgepflicht im Innenverhältnis keine not-wendige Voraussetzung für die Erstreckung des vertraglichen Schutzbereiches sei (s. BGH, NJW 1984, S. 355, 356), und maßgeblich auf die Drittbezogenheit der Leistung abstellt (s. BGH, NJW 1976, S. 1843, 1844; BGH, NJW 1983, S. 1053, 1054; BGH, NJW 1985, S. 489).

1664 Vgl. im übrigen die Entscheidung des BGH, NJW 1977, S. 1916 f., zum Lastschriftverfahren: Das Erfordernis persönlicher Fürsorgepflichten sei bei „Massengeschäften eines bestimmten Typs mit einem einheitlich praktizierten Verfahren …, das dem Rechtsverkehr in großem Stile unter Inanspruchnahme des Vertrauens auf sach- und interessengerechte Abwicklung angebo-ten“ werde, „unnötig eng“.

312

wirkung zugunsten Dritter sei entwickelt worden, um den Dritten in den Genuß ver-

traglicher Ansprüche kommen zu lassen, weil seine Rechtsgüter nicht zufällig, son-

dern aufgrund einer besonderen Leistungsnähe den Gefahren aus einem fremden

Vertragsverhältnis ausgesetzt seien1665. Maßgebend sei deshalb, daß der Vertrag

„bestimmungsgemäß“1666 die Rechtssphäre des Dritten berühre und die Gefahr ei-

nes Schadens bewirke, die über das billigerweise hinzunehmende Maß hinausge-

he1667. Der Umfang der vertraglichen Schutzpflichten müsse sich nach dem Ver-

tragszweck (oftmals sei der Dritte der eigentlich an der Vertragsleistung Interessier-

te), nach dem Verhältnis des Dritten zum Leistungsgegenstand, nach seinem objek-

tiven Schutz- und Sicherheitsbedürfnis sowie nach der Zumutbarkeit des Drittschut-

zes für den Vertragspartner bestimmen1668. Der Vorteil einer Abgrenzung nach der

Drittbezogenheit der Leistung liege darin, daß besser berücksichtigt werde, daß

Sonderverbindungen auch im rein wirtschaftlichen Bereich für den Dritten einen

„besonderen sozialen Kontakt“ begründen könnten, der eine Heraushebung aus dem

Deliktsrecht rechtfertige1669.

(2) Stellungnahme

Diese Argumentation überzeugt. Es kann nicht entscheidend sein, welche Qualität

die (Rechts -)Beziehungen zwischen dem Gläubiger und dem Dritten haben, ins-

besondere ob der Gläubiger dem Dritten fürsorgepflichtig ist. Allein das Bestehen

einer solchen Fürsorgepflicht des Gläubigers könnte es nicht rechtfertigen, seinen

Vertragspartner mit dem Drittschutz zu belasten. Die Schutzbedürftigkeit des Drit-

ten resultiert vielmehr aus seiner Leistungsnähe. Sie gebietet es, ihn in den Schutz

des Vertragsverhältnisses einzubeziehen. Dafür ist es ohne Bedeutung, ob die Ein-

beziehung des Dritten durch ergänzende Vertragsauslegung, im Wege der richterli-

chen Rechtsfortbildung oder auf der Grundlage eines gesetzlichen Schuldverhältnis-

ses erfolgt; die Vertreter der auf die Drittbezogenheit der Leistung abstellenden

Lehre rekrutieren sich aus der Anhängerschaft aller drei Lösungsansätze1670.

Eine Anwendung dieser Lehre auf die Arbeitnehmerüberlassung kann nur dazu füh-

ren, daß der Entleiher in den Schutz des Leiharbeitsvertrages einbezogen wird und

1665 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 316. 1666 Ebenso: BGH, NJW 1976, S. 1843, 1844, u. BGH, NJW 1985, S. 489. 1667 Vgl. Hirth, S. 127. 1668 Vgl. MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 89. 1669 Vgl. MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 89. 1670 Der BGH (s. Fn. 1649 [S. 309]) propagiert eine ergänzende Vertragsauslegung, während

MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 80, von einer richterlichen Rechtsfortbildung ausgeht und Walker, AcP 1994, S. 295, 315, ein gesetzliches Schutzverhältnis aus gesteigertem sozialen Kontakt annimmt.

313

daß der Leiharbeitsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter klassi-

fiziert wird. Denn der Entleiher befindet sich bestimmungsgemäß in einer Lei-

stungsnähe, wie sie bei einem Nicht-Vertragspartner größer nicht sein kann.

Demgemäß geht auch die speziell auf den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung ab-

zielende Kritik, daß der Überlassende keine eigene Arbeitsleistung schulde und der

Entleiher deshalb mehr erhalte, als er von seinem Vertragspartner, dem Überlassen-

den, verlangen könne1671, fehl. Zum einen erlangt der Dritte auch in anderen Fällen

drittschützender Verträge regelmäßig mehr, als er sonst verlangen könnte; dies ist ja

gerade der Zweck dieses Instituts, das die Rechtsstellung des Dritten verbessern

soll. Zum anderen basiert diese Kritik auf der abzulehnenden Annahme, daß der

Überlassende ein Drittschutzinteresse haben müsse und dieses nicht vorhanden sei.

Zudem ist es, wenn schon ein Drittschutzinteresse verlangt wird, nicht gerechtfer-

tigt, nur rechtliche Drittschutzinteressen anzuerkennen, da die wirtschaftlichen In-

teressen einer Vertragspartei in ihrer Bedeutung nicht zwingend hinter den rechtli-

chen Interessen zurückstehen und im übrigen für den Vertragspartner ebenso gut er-

kennbar sind. Die Bedeutung wirtschaftlicher Drittschutzinteressen findet entspre-

chend in der Praxis, in Leiharbeitsverträgen Schweigepflichten des Leiharbeitneh-

mers über geschäftliche Angelegenheiten der Entleiher zu vereinbaren, ihren Nie-

derschlag. Diese Absprachen demonstrieren hinreichend, daß Überlassende ein er-

hebliches Drittschutzinteresse haben, das nicht allein deshalb als nicht berücksichti-

gungswürdig eingestuft werden darf, weil es nicht rechtlicher, sondern wirtschaftli-

cher Natur ist; immerhin sind die Auswirkungen für den Überlassenden von weittra-

gender Bedeutung. Solche Klauseln haben daher letztlich nur klarstellende Bedeu-

tung, da sie das normieren, was den Parteien, insbesondere dem Leiharbeitnehmer,

ohne weiteres einsichtig sein muß und auch regelmäßig einsichtig sein wird.

Im Ergebnis ist mithin der Leiharbeitsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugun-

sten Dritter einzuordnen. Der Arbeitnehmer hat gegenüber dem Entleiher Schutz-

und Treuepflichten, deren Verletzung eine Schadensersatzpflicht begründen.

3. Nicht - und Schlechtleistung

Doch die Abwicklung von auf einer Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitneh-

mers (z. B. Verschwiegenheitspflichten) beruhenden Schäden des Entleihers ist

nicht der einzige Punkt, der einer sachgerechten Lösung zuzuführen ist. Von bedeu-

tendem Interesse für den Entleiher ist natürlich auch die Beantwortung der Frage,

wie seine Rechtsposition im Verhältnis zum Überlassenden und zum Leiharbeit-

1671 Vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 284; Schüren, Einleitung, Rz. 100.

314

nehmer ist, wenn die Arbeitsleistung nicht oder schlecht erbracht wird, wenn also

der Leiharbeitnehmer seine aus dem Leiharbeitsvertrag gegenüber dem Überlassen-

den resultierenden Hauptpflichten verletzt. Denn die durch die Nicht -/Schlechterfül-

lung entstehenden Schäden können erheblich sein. Zudem wird es sich, anders als

bei der Verletzung eventuell bestehender Sorgfaltspflichten, häufig um Vermögens-

schäden handeln, so daß deliktische Ansprüche gemäß §§ 823 ff. BGB regelmäßig

ausgeschlossen sein werden.

a. Haftung des Überlassenden für Schäden des Entleihers

Soweit eine Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers vorliegt, scheiden Schadenser-

satzansprüche des Entleihers gegen den Überlassenden grundsätzlich aus, da dieser

nicht für die Erbringung der Arbeitsleistung als solche haftet, der Leiharbeitnehmer

also gerade nicht sein Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) ist1672. Die Leistungspflicht

des Überlassenden erschöpft sich darin, einen geeigneten und grundsätzlich arbeits-

bereiten Arbeitnehmer auszuwählen1673 und ihn dem Entleiher zur Verfügung zu

stellen1674. Der Überlassende behält trotz Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers

seinen Vergütungsanspruch, sofern er diesen sorgfältig ausgesucht hat1675.

Eine Haftung des Überlassenden ist mithin nur für den Fall der Nichterbringung der

Arbeitsleistung seitens des Leiharbeitnehmers denkbar. Ist darin zugleich eine

Nichtleistung des Überlassenden zu sehen, so sind regelmäßig die Unmöglichkeits-

regeln anzuwenden, da die ausgefallene Arbeit gewöhnlich nicht nachgeholt werden

kann und dem Überlassenden seine Leistung daher unmöglich wird1676, 1677.

(1) Inhalt der Leistungspflicht des Überlassenden

Entscheidende Bedeutung kommt dem durch Auslegung des Arbeitnehmerüberlas-

sungsvertrages zu ermittelnden Inhalt der Leistungspflicht des Überlassenden zu

(§§ 133, 157 BGB).

1672 Vgl. Otto/Schwarze, Rz. 130. 1673 Die von Denck, ZfA 1989, S. 265, 272, Fn. 32, in Erwägung gezogene Konstruktion, die Ver-

pflichtung des Überlassenden zur sorgfältigen Auswahl des Arbeitnehmers als eine Pflicht mit Schutzwirkung zugunsten der Arbeitnehmer des Entleihers zu begreifen, geht zu weit. Es ist der Entleiher, der den Leiharbeitnehmer – wie auch jeden anderen Arbeitnehmer – i. S. d. § 99 BetrVG einstellt. Es besteht keine Veranlassung, den übrigen Arbeitnehmern des Entlei-hers mit der Person des Überlassenden einen weiteren Schuldner zu geben.

1674 Vgl. Fn. 54 [S. 7]. 1675 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 113, 280. 1676 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 165, 166. 1677 Ist die Arbeitsleistung (ausnahmsweise) nachholbar und stellt die Überlassung aus diesem

Grund kein absolutes Fixgeschäft dar, sind statt der Unmöglichkeits - die Verzugsregelungen (§§ 284 ff., 326 BGB) anzuwenden (vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 306).

315

Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Sinn und Zweck der Arbeitnehmerüberlassung

für den Entleiher darin besteht, die Vorteile eines Arbeitgebers zu genießen, ohne

Arbeitgeber zu sein. Dieses Ziel ist für ihn erst erreicht, wenn er die Arbeitskraft

des Leiharbeitnehmers wie die eines eigenen Arbeitnehmers faktisch nutzen kann.

Das setzt voraus, daß der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung tatsächlich erbringt.

Erbringt er sie nicht, stellt dies regelmäßig zugleich einen Fall der Nichterfüllung

seitens des Überlassenden dar1678. Die Qualität der Arbeitsleistung ist dagegen für

die Erfüllung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages irrelevant, zumal der Ent-

leiher auch bei seinen eigenen Arbeitnehmern das Qualitätsrisiko trägt1679.

In die Überlegungen ist des weiteren einzubeziehen, daß der Entleiher ein über das

Qualitätsrisiko hinausgehendes Arbeitgeberrisiko verringern und mithin speziell die

mit dem Ausfall eines Arbeitnehmers verbundenen Nachteile vermeiden will. Die-

ses Interesse des Entleihers beschränkt sich nicht darauf, daß er z. B. im Fall der

Krankheit oder des Urlaubs des Arbeitnehmers von seiner Vergütungspflicht ent-

bunden sein will. Vielmehr ist es ihm häufig besonders wichtig, daß der konkrete

Arbeitsplatz trotz des Ausfalls des Arbeitnehmers weiter besetzt ist, also ein anderer

Arbeitnehmer einspringt. Aus diesem Grund wird der Entleiher im Regelfall darauf

drängen, daß der Überlassende die Verpflichtung übernimmt, den Ausfall eines Ar-

beitnehmers durch die Gestellung einer Ersatzkraft auszugleichen1680.

Diese Ersetzungsverpflichtung kann im Einzelfall umfassend ausgestaltet sein, so

daß der Überlassende zu ihrer Erfüllung u. U. einen Leiharbeitnehmer neu einstel-

len muß (Beschaffungsrisiko); sie kann sich aber auch auf den Leiharbeitnehmerbe-

stand des Überlassenden beschränken oder gänzlich ausgeschlossen sein, z. B. weil

der Entleiher einen besonders qualifizierten Spezialisten benötigt und eine kurzfri-

stige Ersatzbeschaffung auf dem Arbeitsmarkt als nahezu ausgeschlossen zu erach-

ten ist1681 oder weil der Überlassende aus wirtschaftlichen Gründen nur einen be-

stimmten Arbeitnehmer für den Einsatz beim Entleiher abstellen kann1682.

Die Übernahme des Beschaffungsrisikos durch den Überlassenden wird bei der auf

Dauer angelegten Arbeitnehmerüberlassung den Regelfall darstellen1683, nicht dage-

1678 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 109, 165. 1679 Dieses Risiko wird dadurch kompensiert, daß der Entleiher über die Arbeitskraft „frei verfü-

gen“ und so ihren Nutzwert nach seinen eigenen Vorstellungen maximieren kann. 1680 Gleiches wird oftmals für den Fall der Schlechtleistung vereinbart, vorausgesetzt, daß der Ent-

leiher den Austausch des Leiharbeitnehmers binnen einer bestimmten Frist verlangt. 1681 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 285. 1682 Im Bereich der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung ist eine solche Gestaltung eher denk-

bar als bei der auf Dauer oder gar gewerbsmäßig ausgeübten Arbeitnehmerüberlassung. Hat der Überlassende bspw. drei Arbeitnehmer, aber nur so viele Aufträge, daß er zwei von ihnen im eigenen Betrieb beschäftigen kann und beschäftigen muß, wird er nicht bereit sein, hinsichtlich des dritten, überlassenen Arbeitnehmers eine Ersetzungsverpflichtung einzugehen.

1683 Vgl. zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung: Schüren, Einleitung, Rz. 285.

316

gen bei der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung. Bei ihr weiß der Entleiher

häufig, daß der Überlassende nichtgewerbsmäßig handelt1684, so daß er ohne ent-

sprechende Vereinbarung nicht davon ausgehen kann, daß der Überlassende sich

verpflichten will, bei Ausfall des Leiharbeitnehmers Ersatz zu beschaffen. Häufig

wird sich der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sogar auf einen Arbeitnehmer be-

schränken und eine Ersetzungsverpflichtung mithin ausschließen.

(2) Rechtliche Einordnung

Zur rechtlichen Erfassung dieses Leistungsinhalts bietet sich eine analoge Anwen-

dung von § 279 BGB und § 243 BGB an1685. Insoweit ist danach zu differenzieren,

inwieweit den Überlassenden eine Beschaffungspflicht trifft.

(a) Unbeschränkte Beschaffungspflicht

Hat der Überlassende eine Beschaffungspflicht, schuldet er die Verschaffung einer

der Gattung nach bestimmten Arbeitsleistung mittlerer Art und Güte eines unbe-

stimmten Leiharbeitnehmers. Solange die Leistung aus dieser Gattung möglich ist,

hat er sein Unvermögen1686 zu vertreten, d. h., er muß gegebenenfalls Leiharbeit-

nehmer einstellen. Eine Konkretisierung analog § 243 Abs. 2 BGB tritt nicht schon

durch die Bereitstellung eines bestimmten Leiharbeitnehmers ein. Vielmehr hat, da

die Arbeitnehmerüberlassung ein Dauerschuldverhältnis ist, der Überlassende das

„seinerseits Erforderliche“ endgültig erst dann getan, wenn die mit dem Entleiher

vereinbarte Überlassungszeit endet1687. Die Leistungshandlungspflicht kann mithin

jederzeit wieder aufleben, z. B. wenn der Leiharbeitnehmer die Arbeit einstellt.

(b) Beschränkte Beschaffungspflicht

Hat der Überlassende dagegen keine Beschaffungspflicht, sondern nur aus seinem

„Vorrat“ an Arbeitskräften zu leisten, bleibt er zur Leistung solange verpflichtet,

1684 S. § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG. 1685 Eine direkte Anwendung des § 243 BGB scheitert daran, daß diese Norm ausschließlich Sachen

i. S. d. § 90 BGB, also körperliche Gegenstände betrifft. Die Begründung von Schüren, Men-schen seien keine Sachen (Schüren, Einleitung, Rz. 284), geht allerdings am Kern vorbei. Ge-schuldeter Gegenstand ist die Verschaffung der Arbeitsleistung, auch wenn diese von einem Menschen erbracht wird. Sonst könnte Schüren (a. a. O:) § 279 BGB nicht direkt anwenden, da ein Mensch nicht der „geschuldete Gegenstand“ i. S. dieser Norm sein kann.

1686 Ein Fall der objektiven Unmöglichkeit i. S. d. § 275 Abs. 1 BGB wird bei Bestehen einer Be-schaffungspflicht in der Praxis regelmäßig nicht in Betracht kommen.

1687 Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 424; a. A. anscheinend Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 12, Rz. 21, die bereits mit der Auswahl des Leiharbeitnehmers Konkretisierung eintreten lassen wollen.

317

wie ihm Arbeitnehmer zur Überlassung zur Verfügung stehen. Ist dieser „Vorrat“

erschöpft, weil z. B. alle Leiharbeitnehmer arbeitsunfähig krank sind, liegt objektive

Unmöglichkeit i. S. d. § 275 Abs. 1 BGB vor. Ist dagegen die Ersetzung durch ei-

nen anderen Arbeitnehmer nur deshalb nicht möglich, weil dieser bereits an einen

anderen Entleiher überlassen wird, handelt es sich lediglich um einen Fall vom

Überlassenden zu vertretenden Unvermögens1688.

(c) Fehlen einer Beschaffungspflicht

Schuldet der Überlassende die Gestellung eines bestimmten Arbeitnehmers, ohne

daß er eine Ersetzungsverpflichtung übernimmt, liegt eine (beschränkte) Gattungs-

schuld nicht vor, d. h., § 279 BGB findet keine Anwendung; es gilt § 275 BGB.

(3) Schadensersatzpflicht gemäß § 325 BGB

Entsprechend dieser rechtlichen Bewertung bestimmen sich die Rechtsfolgen einer

Nichtleistung seitens des Leiharbeitnehmers für den Überlassenden.

Grundsätzlich verliert der Überlassende, vorbehaltlich § 324 BGB, gemäß § 323

Abs. 1 BGB seinen Anspruch auf Zahlung der Überlassungsvergütung1689. Darüber

hinaus ist er gemäß § 325 Abs. 1 S. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, sofern

er die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Handelt es sich um eine (beschränkte) Gat-

tungsschuld, hat er sein Unvermögen auch dann zu vertreten, wenn ihm ein Ver-

schulden nicht zur Last fällt (§ 279 BGB). Im übrigen haftet er nur bei Verschulden,

wobei ihn insoweit gemäß § 282 BGB die Beweislast trifft1690.

Ein Verschulden des Überlassenden liegt beispielsweise vor, wenn er seine Arbeit-

geberpflichten verletzt und der Leiharbeitnehmer aus diesem Grund die Erbringung

der Arbeitsleistung verweigert1691. Ist die Nichtleistung des Arbeitnehmers unbe-

gründet, entfällt eine Schadensersatzpflicht des Überlassenden.

b. Haftung des Leiharbeitnehmers für Schäden des Entleihers

Eine Schadensersatzpflicht des Leiharbeitnehmers wegen Nicht-/Schlechtleistung

läßt sich im Verhältnis zum Entleiher, soweit nicht zugleich deliktisches Handeln

1688 Vgl. allg. zur Anwendung des § 279 BGB bei beschränkten Gattungsschulden: Wolf, JuS 1962,

S. 101, 102 ff.; Palandt-Heinrichs, § 243, Rz. 3, § 279, Rz. 2. 1689 S. auch § 323 Abs. 3 BGB. 1690 Anders anscheinend Kaufmann, Rz. 246. 1691 Eine Schadensersatzpflicht des Leiharbeitnehmers im Verhältnis zum Überlassenden scheidet

dann mangels Verschuldens gemäß § 325 Abs. 1 S. 1 BGB aus.

318

vorliegt, nicht ohne weiteres begründen. Denn wenn der Entleiher gegen ihn keinen

eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung hat, erscheint eine unmittelbare Ver-

pflichtung des Leiharbeitnehmers zum Schadensersatz als ein Paradoxon: Er würde

für die Verletzung einer nicht bestehenden Pflicht haften.

Dennoch könnte eine solche Rechtslage, bliebe es dabei, kaum als interessengerecht

bezeichnet werden, da der Überlassende seinerseits aufgrund des Leiharbeitsvertra-

ges einen Anspruch gegen den Leiharbeitnehmer auf ordnungsgemäße Erbringung

der Arbeitsleistung hat. Der Umfang und die Qualität dieser Arbeitnehmerpflicht

kann sich nicht dadurch ändern, daß die Leistung nicht an den Überlassenden als

Gläubiger, sondern statt dessen an einen Dritten i. S. d. § 362 Abs. 2 BGB zu be-

wirken ist; der Leiharbeitnehmer kann nicht davon ausgehen, daß er von einer Haf-

tung wegen Schlechterfüllung freigestellt sein soll1692. Folglich muß eine schuld-

hafte Verletzung dieser Pflicht (jedenfalls dem Grunde nach) die Entstehung von

Schadensersatzansprüchen des Überlassenden gemäß § 325 Abs. 1 BGB1693 oder

aus positiver Vertragsverletzung nach sich ziehen.

Bliebe die Pflichtverletzung sanktionslos, käme dies der Erteilung eines „Freibriefs“

gleich, für die es keine Veranlassung gibt, da sie das insbesondere vom Überlassen-

den angestrebte Ziel des Leiharbeitsvertrages in Frage stellen würde. Beide Parteien

wissen nämlich, daß sich kaum ein Entleiher auf das Risiko einlassen wird, bei

fremdverschuldeten Schädigungen keinerlei Ersatzansprüche zu haben1694.

Damit stellt sich in den Fällen, in denen eine schuldhafte Nicht - oder Schlechtlei-

stung des Leiharbeitnehmers vorliegt, die Konstellation dar, daß zwar der Überlas-

sende einen Anspruch auf Ersatz seiner eigenen Schäden gegen seinen Leiharbeit-

nehmer hat1695, daß aber darüber hinaus beim Entleiher ein unmittelbar nicht ersatz-

fähiger Schaden verbleiben kann, weil diesem weder gegen den Überlassenden

noch gegen den Leiharbeitnehmer Schadensersatzansprüche zustehen.

(1) Drittschadensliquidation

Das Stichwort, das zur Lösung eines solchen Dilemmas (Auseinanderfallen von An-

spruch und Schaden) unmittelbar einfällt, ist die sog. Drittschadensliquidation1696,

1692 Statt dessen ist es häufig so, daß Verleiher ihren Leiharbeitnehmern ausdrücklich die vertragli-

che Verpflichtung auferlegen, ihre Aufgaben beim jeweiligen Kunden gewissenhaft zu erfüllen. 1693 Zu beachten ist allerdings die Einschränkung des § 616 BGB. 1694 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 305. 1695 Als ersatzfähiger Schaden des Überlassenden kommt mangels eigener Schadensersatzverpflich-

tung gegenüber dem Entleiher allein der Verlust des Anspruchs auf die Überlassungsvergütung gemäß § 323 BGB in Betracht.

1696 Das Institut der Drittschadensliquidation hat sich zwar begrifflich etabliert; ist es allerdings keineswegs allseits anerkannt, sondern wird teilweise als „dogmatisch beunruhigende Figur“

319

die folgerichtig in der Literatur diskutiert und deren Eingreifen zum Teil – zumeist

schlicht feststellend – bejaht wird1697.

(a) Vergleichsbeispiel: Versendungskauf

Das Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation trägt dem Umstand Rechnung, daß

infolge Pflichtverletzung einer Vertragspartei aufgrund besonderer Umstände eine

Schadensverlagerung erfolgen kann, die aus Sicht des Schädigers als „zufällig“ zu

erachten ist. Aus Billigkeits - und Gerechtigkeitsgründen1698 wird es als unangemes-

sen empfunden, wenn der Schädiger nur deshalb keinen Ersatz leisten müßte, weil

der Schaden zufällig nicht beim Vertragspartner oder beim Inhaber des verletzten

Rechtsguts eintritt, sondern bei einem Dritten, und daß umgekehrt der geschädigte

Dritte seinen Schaden nicht ersetzt bekäme1699.

Gängiges Beispiel für eine zufällige Schadensverlagerung ist der Fall des Ver-

sendungskaufs1700. § 447 Abs. 1 BGB verlagert den Zeitpunkt des Übergangs der

Preisgefahr in Abweichung zu § 446 Abs. 1 BGB vor. Dadurch entsteht dem Ver-

käufer bei Untergang der verkauften Sache auf dem Transport kein Schaden, weil er

einerseits von seiner Verpflichtung zur Leistung frei wird, andererseits aber den

Kaufpreiszahlungsanspruch behält. Mithin hätte der Käufer den Schaden1701.

Aus Sicht des Spediteurs geschieht dies zufällig, da er den Hintergrund des Fracht-

vertrages (Versendungskauf) regelmäßig nicht kennen wird. Er muß daher von dem

Grundsatz ausgehen, daß sämtliche Schäden, die aus seinen Pflichtverletzungen re-

sultieren können, (unmittelbar oder mittelbar) bei seinem Vertragspartner eintreten

werden und er deshalb dafür schadensersatzpflichtig sein wird.

bezeichnet, die sich als „überflüssig“ erweise und aufzugeben sei (vgl. z. B. Peters, AcP 1980, S. 329, 335, 371 [mit guten Argumenten]; ähnlich MünchKomm-Grunsky, Vor § 249, Rz. 117).

1697 Vgl. z. B. Gick, S. 117; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 280 f.; Schaub, § 120, Rz. 68; abl. Schüren, Einleitung, Rz. 104 ff.; vgl. aber auch Otto/Schwarze, Rz. 130, welche die Drittschadensliquida-tion für den Fall befürworten, daß die Einordnung als Vertrag zugunsten Dritter oder zumindest als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter abgelehnt wird.

1698 Letztlich unklar ist allerdings das rechtliche Fundament der Drittschadensliquidation. Der BGH hat in einer Entscheidung, in der er die „Grundsätze der Liquidation des Drittinteresses“ für anwendbar erklärte (NJW 1969, S. 789, 790; ebenso bereits BGH, BGHZ 15, S. 224, 228 f.; zust. Soergel-Mertens, 11. Aufl., Vor § 249, Rz. 254), ausgeführt, daß diesbezüglich „im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine stillschweigende Vereinbarung anzunehmen“ sei. Da-zu ist anzumerken, daß für eine der Ermittlung eines fiktiven Willens dienende ergänzende Ver-tragsauslegung nur Raum ist, wenn eine stillschweigende Vereinbarung nicht getroffen wurde. Liegt eine (stillschweigende) Vereinbarung vor, so ist die Befugnis zur Liquidation eines Dritt-interesses unmittelbare Folge der Privatautonomie.

1699 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 301, m. w. N. 1700 Vgl. zu den sonstigen typischen Anwendungsbereichen der Drittschadensliquidation, z. B. den

sog. Obhuts - und Treuhandfällen und den Fällen der mittelbaren Stellvertretung: Walker, AcP 1994, S. 295, 304; kritisch Peters, AcP 1980, S. 329 ff.

1701 Der Spediteur ist im Regelfall kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers i. S. d. § 278 BGB (vgl. BGH, NJW 1968, S. 1569 f.).

320

Ohne das Institut der Drittschadensliquidation (oder eine andere rechtliche Kon-

struktion1702) würde der Spediteur zu Lasten des Käufers davon profitieren, daß

zwischen den Kaufvertragsparteien ein Versendungskauf vereinbart ist. Dafür fehlt

aber die sachliche Rechtfertigung, denn die Preisgefahrregel des § 447 Abs. 1 BGB

ist allein auf die Interessen der Kaufvertragsparteien abgestimmt. Der Pflichtenum-

fang und damit das Haftungsrisiko des Spediteurs ist nicht ihr Regelungsgegen-

stand. Es ist nicht das Ziel des § 447 Abs. 1 BGB, den Spediteur zu begünstigen. In-

soweit handelt es sich um eine ungewollte Folge, die dadurch kompensiert wird,

daß der Spediteur den beim Käufer verbleibenden Schaden über das Instrument

„Drittschadensliquidation“ ausgleichen können soll1703. Der Käufer trägt letztlich

„nur“ das Insolvenzrisiko des Spediteurs.

Vom rechtstechnischen Ablauf her sieht das Ganze so aus, daß der Verkäufer den

Schaden des Käufers wie einen eigenen Schaden liquidieren darf bzw. nach

§ 281 BGB verpflichtet ist, den als stellvertretendes commodum für die Zerstörung

der Kaufsache erlangten Schadensersatzanspruch gegen den Spediteur an den Käu-

fer abzutreten.

Einer Einschränkung bedarf es dabei allerdings hinsichtlich des Umfangs des Scha-

dens. Ebensowenig wie es angemessen sein kann, daß der Spediteur von dem außer-

halb des Frachtvertragsverhältnisses angesiedelten und für ihn nicht erkennbaren

Umstand des vorzeitigen Übergangs der Preisgefahr profitiert, kann es als billig em-

pfunden werden, daß der Spediteur infolge der dadurch bedingten und für ihn ex

ante nicht vorhersehbaren Schadensverlagerung schlechter gestellt wird1704. Das hat

zur Konsequenz, daß nicht der gesamte Schaden des Käufers ersatzfähig ist, son-

dern daß das Interesse des Verkäufers (Wiederbeschaffungswert plus Gewinnspan-

ne), widergespiegelt durch die vom Käufer zu erbringende Gegenleistung (Kauf-

preis), die Obergrenze des zu ersetzenden Schadens bilden muß, da nur insoweit

eine Schadensverlagerung eintritt1705, 1706.

1702 Vgl. z. B. Fn. 1705 [S. 320]. 1703 Die Annahme eines (Fracht -)Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten des Käufers wird als zu

weitgehend abgelehnt (vgl. BGH, NJW 1968, S. 1929, 1930 f.; MünchKomm-Westermann, § 447, Rz. 25).

1704 Entgegen Soergel-Mertens, 11. Aufl., Vor § 249, Rz. 251, muß ein Spediteur nicht generell mit einem Schaden rechnen, der über das Interesse seines Vertragspartners hinausgeht. Die Versi-cherbarkeit eines solchen Risikos ändert nichts an der Beurteilung, da das Bestehen einer Trans-portversicherung nicht die Erweiterung der Haftung rechtfertigen kann.

1705 Vgl. Peters, AcP 1980, S. 329, 336 ff., 341 ff., der allerdings die Drittschadensliquidation im Grunde ablehnt und bezüglich des Versendungskaufs „eine analoge Anwendung der Grundsätze zur versagten Vorteilsausgleichung“ präferiert (S. 345): Es müsse lediglich der den Kaufpreis-anspruch sichernde Umstand des vorzeitigen Gefahrübergangs hinweggedacht werden, um zu einem eigenen Schaden des Verkäufers in Höhe des Kaufpreises zu gelangen. Vgl. desgl. MünchKomm-Grunsky, Vor § 249, Rz. 120; a. A. z. B. Soergel-Mertens, 11. Aufl., Vor § 249, Rz. 251, 259.

321

(b) Zufälligkeit der Schadensverlagerung?

Es gibt aber auch Kritiker, die der Ansicht sind, daß die Voraussetzungen einer

Drittschadensliquidation nicht vorlägen1707 und daß andere Konstruktionen (z. B.

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter1708, 1709, 1710) vorzugswürdig seien. Ins-

besondere greifen sie das Merkmal der „Zufälligkeit der Schadensverlagerung“ an.

(a') Diese Kritik ist grundsätzlich berechtigt. Die Situation bei der Arbeitnehmer-

überlassung stellt sich in einem wesentlichen Punkt anders dar als im Fall des Ver-

sendungskaufs. Aufgrund des Umstandes, daß der Leiharbeitnehmer in dem Betrieb

eines Dritten tätig wird und von dem Dritten angewiesen wird, wird ihm regelmäßig

bewußt sein, daß eine von ihm begangene Pflichtverletzung unmittelbar (zumindest

auch) bei dem Dritten zu Schäden führen wird. Es ist daher durchaus zutreffend,

wenn vorgebracht wird, daß bei der Arbeitnehmerüberlassung aus Sicht des Schädi-

gers, d. h. des Leiharbeitnehmers, nicht eine Zufälligkeit, sondern eher eine

Zwangsläufigkeit der Schadensverlagerung zu konstatieren ist.

Die Drittschadensliquidation ist bereits für sich eine Konstruktion, die dogmatisch

nicht unzweifelhaft ist und folglich in der Kritik steht1711, 1712. Sie sollte demgemäß

restriktiv angewandt werden und nicht noch dadurch Erweiterungen erfahren, daß

auf die Voraussetzung verzichtet wird, aus der ihre Rechtfertigung abgeleitet wird:

die Zufälligkeit der Schadensverlagerung. Es stehen andere Instrumentarien zur

Verfügung, die in ihrer dogmatischen Herleitung bedenkenloser und daher auf ihre

Anwendbarkeit zu überprüfen sind.

1706 Anders sieht es beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aus. Dort erhält der Dritte

einen eigenen Schadensersatzanspruch mit der Folge, daß der gesamte „Drittschaden“ ersetzt verlangt werden kann. Entsprechend wird zum Teil in der Literatur die Abgrenzung vor-genommen, vgl. exemplarisch MünchKomm-Grunsky, Vor § 249, Rz. 117: „Bei der Drittscha-densliquidation geht es um ein und denselben Schaden, während der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte zu einer Vermehrung der Risiken für den Schädiger führt…“

1707 Vgl. bspw. ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 54, Schüren, Einleitung, Rz. 99 ff., 103 ff., 119, Stefe-ner, S. 135, und Walker, AcP 1994, S. 295, 300 ff., 303 f.

1708 Vgl. Erdlenbruch, S. 58; ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 59; Walker, AcP 1994, S. 295, 305, 314 ff., 316.

1709 Die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wird nicht durch die Kon-struktion eines unechten Vertrages zugunsten Dritter ausgeschlossen; beide Rechtsinstitute sind parallel anwendbar (vgl. Hirth, S. 140).

1710 Vgl. allg. zum Konkurrenzverhältnis der Drittschadensliquidation zum Vertrag mit Schutz-wirkung zugunsten Dritter: Hirth, S. 140 ff.

1711 Vgl. stellvertr.: Peters, AcP 1980, S. 329 ff.; s. spez. zum Bereich der Arbeitnehmerüberlassung die Kritik von Schüren, Einleitung, Rz. 116 (ähnlich Walker, AcP 1994, S. 295, S. 305): „Wo die Beteiligten aber gemeinsam die Vertragspflichten und - risiken verteilt haben, bedarf diese Verteilung keiner Korrektur unter Billigkeitsgesichtspunkten im Wege der Drittschadensliqui-dation.“

1712 A. A. Soergel-Schmidt, 10. Aufl., §§ 249 – 253, Rz. 97, u. Vor § 328, Rz. 17, der die Drittscha-densliquidation als gewohnheitsrechtlich anerkannt betrachtet und dem Vertrag mit Schutz-wirkung zugunsten Dritter vorzieht.

322

(b') Allerdings ist zu berücksichtigen, daß vorstehender Einwand nicht greift,

wenn die Befugnis zur Drittschadensliquidation (ausdrücklich oder stillschweigend)

vereinbart ist. Der Gedanke, eine solche Vereinbarung grundsätzlich zuzulassen, ist

keinesfalls neu. Bereits das Reichsgericht ließ die Liquidation eines Drittinteresses

zu, wenn die Parteien dies ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben1713.

Entsprechend verlangt der Bundesgerichtshof das Vorliegen konkreter Anhalts-

punkte für einen solchen Parteiwillen1714.

Bei genauerer Betrachtung tangiert die Annahme einer vereinbarten Drittschadens-

liquidation letztlich wieder die Unterscheidung zwischen echten Verträgen zugun-

sten Dritter und sonstigen, in irgendeiner Weise drittbegünstigenden Verträgen, sei

es, daß sie schlicht als unechte Verträge zugunsten Dritter bezeichnet werden oder

beispielsweise als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.

Der Begriff des echten, berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter spiegelt das

Maximum dessen wider, was an Drittbegünstigung rechtlich möglich ist. Der Dritte

erhält, ohne Vertragspartei zu sein, ein Recht, das unter Umständen ohne seine Zu-

stimmung nicht einmal mehr geändert oder gar aufgehoben werden kann (§ 328

Abs. 2 BGB). Mit der Verneinung des Vorliegens eines echten Vertrages zugunsten

Dritter ist indessen keine Aussage über den übrigen Umfang der Begünstigung des

Dritten getroffen. Die gesamte Bandbreite einer möglichen Drittbegünstigung (ge-

gebenenfalls mittelbar über den Versprechensempfänger) ist vielmehr weitaus kom-

plexer, als es die §§ 328 ff. BGB andeuten1715. Es gibt keine Veranlassung, diese

Bandbreite und damit die Privatautonomie künstlich zu beschneiden.

Es wird jedoch nur in den seltensten Fällen vorkommen, daß die Leiharbeitsver-

tragsparteien die Befugnis zur Drittschadensliquidation ausdrücklich vereinbaren.

Zumeist ist den Leiharbeitsverträgen lediglich eine eher rudimentäre Wiedergabe

der Vorstellungen der Vertragsparteien zu entnehmen, so daß allenfalls eine konklu-

dente Vereinbarung in Betracht kommen wird.

Dabei ist die Feststellung des Willens der Parteien, daß der Schaden des Entleihers

ersatzfähig sein soll, nicht hinreichend. Es bedarf vielmehr der weiteren Ermittlung,

ob der Überlassende diesen Schaden liquidieren können soll oder ob dem Entleiher

ein unmittelbar eigener Schadensersatzanspruch eingeräumt werden soll. Häufig

wird letzteres der Fall sein. Denn ein eigener Schadensersatzanspruch des Entlei-

hers bietet immerhin den Vorteil, daß der Überlassende aus der Auseinandersetzung

1713 RG, RGZ 170, S. 246, 251. 1714 BGH, NJW 1969, S. 269, 271 f., m. Anm. v. Diederichsen; vgl. auch MünchKomm-Grunsky,

Vor § 249, Rz. 123, Palandt-Heinrichs, Vorbem v § 249, Rz. 118, sowie Soergel-Mertens, 11. Aufl., Vor § 249, Rz. 248.

1715 Ähnlich MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 79.

323

zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer herausgehalten wird, ohne daß die

Rechtsstellung des Leiharbeitnehmers verkürzt würde, da die arbeitsrechtlichen

Haftungsbeschränkungen auch im Verhältnis zum Entleiher greifen1716.

Im Ergebnis wird daher eine (vereinbarte) Drittschadensliquidation regelmäßig an

den tatsächlichen Gegebenheiten scheitern.

(2) Analoge Anwendung der Grundsätze der versagten Vorteilsausgleichung

Als Alternative zur Drittschadensliquidation kommt eine analoge Anwendung der

Grundsätze zur versagten Vorteilsausgleichung1717 in Betracht. Hinsichtlich des

Falls des Versendungskaufs zieht z. B. Peters1718 diesen Weg der Drittschadensli-

quidation vor. Übertragen auf die Arbeitnehmerüberlassung würde dies bedeuten,

daß bei der Schadensermittlung außer Betracht gelassen würde, daß der Überlassen-

de trotz der Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers den Anspruch gegen den Ent-

leiher auf Zahlung der Überlassungsvergütung behält. Als Folge dieses Kunstgriffs

müßte der Überlassende einen Anspruch und einen eigenen Schaden haben1719.

(a) Verpflichtung zur Abtretung des Anspruchs

Es stellt sich allerdings die Frage, wie der Entleiher in den Genuß der Schadensre-

gulierung gelangen soll. Eine Anwendung des § 281 BGB im Verhältnis zwischen

Überlassendem und Entleiher scheitert daran, daß der Überlassende dem Entleiher

vereinbarungsgemäß einen Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt und mithin bereits

erfüllt hat. Es gibt, anders als z. B. im Fall des Versendungskaufs, keine Leistungs-

pflicht, die ihm unmöglich geworden sein könnte, und es gibt folglich auch kein

stellvertretendes commodum in Form eines abzutretenden Schadensersatzanspruchs

gegen den Leiharbeitnehmer1720.

Ein Ausweg bestünde, soweit nicht eine Analogie zu § 281 BGB angenommen

wird1721, nur darin, die Verpflichtung des Überlassenden zur Herausgabe des Scha-

1716 Vgl. § 18 V 1 a (1) [S. 300 ff.]. 1717 Eine versagte Vorteilsausgleichung im eigentlichen Sinne scheidet aus, da der Überlassungs-

vergütungsanspruch keine Folge der Schlechtleistung ist, sondern unabhängig von ihr besteht. 1718 Peters, AcP 1980, S. 329 ff. (s. Fn. 1705 [S. 320]); s. auch MünchKomm-Grunsky, Vor § 249,

Rz. 117; abl. Soergel-Mertens, 11. Aufl., Vor § 249, Rz. 251; MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 96, bezeichnet die Drittschadensliquidation als Folge des Verbots der Vorteilsausgleichung.

1719 Der BGH hat in einer älteren Entscheidung zum Versendungskauf (NJW 1968, S. 1567, 1568) dahinstehen lassen, ob es sich um eine Drittschadensliquidation oder um die Geltendmachung eines eigenen Schadens handele, soweit der Anspruch nur den Schaden umfasse, der dem Ver-käufer auch ohne die Schadensverlagerung erwachse.

1720 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 303. 1721 Vgl. z. B. Otto/Schwarze, Rz. 130, die allerdings im Grunde den Leiharbeitsvertrag als Vertrag

zugunsten Dritter oder zumindest als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter einordnen.

324

densersatzbetrages bzw. zur Abtretung des Ersatzanspruchs aus dem Arbeitnehmer-

überlassungsvertrag herzuleiten1722, 1723. Allerdings hätte das für den Entleiher den

zeitraubenden Nachteil, daß er u. U. erst den Überlassenden vor dem zuständigen

Zivilgericht auf Abtretung des Schadensersatzanspruchs verklagen müßte, um dann

in einem zweiten, nunmehr arbeitsgerichtlichen Prozeß (§§ 3 1. Alt., 2 Abs. 1 Nr. 3

lit. a ArbGG) den Leiharbeitnehmer auf Erfüllung in Anspruch zu nehmen1724.

(b) Höhe des Schadens

Die Annahme eines eigenen Schadens des Überlassenden würde im übrigen zu dem

zweifelhaften Ergebnis führen, daß maximal ein Ersatzinteresse in Höhe der Über-

lassungsvergütung bestünde, während dem Entleiher ein weitaus höherer Schaden

entstehen kann. Das ist deshalb als unbefriedigend zu erachten, weil der Leiharbeit-

nehmer weiß, daß die Folgen seiner Nicht -/Schlechtleistung (ausschließlich oder je-

denfalls primär) den Entleiher treffen.

Ein „normaler“ Arbeitnehmer haftet grundsätzlich für die Schäden, die er dem Be-

trieb, in dem er beschäftigt ist, durch seine Nicht -/Schlechtleistung zufügt. Die Be-

sonderheit der Arbeitnehmerüberlassung ist es „nur“, daß der Arbeitgeber und der

beschäftigende Betriebsinhaber nicht ein und dieselbe Person sind. In Rechtspre-

chung und Schrifttum ist durchweg das Bestreben zu verzeichnen, gerade dieses

Auseinanderfallen von Arbeitgeber - und Betriebsinhaberstellung durch verschie-

dentliche Rechtskonstruktionen zu kompensieren. Die beschrittenen Wege sind

zwar unterschiedliche; das avisierte Ziel (weitestgehende Gleichstellung der Leihar-

beitnehmer mit „normalen“ Arbeitnehmern) ist jedoch stets dasselbe. Von dieser

„Marschrichtung“ ausschließlich bezüglich der Arbeitnehmerhaftung abzuweichen,

weil es für den Arbeitnehmer günstiger ist, ist unbillig.

(3) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

Als Alternative zur Drittschadensliquidation und zur Lehre von der versagten Vor-

teilsausgleichung wird abermals der sog. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten

Dritter diskutiert1725.

1722 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 303. 1723 Würde der Entleiher allerdings auf die Abtretung des Anspruchs verzichten, müßte es dem

Überlassenden verwehrt sein, den Schaden zu liquidieren (vgl. entspr. zur Drittschadensliquida-tion: BGH, NJW 1985, S. 2411, 2412, m. w. N.).

1724 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 303. 1725 Vgl. Walker, AcP 1994, S. 295, 305, 314 ff., 316; vgl. zum österreichischen Recht: Rebhahn,

IPRax, 1988, S. 368, 369.

325

(a) Qualität des Drittschutzinteresses

Es wäre vorschnell, darauf zu verweisen, daß bereits an anderer Stelle1726 der Leih-

arbeitsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter qualifiziert wurde.

Es würde dabei nämlich außer acht gelassen, daß es nun nicht um ein reines Schutz-

interesse des Entleihers geht, sondern daß letztlich das Leistungsinteresse des Ent-

leihers abgedeckt werden soll.

An diesem Punkt setzt die Kritik von Schüren an, daß ein „Vertrag mit Schutzwir-

kung zugunsten Dritter“ eben nur Schutzpflichten und keine Leistungspflichten be-

gründen könne1727. Richtig ist daran, daß eine Schadensersatzpflicht nur eine Se-

kundärverpflichtung ist, der grundsätzlich eine Primärverpflichtung vorausgehen

muß. Ein Schadensersatzanspruch wegen Nicht-/Schlechterfüllung als Sekundär-

recht würde demgemäß als Primärrecht das Recht auf ordnungsgemäße Erfüllung

voraussetzen, eben einen Leistungsanspruch. Einen solchen Leistungsanspruch ge-

genüber dem Leiharbeitnehmer besitzt der Entleiher indessen gerade nicht. Es ist

auch nicht möglich, generell zwischen dem Anspruch auf Erbringung der Arbeits-

leistung und einer daneben bestehenden Schutzpflicht „Ordnungsmäßigkeit der Er-

bringung“ zu differenzieren, weil jeder Leistungsanspruch bereits das Recht auf die

Ordnungsmäßigkeit der Leistungserbringung umfaßt. Die Erstreckung des Dritt-

schutzes auf das Interesse des Entleihers an einer ordnungsgemäßen Leistung des

Leiharbeitnehmers wäre daher qualitativ nichts anderes als ein echter Vertrag zu-

gunsten Dritter ohne Primäranspruch. Die Frage ist, ob dies möglich ist.

(b) Vertrag mit Leistungsinteresse Dritter

Ihre Beantwortung erfordert eine weitere Differenzierung innerhalb der Verträge

mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Zumeist ist, wenn vom Vertrag mit Schutz-

wirkung zugunsten Dritter die Rede ist, die Spielart des Vertrages mit Schutzinter-

esse Dritter gemeint. Daneben gibt es aber eine weitere Variante des drittschützen-

den Vertrages, nämlich die des Vertrages mit Leistungsinteresse Dritter1728. Bereits

die Bezeichnung dieser Rechtsfigur zeigt, daß es nicht um die Begründung nachran-

giger Schutzpflichten geht, sondern daß unmittelbar das Interesse des Dritten, vor

den Folgen der Schlechterfüllung der Hauptleistung geschützt zu werden, betroffen

ist. Der Vertrag mit Leistungsinteresse Dritter grenzt sich damit unmittelbar vom

1726 Vgl. § 18 V 2 [S. 308 ff.]. 1727 Schüren, Einleitung, Rz. 101. 1728 Vgl. Hirth, S. 133 ff., der beide Spielarten als zwei grundverschiedene Rechtsfiguren betrachtet;

MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 94.

326

echten Vertrag zugunsten Dritter ab. Für diese Abgrenzung ist entscheidend, ob

dem Dritten ein klagbarer Leistungsanspruch eingeräumt ist oder nicht1729.

(a') Die Rechtsprechung hat sich verschiedentlich mit dem Vertrag mit Leistungs-

interesse Dritter auseinandergesetzt und ihn im Grunde bejaht, ohne dies begrifflich

hervorzuheben1730. In den anerkannten Fällen einer Drittwirkung handele es sich

nicht nur um Pflichten, die ohne inhaltliche Beziehung zur geschuldeten Leistung

seien. Die Leistungsnähe sei vielmehr unterschiedlich. Der Umstand allein, daß

dem Dritten keine eigene Forderung auf Erfüllung zukomme, stehe ebensowenig

entgegen, wie bei der Verletzung sonstiger Sorgfaltspflichten („aus positiver Ver-

tragsverletzung“) die Zubilligung des Ersatzes des durch eine mangelhafte Leistung

hervorgerufenen Schadens daran zu scheitern brauche, daß der Dritte keinen An-

spruch auf mangelfreie Leistung oder auf Mängelbeseitigung habe1731. Ersatzpflich-

tig seien insbesondere Vermögensschäden. Denn auch im Rechtsverhältnis der Ver-

tragsverhandlungen (culpa in contrahendo), ebenfalls einem Schuldverhältnis ohne

primäre Leistungspflicht, sei bei Verletzung vorvertraglicher Pflichten die Ersatzfä-

higkeit von Vermögensschäden anerkannt1732.

(b') Der Vertrag mit Leistungsinteresse Dritter ist aufgrund der weitgehenden

Haftung zugunsten von Personen, die weder Vertragspartei noch Gläubiger sind, ein

Instrumentarium, mit dem es grundsätzlich noch vorsichtiger umzugehen gilt als

mit dem Vertrag mit Schutzinteresse Dritter. Dennoch ist er die konsequente und

anerkennenswerte Fortführung des Gedankens, der dem Vertrag mit Schutzinteresse

Dritter zugrunde liegt und der gerade auch für den Bereich der Arbeitnehmerüber-

lassung Beachtung beansprucht. Ausgangspunkt ist dabei der wohl unbestreitbare

Umstand, daß der Entleiher ein Leistungsinteresse hat, obwohl (sofern die Annahme

eines echten Vertrages zugunsten Dritter abgelehnt wird) ein Leistungsanspruch ge-

gen den Leiharbeitnehmer nicht begründet ist. Besteht ein solches Leistungsinter-

esse, das in den Willen der Leiharbeitsvertragsparteien einbezogen ist, so ist Hirth

zuzustimmen, daß es dann auch dem Sinn des Rechtsgeschäfts entspricht, wenn der

Dritte nicht nur Nutznießer der erfolgreichen Leistungserbringung ist, sondern auch

1729 Vgl. MünchKomm-Gottwald, § 328, Rz. 94. 1730 Vgl. z. B. BGH, NJW 1977, S. 2073, 2074 (letztlich offenlassend, ob es sich rechtsdogmatisch

um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder um eine Drittschadensliquidation handele); ausdrücklich BGH, NJW 1980, S. 589, 590 f., unter Verweis auf BGH, NJW 1965, S. 1955, 1956 f.; desgl. BGH, NJW 1986, S. 581582, u. BGH, NJW 1988, S. 200, 201; s. auch BGH, NJW 1977, S. 1916, 1917. Vgl. im übrigen die Darstellung der Rspr. bei Hirth, S. 42 ff., 56 ff. u. 67 ff.

1731 Vgl. BGH, NJW 1965, S. 1955, 1957, unter Verweis auf BGH, NJW 1961, S. 211, 212. 1732 Vgl. BGH, NJW 1965, S. 1955, 1957.

327

unmittelbar vor den Folgen der Schlechtleistung geschützt wird1733. Gerade die Tat-

sache, daß die ausbedungene Leistung objektiv nicht dem Überlassenden selbst,

sondern dem Entleiher als Dritten zugute komme soll, indiziert, daß ein solcher

Drittschutz mit dem mutmaßlichen Willen des Überlassenden im Einklang steht,

dem sich ein redlicher Leiharbeitnehmer aufgrund des Wissens und Wollens der

Drittbezogenheit des Leiharbeitsvertrages und der daraus resultierenden Zumutbar-

keit des Drittschutzes nicht entziehen können wird1734.

(c') Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß der Leiharbeitsvertrag in den

Fällen, in denen der Entleiher einen Anspruch auf die Arbeitsleistung gemäß § 328

Abs. 1 BGB nicht erhalten soll, regelmäßig als Vertrag mit Schutzwirkung zugun-

sten Dritter in Form des Vertrages mit Leistungsinteresse Dritter einzuordnen ist.

Das bedeutet, daß eine Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers einen eigenen Scha-

densersatzanspruch des Entleihers begründen kann1735.

4. Resümee

Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß der Leiharbeitsvertrag im wesentlichen

ein „normaler“ Arbeitsvertrag ist, bei dem lediglich die Besonderheit besteht, daß

der Leiharbeitnehmer an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung i. S. d. § 362

Abs. 2 BGB leistet. Dieser Umstand rechtfertigt jedoch nicht die Annahme eines

Doppelarbeitsverhältnisses oder eines dreiseitigen Arbeitsverhältnisses mit der ein-

hergehenden Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen, da insbesondere der Entleiher

eine Arbeitgeberstellung vermeiden will1736.

Die Einordnung des Leiharbeitsvertrages als echter Vertrag zugunsten Dritter i. S.

d. §§ 328 ff. BGB scheitert zumeist an dem fehlenden Willen des Leiharbeitneh-

mers, dem Entleiher einen unmittelbaren Anspruch auf die Arbeitsleistung einzu-

räumen. Das gilt grundsätzlich für die gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung, weil

bei ihr gerade aufgrund des Ausnahmecharakters der Überlassung für den Arbeit-

nehmer keine Veranlassung besteht, einen Gläubigerwechsel herbeizuführen. Doch

auch für den Bereich der auf Dauer angelegten Arbeitnehmerüberlassung kann ein

solcher Wille des Arbeitnehmers überwiegend nicht unterstellt werden, da es an

einem entsprechenden Bedürfnis mangelt. Vielmehr reicht es grundsätzlich hin,

wenn sich die Rechtsposition des Entleihers aus der des Überlassenden ableitet.

1733 Vgl. Hirth, S. 135. 1734 Vgl. Hirth, S. 137. 1735 Zu berücksichtigen sind selbstverständlich die im Arbeitsrecht von der Rechtsprechung allge-

mein entwickelten Haftungsbeschränkungen zugunsten von Arbeitnehmern. 1736 Vgl. zum österreichischen Recht: Rebhahn, IPRax, 1988, S. 368, 369.

328

Der Leiharbeitsvertrag ist mithin als unechter Vertrag zugunsten des Entleihers zu

qualifizieren, d. h., der Leiharbeitnehmer wird ermächtigt, mit befreiender Wirkung

an den Entleiher zu leisten. Eine Hauptleistungspflicht gegenüber dem Entleiher hat

der Leiharbeitnehmer dagegen nicht. Er ist dem Entleiher allerdings unmittelbar

schutz - und treuepflichtig. Insbesondere obliegen ihm Verschwiegenheitspflichten.

Insoweit ist der Leiharbeitsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

in der Variante des Vertrages mit Schutzinteresse Dritter zu qualifizieren.

Die Pflichten des Leiharbeitnehmers gegenüber dem Entleiher beschränken sich

aber nicht auf Schutz - und Treuepflichten. Der Leiharbeitnehmer haftet vielmehr

auch für durch Nicht - und Schlechtleistung dem Entleiher entstehende Schäden,

d. h., der Leiharbeitsvertrag ist zugleich ein Vertrag mit Leistungsinteresse Dritter.

Die Haftung des Leiharbeitnehmers ist beschränkt. Es gelten zu seinen Gunsten im

Verhältnis zum Entleiher die im Arbeitsrecht anerkannten Haftungsbeschränkungen

und Freistellungsansprüche eines Arbeitnehmers.

Hinsichtlich der deliktischen Haftung hat der Leiharbeitnehmer im Verhältnis zum

Entleiher die Stellung eines „normalen“ Arbeitnehmers. Das bedeutet, daß die Haf-

tungsbeschränkungen der §§ 104 ff. SGB VII zur Anwendung gelangen.

VI. Stellung des Leiharbeitnehmers im einzelnen

Die Rechte und Pflichten der Leiharbeitsvertragsparteien entsprechen grundsätzlich

denjenigen „normaler“ Arbeitsvertragsparteien (z. B. hinsichtlich Urlaub, Entgelt-

fortzahlung, Mutterschutz, Zeugniserteilung1737 etc.)1738. Der Überlassende trägt

dabei nicht nur die Vergütungspflicht, sondern auch sämtliche Nebenpflichten eines

Arbeitgebers, und zwar in vollem Umfang1739.

1. Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern

Der Leiharbeitnehmer hat bezüglich Entgelt und Lohnnebenleistungen gegen den

Überlassenden einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit dessen übrigen Arbeit-

1737 Den Entleiher trifft zwar – jedenfalls bei Bestehen entspr. Abreden (vgl. KassArbR-Düwell, 4.5,

Rz. 407) – im Verhältnis zum Überlassenden eine Auskunftspflicht über die Leistung und das Verhalten des Leiharbeitnehmers. Der Leiharbeitnehmer hat jedoch gegen den Entleiher keinen (subsidiären) Anspruch auf Zeugniserteilung (a. A. Schüren, Einleitung, Rz. 250; vgl. auch Be-cker/Wulfgramm, Art. 1 § 11, Rz. 68).

1738 Das gilt in besonderem Maße für die gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung, bei welcher der Leiharbeitnehmer ausschließlich in Ausnahmefällen an Dritte überlassen wird, sonst aber seine Arbeitsleistung im Betrieb des Überlassenden erbringt.

1739 Der Überlassende haftet allerdings nicht für ein Verschulden des Entleihers. Der Entleiher ist nicht sein Erfüllungsgehilfe i. S. d. § 278 BGB (s. Fn. 1866 [S. 350]).

329

nehmern1740. Das gilt sowohl für die gelegentliche als auch für die regelmäßige Ar-

beitnehmerüberlassung, da Leih - und Stammarbeitnehmer zusammen die Beleg-

schaft des Betriebs des Überlassenden bilden, so daß eine Ungleichbehandlung oh-

ne sachliche Rechtfertigung einer „Zwei-Klassen-Belegschaft“ gleichkäme1741.

2. Arbeitskampf i. S. d. § 11 Abs. 5 AÜG

Ausweislich § 11 Abs. 5 AÜG ist der Leiharbeitnehmer „nicht verpflichtet, bei ei-

nem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar be-

troffen ist“ (S. 1); dabei hat „der Verleiher den Leiharbeitnehmer auf das Recht, die

Arbeitsleistung zu verweigern, hinzuweisen“ (S. 2). Diese Regelung betrifft zwar

vom Wortlaut her („Verleiher“1742) nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlas-

sung. Der hinter ihr stehende Gedanke, zu verhindern, daß Leiharbeitnehmer gegen

ihren Willen als „Streikbrecher“ im Entleiherbetrieb eingesetzt werden1743, 1744, be-

ansprucht jedoch für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gleicher-

maßen Geltung. § 11 Abs. 5 AÜG ist daher auf sie analog anzuwenden1745, 1746.

Verweigert der Leiharbeitnehmer den Arbeitseinsatz beim Entleiher, bleibt der

Überlassende trotzdem vergütungspflichtig1747, 1748.

Macht der Leiharbeitnehmer dagegen von seiner Befugnis nach § 11 Abs. 5 AÜG

(analog) keinen Gebrauch, ist er zur Arbeitsleistung im Entleiherbetrieb verpflich-

tet. Er darf sich am Arbeitskampf nicht beteiligen, da er von dem Arbeitskampf

1740 Ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit Arbeitnehmern des Entleihbetriebes kommt dagegen

nicht in Betracht (vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 462). 1741 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 173, unter Verweis auf die Regelungen in § 75 BetrVG und in

§ 2 Abs. 1 BeschFG; a. A. Becker/Kreikebaum, S. 161. 1742 Vgl. zur Differenzierung zwischen „Verleiher“ und „Überlassender“: § 7 I [S. 95 ff.]. 1743 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 14. 1744 Hempel, S. 193, plädiert für die Ersetzung des Leistungsverweigerungsrechts des Leiharbeit-

nehmers durch ein gesetzliches Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern im Streikfalle. 1745 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 11, Rz. 25a; Knigge, S. 212. 1746 Vgl. zur analogen Anwendung von § 11 Abs. 4 AÜG bereits unter § 9 VII [S. 191 ff.]. Dagegen

sind die Vorschriften des § 11 Abs. 1 bis 3 AÜG auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmer-überlassung nicht (entsprechend) anzuwenden, da sie im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erlaubnispflichtigkeit der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung stehen (gleiches gilt im übrigen für die Verleiherpflichten der §§ 7 u. 8 AÜG).

1747 Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 399; Palandt-Putzo, § 615, Rz. 25. 1748 Soweit in dem Urteil des BAG, DB 1973, S. 827, m. krit. Anm. v. Becker, NJW 1973, S. 1629

f., angedeutet wird, daß die Möglichkeit bestehe, die Vergütungspflicht des Überlassenden in solchen Fällen auszuschließen, ist zu berücksichtigen, daß diese Entscheidung zur Rechtslage vor Inkrafttreten des AÜG ergangen ist. Dies übersieht anscheinend Röwekamp, ArbuR 1984, S. 323, 326, wenn er unter Verweis auf diese Entscheidung ausführt, daß „entsprechende Lohn-ansprüche arbeitsvertraglich ausgeschlossen“ werden könnten. Vielmehr ist es so, daß die be-rechtigte Verweigerung des Leiharbeitnehmers i. S. d. § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG dazu führt, daß sich der Überlassende gemäß § 615 BGB im Annahmeverzug befindet. Auf einen vertraglichen Ausschluß der Vergütungspflicht ist demgemäß § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG anzuwenden (vgl. Schü-ren, Einleitung, Rz. 269), mit der Folge, daß der Ausschluß unwirksam („kann nicht durch Ver-trag aufgehoben oder beschränkt werden“) ist.

330

nicht betroffen ist1749. Nimmt der Leiharbeitnehmer dennoch am Arbeitskampf teil,

so kann diese Pflichtverletzung Schadensersatzansprüche sowie ein außerordent-

liches Kündigungsrecht des Überlassenden begründen1750.

Von der Frage, ob der einzelne Leiharbeitnehmer, der in einem bestreikten Betrieb

eingesetzt wird, weil er von seinem Recht aus § 11 Abs. 5 AÜG keinen Gebrauch

macht, sich am Arbeitskampf beteiligen darf, ist die Frage zu trennen, ob die

(Leih -)Arbeitnehmerschaft eines Überlassenden insgesamt einen Sympathiestreik

führen darf. Ein Sympathiestreik wird im Normalfall unzulässig sein, da der streik-

betroffene Arbeitgeber, d. h. der Überlassende, regelmäßig überhaupt nicht die

Möglichkeit hat, durch eigenes Nachgeben zu einem Tarifabschluß zu gelangen1751.

Ausnahmsweise kann aber ein Sympathiestreik zulässig sein, sofern der geringe Or-

ganisationsgrad in einem Tarifgebiet noch keine effektiven Kampfmaßnahmen er-

laubt und eine verbandsmäßige Verflechtung vorliegt, also die auf beiden Seiten am

Haupt - und Sympathiestreik beteiligten Arbeitnehmer und Arbeitgeber denselben

Verbänden angehören1752. Das ist bei der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüber-

lassung eher denkbar als bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, da bei

ihr eine solche Verflechtung zumeist nur in Betracht kommen wird, soweit der

Hauptkampf in einem Betrieb geführt wird, der ebenfalls Arbeitnehmerüberlassung

als Unternehmensgegenstand verfolgt.

Ferner kann ein Sympathiestreik im Einzelfall zulässig sein, wenn der Betrieb des

Überlassenden einem Konzern angehört1753 und somit eine wirtschaftliche Verflech-

tung vorliegt1754. Richtet sich der Sympathiestreik z. B. gegen die Konzernspitze zur

Durchsetzung eines Firmentarifvertrages für ein konzernabhängiges Unternehmen,

trifft der Streik die eigentlichen Entscheidungsträger1755.

3. Beschränkungen des § 9 Nr. 2, 3 und 5 AÜG

Die Bedeutung der Beschränkungen von § 9 Nr. 2 und 3 AÜG1756 für die Ausgestal-

tung bzw. Beendigung des Leiharbeitsvertrages ist aufgrund der Konzeption des

1749 Ein Streik im Betrieb des Überlassenden gegen den Überlassenden ist dagegen möglich (vgl.

Schüren, Einleitung, Rz. 266). 1750 Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 400; Schüren, Einleitung, Rz. 268. 1751 Vgl. zum Grundsatz der Unzulässigkeit des Sympathiestreiks und seinen Ausnahmen ausf.:

MünchArbR-Otto, § 286, Rz. 38 ff., insb. 44 ff.; s. auch Gamillscheg, § 24 II 3. 1752 Vgl. MünchArbR-Otto, § 286, Rz. 47. 1753 Vgl. MünchArbR-Otto, § 286, Rz. 50; wohl auch Gamillscheg, § 24 II 4. 1754 Dabei muß es sich nicht zwingend um eine sog. Personalführungsgesellschaft handeln (vgl.

dazu § 7 III 2 b (2) [S. 115 ff.]). 1755 Vgl. allg. zu den Fällen der wirtschaftlichen Verflechtung: MünchArbR-Otto, § 286, Rz. 50. 1756 Es ist nur konsequent, diese Vorschriften auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung

analog anzuwenden. Während § 9 Nr. 1, 4 u. 5 AÜG ebenso wie der gesamte § 3 Abs. 1 AÜG allein auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zugeschnitten sind und ihre analoge

331

AÜG etwas diffizil. Ein Verstoß gegen diese beiden Normen führt nämlich über die

tatbestandlich entsprechenden Regelungen in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 AÜG zum Ein-

greifen des § 1 Abs. 2 AÜG. Es liegt also kraft Gesetzes nicht mehr ein Fall der

(nicht -)gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vor, sondern es handelt sich

vielmehr um vermutete Arbeitsvermittlung1757.

Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis zwischen Überlassendem und Leiharbeit-

nehmer im Bereich der „Arbeitnehmerüberlassung“ könnten § 9 Nr. 2 und 3 AÜG

mithin nur haben, wenn sie auch anwendbar wären, wenn die Vermutung des § 1

Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 AÜG widerlegt ist.

Erforderlich ist eine Besinnung auf Sinn und Zweck von § 9 Nr. 2 und 3 AÜG. Aus-

weislich der amtlichen Begründung ist die als Ergänzung zu § 1 AÜG und § 3

Abs. 1 Nr. 3 und 4 AÜG gedachte „zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit … ein

wichtiges Mittel, die Verleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten zu veranlassen.“

Insbesondere Nr. 3 bezweckt den Leiharbeitnehmerschutz hinsichtlich „Erwerb von

Kündigungsschutz und vollem Urlaubsanspruch“ sowie „Verhinderung der Abwäl-

zung des Arbeitgeberrisikos durch kurzzeitig unterbrochene Beschäftigung“1758.

Das dritte Glied in dieser Kette ist die Vermutung des nachträglich eingefügten

§ 1 Abs. 2 AÜG, der an die gleichen tatbestandlichen Voraussetzungen anknüpft.

Alle drei Instrumentarien müssen dabei zusammen gesehen werden; sie bilden ge-

wissermaßen eine Einheit. Stellt sich beispielsweise heraus, daß die Gründe für eine

Befristung des Leiharbeitsvertrages nicht aus der Person des Leiharbeitnehmers re-

sultieren, wird aber die Befristung dennoch ex post als gerechtfertigt und die Ver-

mutung des § 1 Abs. 2 AÜG als widerlegt erachtet, wird doch gerade festgestellt,

daß ein gesetzmäßiges Verhalten vorliegt, der Überlassende also nicht Arbeitsver-

mittlung betreiben will. In diesem Fall dennoch die zivilrechtliche Sanktion der

Nichtigkeit der Befristung greifen zu lassen, ist schlicht unangebracht.

Anwendung auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung folglich ausscheidet, ist kein Grund ersichtlich, weshalb der nichtgewerbsmäßig überlassene Leiharbeitnehmer z. B. bei einer unzulässigen Befristung schlechter gestellt sein soll als der gewerbsmäßig überlassene Leiharbeitnehmer, zumal das AÜG für beide Erscheinungsformen über § 1 Abs. 2 AÜG u. a. auf § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 AÜG, dem vermittlungsrechtlichen Gegenstück zu § 9 Nr. 2 und 3 AÜG, verweist und die gewerbsmäßige und die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlas-sung insoweit gleichstellt; der nichtgewerbsmäßig überlassene Leiharbeitnehmer ist gleicherma-ßen schutzwürdig; die Befristung seines Arbeitsvertrages muß daher ebenfalls unwirksam sein.

1757 Die Relevanz von § 9 Nr. 2 und 3 AÜG entfaltet sich analog § 10 AÜG (s. Fn. 810 [S. 141]) im Verhältnis zum Arbeitgeber des vermittelten Arbeitsverhältnisses, also dem „Entleiher“, und daneben, sofern die aus dem „Leiharbeitsvertrag“ resultierende Lohnzahlungspflicht nicht der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB unterworfen wird (vgl. Fn. 508 [S. 92]), im Verhältnis zwi-schen „Überlassendem“ und „Leiharbeitnehmer“. Es liegt mithin – als Ausnahme vom Grund-satz! – ein Doppelarbeitsverhältnis vor (so auch Schüren, § 13 AÜG, Rz. 53 ff., allerdings noch zur Rechtslage vor Aufhebung des § 13 AÜG a. F.; a. A. Urban, AP Nr. 1 zu § 13 AÜG, Bl. 6; s. dazu auch Fn. 522 [S. 94]).

1758 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 13.

332

Entsprechend sieht es aus, wenn der Überlassende dem Leiharbeitnehmer z. B. ver-

haltensbedingt kündigt und zwei Monate später aufgrund eines neu eingetretenen

Arbeitskräftebedarfs die Einstellung gerade dieses Leiharbeitnehmers erforderlich

ist. Die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG ist wider-

legt, d. h., die Absicht einer Abwälzung des Vergütungsrisikos für die Zeit eines

Mangels an Einsatzmöglichkeiten oder einer Verhinderung des Erwerbs von Kün-

digungsschutz und vollem Urlaubsanspruch liegt trotz des äußeren Anscheins nicht

vor. Ist das Verhalten damit aber gesetzmäßig, gibt es nichts zu sanktionieren.

§ 9 Nr. 2 und 3 AÜG finden daher keine Anwendung, wenn die Vermutung des § 1

Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 AÜG widerlegt ist.

Anders verhält es sich dagegen mit § 9 Nr. 5 AÜG, der nicht mit der Vermutung der

Arbeitsvermittlung korrespondiert, sondern unter anderen Erwägungen steht. Diese

Vorschrift trägt laut der amtlichen Begründung dem Sozialstaatsprinzip insoweit

Rechnung, als es ungerechtfertigt ist („erscheint“), das Recht des Leiharbeitnehmers

auf freie Wahl des Arbeitsplatzes zu beeinträchtigen1759, ein Gesichtspunkt, der für

die gewerbsmäßige und die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung glei-

chermaßen Geltung beansprucht, da die Situation des Leiharbeitnehmers nicht vom

Merkmal der Gewerbsmäßigkeit abhängig ist.

Eine Vereinbarung der Leiharbeitsvertragsparteien, die es dem Leiharbeitnehmer

untersagt, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwi-

schen Überlassendem und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhält-

nis einzugehen, ist mithin für beide Formen der Arbeitnehmerüberlassung – ge-

werbsmäßige wie nichtgewerbsmäßige – nach § 9 Nr. 5 AÜG (analog) unwirksam.

4. Kündigungsschutz

Zu erörtern ist ferner die kündigungsschutzrechtliche Situation der Leiharbeitneh-

mer. Sie genießen, ebenso wie andere Arbeitnehmer, Kündigungsschutz, wenn ihr

Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb des Überlassenden ohne Unterbrechung län-

ger als sechs Monate besteht (§ 1 Abs. 1 KSchG), sofern dieser in der Regel mehr

als fünf (Leih -)Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG).

a. Betriebsbedingte Kündigung

Gelangt der Leiharbeitnehmer in den Schutzbereich des KSchG, so muß eine be-

triebsbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein,

1759 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 13.

333

d. h., sie muß durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sein, die seiner

Weiterbeschäftigung im Betrieb des Überlassenden entgegenstehen, und es muß

eine korrekte Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) getroffen sein. Sind diese Voraus-

setzungen nicht erfüllt, ist die Kündigung rechtsunwirksam1760.

Zur Beantwortung der Frage, inwieweit das Fehlen von Beschäftigungsmöglichkei-

ten aufgrund mangelnder Überlassungsaufträge ein solches dringendes betriebliches

Kündigungserfordernis darstellen kann, muß grundsätzlich zwischen der gelegentli-

chen und der regelmäßigen Arbeitnehmerüberlassung unterschieden werden. Denn

bei der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung wird der Arbeitnehmer im Normal-

fall im Betrieb des Überlassenden und nur in Ausnahmesituationen in einem Ent-

leiherbetrieb eingesetzt. Wenn aber die Überlassung an einen Entleiher per se nur

die Ausnahme ist, kann das Fehlen einer solchen Überlassungsmöglichkeit kein

dringendes betriebliches Kündigungserfordernis sein1761.

Aus diesem Grund kann ein Überlassungsauftragsmangel allein bei der regelmäßi-

gen Arbeitnehmerüberlassung eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen. Es ist

dafür Voraussetzung, daß keine anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten insbe-

sondere im Betrieb des Überlassenden bestehen und der Überlassende eine korrekte

Sozialauswahl trifft1762.

Es ist jedoch zu überlegen, wie lange es dem Überlassenden zuzumuten ist, dem

Leiharbeitnehmer trotz Fehlens von Einsatzmöglichkeiten weiterhin das Arbeitsent-

gelt zu zahlen (§ 615 BGB). Insoweit wird in der Literatur zum Teil auf den Rege-

lungsgehalt des § 9 Nr. 3 AÜG zurückgegriffen. Der Gesetzgeber habe mit dieser

Norm eine Wertung über die Risikoverteilung zwischen Überlassendem und Leihar-

beitnehmer getroffen. Sei es für den Überlassenden bei der Beendigung einer Über-

lassung absehbar, daß er den Arbeitnehmer innerhalb der nächsten drei Monate

wirtschaftlich sinnvoll verleihen könne, scheide eine betriebsbedingte Kündigung

aus. Seien Anschlußaufträge innerhalb dieser Zeit nicht absehbar, unterliege die

Kündigung der unternehmerischen Disposition1763.

1760 Die Kündigung kann selbstverständlich auch aufgrund sonstiger Vorschriften unwirksam sein,

bspw. weil der Betriebsrat des Verleihbetriebes nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört wurde (vgl. zur rechtstatsächlichen Bedeutung des Weiterbeschäftigungsan-spruchs nach § 102 Abs. 5 BetrVG für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung: Schüren, Einleitung, Rz. 244, 248).

1761 Ebensowenig kann das Bestehen einer Einsatzmöglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung entgegenstehen, da die Überlassung an Dritte bei der gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung nicht der eigentliche Betriebsgegenstand ist. Der Überlassende würde sonst zur regelmäßigen Arbeitnehmerüberlassung und damit zur Änderung des Betriebsgegenstandes geradezu ge-zwungen.

1762 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 235 ff. 1763 Vgl. bspw. Becker, ArbRGeg. 21 (1984), S. 35, 45, Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 11, Rz. 65d;

Schaub, § 120, Rz. 62, und Schüren, Einleitung, Rz. 234, jeweils zur gewerbsmäßigen Arbeit-nehmerüberlassung. Allerdings wird es bei der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung

334

Dazu ist auszuführen, daß § 9 Nr. 3 AÜG den Leiharbeitnehmer davor schützen

soll, daß der Überlassende durch kurzzeitige Unterbrechung der Beschäftigung z. B.

den Erwerb von Kündigungsschutz sowie des vollen Urlaubsanspruchs verhindert

und so das Arbeitgeberrisiko von sich abwälzt1764. Allerdings ist die Unwirksamkeit

der Kündigung an die Wiedereinstellung desselben Leiharbeitnehmers geknüpft.

Das AÜG läßt es folglich zu, daß der Überlassende innerhalb von drei Monaten

einen anderen Leiharbeitnehmer einstellt, ohne daß sich dies auf die Wirksamkeit

der Kündigung des zuvor beschäftigten Leiharbeitnehmers auswirkt. Nur wenn der

Überlassende denselben Arbeitnehmer erneut einstellt, ordnet § 9 Nr. 3 AÜG1765 die

Unwirksamkeit der Kündigung an, um den Leiharbeitnehmer so z. B. für den Fall

einer nochmaligen Kündigung in den Schutzbereich des KSchG einzubeziehen.

Daraus ist zwar zum einen zu folgern, daß der Gesetzgeber mit der Anknüpfung an

den Zeitraum von drei Monaten keine absolute Wertung über die Risikoverteilung

im Verhältnis zwischen Überlassendem und Leiharbeitnehmer dergestalt treffen

wollte, daß eine betriebsbedingte Kündigung während dieser Zeit schlicht unwirk-

sam ist. Sonst wäre nicht erklärlich, warum er zusätzlich das Merkmal der Wieder-

einstellung gerade desselben Leiharbeitnehmers verlangt, die Einstellung eines an-

deren Arbeitnehmers dagegen sanktionslos läßt.

Es kann aber zum anderen auch nicht übersehen werden, daß die Abwägung der

Interessen des Überlassenden und des Leiharbeitnehmers kraft Gesetzes zu Lasten

des Überlassenden ausfällt. Denn es wird ihm immerhin zugemutet, das Beschäfti-

gungsrisiko rückwirkend drei Monate lang zu tragen.

Demgemäß verlangt die Literatur für eine betriebsbedingte Kündigung nicht die

Prognose, daß Anschlußaufträge innerhalb von drei Monaten definitiv ausgeschlos-

sen sind1766. Vielmehr geht es – als Minus dazu – allein darum, daß in diesem Zeit-

raum Einsatzmöglichkeiten nicht absehbar sind. Wenn also der Überlassende im

Zeitpunkt der Kündigung erkennen kann, daß der Leiharbeitnehmer innerhalb der

nächsten drei Monate wahrscheinlich bei einem Entleiher weiter eingesetzt werden

könnte, ist die hinter § 9 Nr. 3 AÜG stehende Wertung aufzugreifen, mit der Folge,

daß eine betriebsbedingte Kündigung regelmäßig nicht möglich ist: Dem Überlas-

senden ist die Weiterbeschäftigung des Leiharbeitnehmers zuzumuten. Sind neue

Einsatzmöglichkeiten dagegen nicht absehbar, ist eine betriebsbedingte Kündigung

gerade nicht darauf ankommen können, daß der Überlassende „längerfristig … einen Gewinn erwirtschaften kann“ (vgl. Schüren, a. a. O.), sondern es muß mangels Gewinnerzielungsabsicht entscheidend sein, daß auf Dauer eine Kostendeckung erzielt werden kann.

1764 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 13. 1765 Ergänzt wird die Vorschrift durch § 10 Abs. 4 S. 1 AÜG. 1766 Unklar: Schaub, § 120, Rz. 62; vgl. zur Rspr.: LAG Köln, NZA 1999, S. 991 [Ls.] (die Frage

bewußt offenlassend).

335

innerhalb des Dreimonatszeitraums möglich, auch wenn sich ex post herausstellt,

daß der Leiharbeitnehmer anderweitig hätte eingesetzt werden können.

b. Personenbedingte Kündigung

Die Beurteilung der Wirksamkeit personenbedingter Kündigungen wegen Krank-

heit des Leiharbeitnehmers hängt mit der Frage zusammen, ob und inwieweit eine

Umverteilung der Arbeit möglich ist1767. Trifft den Überlassenden gegenüber dem

Entleiher nämlich die Verpflichtung, den erkrankten Leiharbeitnehmer durch einen

anderen zu ersetzen (das dürfte auch bei der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmer-

überlassung der Regelfall sein!), so ist er, wenn seine Personalreserve nicht vor-

reicht und er keinen weiteren Arbeitnehmer einstellen will, gezwungen, zu diesem

Zweck einen Arbeitnehmer an anderer Stelle abzuziehen, sei es im eigenen Betrieb,

so er einen unterhält, oder bei einem anderen Entleiher, was mit Blick auf § 325

BGB nur eine Verlagerung des Problems bedeuten würde.

Damit zeigt sich, daß sowohl für die gewerbsmäßige als auch für die nichtgewerbs-

mäßige Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich zwischen Mischbetrieben und rei-

nen Überlassungsbetrieben zu trennen ist. Bei Mischbetrieben kommt eine Umver-

teilung der Arbeit, wenn auch im Betrieb des Überlassenden, prinzipiell in Betracht,

während sie bei reinen Überlassungsbetrieben weitgehend ausgeschlossen ist1768.

Ist eine Umverteilung möglich, so ergeben sich für die Wirksamkeit personenbe-

dingter Kündigungen kein Besonderheiten. Ist sie nicht möglich, muß berücksich-

tigt werden, daß die Vorhaltung einer Personalreserve für überdurchschnittlichen

Vertretungsbedarf von besonders häufig erkrankten Arbeitnehmern selbst im Be-

reich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung wirtschaftlich nicht zu-

mutbar ist. Deshalb kann eine personenbedingte Kündigung in diesen Konstellatio-

nen bereits in Betracht kommen, wenn die Prognose erwarten läßt, daß der Arbeit-

nehmer auch künftig deutlich überdurchschnittliche Ausfallzeiten haben wird1769.

c. Verhaltensbedingte Kündigung

Eine verhaltensbedingte Kündigung kann sowohl mit Pflichtverletzungen gegen-

über dem Überlassenden als auch mit Pflichtverletzungen im Verhältnis zum Entlei-

1767 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 239 (für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, jedoch

ohne eine Differenzierung zwischen reinen Verleih - und sog. Mischbetrieben hinreichend deut-lich erkennen zu lassen).

1768 Das scheint Schüren, Einleitung, Rz. 239 ff., zu übersehen (s. Fn. 1767 [S. 334]). 1769 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 240.

336

her gerechtfertigt werden1770. Im Regelfall wird – wie allgemein im Arbeitsrecht –

der (außerordentlichen oder ordentlichen) Kündigung eine Abmahnung vorausge-

hen müssen1771.

Kündigungsberechtigt ist allein der Überlassende, da er der Vertragspartner des

Leiharbeitnehmers ist1772. Die Befugnis zur Abmahnung des Leiharbeitnehmers

steht dagegen nicht nur dem Überlassenden, sondern – als Folge der Ermächtigung

zur Ausübung des Direktionsrechts1773 – auch dem Entleiher zu1774, 1775. Entspre-

chend ist im Fall der außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB die dem

Überlassenden zuzurechnende Kenntnis des Entleihers1776 vom Kündigungsgrund

für den Beginn der Zweiwochenfrist des Abs. 2 S. 2 relevant.

§ 19 Inhalt/Rechtsnatur des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages

Anders als der Leiharbeitsvertrag hat der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag1777 mit

einem Arbeitsvertrag nichts gemein1778. Bei ihm handelt es sich um einen auf die

Begründung eines Dauerschuldverhältnisses gerichteten gegenseitigen schuldrecht-

lichen Vertrag1779, bei dem sich der Überlassende verpflichtet, dem Entleiher (ei-

nen) arbeitsbereite(n) Arbeitnehmer auf (un -)bestimmte Zeit zur Arbeitsleistung zu

überlassen, ohne – in Unterscheidung beispielsweise zum Dienstvertrag – unmittel-

bar selbst zur Arbeitsleistung verpflichtet zu sein. Der Entleiher verpflichtet sich im

1770 Vgl. z. B. Becker, ArbRGeg. 21 (1984), S. 35, 43; Schüren, Einleitung, Rz. 243 (allerdings als

Folge der Einordnung des Leiharbeitsvertrages als eines echten Vertrages zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB).

1771 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 243. 1772 Vgl. Becker, ArbRGeg. 21 (1984), S. 35, 37; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 11, Rz. 63a; Knorr/

Bichlmeier/Kremhelmer, Kapitel 8, Rz. 110; Nikisch, § 24 V 2 g, S. 243; Schüren, Einleitung, Rz. 223.

1773 Vgl. § 19 I [S. 337 ff.]. 1774 Vgl. BAG, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung, Bl. 2 R; Schüren, Ein-

leitung, Rz. 243 (s. Fn. 1770 [S. 334]); Windbichler, S. 144; a. A. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 11, Rz. 63a, 65c; ebenso spez. zur Arbeitnehmerüberlassung: Knorr/Bichlmeier/Kremhelmer, Kapitel 2, Rz. 88, die jedoch im übrigen die Auffassung vertreten, daß zur Abmahnung alle Mitarbeiter eines Arbeitgebers befugt seien, „die dem jeweiligen Arbeitnehmer verbindliche Arbeitsanweisungen über Zeit, Art und Weise seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitslei-stung erteilen können“.

1775 Das gilt insb. auch für den Fall der Schlechtleistung (vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 243, der dies allerdings aus § 328 Abs. 1 BGB folgert).

1776 Der Entleiher ist insoweit als sog. Wissensvertreter (vgl. allg. zu dieser Rechtsfigur: Palandt-Heinrichs, § 166, Rz. 6, m. w. N.) zu qualifizieren.

1777 Vgl. Fn. 241 [S. 42]. 1778 Für Rechtsstreitigkeiten zwischen Überlassendem und Entleiher aus dem Vertragsverhältnis ist

daher der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben (vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 12, Rz. 65). Dagegen begründen Rechtsstreitigkeiten zwischen Entleiher und Leiharbeitneh-mer die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte (s. Fn. 1880 [S. 353]).

1779 Vgl. Becker, ZfA 1978, S. 131, 134; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 12, Rz. 18; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 274; Schüren, Einleitung, Rz. 271.

337

Gegenzug, die vereinbarte Vergütung zu zahlen1780. Der Überlassende ist allerdings

grundsätzlich analog § 614 BGB vorleistungspflichtig1781, es sei denn es wird etwas

anderes vereinbart.

Aufgrund dieses Leistungsinhalts wird der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, der

nur eine besondere Erscheinungsform des sog. Dienstverschaffungsvertrages ist1782,

regelmäßig als Vertrag sui generis eingeordnet1783. Für ihn gelten, sofern allgemeine

Geschäftsbedingungen verwandt werden1784, die Vorschriften des AGBG1785. Eine

tarifvertragliche Gestaltung ist nicht möglich, da kein Arbeitsverhältnis vor-

liegt1786, 1787. Zudem findet das Schriftformerfordernis des § 12 Abs. 1 AÜG auf-

grund seines engen Zusammenhangs mit der Erlaubnispflichtigkeit der gewerbsmä-

ßigen Arbeitnehmerüberlassung1788 auf den Bereich der nichtgewerbsmäßigen Ar-

beitnehmerüberlassung keine (analoge) Anwendung.

I. Ermächtigung zur Ausübung des Direktionsrechts

Liegt die wirtschaftliche Bedeutung der Arbeitnehmerüberlassung für den Entleiher

darin, daß er die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers unmittelbar zur freien Verfü-

gung erhält, ohne Arbeitgeber zu sein, so besteht für ihn hinsichtlich des Arbeitneh-

merüberlassungsvertrages der wesentliche Punkt in der Frage, wie und in welchem

Umfang er das hierzu zwingend erforderliche arbeitskonkretisierende Weisungs-

recht über den Arbeitnehmer erlangt.

Die Beantwortung muß auf der Grundlage des regelmäßig bereits bestehenden Leih-

arbeitsvertrages erfolgen, da jede denkbare Konstruktion nicht allein vom Willen

des Überlassenden und des Entleihers abhängt, sondern zwangsläufig eine mehr

oder minder starke Beteiligung des Leiharbeitnehmers verlangt. Die meisten Lö-

sungsansätze scheitern (u. a.) daran, weil sie eine entsprechende Bereitschaft des

1780 Sofern eine Gewinnerzielungsabsicht des Überlassenden nicht vorliegt, heißt das nicht, daß es

an der Gegenseitigkeit der Vertragspflichten fehlt. Regelmäßig wird der Überlassende nämlich zumindest ein Entgelt verlangen, das seine Kosten abdeckt. Eine vollkommen unentgeltliche Arbeitnehmerüberlassung wird dagegen nur in seltenen Ausnahmefällen vereinbart sein.

1781 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 314. 1782 S. Fn. 55 [S. 7] u. 56 [S. 8]; vgl. im übrigen zu den insb. in der älteren Lit. anzufindenden Syn-

onymbezeichnungen für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag: Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 26, m. w. N.

1783 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 12, Rz. 19; Erdlenbruch, S. 56; Gick, S. 165; Kaufmann, Rz. 239; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 274; Schüren, Einleitung, Rz. 271.

1784 Vgl. dazu ausf. Stefener, S. 137 ff. 1785 Vgl. Kaufmann, Rz. 239; Schaub, § 120, Rz. 89. 1786 Vgl. Schaub, § 120, Rz. 89. 1787 Andererseits gilt der Entleiher für die Dauer der Überlassung kraft gesetzlicher Fiktion als Ar-

beitgeber i. S. d. ArbNErfG (s. § 11 Abs. 7 AÜG). 1788 Vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 15, der zufolge das

Schriftformerfordernis dem Schutz des Entleihers im Hinblick auf die Rechtsfolgen des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG dienen soll.

338

Leiharbeitnehmers verlangen und als bestehend deklarieren, die in diesem Maße tat-

sächlich zumeist nicht feststellbar ist.

So scheiden nicht nur Konstruktionsmöglichkeiten, wie z. B. das Doppelarbeitsver-

hältnis, das dreiseitige Arbeitsverhältnis oder der Schuld - bzw. Vertragsbeitritt, als

allgemein gangbare Lösungswege aus: Ihnen steht wegen der jeweils durch sie be-

gründeten Arbeitgeberstellung des Entleihers der Wille aller Beteiligten entgegen.

Vielmehr entfallen für den vorrangig interessierenden Regelfall ebenso weniger „er-

klärungsaufwendige“ Varianten, wie z. B. die Abtretung des Direktionsrechts oder

die Einordnung des Leiharbeitsvertrages als eines echten Vertrages zugunsten Drit-

ter, weil auch sie mit dem Willen insbesondere des Leiharbeitnehmers zumeist nicht

in Einklang zu bringen sind1789.

Sie böten zwar den Vorteil, daß der Entleiher nicht in die Stellung eines Arbeitge-

bers gedrängt würde und sich dennoch in einer starken Rechtsposition befände, da

er gegen den Leiharbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch auf die Arbeitslei-

stung erhielte; ihm würden mithin allein die Vorzüge einer Arbeitgeberstellung zu-

teil. Es ist aber gerade dieses Ergebnis, das mit den Interessen des Leiharbeitneh-

mers kollidiert. Für ihn ist es vorteilhaft, wenn er sich ausschließlich mit seinem

Vertragspartner auseinander setzen muß. Es gibt für ihn mangels Notwendigkeit

überhaupt keine Veranlassung, an der Erweiterung oder Verlagerung seines Gläubi-

gerkreises mitzuwirken, sei es über eine Abbedingung des § 613 S. 2 BGB oder

über eine Drittbegünstigung i. S. d. § 328 BGB. Es reicht statt dessen hin, wenn er

sich als Minus hierzu bereit erklärt, seine Arbeitsleistung auf Weisung des Entlei-

hers an diesen zu erbringen1790.

Ist mithin die Einordnung des Leiharbeitsvertrages als unechter Vertrag zugunsten

Dritter vorzugswürdig1791, so liegt darin eine Vorgabe, welcher der Arbeitnehmer-

überlassungsvertrag anzupassen ist. Denn der Überlassende kann dem Entleiher hin-

sichtlich der Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers keine stärkere Position einräu-

men, als sie der Leiharbeitnehmer zuläßt.

Folgerichtig und zutreffend wird deshalb in der Literatur häufig die Ermächtigung

zur Ausübung des Direktionsrechts als richtiges Gestaltungsmittel im Verhältnis

zwischen Überlassendem und Entleiher angesehen1792, 1793.

1789 Vgl. dazu ausf. § 18 [S. 274 ff.]. 1790 Ebenso Hueck, ARS 40, S. 16, 17. 1791 Vgl. § 18 V [S. 298 ff.]. 1792 Vgl. Gick, S. 96 f.; Konzen, ZfA 1982, S. 259, 282; Löwisch, Rz. 1495; Rüthers/Bakker, ZfA

1990, S. 245, 275; Weber, S. 82; Windbichler, S. 84 f.; entspr. Becker/Wulfgramm, Einleitung, Rz. 13, Art. 1 § 1, Rz. 58, Art. 1 § 11, Rz. 23, 34, die von einer Übertragung des Anspruchs auf die Arbeitsleistung zur Ausübung reden; a. A. Knigge, S. 214.

1793 Die Herleitung des Direktionsrechts aus der „Eingliederung“ des Leiharbeitnehmers im Ent-leiherbetrieb (so wohl Schaub, § 120, Rz. 65; ähnlich Becker/Kreikebaum, S. 157, 158 f., zu den

339

Die Zulässigkeit einer Ausübungsermächtigung zur Geltendmachung fremder Rech-

te im eigenen Namen wird – überwiegend – aus dem Rechtsgedanken des

§ 185 BGB abgeleitet1794, 1795, 1796. Ihre Erteilung erfolgt im Fall der Arbeitnehmer-

überlassung mit dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Der Überlassende kann sie

jedoch, wenn auch gegebenenfalls unter Verletzung dieses Vertrages, jederzeit frei

widerrufen1797, z. B. indem er den Leiharbeitnehmer abberuft oder durch einen an-

deren ersetzt.

II. Abnahmepflicht des Entleihers

Bei vordergründiger Betrachtung wird mit dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

zumeist die Vorstellung verbunden sein, daß der Entleiher im Gegenzug dafür, daß

ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers zu

nutzen, als einzige Hauptleistungsverpflichtung die Pflicht trifft, die versprochene

Vergütung an den Überlassenden zu zahlen. Dennoch wird im Schrifttum die Frage

diskutiert, ob dem Entleiher mittels des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages eine

zweite Hauptpflicht auferlegt wird, nämlich die Verpflichtung gegenüber dem

Überlassenden, die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers auch tatsächlich zu nut-

zen, sie also anzunehmen.

Schutz - und Fürsorge - bzw. Treuepflichten im Verhältnis Entleiher – Leiharbeitnehmer) ist da-gegen mehr als zweifelhaft. Gegen diese Auffassung wird zu Recht vorgebracht, daß sie eine partielle Wiederbelebung der Eingliederungstheorie beinhaltet (vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 85, m. w. N.).

1794 Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 275. 1795 Seit vielen Jahren im geschäftlichen Verkehr praktiziert und von den Gerichten als zulässig an-

gesehen ist bspw. die Erscheinungsform der Einziehungsermächtigung. Sie ist mittlerweile – als Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung – gewohnheitsrechtlich anerkannt (vgl. Gick, S. 96; Windbichler, S. 84), selbst wenn gegen ihre dogmatische Herleitung aus § 185 BGB z. T. Be-denken erhoben werden (vgl. Palandt-Heinrichs, § 398, Rz. 29; z. T. wird die Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung auch per argumentum a maiore ad minus aus §§ 398 ff. BGB abgelei-tet [vgl. Gick, S. 96, m. w. N.]).

1796 Die Ausführungen von Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1, Rz. 57, daß aufgrund der „Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen“ ein „gespaltenes Arbeitsverhältnis“ entstehe, täuschen darüber hin-weg, daß die Rechtsposition des Überlassenden im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer letztlich nicht geschmälert wird. Er kann bspw. den Leiharbeitnehmer jederzeit anweisen, den Ar-beitseinsatz beim Entleiher zu beenden und statt dessen bei einem anderen Entleiher tätig zu werden, selbst wenn dies eine Verletzung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages beinhaltet. Richtiger ist daher die Ansicht von Schüren, Einleitung, Rz. 135, der aus § 137 BGB folgert, daß das Weisungsrecht beim Überlassenden verbleibt und der Entleiher lediglich daneben zur Ausübung des Direktionsrechts berechtigt ist. Allerdings muß auch ihm insoweit widersprochen werden, als er annimmt, daß dieses Ergebnis für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nicht passe, weil der Anspruch auf die Arbeitsleistung von vornherein nicht darauf gerichtet sei, daß der Leiharbeitnehmer nach Weisungen des Verleihers in dessen Betrieb arbeite (Rz. 136); vgl. dazu § 18 III 3 a [S. 291 ff.].

1797 Vgl. entspr. zur Einziehungsermächtigung: RG, RGZ 53, S. 416, 418.

340

1. Begründung der Literatur

Die Beantwortung dieser Frage fällt in der Literatur unterschiedlich aus. So wird

zum Teil eine solche Abnahmeverpflichtung als Hauptleistungspflicht aus der Un-

abdingbarkeit des § 615 S. 1 BGB i. V. m. § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG hergeleitet1798.

Die Nichtabnahme führe beim Überlassenden unmittelbar zu einem Schaden, da

dieser dem Leiharbeitnehmer trotzdem das Arbeitsentgelt zu zahlen habe.

Es ist jedoch ebenso die Auffassung anzutreffen, daß den Entleiher lediglich die

Obliegenheit treffe, den Leiharbeitnehmer einzusetzen1799. Die Verpflichtung des

Entleihers zur Zahlung der Überlassungsvergütung entstehe unabhängig davon, ob

er die ordnungsgemäß angebotene Arbeitskraft tatsächlich einsetze. Das Nutzungs-

risiko falle allein in seine Sphäre. Könne oder wolle er den Leiharbeitnehmer nicht

einsetzen, komme er „nur“ in Gläubigerverzug (§§ 293, 294, 295 BGB). Da aber

die Nichtbeschäftigung regelmäßig die Unmöglichkeit der Überlassung bedeute,

habe dies zur Folge, daß der Überlassende gemäß § 324 Abs. 2 BGB den Anspruch

auf Zahlung der Überlassungsvergütung behalte.

Beide Auffassungen vermögen nicht zu überzeugen, da ihre Argumentationen am

Kern der Sache vorbeigehen. Dabei ist ihr Ausgangspunkt durchaus zutreffend: Es

besteht der Grundsatz, daß die Abnahme keine Hauptpflicht des Gläubigers ist, es

sei denn, daß der Schuldner ein besonderes Interesse an ihr hat. Ebensowenig ist die

weitere Überlegung zu beanstanden, daß ein Interesse des Überlassenden an einer

Abnahmepflicht des Entleihers aus dem Leiharbeitsvertrag resultieren kann.

Zu kritisieren ist aber, daß allein an § 615 BGB angeknüpft und darüber reflektiert

wird, ob die Verpflichtung des Überlassenden, dem Arbeitnehmer während des An-

nahmeverzuges die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, ein besonderes Interesse

des Überlassenden an einer Abnahmepflicht des Entleihers begründen kann. Denn

exakt an dieser Stelle folgt die Diskussion einem falschen Weg.

§ 615 BGB bezieht seine „innere Rechtfertigung“ aus dem Gedanken, daß der

Dienstpflichtige während des Annahmeverzuges des Dienstberechtigten regelmäßig

seine Arbeitskraft nicht anderweitig verwerten und auch nicht ohne Schädigung

nachholen kann1800. Deshalb muß der Dienstberechtigte die vereinbarte Vergütung

entrichten, obwohl er die Gegenleistung tatsächlich nicht erhalten hat.

Der gleiche Gesichtspunkt wirkt im Verhältnis zwischen Überlassendem und Ent-

leiher fort. Kommt der Entleiher mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug,

1798 So bspw.: Becker, NJW 1976, S. 1827, 1828; ders., ZfA 1978, S. 131, 137; ebenso Becker/

Wulfgramm, Art. 1 § 12, Rz. 27; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 274. 1799 S. z. B. Schüren, Einleitung, Rz. 319. 1800 Vgl. Palandt-Putzo, § 615, Rz. 1; Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 615, Rz. 1.

341

kann der Überlassende ebenfalls die Überlassung des Leiharbeitnehmers nicht ohne

Schädigung nachholen; denn er muß das Arbeitsentgelt sowohl für den Zeitraum

des („doppelten“) Annahmeverzuges als auch für den Zeitraum der Nachholung der

Arbeitsleistung an den Leiharbeitnehmer entrichten.

Der Ausweg aus dieser Situation kann indessen nicht in der Normierung einer Ab-

nahmepflicht zu sehen sein, da die daran anknüpfenden Rechtsfolgen zu weitgehend

sind. Es genügt vollkommen, wenn der Entleiher zur Zahlung der Vergütung ver-

pflichtet bleibt, ohne daß es diesbezüglich der Einräumung eines Schadensersatzan-

spruches oder einer Rücktritts - bzw. Kündigungsmöglichkeit bedarf.

Es gibt nämlich zwei Möglichkeiten der sachgerechten Lösung. Entweder bewirkt

die Nichtbeschäftigung regelmäßig die Unmöglichkeit der Überlassung1801: Das be-

deutet, daß die Voraussetzungen des § 324 Abs. 2 BGB vorliegen1802, so daß der

Überlassende über diese Norm bereits hinreichend geschützt ist1803. Oder: Die Vor-

aussetzungen dieser Vorschrift sind im Einzelfall nicht erfüllt, weil insbesondere

kein Fall der Unmöglichkeit der Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist. Dann ist

aber zumindest eine analoge Anwendung des § 615 BGB im Verhältnis zwischen

Überlassendem und Entleiher gerechtfertigt, weil sich die Auswirkungen dieser

Vorschrift in diesem Verhältnis fortsetzen. Das Risiko der Nutzung der Arbeitskraft

des Leiharbeitnehmers, das der Überlassende im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer

trägt, ist in seinem Verhältnis zum Entleiher diesem aufgebürdet.

Der Überlassende behält mithin den Anspruch auf die Gegenleistung. Er ist jedoch

verpflichtet, die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers nach Möglichkeit anderwei-

tig zu nutzen (§ 324 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. § 615 S. 2 BGB analog)1804. Der Rechts-

folgen des § 325 BGB bzw. der §§ 284 ff., 326 BGB bedarf es nicht.

2. Eigene Argumentation

Der Grund für eine Abnahmepflicht des Entleihers ist daher nicht in der Vergü-

tungspflicht (§ 615 BGB) des Überlassenden zu sehen. Er besteht vielmehr in der

Beschäftigungspflicht des Überlassenden1805.

1801 Das setzt wiederum voraus, daß die Arbeitnehmerüberlassung mangels Nachholbarkeit der

Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers als ein absolutes Fixgeschäft betrachtet wird (vgl. dazu Schüren, Einleitung, Rz. 305).

1802 Dies trifft allerdings nur dann zu, wenn der Schritt nachvollzogen wird, daß die Nichtbe-schäftigung regelmäßig die Unmöglichkeit der Überlassung bedeutet.

1803 Insoweit zutreffend: Schüren, Einleitung, Rz. 320 f. 1804 Der Überlassende ist dagegen nicht verpflichtet, den Leiharbeitnehmer für Überlassungsauf-

träge einzusetzen, für die er noch andere Arbeitnehmer in Reserve hat, die er sonst nicht wirt-schaftlich sinnvoll einsetzen kann (vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 321).

1805 Vgl. ähnlich zur Arge: Knigge, S. 223.

342

Ein Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, den Arbeitnehmer während eines Ar-

beitsverhältnisses so zu beschäftigen, d. h. arbeiten zu lassen, wie es im Arbeitsver-

trag vereinbart ist1806. Das folgt daraus, daß die Lohnzahlung ohne Arbeitsleistung

den Arbeitnehmer in seiner Ehre kränken und die Selbstverwirklichung seiner Per-

sönlichkeit in der Arbeit unmöglich machen kann1807. Arbeitnehmer haben insbe-

sondere dann ein schützenswertes Interesse an der Beschäftigung, wenn sie mittels

ihrer Beschäftigung Leistungsfähigkeit, Geltung, Publizität oder ähnliches erhal-

ten1808. Abgeleitet wird der Anspruch aus §§ 611, 613, 242 BGB sowie Art. 1, 2

GG1809. Die Beschäftigung kann von dem Arbeitgeber – unter Fortzahlung des Ar-

beitsentgelts nach § 615 BGB – nur verweigert werden, wenn auf seiner Seite ein

besonders schützenswertes Interesse besteht, so z. B. bei Auftragsmangel, bei fort-

gesetzten Verstößen des Arbeitnehmers gegen die betriebliche Ordnung oder beim

objektiv begründeten Verdacht einer unerlaubten Handlung1810.

Diese Beschäftigungspflicht trifft prinzipiell auch den Arbeitgeber eines Leiharbeit-

nehmers, d. h. den Überlassenden1811. Allerdings ist es dabei zu berücksichtigen,

daß während des Einsatzes des Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb der Entleiher

über das Ob und Wie der Nutzung der Arbeitskraft entscheidet. Der Überlassende

hat folglich, sofern er den Leiharbeitnehmer überhaupt einem Dritten zur Arbeitslei-

stung überläßt, unmittelbar keinen Einfluß darauf, ob der Leiharbeitnehmer tatsäch-

lich arbeitet.

Soll also der Beschäftigungsanspruch des Leiharbeitnehmers gegen den Überlassen-

den nicht faktisch leerlaufen, so bedarf es aufgrund der Leistungsbeziehungen „über

Eck“ zweier Maßnahmen. Zum einen ist, um dem Arbeitnehmer ein Druckmittel in

die Hand zu geben, der Entleiher (ausnahmsweise1812) als Erfüllungsgehilfe des

1806 Vgl. Palandt-Putzo, § 611, Rz. 119. 1807 H. L., kritisch dagegen Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 611, Rz. 312, m. w. N. zu beiden Ansichten. 1808 Vgl. Palandt-Putzo, § 611, Rz. 119. 1809 Vgl. BAG, Gr. S., NJW 1985, S. 2968, 2969, 2973; Leßmann, RdA 1988, S. 149, 151, der ausdr.

von einer „Abnahmepflicht“ spricht; Palandt-Putzo, § 611, Rz. 118. 1810 Vgl. Palandt-Putzo, § 611, Rz. 120; Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 611, Rz. 313. 1811 Die Beschäftigungspflicht kann zwar abbedungen werden (vgl. Leßmann, RdA 1988, S. 149 ff.,

158). Eine Abbedingung kann aber nicht schon daraus gefolgert werden, daß die Erbringung der Arbeitsleistung bei Leiharbeitsvertragsverhältnissen (gelegentlich oder regelmäßig) im Betrieb eines Dritten erfolgen soll.

1812 Der Entleiher ist dem Leiharbeitnehmer analog § 618 BGB (s. § 19 IV 1 b [S. 349 f.]) und auf-grund des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages als einem drittschützenden Vertrag (s. § 19 IV 3 [S. 351 ff.]) unmittelbar fürsorgepflichtig. Die Fürsorgepflichten resultieren aus der Drittbezo-genheit der Leistung, d. h. daraus, daß die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers – wenn auch in Erfüllung der rechtlichen Pflichten gegenüber dem Überlassenden – tatsächlich gegenüber dem Entleiher erbracht wird. Der Entleiher ist deshalb insoweit nicht als Erfüllungsgehilfe des Überlassenden i. S. d. § 278 BGB einzuordnen (s. Fn. 1866 [S. 350]). Anders sieht es bezüglich der Beschäftigungspflicht des Überlassenden aus. Eine unmittelbar eigene Beschäftigungs-pflicht des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer scheidet aus, da sich eine solche Ver-pflichtung nur aus einem arbeitsvertraglichen Verhältnis ergeben könnte; ein Arbeitsver-tragsverhältnis besteht aber zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer gerade nicht.

343

Überlassenden i. S. d. § 278 BGB zu qualifizieren. Das bedeutet, daß der Leihar-

beitnehmer auch aufgrund eines Verschuldens des Entleihers den Überlassenden

wegen schuldhafter Verletzung der Beschäftigungspflicht aus positiver Vertragsver-

letzung in Anspruch nehmen kann1813 und dieser gezwungen wird, auch unter die-

sem Gesichtspunkt einen geeigneten Entleiher als Vertragspartner auszuwählen.

Zum anderen muß dem Überlassenden zumindest die Möglichkeit gegeben werden,

im Verhältnis zum Entleiher auf eine Nichtbeschäftigung des Leiharbeitnehmers zu

reagieren. Eine angemessene Reaktionsmöglichkeit besteht aber nur, wenn den Ent-

leiher eine Abnahmepflicht trifft. Der Überlassende kann dann nämlich die Rechte

aus § 325 BGB geltend machen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern

bzw. den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen1814 oder, soweit ein Fixschuld-

charakter verneint wird, den Entleiher zumindest in Schuldnerverzug (§§ 284,

285 BGB) setzen. Die Annahme eines schlichten Gläubigerverzuges würde den

Überlassenden dagegen regelrecht zur Passivität verurteilen – und zwar letztlich auf

Kosten des Leiharbeitnehmers.

Als Folge des Verzuges kann der Überlassende gegebenenfalls Ersatz des Verzöge-

rungsschadens nach § 286 Abs. 1 BGB verlangen. Ein solcher Verzögerungsscha-

den kann beispielsweise daraus resultieren, daß der Überlassende seinerseits vom

Leiharbeitnehmer aus positiver Vertragsverletzung in Anspruch genommen

wird1815. Der Überlassende hat daneben die Möglichkeit, gegen den Entleiher nach

§ 326 BGB vorzugehen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlan-

gen1816, 1817, oder er kann, soweit das Arbeitnehmerüberlassungsvertragsverhältnis

bereits in Vollzug gesetzt ist, den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen und Scha-

densersatz wegen (schuldhafter) Veranlassung der Kündigung fordern1818.

Im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer wird der Überlassende jedoch zu einer solchen

Vorgehensweise nur verpflichtet sein, wenn andere Einsatzmöglichkeiten im Be-

trieb eines anderen Entleihers oder im eigenen Betrieb vorliegen, für die er nicht

noch andere Arbeitnehmer in Reserve hat, die er sonst nicht wirtschaftlich sinnvoll

einsetzen kann. Anderenfalls ist ihm insbesondere eine Kündigung des Arbeitneh-

merüberlassungsvertrages nicht zuzumuten.

1813 Im Fall der Kündigung kann auch ein Schadensersatzanspruch des Leiharbeitnehmers aus § 628

Abs. 2 BGB in Betracht kommen (vgl. allg. Staud.-Otto, § 326, Rz. 224). 1814 S. dazu: § 19 III [S. 344 ff.]. 1815 Gleiches gilt bzgl. des Anspruchs aus § 325 BGB. 1816 Vgl. allg. Palandt-Heinrichs, § 326, Rz. 1. 1817 Im Ergebnis daher richtig: Becker, NJW 1976, S. 1827, 1828. 1818 S. dazu: § 19 III [S. 344 ff.].

344

III. Kündigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages

Das Arbeitnehmerüberlassungsvertragsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis1819,

mit der Konsequenz, daß, sobald es in Vollzug gesetzt ist, zu seiner Beendigung

wegen Leistungsstörungen an die Stelle des ein Rückgewährschuldverhältnis be-

gründenden Rücktritts (z. B. aufgrund § 325 Abs. 1 S. 1 BGB oder § 326 Abs. 1

S. 1 BGB) die ex nunc wirkende Kündigung aus wichtigem Grund tritt1820.

Neben Leistungsstörungen können selbstverständlich aber auch sonstige Umstände

eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen. Insbesondere kommt die Ver-

letzung von Nebenleistungspflichten (z. B. zur Verschwiegenheit1821) in Be-

tracht1822. Es ist allerdings erforderlich, daß das Vertrauensverhältnis zwischen den

Vertragsparteien endgültig zerstört und aufgrund dessen die Fortsetzung des Ver-

tragsverhältnisses unzumutbar ist1823.

Resultiert die Leistungsstörung oder Pflichtverletzung aus der Sphäre des Leihar-

beitnehmers, berechtigt dies den Entleiher nur dann zur Kündigung, wenn der Über-

lassende dafür einzustehen hat. Eine Kündigung seitens des Entleihers beispielswei-

se wegen Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers scheidet mithin aus, es sei denn,

daß der Überlassende einen ungeeigneten Arbeitnehmer ausgewählt hat.

Kündigt eine der Vertragsparteien aus wichtigem Grund, weil sich der andere Teil

vertragswidrig verhalten hat, so hat sie grundsätzlich analog § 628 Abs. 2 BGB An-

spruch auf Ersatz des durch die Aufhebung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags-

verhältnisses entstehenden Schadens1824. Voraussetzung ist das Vorliegen eines

Verschuldens gemäß §§ 276, 278 BGB1825. Dabei ist es allerdings nur konsequent,

ebenso wie bei den Schadensersatzansprüchen aus §§ 325, 286 Abs. 1, 326 BGB

oder aus positiver Vertragsverletzung, die Regelungen der §§ 282 und 285 BGB

(weitestgehend1826) entsprechend anzuwenden1827.

1819 Vgl. bspw. Schüren, Einleitung, Rz. 344. 1820 Vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 427; Schüren, Einleitung, Rz. 346; vgl. allg. zu Dauerschuld-

verhältnissen: BGH, NJW 1986, S. 124, 125 f.; Palandt-Heinrichs, § 276, Rz. 127, § 326, Rz. 3, m. w. N.; Staud.-Otto, § 326, Rz. 27.

1821 Ebenso ist an die Verletzung solcher Pflichten zu denken, die zu einer subsidiären Haftung des Entleihers führen (s. bspw. § 28e Abs. 2 SGB IV; vgl. spez. für den Bereich der gewerbsmäßi-gen Arbeitnehmerüberlassung: Schüren, Einleitung, Rz. 300).

1822 Vgl. spez. zur Verdrängung des Rücktrittsrechts aus pVV bei in Vollzug gesetzten Dauer-schuldverhältnissen: Palandt-Heinrichs, § 276, Rz. 124, 127; Staud.-Otto, § 326, Rz. 195, 223.

1823 Vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 347. 1824 Vgl. allg. zu Dauerschuldverhältnissen: Palandt-Heinrichs, § 276, Rz. 128 , m. w. N., § 326,

Rz. 3; Palandt-Putzo, § 628, Rz. 1. 1825 Allg. M., vgl. Palandt-Putzo, § 628, Rz. 6; Staud.-Otto, § 326, Rz. 224. 1826 Vgl. dazu Palandt-Heinrichs, § 282, Rz. 17, m. w. N. 1827 Vgl. zur Beweislastverteilung bei der pVV: Palandt-Heinrichs, § 282, Rz. 6 ff.

345

Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach §§ 249, 252 BGB1828 und umfaßt den

Zeitraum bis zu dem Zeitpunkt, zu dem das Vertragsverhältnis endet oder ordentlich

hätte gekündigt werden können1829. Der Anspruch ist im Regelfall ausgeschlossen,

soweit auch der Vertragspartner aus wichtigem, vom anderen Teil zu vertretenden

Grund hätte kündigen können1830.

Neben der außerordentlichen Kündigung wird aufgrund des Umstandes, daß die

meisten Arbeitnehmerüberlassungen befristet oder auflösend bedingt erfolgen, eine

ordentliche Kündigung, so ein Recht dazu nicht ausdrücklich vereinbart ist, regel-

mäßig ausgeschlossen sein1831, 1832.

IV. Schutz des Leiharbeitnehmers aufgrund des Arbeitnehmerüberlassungs-

vertrages?

Der Entleiher haftet dem Leiharbeitnehmer selbstverständlich für deliktisches Han-

deln. Dabei ist zwischen der Haftung für Personenschäden und derjenigen für Sach-

schäden zu differenzieren. Während die Haftung für Sachschäden grundsätzlich un-

beschränkt ist, kommt bei Personenschäden § 104 Abs. 1 S. 1 SGB VII1833, 1834 zur

Anwendung1835, da der Leiharbeitnehmer aufgrund § 2 Abs. 2 SGB VII zumindest

zum Unternehmen „in einer sonstigen die Versicherung begründenden Beziehung“

steht1836.

1828 Vgl. Palandt-Putzo, § 628, Rz. 8. 1829 Vgl. Palandt-Putzo, § 628, Rz. 7; a. A. Hadding, SAE 1976, S. 219, 222, der eine pauschale

Begrenzung der Schadensersatzverpflichtung ablehnt und auf die konkrete Situation abstellen will.

1830 Vgl. Palandt-Putzo, § 628, Rz. 6, m. w. N.; Staud.-Otto, § 326, Rz. 225. 1831 Vgl. Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 12, Rz. 60 f.; Schüren, Einleitung, Rz. 298. 1832 Es ist den Vertragsparteien indessen unbenommen, einen Aufhebungsvertrag zu schließen, ohne

dabei den arbeitsrechtlichen Voraussetzungen ausgesetzt zu sein (vgl. Schüren, Einleitung, Rz. 303).

1833 § 104 Abs. 1 S. 1 SGB VII lautet: „Unternehmer sind den Versicherten, die für ihre Unternehmen tätig sind oder zu ihren Un-

ternehmen in einer sonstigen die Versicherung begründenden Beziehung stehen, sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen nach anderen gesetzlichen Vorschriften zum Ersatz des Per-sonenschadens, den ein Versicherungsfall verursacht hat, nur verpflichtet, wenn sie den Versi-cherungsfall vorsätzlich oder auf einem nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 versicherten Weg herbeige-führt haben.“

1834 Vgl. desgleichen den Wortlaut des vormals geltenden § 636 Abs. 1 S. 1 RVO: „Der Unternehmer ist den in seinem Unternehmen tätigen Versicherten, deren Angehörigen

und Hinterbliebenen, auch wenn sie keinen Anspruch auf Rente haben, nach anderen gesetzli-chen Vorschriften zum Ersatz des Personenschadens, den ein Arbeitsunfall verursacht hat, nur dann verpflichtet, wenn er den Arbeitsunfall vorsätzlich herbeigeführt hat oder wenn der Ar-beitsunfall bei der Teilnahme am allgemeinen Verkehr eingetreten ist.“

Vgl. auch § 636 Abs. 2 RVO: „Das gleiche gilt für Ersatzansprüche Versicherter, die Beschäftigte eines weiteren Unter-

nehmens sind, sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen gegen diesen Unternehmer.“ 1835 Vgl. Kaufmann, Rz. 260; Otto/Schwarze, Rz. 549. 1836 S. Fn. 1634 [S. 307].

346

Damit erschöpft sich jedoch nicht die Haftung des Entleihers. Ebenso wie in Recht-

sprechung und Literatur gängig versucht wird, Treuepflichten des Leiharbeitneh-

mers gegenüber dem Entleiher zu begründen und diese (auch) aus dem Leiharbeits-

vertrag abzuleiten, sind allenthalben deutliche Bestrebungen zu verzeichnen, Für-

sorgepflichten des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer nachzuweisen, die

über das Maß allgemeiner Verhaltensweisen, deren Verletzung eine deliktische Haf-

tung begründen, hinausgehen sollen.

1. Pflichten des Entleihers gemäß § 618 BGB

Häufig werden diese Pflichten § 618 Abs. 1 BGB1837 entnommen1838, wobei verein-

zelt eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift befürwortet wird1839. Die Be-

gründung für die Anwendbarkeit des § 618 BGB ist dabei nicht gerade als einheit-

lich zu bezeichnen. Teils wird ausgeführt, daß die in § 618 BGB normierten Pflich-

ten an die Weisungsbefugnis geknüpft seien: Sei der Entleiher berechtigt, die Ar-

beitnehmer anzuweisen, sei er ihnen im Rahmen des § 618 BGB zugleich zu

Schutzmaßnahmen und zur Fürsorge verpflichtet1840. Teils wird abermals das Merk-

mal der Eingliederung bemüht: Durch die Eingliederung der Leiharbeitnehmer in

den Fremdbetrieb entstünden auch zum Entleiher arbeitsrechtliche Beziehungen;

deshalb habe dieser eine selbständige Pflicht zur Fürsorge gemäß § 618 BGB1841.

a. Adressat der Pflichten des § 618 BGB

Der Diskussion dieser Ansichten ist als Vorüberlegung vorauszuschicken, daß sich

§ 618 BGB nach dem Wortlaut an den Dienstberechtigten, mithin den Arbeitgeber

richtet. Die Norm legt für ihn ein Minimum an vertraglichen Schutzpflichten fest,

die konsequenterweise nicht im voraus durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt

werden können (§ 619 BGB).

1837 § 618 Abs. 1 BGB lautet: „Der Dienstberechtigte hat Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die er zur Verrichtung

der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen, die un-ter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, daß der Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet.“

1838 Vgl. z. B. BAG, BB 1978, S. 1522, 1523; BGH, BGHZ 8, S. 330, 334. 1839 Vgl. Schaub, § 120, Rz. 67. 1840 Vgl. BAG, BB 1978, S. 1522, 1523. 1841 Vgl. BGH, BGHZ 8, S. 330, 334, m. w. N.; a. A. RAG, ARS 36, S. 385, 389, 391, m. Anm. v.

Mansfeld.

347

Den Arbeitgeber treffen über diese Minimalpflichten hinaus weitere Fürsorgepflich-

ten1842. Eine Verletzung der (Minimal -)Fürsorgepflichten begründet seine Haftung

aus positiver Vertragsverletzung1843, wobei § 618 Abs. 3 BGB1844 diese Haftung

hinsichtlich der Minimalpflichten schlicht voraussetzt1845. Der Umstand, daß Abs. 3

zudem eine „entsprechende Anwendung“ der §§ 842 bis 846 BGB anordnet, ändert

dabei nichts an der Tatsache, daß es sich bei dem Schadensersatzanspruch um einen

vertraglichen Sekundäranspruch handelt, der nicht der Verjährung des § 852 BGB,

sondern der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB unterliegt1846, 1847.

Neben den Ansprüchen aus positiver Vertragsverletzung können zugleich delikti-

sche Ansprüche bestehen, sofern ein Rechtsgut i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB oder ein

Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB verletzt wird1848; der Arbeitnehmer kann

dann vorbehaltlich der Haftungsbeschränkungen des SGB VII1849 zugleich An-

spruch auf Schmerzensgeld (§ 847 BGB) haben1850.

§ 618 BGB ist allerdings nach herrschender Lehre kein Schutzgesetz i. S. d.

§ 823 Abs. 2 BGB1851. Das begründet sich daraus, daß die Fürsorgepflichten in

§ 618 BGB vertraglichen Ursprungs sind1852 und diese Vorschrift daher lediglich

das Vertragsverhältnis näher ausgestaltet. Wäre § 618 BGB ein Schutzgesetz i. S. d.

§ 823 Abs. 2 BGB, so wären die Vorschriften der §§ 823 bis 826 BGB per se an-

wendbar, so daß es der Regelung in § 618 Abs. 3 BGB nicht bedürfte1853.

Exakt diese strenge Differenzierung zwischen vertraglichen und deliktischen Scha-

densersatzansprüchen, die § 618 BGB ausweislich Abs. 3 zugrunde liegt, und die

Ablehnung eines Schutzgesetzcharakters dieser Vorschrift zeigen, daß die Schutz-

pflichten des § 618 BGB rein vertraglicher Natur sind. Sie haben ihren Ursprung in

der Privatautonomie und umranken als Nebenpflichten des Arbeitgebers seinen An-

1842 Vgl. Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 618, Rz. 8 ff. 1843 Vgl. Palandt-Putzo, § 618, Rz. 8; Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 618, Rz. 23. 1844 § 618 Abs. 3 BGB lautet: „Erfüllt der Dienstberechtigte die ihm in Ansehung des Lebens und der Gesundheit des Ver-

pflichteten obliegenden Verpflichtungen nicht, so finden auf seine Verpflichtung zum Schadens-ersatze die für unerlaubte Handlungen geltenden Vorschriften der §§ 842 bis 846 entspre-chende Anwendung.“

1845 Vgl. Palandt-Putzo, § 618, Rz. 8. 1846 Vgl. Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 618, Rz. 23; vgl. auch RAG, ARS 33, S. 61, 63, m. zust. Anm.

v. Hueck, wonach eine Verjährung nach § 196 Abs. 1 Nr. 8 BGB ausscheide. 1847 Der Wortlaut des § 618 Abs. 3 BGB unterstreicht, daß das BGB davon ausgeht, daß es sich bei

dem Schadensersatzanspruch nicht um einen deliktischen Anspruch handelt; denn sonst wären die §§ 842 bis 846 BGB per se anwendbar – und zwar unmittelbar.

1848 Vgl. Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 618, Rz. 7, 23. 1849 Vgl. § 104 SGB VII (s. Fn. 1833 [S. 345]). 1850 H. L., vgl. Palandt-Putzo, § 618, Rz. 8; Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 618, Rz. 25, m. w. N. 1851 Vgl. Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 618, Rz. 7; a. A. RAG, ARS 25, S. 115, 116, m. krit. Anm. v.

Hueck. 1852 Vgl. Hueck, ARS 25, S. 118 f.; Schaub, § 108, Rz. 3, 12. 1853 Vgl. Hueck, ARS 25, S. 119.

348

spruch auf die Arbeitsleistung. Er muß die Voraussetzungen dafür schaffen, daß der

Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung gefahrlos erbringen kann. Genügt er dieser

Pflicht nicht, kann der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung verweigern.

Die Arbeitsleistung eines Leiharbeitnehmers gebührt allein dem Überlassenden als

altera pars. Er ist der Dienstberechtigte i. S. d. § 618 Abs. 1 BGB. Ihn treffen des-

halb unmittelbar die Fürsorgepflichten u. a. des § 618 BGB1854, und ihm gegenüber

bestehen (zumindest auch) die Treuepflichten.

Da es bereits die Verpflichtung zur Arbeitsleistung ist, an welche die vertraglichen

Fürsorgepflichten anknüpfen1855, würde die Perspektive verzerrt, wenn hinsichtlich

der Bestimmung des unmittelbaren Adressaten des § 618 BGB darauf abgestellt

würde, daß die Arbeitsleistung faktisch dem Entleiher zugute kommt1856. Denn die

vertraglichen Fürsorgepflichten sollen es dem Arbeitnehmer ermöglichen, seine

Verpflichtung zur Arbeitsleistung zu erfüllen, ohne sich der Gefahr einer Schädi-

gung seiner Rechtsgüter auszusetzen. Der Überlassende hat mithin insbesondere da-

für Sorge zu tragen, daß der Leiharbeitnehmer auch im Betrieb des Entleihers nicht

zu Schaden kommt. Wird die vertragliche Fürsorgepflicht vom regelmäßig vorlei-

stungspflichtigen1857 Überlassenden verletzt, kann der Leiharbeitnehmer die Erbrin-

gung der Arbeitsleistung nach § 273 BGB verweigern1858 und zudem Schadenser-

satz aus positiver Vertragsverletzung verlangen1859. Die Erfüllung der vertraglichen

Fürsorgepflichten kann daher nicht mit der faktischen Erbringung der Arbeitslei-

stung korrespondieren, da sie ihr zwingend vorgelagert ist1860.

Es kann demgegenüber nicht als ausreichend erachtet werden, daß das Weisungs-

recht während des Arbeitseinsatzes vom Entleiher ausgeübt wird1861, um ihn als un-

mittelbaren Adressaten des § 618 BGB und damit als Dienstberechtigten im Sinne

1854 Vgl. dazu näher § 19 IV 1 [S. 346 ff.]. 1855 Ebenso Hueck, ARS 40, S. 16, 17. 1856 Der Einwand von Windbichler, S. 83, daß „in Anlehnung“ an den Satz „nemo plus iuris trans-

ferre potest quam ipse habet“ den Dritten, der die Rechte des Vertragsarbeitgebers ausübe, auch „aus der tatsächlichen Ausübung folgende Pflichten“ treffen müßten, überzeugt nicht. Es wird gerade nicht der Anspruch auf die Arbeitsleistung auf den Entleiher „transferiert“; der Entleiher wird nur zur Ausübung ermächtigt; der Anspruch auf die Arbeitsleistung und das damit verbun-dene Weisungsrecht verbleiben beim Überlassenden, der dem Entleiher lediglich eine jederzeit widerrufbare Ermächtigung zur Ausübung des Weisungsrechts erteilt (s. § 19 I [S. 337 ff.]). Es ist daher angebracht, ihn für die Erfüllung der anknüpfenden Pflichten haften zu lassen.

1857 So wohl auch: Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 618, Rz. 22. 1858 Vgl. allg. Palandt-Putzo, § 618, Rz. 7, der zutr. darauf hinweist, daß § 320 BGB unanwendbar

ist, da es an der Gegenseitigkeit der Pflichten fehlt; ebenso Soergel-Kraft, 12. Aufl., § 618, Rz. 7, 22.

1859 Fehlt es an einem Verschulden, so kann eine Haftung des Überlassenden analog § 670 BGB in Betracht kommen (vgl. ErfK-Wank, Einl., Rz. 47).

1860 Das gilt selbst dann, wenn die Schädigungsgefahr der Arbeitsleistung zeitlich nachfolgt. Wird also nicht dafür Sorge getragen, daß der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz nach Erfüllungseintritt gefahrlos verlassen kann, darf er die Arbeitsleistung verweigern.

1861 So: BAG, BB 1978, S. 1522, 1523; BAG, DB 1989, S. 131; Göbel, RdA 1980, S. 204, 210.

349

dieser Norm zu qualifizieren. Das Weisungsrecht ist lediglich ein Ausschnitt aus

dem Anspruch auf die Arbeitsleistung und wird dem Entleiher im übrigen nur zur

Ausübung überlassen. Der Entleiher tritt neben den Überlassenden1862; der An-

spruch verbleibt beim Überlassenden1863.

Eine andere Betrachtungsweise wäre dann möglich, wenn die Treue - und Fürsorge-

pflichten vom vertraglichen Erfüllungsinteresse getrennt würden. Das ist aber nicht

akzeptabel. Das mit der Erfüllung der Hauptleistungspflicht angestrebte Ziel des

Vertrages ist die causa für die Entstehung von Nebenleistungspflichten; die Neben-

leistungspflichten dienen allein der Verwirklichung dieses Ziels. Das verdeutlicht

die Aussage von Konzen, daß „die jeweilige Hauptleistungspflicht durch einen

Kranz von Nebenpflichten umrankt“ wird1864. Haupt - und Nebenleistungspflichten

derart voneinander trennen zu wollen, daß die Anspruchsinhaber zumindest partiell

auseinanderfallen, bedeutet im Ergebnis, diesen Zusammenhang zu negieren.

Das Ergebnis kann deshalb nur sein, daß, abgesehen von den Fallkonstellationen, in

denen ein echter Vertrag zugunsten Dritter vorliegt und der Entleiher daher neben

dem Überlassenden ebenfalls Dienstberechtigter i. S. d. § 618 BGB ist, unmittelba-

rer Adressat des § 618 BGB allein der Überlassende ist.

b. Analogie zu § 618 BGB

Damit ist noch nicht die Frage beantwortet, ob § 618 BGB im Verhältnis zwischen

Entleiher und Leiharbeitnehmer nicht zumindest analog anzuwenden ist, mit der

Folge, daß der Entleiher als Fürsorgepflichtiger neben den Überlassenden tritt.

Die §§ 611 ff. BGB sind ausweislich § 613 S. 2 BGB von der gesetzgeberischen

Vorstellung geprägt, daß ein Dienstverpflichteter/Arbeitnehmer seine Dienste/Ar-

beitsleistung unmittelbar seinem Vertragspartner gegenüber erbringt. Das Gesetz

betrachtet es als (einzige) Ausnahme, daß der Anspruch auf die Dienste/Arbeitslei-

stung auf einen Dritten übertragen wird. Übertragung heißt dabei Abtretung; der

Dritte wird also zum Dienstberechtigten. Mithin ist es konsequent, daß § 618 BGB

bezüglich der Fürsorgepflichten auf die Person des Dienstberechtigten abstellt.

In dieses Vorstellungsbild läßt sich die Arbeitnehmerüberlassung aber nicht nahtlos

einfügen, da der Entleiher gegen den Leiharbeitnehmer zumeist keinen Anspruch

1862 Vgl. Fn. 1796 [S. 339]. 1863 Werden die Pflichten des § 618 BGB verletzt, so wirkt sich das dahingehend aus, daß der Leih-

arbeitnehmer seine Arbeitsleistung gegenüber dem Überlassenden verweigern kann, wodurch wiederum die Ermächtigung des Entleihers zur Ausübung des Weisungsrechts (s. § 19 I [S. 337 ff.]) faktisch „leerläuft“. Einer analogen Anwendung des § 404 BGB (so anscheinend Windbichler, S. 85) bedarf es daher nicht.

1864 Konzen, ZfA 1982, S. 259, 282.

350

auf die Arbeitsleistung hat und demgemäß eben nicht Dienstberechtigter ist. Den-

noch ist nicht zu verkennen, daß während des Arbeitseinsatzes des Leiharbeitneh-

mers die Einwirkungs - und damit zugleich die Schädigungsmöglichkeiten des Ent-

leihers diejenigen des Überlassenden deutlich überwiegen. Der Entleiher hat wäh-

rend des Arbeitseinsatzes aufgrund der derivativen Weisungsbefugnis im Verhältnis

zum Leiharbeitnehmer eine Stellung, die hinsichtlich solcher Einwirkungs - und

Schädigungsmöglichkeiten der eines Dienstberechtigten entspricht. Zudem sind es

die Räume, Vorrichtungen und Gerätschaften des Entleihers, denen der Leiharbeit-

nehmer während des Arbeitseinsatzes ausgesetzt ist und von denen die Gefahren

ausgehen können, die § 618 BGB zu verhindern versucht. Diese Verknüpfung der

Weisungsbefugnis mit den Pflichten aus § 618 BGB rechtfertigt es, § 618 BGB im

Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer analog anzuwenden1865.

Eine Verletzung dieser Norm begründet mithin eine Haftung des Entleihers aus

positiver Vertragsverletzung. Liegt zugleich eine Pflichtverletzung des Überlassen-

den vor, haften Entleiher und Überlassender ausnahmsweise gesamtschuldne-

risch1866; im übrigen haftet der Überlassende nur subsidiär für den Fall der Insol-

venz des Entleihers1867.

2. Pflichten des Entleihers gemäß § 11 Abs. 6 AÜG

Der Schutz des Leiharbeitnehmers im Verhältnis zum Entleiher geht aber noch wei-

ter. So erlegt § 11 Abs. 6 AÜG1868 dem Entleiher kraft Gesetzes gewisse Pflichten

1865 Im Ergebnis ebenso Gick, S. 101 (jedoch in Anwendung der Lehre vom Schutzverhältnis). 1866 Der Entleiher ist indessen nicht der Erfüllungsgehilfe des Überlassenden (vgl. BAG, EzAÜG

Nr. 126; Nikisch, § 24 V 2 g, Fn. 46, S. 243; ferner ErfK-Wank, AÜG Einl., Rz. 47, u. Schüren, Einleitung, Rz. 391 ff., die allerdings den Leiharbeitsvertrag als Vertrag i. S. d. § 328 BGB ein-ordnen; a. A. RAG, ARS 40, S. 10, 13, m. Anm. v. Hueck; wohl auch Becker, NJW 1971, S. 691, 692). Der BGH, BGHZ 8, S. 330, 334 (vgl. auch BGH, BGHZ 21, S. 207, 208 ff., u. BGH, VersR 1963, S. 1124, 1125), geht gewissermaßen einen „doppelten“ Weg, indem er ei-nerseits dem Entleiher unmittelbar die Pflichten des § 618 BGB auferlegt, ihn andererseits aber als Bevollmächtigten i. S. d. früher geltenden § 899 RVO ansieht; der Entleiher übernehme die Pflicht aus § 618 BGB „im Rahmen eines bestehen bleibenden Arbeitsverhältnisses der ur-sprünglichen Vertragspartner“ und vertrete insoweit „in einem weiten Sinne den Stammun-ternehmer auf Zeit in der Erfüllung der Fürsorgepflicht“.

1867 Insoweit gelten die Ausführungen unter § 18 V 1 a (2) [S. 303 ff.] entsprechend. 1868 § 11 Abs. 6 AÜG lautet: „Die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher unterliegt den für den Betrieb des

Entleihers geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts; die hieraus sich ergebenden Pflichten für den Arbeitgeber obliegen dem Entleiher unbeschadet der Pflich-ten des Verleihers. Insbesondere hat der Entleiher den Leiharbeitnehmer vor Beginn der Be-schäftigung und bei Veränderungen in seinem Arbeitsbereich über Gefahren für Sicherheit und Gesundheit, denen er bei der Arbeit ausgesetzt sein kann, sowie über die Maßnahmen und Ein-richtungen zur Abwendung dieser Gefahren zu unterrichten. Der Entleiher hat den Leiharbeit-nehmer zusätzlich über die Notwendigkeit besonderer Qualifikationen oder beruflicher Fähig-keiten oder einer besonderen ärztlichen Überwachung sowie über erhöhte besondere Gefahren des Arbeitsplatzes zu unterrichten.“

351

auf, die neben die vertraglichen Fürsorgepflichten des Überlassenden z. B. aus

§ 618 BGB treten1869. § 11 Abs. 6 AÜG knüpft dabei, anders als § 618 BGB, weder

an ein Vertragsverhältnis (Leiharbeitsvertrag oder Arbeitnehmerüberlassungsver-

trag) an, noch läßt sich dieser Norm entnehmen, daß das AÜG von einem unmittel-

baren Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher ausgehen würde.

Statt dessen trägt die Norm allein dem Umstand Rechnung, daß der Leiharbeitneh-

mer faktisch bei seinen Einsätzen in den ständig wechselnden Fremdbetrieben je-

weils wechselnden Gefahren ausgesetzt ist, über die der Entleiher am besten infor-

mieren und deren Realisierung er auch am ehesten verhindern kann1870.

Aufgrund dessen ist § 11 Abs. 6 AÜG, anders als § 618 BGB, als Schutzgesetz

i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB einzustufen1871, 1872, mit der Folge, daß eine Verletzung

u. U.1873 die Entstehung unmittelbarer Schadensersatzansprüche des Leiharbeitneh-

mers gegen den Entleiher nach ziehen kann1874.

3. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten

den Leiharbeitnehmers

Trotz dieser unmittelbaren Pflichten des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitneh-

mer nach § 11 Abs. 6 AÜG ist zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag – ebenso wie

schon zum Leiharbeitsvertrag – die Frage zu stellen, inwieweit es sich bei ihm um

1869 Vgl. zur Anwendbarkeit von § 11 Abs. 5 - 7 AÜG, insb. § 11 Abs. 6 AÜG auf die nichtge-

werbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung bspw.: Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 11, Rz. 5, u. Göbel, RdA 1980, S. 204, 210. Dem ist zuzustimmen (anderes gilt für § 12 AÜG, da diese Norm auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zugeschnitten ist). Schüren, § 11 AÜG, Rz. 11, lehnt zwar eine (analoge) Anwendung des § 11 AÜG auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitneh-merüberlassung generell ab, wobei er spez. hinsichtlich Abs. 6 das Bedürfnis für eine Analogie mit der Begründung verneint, es fehle wegen der deklaratorischen Bedeutung der Norm an einer Regelungslücke. Dabei darf aber nicht übersehen werden, daß Schüren von einem vollkommen anderen Ansatz, nämlich der Einordnung des Leiharbeitsvertrages als eines echten Vertrages zugunsten Dritter ausgeht (Schüren, Einleitung, Rz. 138 ff.), mit der Folge, daß der Entleiher gegen den Leiharbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch auf die Arbeitsleistung erlangt. Zu-dem ist Schüren Inkonsequenz vorzuwerfen, da er § 14 AÜG trotz des Umstandes, daß diese Norm ebenfalls unmittelbar nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erfaßt (s. dazu Schüren, § 14 AÜG, Rz. 13) und im übrigen – zumindest Abs. 1 – zum Zwecke der Klarstel-lung in das AÜG eingefügt wurde (s. dazu Schüren, § 14 AÜG, Rz. 6), auf die nichtgewerbsmä-ßige Arbeitnehmerüberlassung analog anwenden will (Schüren, § 14 AÜG, Rz. 333 ff.).

1870 Ähnlich Schüren, § 11 AÜG, Rz. 98. 1871 A. A. offenbar Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 11, Rz. 22, die darauf abstellen, ob die verletzten

Arbeitsschutzbestimmungen Schutzgesetze sind. Dem kann nicht zugestimmt werden, denn sonst wäre § 11 Abs. 6 AÜG schlicht überflüssig.

1872 Die in § 11 Abs. 6 AÜG normierten Aufklärungspflichten gelten (zumindest analog) auch für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung [vgl. Göbel, RdA 1980, S. 204, 210]).

1873 Zu beachten sind die Haftungsbeschränkungen der §§ 104 ff. SGB VII (vgl. z. B. Fn. 1833 [S. 345]). Die Entstehung von Schmerzensgeldansprüchen (§ 847 BGB) des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher kommt demnach i. d. R. nicht in Betracht.

1874 Verletzt der Entleiher die Pflichten des § 11 Abs. 6 AÜG, ist er sowohl dem Leiharbeitnehmer (vgl. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 448), als auch dem Überlassenden aus pVV ersatzpflichtig.

352

einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handelt1875, 1876, der weiterge-

hende, besondere Schutzpflichten des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer

begründet. Denn immerhin beinhaltet die Fürsorgepflicht des Überlassenden die

Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, daß die Position des Leiharbeitnehmers durch

den Einsatz im Entleiherbetrieb nicht verschlechtert wird und seine Rechtsgüter

genauso geschützt werden, als würde er die Arbeitsleistung im Betrieb des Über-

lassenden erbringen.

Zudem ist zu berücksichtigen, daß insbesondere reine Verleihunternehmen mit Ent-

leihern häufig Arbeitsschutzvereinbarungen treffen, in denen Abreden z. B. zur si-

cherheitstechnischen Einweisung des Leiharbeitnehmers am Arbeitsplatz, zur per-

sönlichen Schutzausrüstung oder zur arbeitsmedizinischen Vorsorge enthalten sind.

Der Entleiher wird in diesen Vereinbarungen regelmäßig darauf hingewiesen, daß

die Leiharbeitnehmertätigkeit den für seinen Betrieb geltenden öffentlich-rechtli-

chen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts unterliegt und daß ihm die sich hieraus

ergebenden Pflichten für den Arbeitgeber unbeschadet der Pflichten des Überlas-

senden obliegen.

Solche Arbeitsschutzvereinbarungen verweisen hingegen zumeist ausdrücklich auf

§ 11 Abs. 6 AÜG, der dem Entleiher solche Pflichten bereits kraft Gesetzes aufer-

legt1877, und geben im wesentlichen nur dessen Inhalt wieder. Ihr Sinn und Zweck

besteht demgemäß nicht in der darüber hinausgehenden Begründung einer Schutz-

wirkung zugunsten des Leiharbeitnehmers. Statt dessen begünstigen sie unmittelbar

den Überlassenden: Verletzt der Entleiher seine nach § 11 Abs. 6 AÜG dem Leihar-

beitnehmer gegenüber obliegenden Verpflichtungen, so liegt darin zugleich eine

Verletzung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, mit der Folge, daß neben dem

Leiharbeitnehmer auch der Überlassende Schadensersatz verlangen kann1878.

1875 Gick, S. 99, u. Windbichler, S. 87 f., stehen einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des

Arbeitnehmers, d. h. der rechtsgeschäftlichen Begründung von Schutzpflichten kritisch gegen-über, kommen allerdings unter Erstreckung der Lehre vom einheitlichen Schutzverhältnis auf Dritte letztlich zu dem gleichen Ergebnis.

1876 Vgl. in diesem Zusammenhang auch RAG, ARS 33, S. 61, 64, m. Anm. v. Hueck. Danach sei die durch die Vorinstanz erfolgte positive Beantwortung der Frage, ob ein Werkvertrag „im Sinne des § 328 BGB … einen stillschweigenden Vertrag zugunsten eines Dritten“ darstelle, durch den der Besteller „eine gewisse Fürsorgepflicht, wie sie § 618 BGB für jedes Dienstver-tragsverhältnis“ aufstelle, gegenüber dem „Erfüllungsgehilfen“ des Unternehmers habe, keinen rechtlichen Bedenken unterworfen, sondern liege „im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet“. Richtiger wäre es gewesen, wenn das RAG nicht von einem Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB, sondern von einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten eines Dritten, nämlich des Arbeitnehmers als eines Erfüllungsgehilfen des Unternehmers, gesprochen hätte, da der Ar-beitnehmer keinen Hauptleistungsanspruch erwirbt (vgl. dazu allg. Palandt-Heinrichs, Einf v § 328, Rz. 1). Die Entscheidung wird im übrigen von Heinze, ZfA 1976, S. 183, 185, Fn. 12, in-soweit verzerrt wiedergegeben, als dessen Verwendung der Begriffe „Verleiher“ und „Entlei-her“ darüber hinwegtäuscht, daß das RAG ausdrücklich von einem Werkvertrag ausgeht.

1877 Vgl. § 19 IV 2 [S. 350 ff.]. 1878 Vgl. allg. Schüren, Einleitung, Rz. 323; s. auch Fn. 1874 [S. 351].

353

In die gleiche Richtung weisen die in Arbeitsschutzvereinbarungen enthaltenen Ab-

reden, daß der Entleiher einen Arbeitsunfall sofort dem Überlassenden zu melden

habe, daß Arbeitsunfälle gemeinsam zu untersuchen seien oder daß dem Überlas-

senden die Kontrolle der Leiharbeitnehmer am Arbeitsplatz gestattet werden müsse.

Sie begründen allesamt unmittelbare Verpflichtungen des Entleihers gegenüber dem

Überlassenden mit der dahinter stehenden Schadensersatzdrohung im Verletzungs-

falle1879. Der Überlassende will auf diese Weise primär sein eigenes unternehmeri-

sches Risiko abdecken. Die Intention eines unmittelbaren Schutzes des Leiharbeit-

nehmers kann solchen Vereinbarungen daher nicht entnommen werden.

Eine Einordnung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages als Vertrag mit Schutz-

wirkung zugunsten Dritter mit samt dessen Rechtsfolgen ist damit indessen nicht

ausgeschlossen. Ebenso wie der Entleiher beim Leiharbeitsvertrag bestimmungsge-

mäß in Leistungsnähe gerät und deshalb als schutzbedürftig eingestuft wird, muß es

beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag entscheidend sein, daß der Überlassende

seine vertragliche Hauptpflicht dadurch erfüllt, daß er dem Entleiher den Leihar-

beitnehmer zur Verfügung stellt. Der Leiharbeitnehmer befindet sich nicht nur in

Leistungsnähe: Er ist die Leistung. Das rechtfertigt es, nicht nur dem Überlassenden

als Arbeitgeber, sondern auch dem Entleiher als Empfänger der zu erbringenden Ar-

beitsleistung Schutzpflichten zugunsten des Leiharbeitnehmers aufzuerlegen1880.

Gegen eine Klassifizierung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages als Vertrag mit

Schutzwirkung zugunsten Dritter spricht sich indessen Schüren aus. Es liege in der

„Natur der Sache“, daß die Schutz - und Fürsorgepflichten im Umfeld der Arbeits-

leistung gegenseitig sein müßten1881. Die Fürsorge für den Leiharbeitnehmer korre-

spondiere der Entgegennahme der Arbeitsleistung und sei keine vertragliche Neben-

pflicht des Entleihers gegenüber dem Überlassenden, die auf den Leiharbeitnehmer

erstreckt werden könne. Deshalb lasse sich eine Fürsorgepflicht des Entleihers auf-

grund des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages als eines Vertrages mit Schutzwir-

kung zugunsten des Leiharbeitnehmers nicht konstruieren1882.

1879 Soweit der Überlassende mit Ansprüchen des Leiharbeitnehmers belastet wird, handelt es sich

um einen Schaden des Überlassenden, den er vom Entleiher ersetzt verlangen kann. 1880 Die Einordnung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages als Vertrag mit Schutzwirkung zugun-

sten des Leiharbeitnehmers führt zwar dazu, daß aus einem Nichtarbeitsvertrag Rechtsfolgen abgeleitet werden, die arbeitsrechtlicher Art sind (vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 284). Der Grund dafür ist aber allein darin zu suchen, daß der Entleiher seine arbeitgeberähnliche Stellung gerade aufgrund dieses Nichtarbeitsvertrages erhält und diese Stellung nicht frei von arbeits-rechtlichen Pflichten sein kann. Die arbeitgeberähnliche Stellung des Entleihers rechtfertigt es zugleich, Rechtsstreite mit Leiharbeitnehmern analog § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG der Zuständig-keit der Arbeitsgerichte zu unterstellen.

1881 Schüren, Einleitung, Rz. 101, der nicht zuletzt deshalb für eine Einordnung des Leiharbeitsver-trages als echten Vertrag zugunsten Dritter plädiert.

1882 Schüren, Einleitung, Rz. 102.

354

Diese Argumentation überzeugt hingegen nicht, da sie auf der abzulehnenden An-

sicht basiert, daß notwendige Voraussetzung für die Erstreckung des vertraglichen

Schutzbereiches auf Dritte das Bestehen persönlicher (oder sachlicher) Fürsorge-

pflichten eines Vertragsteils seien1883. Entscheidend ist aber nicht das Bestehen sol-

cher Rechtspflichten, sondern allein die Drittbezogenheit der Leistung, d. h. die Tat-

sache, daß der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bestimmungsgemäß die Rechts-

sphäre des Leiharbeitnehmers berührt und die Gefahr eines Schadens bewirkt, die

über das billigerweise hinzunehmende Maß hinausgeht1884.

Ebenso wie der Leiharbeitsvertrag entfaltet folglich auch der Arbeitnehmerüberlas-

sungsvertrag eine Schutzwirkung zugunsten Dritter.

4. Pflichten des Entleihers aufgrund sonstiger gesetzlicher Vorschriften

Neben den Verpflichtungen aus § 11 Abs. 6 AÜG und analog § 618 BGB treffen

den Entleiher kraft Gesetzes noch weitere Pflichten – letztlich zugunsten des Leih-

arbeitnehmers –, die nicht im Arbeitsrecht angesiedelt sind, sondern Nebenrechtsge-

biete betreffen. Ihr Anwendungsbereich beschränkt sich zum Teil auf die gewerbs-

mäßige Arbeitnehmerüberlassung, wie z. B. die steuerrechtliche Vorschrift des

§ 42d Abs. 6 EStG, der zufolge der Entleiher allein bei der gewerbsmäßigen Arbeit-

nehmerüberlassung subsidiär für die Abführung der Lohnsteuer haftet1885.

Zum Teil sind Regelungsgegenstand solcher Normen jedoch beide Erscheinungsfor-

men der Arbeitnehmerüberlassung, also sowohl die gewerbsmäßige als auch die

nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Zu nennen sind die Vorschriften

über die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 28a Abs. 4 SGB IV1886

und über die subsidiäre Haftung des Entleihers für die Zahlung der Sozialversiche-

rungsbeiträge des § 28e Abs. 2 S. 1 und 2 SGB IV1887, 1888.

1883 S. § 18 V 2 b (1) [S. 310 ff.]; s. auch Fn. 1662 [S. 311]. 1884 S. entspr. zum Leiharbeitsvertrag: § 18 V 2 b (2) [S. 312 ff.]. 1885 Vgl. Becker, ZIP 1986, S. 409, 411; Schaub, § 120, Rz. 4. 1886 § 28a Abs. 4 SGB IV lautet: „Wird ein Arbeitnehmer einem Dritten (Entleiher) gegen Vergütung zur Arbeitsleistung über-

lassen, so hat dieser den Arbeitnehmer, dessen Arbeitgeber sowie Beginn und Ende der Über-lassung zu melden.“

Vgl. auch die vormals geltende Regelung in § 317a RVO: „Wird ein Arbeitnehmer von einem Arbeitgeber gegen Vergütung einem anderen (Entleiher)

zur Arbeitsleistung überlassen, so hat dieser den Arbeitnehmer, dessen Arbeitgeber sowie Be-ginn und Ende der Überlassung zu melden. Die Meldungen sind innerhalb von sieben Tagen nach dem Beginn und dem Ende der Überlassung der Kasse einzureichen, der der Arbeitneh-mer auf Grund der Krankenversicherungspflicht angehört oder angehört hätte, wenn er versi-cherungspflichtig wäre. § 318a gilt insoweit entsprechend.“

1887 § 28e Abs. 2 S. 1 und 2 SGB IV lauten: „Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers haftet bei einem wirksamen Vertrag

der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge, soweit ihm Arbeitnehmer gegen Vergütung

355

Diese Normen verlangen zwar das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung „ge-

gen Vergütung“. Das bedeutet indessen nicht, daß die Arbeitnehmerüberlassung auf

Dauer und auf Gewinnerzielung gerichtet, d. h. gewerbsmäßig sein müßte1889; viel-

mehr wird diesem Begriff bereits genüge getan, wenn nicht einmal eine schlichte

Kostendeckung erreicht wird, solange nur irgendeine Entgeltzahlung seitens des

Entleihers erfolgt.

Aus der Meldepflicht des Entleihers nach § 28a Abs. 4 SGB IV rechtfertigt sich zu-

gleich die analoge1890 Anwendung des § 12 Abs. 3 AÜG auf die nichtgewerbsmäßi-

ge Arbeitnehmerüberlassung, so daß der Überlassende generell „dem Entleiher die

für die Meldung nach § 28a Viertes Buch Sozialgesetzbuch erforderlichen Angaben

zu machen“ hat.

§ 20 Mitbestimmung nach dem BetrVG (§ 14 AÜG)

Der Atypizität der Arbeitsverhältnisse von Leiharbeitnehmern trägt das AÜG auch

in betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht Rechnung. So ist der Leiharbeitnehmer

gemäß § 14 AÜG1891, 1892 grundsätzlich dem Betrieb seines Arbeitgebers zugeordnet

zur Arbeitsleistung überlassen worden sind. Er kann die Zahlung verweigern, solange die Ein-zugsstelle den Arbeitgeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist.“

Vgl. ferner die ähnliche Regelung des vormals geltenden § 393 Abs. 3 RVO: „Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers haftet der Entleiher (§ 317a) wie ein

selbstschuldnerischer Bürge. Seine Haftung beschränkt sich auf die Beitragsschulden für die Zeit, für die ihm der Arbeitnehmer überlassen worden ist. Er kann die Zahlung verweigern, so-lange die Kasse den Arbeitgeber nicht unter Fristsetzung gemahnt hat und die Frist nicht ver-strichen ist. § 28 Abs. 1 gilt.“

1888 Vgl. Schaub, § 120, Rz. 4; Schubel/Engelbrecht, Art. 1 § 12, Rz. 28 (zu § 317a RVO); Schüren, Einleitung, Rz. 684, 687, 688; Schüren/Diebold, NZS 1994, S. 241, 245; vgl. ferner Göbel, RdA 1980, S. 204, 211, zu §§ 317a und 393 Abs. 3 RVO.

1889 Vgl. MünchArbR-Marschall, § 175, Rz. 76; Schüren, Einleitung, Rz. 684, 687, 688; Schüren/ Diebold, NZS 1994, S. 241, 245; vgl. auch amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 16, zur Einfügung des § 393 Abs. 3 RVO durch Art. 3 § 1 Nr. 2 AÜG; vgl. ferner Becker, DB 1988, S. 2561, 2563, Becker/Kreikebaum, S. 202 f., Becker/Wulfgramm, Art. 3 § 1, Rz. 2, und Spiolek, BB 1991, S. 1038, 1042, jeweils zu § 317a RVO bzw. § 393 Abs. 3 RVO.

1890 Vgl. zur Differenzierung zwischen den Begriffen „Verleiher“ (so der Wortlaut des § 12 Abs. 3 AÜG) und „Überlassender“: § 7 I [S. 95 ff.].

1891 § 14 AÜG lautet vollständig: „Mitwirkungs - und Mitbestimmungsrechte des Betriebs - und Personalrates. (1) Leiharbeitnehmer bleiben auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher

Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. (2) Leiharbeitnehmer sind bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmer-

vertretungen im Entleiherbetrieb weder wahlberechtigt noch wählbar. Sie sind berechtigt, die Sprechstunden dieser Arbeitnehmervertretungen aufzusuchen und an den Betriebs - und Ju-gendversammlungen im Entleiherbetrieb teilzunehmen. Die §§ 81, 82 Abs. 1 und die §§ 84 bis 86 des Betriebsverfassungsgesetzes gelten im Entleiherbetrieb auch in bezug auf die dort täti-gen Leiharbeitnehmer.

(3) Vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 des Betriebsverfassungsgesetzes zu beteiligen. Dabei hat der Ent-leiher dem Betriebsrat auch die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2

356

(Abs. 1) und im Betrieb des Entleihers weder wahlberechtigt noch wählbar (Abs. 2

S. 1)1893. Trotzdem ist aber der Entleihbetriebsrat vor der Übernahme1894 des Arbeit-

nehmers zur Arbeitsleistung nach § 99 BetrVG zu beteiligen (Abs. 3 S. 1)1895.

I. Analoge Anwendung des § 14 AÜG

§ 14 AÜG bezieht sich zwar nach seinem Wortlaut („des Verleihers“1896) und dem

grundsätzlichen Regelungsgegenstand des AÜG nur auf die gewerbsmäßige Arbeit-

nehmerüberlassung. Dennoch überwiegt in Rechtsprechung1897 und Literatur1898 die

Auffassung, daß diese Norm auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung

entsprechend anzuwenden ist1899. Allerdings gibt es desgleichen Stimmen, die sich

gegen eine uneingeschränkte Analogie zu § 14 AÜG wenden1900.

1. Meinungsstand vor Einfügung des § 14 AÜG

Der Meinungsstreit ist dabei noch durch die Rechtslage vor Einfügung des

§ 14 AÜG vorbelastet. Seinerzeit wurden nämlich drei unterschiedliche Standpunk-

te zur betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung des Leiharbeitnehmers vertreten.

So wurde der Leiharbeitnehmer in betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht teils als

ausschließlich zum entsendenden Betrieb, teils als allein zum Entleiherbetrieb und

teils als zu beiden1901 Betrieben zugehörig betrachtet.

vorzulegen. Er ist ferner verpflichtet, Mitteilungen des Verleihers nach § 12 Abs. 2 unverzüglich dem Betriebsrat bekanntzugeben.

(4) Die Absätze 1 und 2 Sätze 1 und 2 sowie Absatz 3 gelten für die Anwendung des Bundes-personalvertretungsgesetzes sinngemäß.“

1892 Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 2 BillBG v. 15.12.1981 in das AÜG eingefügt. 1893 Kritisch: Feuerborn/Hamann, BB 1994, S. 1346, 1348. 1894 Da zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher keine vertraglichen Bindungen bestehen und der

Abschluß des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages als solcher nicht die Interessen der Be-legschaft des Entleiherbetriebes berührt, ist der Begriff der Übernahme rein tatsächlich zu se-hen. Es kommt daher allein auf die tatsächliche Beschäftigung des Leiharbeitnehmers im Ent-leiherbetrieb an (vgl. Erfk-Wank, § 14 AÜG, Rz. 22; Schüren, § 14 AÜG, Rz. 130 f.).

1895 Der Betriebsrat im Verleihbetrieb hat selbstverständlich kein Mitbestimmungsrecht für den Entleihbetrieb (vgl. Schaub, § 120, Rz. 90).

1896 Vgl. zur Differenzierung zwischen „Verleiher“ u. „Überlassender“: § 7 I [S. 95 ff.]. 1897 Vgl. BAG, BAGE 61, S. 7, 17; BAG, DB 1989, S. 1419, 1420 (spez. auch zu § 14 Abs. 1 AÜG);

BVerwG, AP Nr. 2 zu § 4 BPersVG, Bl. 2 R. 1898 Vgl. Becker, ZfBR 1983, S. 47, 50; ders., ArbRGeg. 21 (1984), S. 35, 41; Becker/Wulfgramm,

Art. 1 § 14, Rz. 13; ErfK-Wank, § 14 AÜG, Rz. 15; Menting, S. 48, 79; Knorr/Bichlmeier/ Kremhelmer, Kapitel 8, Rz. 108; Richardi, § 5, Rz. 87; Rosenstein, S. 235 f.; Schaub, § 120, Rz. 95; Walle, NZA 1999, S. 518, 519; Ulber, § 14 AÜG, Rz. 4, befürwortet sogar eine unmit-telbare Anwendung der Norm; a. A. anscheinend Schüren, § 14 AÜG, Rz. 13, 97, 384.

1899 Auszunehmen sind § 14 Abs. 3 S. 2 und 3 AÜG, da sie wegen ihrer Anknüpfung an die Erlaub-nispflicht spez. auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zugeschnitten sind (vgl. BAG, DB 1989, S. 1419, 1420; Knorr/Bichlmeier/Kremhelmer, Kapitel 8, Rz. 108).

1900 Vgl. z. B. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 308. 1901 Vgl. Weber, AP Nr. 2 zu § 1 AÜG, Bl. 8, der von einem dreiseitigen Arbeitsverhältnis ausgeht.

357

Der Hintergrund dieses Meinungsstreits liegt darin begründet, daß dem BetrVG das

Vorstellungsbild eines typischen Arbeitsverhältnisses zugrunde liegt und es mithin

von der Identität des Vertragsarbeitgebers und des Betriebsinhabers ausgeht, d. h.

von einer Kongruenz des Vertrags - und des Beschäftigungsverhältnisses1902. Als

Folge dessen wird auch nach überwiegender Ansicht grundsätzlich für eine Be-

triebszugehörigkeit i. S. d. BetrVG ein kumulatives Vorliegen dieser sog. Vertrags-

komponente und dieser sog. Beschäftigungskomponente verlangt1903.

Dieser Ausgangspunkt prägte den vorgenannten Meinungsstreit dahingehend, daß

die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Leiharbeitnehmers letztlich der

Beurteilung nachfolgte, ob der Vertrags - oder der Beschäftigungskomponente die

größere Bedeutung und Ausschlagwirkung zuerkannt wurde. Der Teil des Schrift-

tums, der die Vertragskomponente als ausschlaggebend erachtete, ordnete den Leih-

arbeitnehmer im wesentlichen dem entsendenden Betrieb zu1904, während die ge-

genteilige Ansicht die Zuordnung zum Entleiherbetrieb befürwortete1905.

Die vermittelnde Lehre brachte zudem ein Zeitelement ins Spiel: Bei Arbeitnehmer-

überlassungen unterhalb der Zeitgrenze des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG gehöre der Leih-

arbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich zum entsendenden Betrieb, oberhalb die-

ser Grenze sei er dagegen entweder dem Entleiherbetrieb1906 oder gar – so vor allem

die Ansicht der Rechtsprechung – beiden Betrieben gleichzeitig zuzurechnen1907.

2. Argumente für eine Analogie zu § 14 AÜG

Das mit § 14 AÜG bezweckte Ziel war die Klärung der Rechtslage kraft Geset-

zes1908. Diesbezüglich mag zwar darüber diskutiert werden, wie sich § 14 AÜG mit

dem betriebsverfassungsrechtlichen Begriff der Betriebszugehörigkeit in Einklang

bringen läßt. Es kann aber am Regelungsgehalt der Norm für die legale gewerbsmä-

ßige Arbeitnehmerüberlassung nicht herumgedeutelt werden, so daß die Frage ihrer

analogen Anwendung auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung jeden-

falls mit Blick auf die Tatsache beantwortet werden muß, daß der Gesetzgeber es

1902 Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 305. 1903 Vgl. BAG, BAGE 61, S. 7, 13; Erdlenbruch, S. 52; Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 305,

m. w. N. 1904 Vgl. Bulla, DB 1975, S. 1795, 1796; Knigge, S. 242; Müllner, S. 70 ff.; Schubel/Engelbrecht,

Art. 1 § 11, Rz. 27. 1905 Vgl. Fabricius, S. 47; Nikisch, § 24 V 2 c, S. 242 (möglicherweise sei der Leiharbeitnehmer in

beiden Betrieben wahlberechtigt und wählbar); Säcker/Joost, S. 33 ff., 49, 71; wohl auch Schreiber, SAE 1987, S. 300.

1906 Vgl. Richardi, § 5, Rz. 88. 1907 Vgl. Halbach, DB 1980, S. 2389, 2391. 1908 Vgl. BillBG-Entwurf I, BT-Drucks. IX/800, S. 8 f., u. BillBG-Entwurf II, BT-Drucks. IX/847,

S. 7 f.

358

als gerechtfertigt ansah, den gewerbsmäßig überlassenen Arbeitnehmer auch wäh-

rend der Zeit seiner Arbeitsleistung bei einem Entleiher betriebsverfassungsrecht-

lich ausschließlich als Angehörigen des Verleihbetriebs zu qualifizieren1909, 1910.

Insoweit bedarf es allerdings der Klärung, welcher „Teil“ der vom AÜG geregelten

„gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung“ den Gesetzgeber zu dieser Regelung

veranlaßte, ob also die Betonung auf „Arbeitnehmerüberlassung“ oder auf „ge-

werbsmäßig“ liegt. Wenn nämlich gerade in dem Merkmal der Gewerbsmäßigkeit

die Rechtfertigung für die Zuordnung des Leiharbeitnehmers zum Verleiherbetrieb

zu sehen sein sollte, wäre der Platz für eine Analogie in der Tat sehr begrenzt.

Indessen ist dies nicht anzunehmen. Vielmehr liegt die betriebsverfassungsrechtli-

che Problematik in der Arbeitnehmerüberlassung als solcher begründet, weil bei ihr

nun mal Vertrags - und Beschäftigungskomponente auseinanderfallen, also eine ver-

tragliche Beziehung ausschließlich zum Überlassenden besteht, während die Be-

schäftigung wiederum allein durch den Entleiher erfolgt.

Demgegenüber ist die Gewerbsmäßigkeit der Überlassungstätigkeit nicht von Inter-

esse. Es kann z. B. für die Zuordnung eines einmalig und für kurze Zeit überlasse-

nen Leiharbeitnehmers nicht darauf ankommen, ob der Verleiher im übrigen lau-

fend Arbeitnehmer längerfristig in Gewinnerzielungsabsicht an Dritte überläßt1911.

Entsprechend diesem Gedanken war vor Einfügung des § 14 AÜG immer nur im

Streit, ob die Vertragskomponente oder die Beschäftigungskomponente für die Zu-

ordnung des Leiharbeitnehmers ausschlaggebend sein solle, während dem Merkmal

der Gewerbsmäßigkeit keine Bedeutung zuerkannt wurde.

Es liegt daher nahe, den Anwendungsbereich des § 14 AÜG ebenfalls nicht von der

Gewerbsmäßigkeit der Überlassungstätigkeit abhängig zu machen und die Norm

auf nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassungen analog anzuwenden. Das gilt

sowohl für Abs. 1 und 2 als auch für Abs. 3, da die Belegschaft des aufnehmenden

Betriebes bei der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gleichermaßen

betroffen ist und die Interessenlage derjenigen bei der gewerbsmäßigen Arbeitneh-

merüberlassung gleich ist1912.

1909 A. A. allerdings z. B. Schüren, § 14 AÜG, Rz. 23 ff., 30 ff., m. w. N., der für eine doppelte

Betriebszugehörigkeit plädiert (kritisch dazu Kaufmann, Rz. 275) und den Wortlaut des § 14 AÜG als nicht eindeutig empfindet. Dem ist zu entgegnen, daß die Formulierung „bleiben“ (statt „sind“) und die Gegenüberstellung des Regelungsgehalts der Abs. 1 u. 2 für eine alleinige Zuordnung zum Betrieb des Überlassenden sprechen.

1910 § 14 Abs. 4 AÜG normiert die analoge Geltung der Abs. 1 u. 2 S. 1 u. 2 für die Anwendung des BPersVG. Die Vorschrift gilt nicht für die Anwendung der LPersVG (vgl. BVerwG, BVerw-GE 90, S. 194, 196). Soweit eine entspr. Regelung im jeweiligen LPersVG nicht getroffen ist, wird allerdings die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern (parallel zum BetrVG) als „Einstel-lung“ gewertet, so daß der Personalrat dennoch mitzubestimmen hat (vgl. BVerwG, a. a. O.).

1911 Vgl. BAG, DB 1989, S. 1419, 1420. 1912 Vgl. BAG, NZA 1990, S. 364.

359

3. Grenzen der Analogie

Trotz dieser Argumente sind in der Literatur dennoch Stimmen auszumachen, die

sich vehement gegen eine solche „Pauschalanalogie“ 1913 aussprechen.

Rüthers/Bakker1914 erachten z. B. eine entsprechende Anwendung des § 14 AÜG

„auf alle gesetzlich nicht geregelten Erscheinungsformen der nicht gewerbsmäßigen

Arbeitnehmerüberlassung“1915 als „grundsätzlich bedenklich“. Das Argument, das

vorgebracht wird, lautet, daß es das typische echte Leiharbeitsverhältnis nicht gäbe

und daher eine allein am Typus ausgerichtete allgemeine Pauschalbeurteilung der

Interessenlage von vornherein praktisch unmöglich und auch methodisch unzulässig

sei. Insbesondere müsse die anerkannte Bedeutung der Überlassungsdauer des

§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG für die Betriebszugehörigkeit beachtet werden.

Nach ihrer Ansicht sei folglich zwischen der kurzfristigen, auf sechs (mittlerweile:

zwölf1916) Monate begrenzten und der längerfristigen nichtgewerbsmäßigen Arbeit-

nehmerüberlassung zu unterscheiden1917. Handele es sich um eine zulässige länger-

fristige Arbeitnehmerüberlassung, z. B. aufgrund einer Widerlegung der Vermutung

des § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG oder beispielsweise bei der kon-

zerninternen Arbeitnehmerüberlassung i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, finde § 14

AÜG keine entsprechende Anwendung, weil sich in diesen Fällen der Schwerpunkt

der betriebsverfassungsrechtlich-relevanten Beschäftigungsbeziehung vom Betrieb

des Überlassenden auf den des Entleihers verlagere1918.

Dieser Auffassung ist insoweit zuzustimmen, als eine analoge Anwendung des

§ 14 AÜG auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nicht weiter ge-

hen kann als die unmittelbare Anwendung dieser Norm auf die gewerbsmäßige Ar-

beitnehmerüberlassung. Wenn also § 14 AÜG statt an das Merkmal der Gewerbs-

1913 Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 308, benutzen diesen Begriff als Vorwurf der Undiffe-

renziertheit. 1914 Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 308 ff.; ebenso Fabricius/Kraft/Wiese/Kreutz/Oetker-Kreutz,

§ 7, Rz. 42 ff., 45, m. w. N. 1915 Die Entscheidung des BAG, BAGE 61, S. 7, 17, läßt sich in diese Richtung deuten. Allerdings

ist ihr nicht zu entnehmen, daß das Gericht seiner Formulierung auch tatsächlich eine solche Tragweite beimessen wollte.

1916 Vgl. Fn. 13 [S. 2]. 1917 Ebenso Becker, ArbuR 1982, S. 369, 378, u. wohl auch Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 14, Rz. 13,

20. 1918 Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 310, die jedoch trotz dieser Schwerpunktverlagerung im

Ergebnis eine betriebsverfassungsrechtliche Doppelzugehörigkeit befürworten. Störend ist an ihrer Argumentation, daß die Frage der betriebsverfassungsrechtlichen Zugehörigkeit infolge der Verwendung der Formulierung „Schwerpunkt der betriebsverfassungsrechtlich-relevanten Beschäftigungsbeziehung“ bzw. „Schwerpunkt der Arbeitsbeziehungen“ mit einem Begriff be-lastet wird, welcher der Abgrenzungsproblematik zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Ar-beitsvermittlung entstammt. Dadurch wird die Grenze zwischen langfristig zulässiger Arbeit-nehmerüberlassung i. S. d. § 1 Abs. 3 AÜG und Arbeitsvermittlung i. S. d. § 35 SGB III ver-wischt.

360

mäßigkeit an den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung anknüpft, so muß grund-

sätzlich erst einmal davon ausgegangen werden, daß die Grenzen des (direkten oder

analogen) Normanwendungsbereichs für beide Erscheinungsformen der Arbeitneh-

merüberlassung (gewerbsmäßige wie nichtgewerbsmäßige) kongruent sind.

Demzufolge ist für die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung eine Analo-

gie zu § 14 AÜG dann nicht möglich, wenn eine unmittelbare Anwendung im Fall

des gewerbsmäßigen Handelns ausscheiden würde.

Das trifft auf die von Rüthers/Bakker genannten Sonderfälle des § 1 Abs. 3 AÜG

zu; für sie wird ausdrücklich bestimmt, daß das AÜG insgesamt – und mithin auch

§ 14 AÜG – nicht anzuwenden ist1919.

Anders sieht es jedoch für die „normalen“ Fälle aus, daß die Einsatzbefristung des

§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG zwar überschritten, die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG aber

widerlegt wird1920. In diesen Konstellationen ist die Arbeitnehmerüberlassung trotz

ihrer Langfristigkeit ausnahmsweise zulässig. Das AÜG und die Gesetzesmateriali-

en enthalten keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß § 14 AÜG trotzdem, wie Rü-

thers/Bakker es annehmen, unanwendbar sein soll. Dafür besteht letztlich auch kei-

ne Veranlassung, da der Zeitraum der zulässigen Überschreitung der Einsatzbefri-

stung aufgrund der an eine Vermutungswiderlegung zu stellenden Anforderun-

gen1921 regelmäßig nur von relativer kurzer Dauer sein wird und eine Abweichung

von der Regel des § 14 AÜG daher nicht erfordern wird.

Festzuhalten bleibt deshalb, daß § 14 AÜG auf die gewerbsmäßige und auf die

nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung – mit Ausnahme der Fälle des

§ 1 Abs. 3 AÜG – gleichermaßen (analog) anwendbar ist.

4. Konsequenzen

Die Rechtsfolgen, die sich aus der entsprechenden Anwendung des § 14 AÜG erge-

ben, lassen sich im wesentlichen kurz skizzieren.

a. Stellung des Leiharbeitnehmers

Leiharbeitnehmer sind – bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen der §§ 7

und 8 BetrVG – aufgrund ihrer Zugehörigkeit zum Betrieb des Überlassenden in

diesem wahlberechtigt und wählbar, während die Wahlberechtigung und die Wähl-

1919 Demgegenüber ist die Abordnung zu einer Werksarbeitsgemeinschaft begrifflich keine Arbeit-

nehmerüberlassung (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG), so daß sich die Frage der Analogie nicht stellt. 1920 Ist die Vermutung nicht widerlegt, so handelt es sich um vermutete Arbeitsvermittlung. 1921 Vgl. dazu § 12 II 6 [S. 219 ff.].

361

barkeit für den Entleiherbetrieb ausgeschlossen sind1922. Der Gesetzgeber hat sich

somit ausdrücklich gegen eine Doppelzugehörigkeit ausgesprochen1923, 1924.

Eine „Verdoppelung“ der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung der Leiharbeit-

nehmer liegt indessen insoweit vor, als die Leiharbeitnehmer aufgrund § 14 Abs. 2

S. 2 und 3 AÜG analog auch im Entleiherbetrieb Arbeitnehmervertretungen auf-

suchen und an Betriebs - und Jugendversammlungen teilnehmen dürfen sowie die

Rechte aus §§ 81, 82 Abs. 1 und 84 bis 86 BetrVG geltend machen können1925. Der

Vorschrift des § 14 Abs. 2 S. 2 und 3 AÜG kann nicht entnommen werden, daß die

Zugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum entsendenden Betrieb um diese Rechte

beschnitten werden soll. Fühlt sich also ein Leiharbeitnehmer unmittelbar durch sei-

nen Arbeitgeber, den Überlassenden, ungerecht behandelt, so kann er selbstver-

ständlich gemäß § 84 BetrVG dagegen vorgehen, indem er sich insbesondere beim

Betriebsrat des entsendenden Betriebes beschwert.

b. Rechte des Verleih - und des Entleihbetriebrates

§ 14 AÜG regelt die betriebsverfassungsrechtliche Seite der Arbeitnehmerüberlas-

sung allerdings nur partiell1926. Es wird zwar der betriebsverfassungsrechtliche Sta-

tus des Leiharbeitnehmers im wesentlichen aufgezeigt1927. Die Befugnisse des Be-

triebsrates des entsendenden Unternehmens und des Entleihbetriebes läßt § 14 AÜG

hingegen überwiegend ungeklärt1928.

So wird lediglich in Abs. 3 die Rechtsprechung bestätigt und klargestellt1929, daß die

Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers aus Sicht des Entleihers eine Einstellung

i. S. d. § 99 BetrVG darstellt und folglich der Betriebsrat des Entleihbetriebes nach

dieser Norm zu beteiligen ist1930, 1931, 1932, 1933.

1922 Entsprechend dieser Zuordnung sind die Leiharbeitnehmer bei der Bemessung der Zahlen zur

Betriebsratswahl (§§ 9 ff. BetrVG) nur im entsendenden Betrieb mitzuzählen (vgl. ErfK-Wank, § 14 AÜG, Rz. 5; Schaub, § 120, Rz. 91).

1923 Vgl. Erdlenbruch, S. 72; ErfK-Wank, § 14 AÜG, Rz. 2, 5; Rosenstein, S. 232, 234. 1924 Soweit in BillBG-Entwurf I, BT-Drucks. IX/800, S. 7, u. BillBG-Entwurf II, BT-Drucks.

IX/847, S. 8, ausgeführt ist, daß die „allgemeine Schutzfunktion des Betriebsverfassungsrechts … diese betriebsverfassungsrechtliche doppelte Zuordnung der Leiharbeitnehmer“ gebiete, ist dies nicht im Sinne einer „echten“ Verdoppelung zu verstehen, da sich aus dem Entwurf selbst ergibt, daß nur eine partielle Verdoppelung gewollt war.

1925 Vgl. ErfK-Wank, § 14 AÜG, Rz. 3. 1926 Vgl. BAG, DB 1993, S. 888, m. w. N.; vgl. dazu auch BillBG-Entwurf I, BT-Drucks. IX/800,

S. 7 f., u. BillBG-Entwurf II, BT-Drucks. IX/847, S. 8 f. 1927 Vgl. BAG, BAGE 61, S. 7, 14. 1928 Vgl. BAG, DB 1993, S. 888. 1929 Vgl. BAG, BB 1974, S. 1071 f.; BAG, BAGE 51, S. 337, 343; BAG, DB 1993, S. 888; s.

BillBG-Entwurf I, BT-Drucks. IX/800, S. 7 f., u. BillBG-Entwurf II, BT-Drucks. IX/847, S. 8 f. 1930 Die Rechtfertigung für die Anwendung des § 99 BetrVG ist in der von der Arbeitnehmerüber-

lassung ausgehenden Gefährdung für bestehende Stammarbeitsplätze im Entleihbetrieb zu se-hen. Entwickelt sich bspw. die Auftragslage ungünstig, müßte der Entleiher, da eine vorzeitige

362

Das erklärt sich daraus, daß der Gesetzgeber zutreffend davon ausging, daß die

Kompetenzverteilung der Betriebsräte im übrigen unmißverständlich klar ist: Der

Betriebsrat im Entleihbetrieb ist im Grundsatz nur für Belange zuständig, die den

Entleihbetrieb und dessen Belegschaft betreffen, ebenso wie der Betriebsrat des ent-

sendenden Betriebes allein für ihn und dessen Belegschaft zuständig ist. Sind dage-

gen die Arbeitnehmer oder betrieblichen Verhältnisse des jeweils anderen Betriebes

betroffen, endet grundsätzlich die ausschließliche Zuständigkeit der Betriebsräte.

Mithin bedurfte es auch hinsichtlich der Anwendung des § 99 BetrVG einer beson-

deren, klarstellenden Regelung, da bei der „Einstellung“ von Leiharbeitnehmern In-

teressen des Entleihbetriebes betroffen sind1934, obwohl mit dem einzustellenden

Leiharbeitnehmer kein Arbeitsvertrag geschlossen wird, es sich also nicht um einen

(zukünftigen) Arbeitnehmer des Entleihbetriebes handelt.

Dem Entleihbetriebsrat stehen jedoch über § 99 BetrVG hinaus weitere, „übergrei-

fende“ Rechte zu1935, wie z. B. Überwachungsrechte nach § 80 BetrVG1936. Insbe-

sondere muß ihm der Entleiher Einsicht in Arbeitnehmerüberlassungsverträge und

u. U. sogar in Werk - und Dienstverträge gewähren1937, 1938. Nur auf diese Weise

Kündigung der zumeist befristeten Arbeitnehmerüberlassungsverträge regelmäßig nicht in Be-tracht kommen wird, statt der Leiharbeitnehmer – zu Lasten des Betriebsfriedens – seine eige-nen Stammarbeitnehmer entlassen (vgl. dazu Frerichs-Möller-Ulber, S. 75; Hager, SAE 1992, S. 230, 233; Kadel/Koppert, BB 1990, S. 2331, 2334 [mit weiteren Aspekten]; Kreuder, AiB 1994, S. 731, 734 f.; Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 59 f.; vgl. ähnlich zum LPersVG: BVerwG, BVerwGE 90, S. 194, 201).

1931 Der Betriebsrat kann bspw. seine Zustimmung zur „Einstellung“ von Leiharbeitnehmern nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Überlassungshöchstdauer des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG überschritten wird (vgl. BAG, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972, Bl. 4); vgl. umfas-send zu den Zustimmungsverweigerungsgründen des § 99 Abs. 2 BetrVG: Frerichs-Möller-Ul-ber, S. 73 ff., u. KassArbR-Düwell, 4.5, Rz. 488 ff.

1932 § 14 Abs. 3 AÜG ist eine Rechtsgrundverweisung auf § 99 BetrVG (zutr: Knorr/Bichlmei-er/Kremhelmer, Kapitel 8, Rz. 108; Schüren, § 14 AÜG, Rz. 129). Gegen die von der h. L. an-genommene Rechtsfolgenverweisung (vgl. z. B. Becker-Wulfgramm, Art. 1 § 14, Rz. 96; ErfK-Wank, § 14 AÜG, Rz. 19; wohl auch Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 5, Rz. 80) spricht der Umstand, daß sie dazu führen würde, daß in Betrieben mit weniger als 20 Arbeitnehmern der Betriebsrat bei der vorübergehenden Übernahme von Leiharbeitnehmern zu beteiligen wäre, nicht aber bei der Neueinstellung eines Arbeitnehmers, obwohl die Neueinstellung die Beleg-schaftsinteressen stärker tangieren wird als der Einsatz von Leiharbeitnehmern.

1933 Die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers in einem fremden Betrieb kann aus der Sicht des entsendenden Betriebes eine Versetzung i. S. d. §§ 99 Abs. 1, 95 Abs. 3 BetrVG sein. Das wird aber nur für die gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung in Betracht kommen, da bei ihr die Ent-sendung in einen anderen Betrieb die Ausnahme ist, während es bei der dauernden, insbesonde-re gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zur Eigenart des Arbeitsverhältnisses gehört (vgl. Knorr/Bichlmeier/Kremhelmer, Kapitel 8, Rz. 109).

1934 Vgl. BAG, BAGE 61, S. 7, 13. 1935 Dabei ist jeweils allgemein zu fragen, ob der Normzweck der Bestimmungen des BetrVG auf

den Leiharbeitnehmer paßt (vgl. Konzen, ZfA 1982, S. 259, 277). 1936 Vgl. BAG, BB 1989, S. 1693, 1694 (m. krit. Anm. v. Hunold); ebenso Vorinstanz: LAG Hamm,

BB 1987, S. 2452 [Ls.]; Schaub, § 120, Rz. 93. 1937 Vgl. BAG, DB 1978, S. 1841; BAG, BB 1989, S. 1693; LAG Hamm, BB 1987, S. 2452 [Ls.];

Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 5, Rz. 83a; Mayer/Paasch, AiB 1985, S. 76, 77; Rosenstein, S. 249, 258; Schaub, § 120, Rz. 93.

363

kann der Betriebsrat feststellen, ob er gemäß § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG (analog) i. V.

m. § 99 BetrVG zu beteiligen ist1939.

Allerdings ist das Einsichtsrecht in bezug auf Werk - und Dienstverträge nach richti-

ger Ansicht dahin einzuschränken, daß der Betriebsrat objektiv und schlüssig An-

haltspunkte vortragen muß, daß der Einsatz der Fremdfirmenarbeitnehmer nicht auf

werkvertraglicher Basis erfolgt, sondern daß tatsächlich verdeckte Arbeitnehmer-

überlassung vorliegt. Denn der Betriebsrat ist für werkvertraglich tätige Fremdfir-

menarbeitnehmer nun einmal nicht zuständig, so daß ein Einsichtsrecht in Werkver-

träge doch nur in Betracht kommen kann, wenn eine Umgehung der Mitbestim-

mung nach § 99 BetrVG zu befürchten steht. Da das aber nicht der Regelfall ist, ist

es durchaus gerechtfertigt, das Vorliegen greifbarer Indizien zu verlangen1940.

Ferner ist es konsequent, dem Entleihbetriebsrat nicht nur hinsichtlich der personel-

len Einzelmaßnahme „Einstellung“ ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG

einzuräumen, sondern ihn, soweit das im Einzelfall in Betracht kommt, bereits im

Vorfeld auch in allgemeinen personellen Angelegenheiten (§§ 92 ff. BetrVG) zu be-

teiligen. Der Betriebsrat ist folglich z. B. rechtzeitig über die Personalplanung be-

züglich der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Entleihbetrieb zu unterrichten

(§ 92 BetrVG)1941.

Zudem kann es zu „Übergriffen“ bezüglich der Mitbestimmungsrechte nach § 87

BetrVG kommen1942. So kommt ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates des

Entleihbetriebes ausnahmsweise in Betracht, wenn aufgrund des Normzwecks ei-

nerseits und des Direktionsrechts des Entleihers andererseits eine betriebsverfas-

sungsrechtliche Zuordnung der Leiharbeitnehmer zum Entleihbetrieb erforderlich

wird, weil sonst die Schutzfunktion des Betriebsverfassungsrechts außer Kraft ge-

setzt wird1943.

Beispielsweise muß sich die Arbeitszeitlage für den Leiharbeitnehmer aus prakti-

schen Gründen nach den Bedürfnissen des Entleihbetriebes richten1944. Deshalb

1938 Dagegen ist der Entleiher nicht verpflichtet, seinem Betriebsrat Auskunft über die Arbeitsver-

träge der Leiharbeitnehmer mit dem Überlassenden zu geben (BAG, DB 1978, S. 1841, 1842; Kaufmann, Rz. 290).

1939 Vgl. Schaub, § 120, Rz. 93; Ulber, ArbuR 1982, S. 54, 64. 1940 Vgl. Hunold, BB 1989, S. 1694, 1695; unklar Frerichs-Möller-Ulber, S. 108. 1941 So wohl auch BAG, BB 1989, S. 1693, 1694, und Hunold, BB 1989, S. 1694, 1695. Vgl. zu der

Frage, ob der Betriebsrat bei einer avisierten Beschäftigung von Fremdfirmenarbeitnehmern im Rahmen von Werkverträgen desgleichen nach § 92 BetrVG zu beteiligen ist: Ulber, Ar-buR 1982, S. 54, 64; krit. Hunold, a. a. O.

1942 Vgl. Plander, AiB 1990, S. 19, 23 f. Ulber, § 14 AÜG, Rz. 10, spricht insoweit von einer par-tiellen Betriebszugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbetrieb.

1943 Vgl. BAG, DB 1993, S. 888, 889; Rost, NZA 1999, S. 112, 118; vgl. entspr. zur Arge: Knigge, S. 231.

1944 Ein Entleiher könnte die Arbeitsleistung eines Leiharbeitnehmers nicht effektiv nutzen, wenn z. B. der Leiharbeitnehmer erst 3 Stunden nach der Stammbelegschaft die Arbeit aufnehmen würde und sich deshalb die täglichen Arbeitszeiten nur 5 Stunden überschneiden würden. Die

364

kann die Bestimmung der Arbeitszeitlage des Leiharbeitnehmers während der Tä-

tigkeit im Entleihbetrieb gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht dem Mitbestim-

mungsrecht des Betriebsrats des entsendenden Betriebes unterliegen; vielmehr wird

die Arbeitszeitlage während der Überlassung unmittelbar durch Betriebsvereinba-

rungen im Entleihbetrieb mitbestimmt1945, 1946. Hat der Leiharbeitnehmer nach der

Ausgestaltung des Leiharbeits - und des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages im Ver-

hältnis zum Entleiher Mehrarbeit zu leisten1947, gilt das gleiche für die Anordnung

von Mehrarbeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG1948.

Dagegen ist der Betriebsrat des entsendenden Betriebes zuständig für die Mitbe-

stimmung über Fragen der Lohngestaltung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG1949

sowie über Zeit, Ort und Art der Auszahlung des Arbeitsentgelts i. S. d. § 87

Abs. 1 Nr. 4 BetrVG1950, 1951, da der Leiharbeitnehmer zwar im Entleihbetrieb be-

schäftigt, aber vom Überlassenden entlohnt wird. Ebenso kann die Aufstellung all-

gemeiner Urlaubsgrundsätze und - pläne (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG) für die Leihar-

beitnehmer nur unter Beteiligung des entsendenden Betriebsrates erfolgen1952, 1953.

II. Sonderfall: langfristige Arbeitnehmerüberlassung

Die nicht unter das AÜG fallenden und daher generell langfristig zulässigen Arbeit-

nehmerüberlassungen i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG sind, unabhängig davon,

ob sie gewerbsmäßig oder nichtgewerbsmäßig erfolgen, gemäß obigen Ausführun-

gen grundsätzlich gesondert zu betrachten.

Integrierung der Arbeitsleistung in Arbeitsprozesse wäre allein in diesen 5 Stunden möglich; die übrigen 3 Stunden läge die Arbeitsleistung brach.

1945 Vgl. BAG, DB 1993, S. 888; Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 14, Rz. 19, 109; ErfK-Wank, § 14 AÜG, Rz. 20; Plander, AiB 1990, S. 19, 24; Rost, NZA 1999, S. 112, 118; Schaub, § 120, Rz. 93; Schüren, Einleitung, Rz. 152, § 14 AÜG, Rz. 219 f.; Ulber, § 14 AÜG, Rz. 108; vgl. allg. zur Anwendbarkeit von im Entleiherbetrieb geltenden Betriebsvereinbarungen auf den Leiharbeitnehmer, soweit ihn betreffende Angelegenheiten geregelt werden oder zu regeln sind: Beschlußempfehlung zum BillBG, BT-Drucks. IX/975, S. 22.

1946 Würde der Entleihbetriebsrat nicht mitbestimmen, könnte der Entleiher aufgrund des Di-rektionsrechts allein nach seiner Interessenlage die Arbeitszeit und damit zugleich die Freizeit für die Gestaltung des Privatlebens des Leiharbeitnehmers bestimmen (vgl. BAG, DB 1993, S. 888, 889).

1947 Vgl. dazu ausf. Schüren, Einleitung, Rz. 153 ff.; s. auch Becker/Kreikebaum, S. 155, Kaufmann, Rz. 256, u. Ulber, § 1 AÜG, Rz. 46, 69.

1948 Vgl. ErfK-Wank, § 14 AÜG, Rz. 3; Plander, AiB 1990, S. 19, 24; Schüren, Einleitung, Rz. 153, § 14 AÜG, Rz. 221; Ulber, § 14 AÜG, Rz. 112.

1949 Vgl. BAG, DB 1993, S. 888, 889; Plander, AiB 1990, S. 19, 24; Rost, NZA 1999, S. 112, 119; Schüren, Einleitung, Rz. 167, § 14 AÜG, Rz. 229.

1950 Vgl. Plander, AiB 1990, S. 19, 24; Ulber, § 14 AÜG, Rz. 117. 1951 Die Festsetzung leistungsbezogener Entgelte i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG wird sich bei

Leiharbeitnehmern kaum stellen, da sie i. d. R. eine feste Vergütung erhalten. 1952 Vgl. Plander, AiB 1990, S. 19, 24; Ulber, § 14 AÜG, Rz. 118. 1953 Ist im Betrieb des Entleihers ein Betriebsrat nicht vorhanden, begründet das nicht eine Ersatz-

zuständigkeit des Verleihbetriebsrates (vgl. ausf. Stückmann, DB 1999, S. 1902 ff.).

365

1. Vorüberlegungen

Dabei bietet es sich an, danach zu differenzieren, ob die Einsatzfrist des § 3 Abs. 1

Nr. 6 AÜG gewahrt oder überschritten ist. Ist die Frist nämlich gewahrt, so gibt es

keine Veranlassung oder Rechtfertigung, diese besondere Erscheinungsform der Ar-

beitnehmerüberlassung betriebsverfassungsrechtlich anders einzustufen als sämt-

liche anderen, nach § 14 AÜG (analog) zu beurteilenden Formen der „kurzfristigen“

Arbeitnehmerüberlassung. Der Leiharbeitnehmer ist folglich in diesen Fällen eben-

falls ausschließlich dem entsendenden Betrieb zuzurechnen, d. h., § 14 AÜG ist ent-

sprechend anzuwenden.

Doch auch bei Überschreitung der Einsatzfrist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG kann dar-

an gedacht werden, den Leiharbeitnehmer allein dem entsendenden Betrieb zuzu-

rechnen – das käme letztlich einer Analogie zu § 14 AÜG zumindest gleich.

Es gibt zwar keine augenfälligen Anhaltspunkte dafür, daß der umfassende Aus-

schluß des AÜG im Hinblick auf § 14 AÜG versehentlich erfolgte, zumal eine be-

triebsverfassungsrechtliche Zugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbe-

trieb im Fall einer gar mehrjährigen Dauer der Überlassung nicht indiskutabel ist.

Es kann aber auch nicht ohne weiteres das Gegenteil angenommen werden, nämlich

daß der Gesetzgeber die alleinige Zugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Betrieb

des Überlassenden zwingend von der zeitlichen Grenze des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG

abhängig machen wollte1954.

Die Beschränkung der Einsatzfrist auf zwölf Monate dient ausweislich § 1 Abs. 2

AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung

zur Arbeitsvermittlung. Einen betriebsverfassungsrechtlichen Bezug läßt die Ein-

satzbefristung nicht erkennen. Entsprechend begründen die Gesetzesmaterialien die

Einführung des § 1 Abs. 3 AÜG ausschließlich damit, daß „die Anwendung des

AÜG zu unpassenden Ergebnissen [führe], weil sie die Dauer der Überlassung des

Leiharbeitnehmers an denselben Entleiher … [beschränke] und die Formalität einer

Verleiherlaubnis“ erfordere1955. Betriebsverfassungsrechtliche Argumente werden

dabei vollkommen außer acht gelassen.

Die betriebsverfassungsrechtliche Beurteilung der langfristigen Arbeitnehmerüber-

lassung kann deshalb nur unmittelbar auf dem Boden des BetrVG erfolgen. Damit

rückt der vorgenannte Meinungsstreit zur Rechtslage vor der 1981 erfolgten Einfü-

gung des § 14 AÜG wieder in den Blickpunkt1956.

1954 Dahin tendiert die Argumentation von Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 309 f. 1955 S. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drucks. X/3206, S. 33. 1956 Die Anwendbarkeit des § 99 BetrVG kann nicht angezweifelt werden, da bei einer längerfristi-

gen Arbeitnehmerüberlassung die Interessen des Entleiherbetriebs „erst recht“ betroffen sind und der dem § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG zugrunde liegende Gedanke in jedem Fall greift. Folglich

366

2. Argumente gegen eine ausschließliche Zugehörigkeit zum Entleihbetrieb

Allerdings muß insoweit eine Einschränkung gemacht werden, als eine ausschließli-

che Zuordnung des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbetrieb ausscheiden muß.

Denn zum einen darf die arbeitsvertragliche Beziehung des Leiharbeitnehmers zum

Überlassenden nicht derart in den Hintergrund gedrängt werden, daß die betriebs-

verfassungsrechtliche Zugehörigkeit und die arbeitsvertragliche Zuordnung gänz-

lich voneinander abweichen. Sonst wäre ein Leiharbeitnehmer nach seiner jeweili-

gen Rückkehr in den entsendenden Betrieb immer für den Zeitraum von sechs Mo-

naten nicht wählbar (§ 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG), obwohl er arbeitsvertraglich perma-

nent an den Entsendungsbetrieb gebunden war und der Überlassende seinen Ar-

beitseinsatz beim Entleiher jederzeit hätte beenden und ihn im eigenen Betrieb hätte

einsetzen können1957; dieses Ergebnis ließe sich nicht mit einem Umkehrschluß aus

§ 14 AÜG rechtfertigen, da diese Norm keine verallgemeinerungsfähige Aussage

zur Unzulässigkeit einer Doppelzuordnung erkennen läßt1958.

Zum anderen ist zu berücksichtigen, daß die Frist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG erst seit

Erlaß des BeschFG 1985 sechs Monate, seit Erlaß des 1. SKWPG vom 21.12.1993

neun Monate und mittlerweile aufgrund Art. 63 Nr. 7 lit. e AFRG sogar zwölf Mo-

nate beträgt. Dagegen betrug die Einsatzfrist vor dem 01.05.19851959 drei Monate.

Würde also für die langfristige Arbeitnehmerüberlassung eine ausschließliche Zuge-

hörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbetrieb angenommen und zugleich

die Trennung zwischen kurzfristiger und langfristiger Arbeitnehmerüberlassung an

die Einsatzfrist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG geknüpft, so hätte das beispielsweise bei

einer wiederholten viermonatigen Überlassung eines Leiharbeitnehmers vor dem

01.05.1985 dazu geführt, daß dieser Leiharbeitnehmer nie den Status der Wählbar-

keit erlangt hätte. Im Entsendungsbetrieb wäre er generell nicht und in den jeweili-

gen Entleihbetrieben noch nicht wählbar gewesen (§ 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG): Das

kann kein befriedigendes Ergebnis sein!

3. § 14 AÜG analog contra Doppelzugehörigkeit

Damit beschränkt sich der Streit letztlich allein auf die Frage, ob der Leiharbeitneh-

mer auch bei langfristigen Arbeitnehmerüberlassungen i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis

kann es nur darum gehen, ob der Leiharbeitnehmer (auch) im Betrieb des Entleihers wahlbe-rechtigt und wählbar ist, dem Entleiherbetrieb also mit allen Konsequenzen betriebsverfas-sungsrechtlich zugehörig ist, und ob seine Zugehörigkeit zum Verleihbetrieb ausgeschlossen ist.

1957 Vgl. ähnlich Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 312 f. 1958 Vgl. Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 314. 1959 Vgl. Fn. 13 [S. 2].

367

3 AÜG ausschließlich dem Betrieb des Überlassenden zugeordnet ist, wie es (ana-

log) § 14 Abs. 1 und 2 AÜG für die sonstigen Fällen der Arbeitnehmerüberlassung

gilt, oder ob von einer Doppelzugehörigkeit des Leiharbeitnehmers sowohl zum

Entsendungs - als auch zum Entleihbetrieb auszugehen ist1960, 1961.

Dazu ist vorab anzumerken, daß die Diskussion dadurch vorbelastet ist, daß der vor-

benannte Meinungsstreit im Kern letztlich nichts anderes als die abermalige Fortset-

zung des Streits zwischen der Vertragstheorie und der Eingliederungstheorie ist1962.

Denn eine nähere Betrachtung der sog. Beschäftigungskomponente zeigt, daß als

ihre grundlegende Voraussetzung wiederum die „tatsächliche Eingliederung“ des

Leiharbeitnehmers „in die Betriebsorganisation“ begriffen wird1963. Das ist um so

unbefriedigender, als die „Eingliederung“ ebensowenig wie die „Weisungsunter-

worfenheit“1964 geeignet ist, das Problem einer adäquaten Lösung zuzuführen. Im-

merhin unterliegt nach der herrschenden Lehre auch der kurzfristig überlassene

Leiharbeitnehmer diesen Kriterien1965, ohne daß, wie die Existenz des § 14 AÜG

beweist, dieser Umstand für den Gesetzgeber genügender Anlaß gewesen wäre, eine

Doppelzugehörigkeit zu begründen.

Wird die Diskussion in Konsequenz dieser Erkenntnis von den Kriterien „Einglie-

derung“ und „Weisungsgebundenheit“ befreit, kann die Erörterung einer Doppelzu-

gehörigkeit doch nur in der Frage kulminieren, ob und ab welcher zeitlichen

Schranke es als ungerechtfertigt betrachtet werden muß, daß ein Leiharbeitnehmer

in dem Betrieb, in dem er seine Arbeitsleistung ebenso erbringt wie die Stammar-

beitnehmer, weder wahlberechtigt noch wählbar ist1966.

Für die Beantwortung dieser Frage kann nicht an die Zeitvorgabe des § 3 Abs. 1

Nr. 6 AÜG angeknüpft werden, da diese zur Grenzziehung denkbar ungeeignet ist.

Sie ist allein durch die jeweilige Beschäftigungspolitik motiviert und läßt die Be-

rücksichtigung betriebsverfassungsrechlicher Gesichtspunkte oder gar eine Abstim-

mung z. B. mit § 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG nicht erkennen1967, 1968.

1960 So bspw. Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 5, Rz. 72. 1961 Kittner, ArbuR 1998, S. 98, 107, bemängelt die begrenzte Reichweite eines auch weiten Ein-

gliederungsbegriffs und befürwortet, ohne auf die Rechtslage bei der Arbeitnehmerüberlassung gesondert einzugehen, generell die Annahme einer „doppelten“ bzw. „gespaltenen“ Betriebszu-gehörigkeit, wenn Arbeitnehmer von Fremdfirmen dauerhaft innerhalb der Arbeitsorganisation des Betriebes eines anderen Unternehmens tätig werden.

1962 Vgl. Menting, S. 45. 1963 Vgl. z. B. BAG, BAGE 61, S. 7, 13. 1964 Sie wird von Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 310 f., in den Vordergrund gerückt. 1965 Vgl. § 1 II [S. 9 ff.]. 1966 Auf diesen Gesichtspunkt stellen letztlich auch Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 312, ab,

indem sie ausführen, daß es nicht gerechtfertigt wäre, „allein wegen Fehlens eines vollständigen Arbeitsvertrages zum Entleiher, die abgeordneten Arbeitnehmer für fünf Jahre von den legiti-mationsrechtlichen Grundlagen der betrieblichen Mitbestimmung abzusondern.“

1967 Vgl. AFRG-Entwurf I, BT-Drucks. XIII/4941, S. 247 f., u. AFRG-Entwurf II, BR-Drucks. 550/96, S. 247 f.: „Die Dauer der zulässigen Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an den-

368

Ferner ist es unglücklich, mit möglichen Überlassungszeiträumen von z. B. fünf

Jahren zu argumentieren1969, da sie hinsichtlich ihrer Zulässigkeit bereits selbst als

Ausnahme -, jedenfalls aber als Zweifelsfälle einzustufen sind1970.

Statt dessen ist zu ergründen, ob es einen greifbaren Grund gibt, warum ein langfri-

stig überlassener Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich besser gestellt wer-

den sollte als ein kurzfristig überlassener Leiharbeitnehmer, für den der Gesetzge-

ber eine Doppelzugehörigkeit ausdrücklich ausgeschlossen hat. Die Grundwertung

des § 14 Abs. 2 S. 1 AÜG darf dabei nicht unterschätzt werden, da sie der Gesetz-

geber trotz der Ausdehnung der Einsatzfrist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG auf den im-

merhin nicht unbeachtlichen Zeitraum von zwölf Monaten beibehalten hat.

Ein greifbarer Grund ist aber nicht ersichtlich. Unabhängig von den Fragen, die an

eine Doppelzugehörigkeit anknüpfen würden1971, 1972, ist nicht zu erkennen, daß die

betriebsverfassungsrechtliche Situation des Leiharbeitnehmers bei der langfristigen

Überlassung erheblich schlechter als bei der kurzfristigen Überlassung ist.

Natürlich mag es im Einzelfall unbefriedigend sein, wenn der Leiharbeitnehmer ge-

gebenenfalls über mehrere Jahre im Betrieb des Entleihers beschäftigt wird und

dennoch keinen aktiven Einfluß auf die betrieblichen Verhältnisse nehmen kann1973.

selben Entleiher wird von bisher neun Monaten auf zwölf Monate verlängert. Damit wird Wün-schen der Wirtschaft nach einer Erweiterung Rechnung getragen, auch für längere Zeiträume die flexiblere Tätigkeit des Leiharbeitnehmers zu nutzen.“

1968 Das verdeutlicht eindringlich der Umstand, daß die Einsatzfrist ohne weiteres von ursprünglich drei auf derzeit zwölf Monate hochgesetzt wurde (s. Fn. 13 [S. 2]).

1969 So indessen: Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 312. 1970 Vgl. § 7 III 2 b (1) [S. 114 ff.]. 1971 Wäre ein Leiharbeitnehmer als Betriebsratsmitglied (analog) § 15 Abs. 1 KSchG bzw. § 103

BetrVG davor geschützt, daß ein Entleiher, der ihn als „unbequem“ empfindet, „abschiebt“, in-dem er vom Überlassenden die Abberufung und gleichzeitige Gestellung eines anderen Leihar-beitnehmers verlangt? Könnte der Überlassende den Leiharbeitnehmer ordentlich kündigen? Wäre es dem Entleiher zuzumuten, einen Leiharbeitnehmer von der beruflichen Tätigkeit zu be-freien (§ 37 Abs. 2 BetrVG), obwohl er ihn „zur Arbeitsleistung“ angefordert hat und durch die Arbeitnehmerüberlassung die mit einer Arbeitgeberstellung verbundenen Nachteile gerade ver-meiden will?

1972 Ferner wäre schon im Vorfeld zu überlegen, ob und wie sich bspw. Überlassungsunterbre-chungen, die nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG nicht relevant sind (vgl. § 9 VI 1 [S. 175 ff.]), auf die Betriebszugehörigkeit im Entleihbetrieb auswirken oder ob die Doppelzuordnung bereits mit der Überlassung (insoweit wäre zu berücksichtigen, daß bei unbefristeten Überlassungen ex an-te nicht absolut sicher bestimmt werden kann, ob die Einsatzfrist jemals überschritten werden wird!) oder erst mit Überschreitung der Einsatzfrist beginnt.

1973 Von geringerer Bedeutung ist das Interesse der Arbeitnehmer des Entleihbetriebes zu bewerten, Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer i. S. d. §§ 99, 111 BetrVG berücksichtigen zu können. Das liegt in den Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 AÜG begründet. Denn der Einsatz eines Leiharbeitnehmers im Entleihbetrieb „zur Ver-meidung von Kurzarbeit oder Entlassungen“ (Nr. 1) mag ggf. mehrere Monate, nicht aber Jahre dauern, so daß eine Überschreitung der Zwölfmonatsfrist des § 1 Abs. 2 AÜG regelmäßig nicht in Betracht kommt. Bei der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung (Nr. 2) wird dagegen die Zahl der Arbeitnehmer der einzelnen Konzernunternehmen zumeist auch ohne Leiharbeitneh-mer größer als 20 sein, weshalb sich die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer allenfalls auf die Größe des Betriebsrates (§ 9 BetrVG) auswirken könnte. Schließlich ist die Arbeitnehmer-überlassung in ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen (Nr. 3) in diesem Zusam-

369

Es verzerrt jedoch das Bild, wenn von einer betriebsverfassungsrechtlichen „Fremd-

herrschaft“1974 gesprochen wird. Denn es wird dabei außer acht gelassen, daß der

Leiharbeitnehmer immerhin im Entsendungsbetrieb, d. h. im Betrieb seines Arbeit-

gebers, wahlberechtigt und wählbar ist und so die betrieblichen Geschicke dieses

Betriebes mitbestimmen kann1975.

Im übrigen muß berücksichtigt werden, daß zumeist erst nach dem Einsatz beim

Entleiher sicher beurteilt werden kann, ob ein Fall der langfristigen oder der kurzfri-

stigen Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, da der Überlassende grundsätzlich immer

die Möglichkeit hat, einen Leiharbeitnehmer abzuberufen und durch einen anderen

Leiharbeitnehmer zu ersetzen. Eine sichere betriebsverfassungsrechtliche Zuord-

nung des Leiharbeitnehmers ließe sich daher im Zeitpunkt der erstmaligen Wahlbe-

rechtigung nach sechs Monaten (§ 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG) nicht vornehmen.

III. Resümee

Es bleibt festzuhalten, daß der Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich allein

dem Betrieb des Überlassenden zuzuordnen ist. Das gilt für die gewerbsmäßige Ar-

beitnehmerüberlassung bereits unmittelbar aufgrund § 14 AÜG. Entsprechendes gilt

wegen der vergleichbaren Interessenlage aber auch für die nichtgewerbsmäßige Ar-

beitnehmerüberlassung analog § 14 AÜG. Die Nicht -/Gewerbsmäßigkeit der Über-

lassungstätigkeit ist insoweit ohne Bedeutung. Der Leiharbeitnehmer ist daher nur

im Betrieb des Überlassenden wahlberechtigt und wählbar; eine Doppelzugehörig-

keit besteht nicht.

Soweit das AÜG nicht anwendbar ist (§ 1 Abs. 3 AÜG) und langfristige, zwölf Mo-

nate überdauernde Arbeitnehmerüberlassungen mithin möglich sind, scheidet eine

Doppelzugehörigkeit des Leiharbeitnehmers ebenfalls aus. Es fehlt an einem durch-

greifenden Grund, um von den Wertungen des § 14 AÜG (analog) abzuweichen.

Allein die Dauer der Überlassung ist kein geeignetes Kriterium, um den Leiharbeit-

nehmer betriebsverfassungsrechtlich (auch) als Arbeitnehmer des Entleihbetriebes

einzustufen.

Das bedeutet indessen nicht, daß der Leiharbeitnehmer dem Einfluß des Entleihbe-

triebsrates völlig entzogen wäre. Vielmehr kommen Mitbestimmungsrechte des

menhang ohne Bedeutung, da das Betriebsverfassungsrecht ausländischen Rechtsordnungen insgesamt fremd ist und ein Betriebsrat in einem solchen Gemeinschaftsunternehmen daher in der Praxis wohl nie gebildet werden wird.

1974 So die Formulierung von Rüthers/Bakker, ZfA 1990, S. 245, 312. 1975 Die betrieblichen Geschicke des Entleihbetriebes kann der Leiharbeitnehmer – wenn auch nur

im Rahmen des § 58 BetrVG – mitbestimmen, sofern ein Konzernbetriebsrat gebildet wird (§§ 54 ff. BetrVG) und er als Mitglied des Verleihbetriebsrates in den Konzernbetriebsrat ent-sandt wird.

370

Entleihbetriebsrates (auch über §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG [analog], 99 BetrVG hinaus)

in Betracht (z. B. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG), soweit diese aufgrund des jeweiligen

Normzwecks sowie des Direktionsrechts des Entleihers betriebsverfassungsrecht-

lich geboten sind.

§ 21 Ergebnis

Als Ergebnis dieses Kapitels ist zusammenzufassen, daß der Leiharbeitsvertrag im

Grunde ein „normaler“ Arbeitsvertrag ist, bei dem jedoch der Leiharbeitnehmer er-

mächtigt ist, schuldbefreiend an einen Dritten i. S. d. § 362 Abs. 2 BGB zu leisten.

Der Leiharbeitnehmer kann demgemäß vom Überlassenden z. B. die Gleichbehand-

lung mit den übrigen (Leih -)Arbeitnehmern verlangen. Allerdings ist arbeitsrecht-

lich im Einzelfall den Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung Rechnung zu

tragen. So steht die Kündigungsbefugnis zwar allein dem Überlassenden als Ver-

tragspartner zu. Eine Abmahnung kann aber auch durch den Entleiher erfolgen.

Der Leiharbeitsvertrag ist zumeist ein unechter Vertrag zugunsten des Entleihers.

Unmittelbare Hauptleistungsansprüche im Verhältnis zwischen Entleiher und Leih-

arbeitnehmer bestehen nach dem Willen der Parteien nicht.

Der Leiharbeitsvertrag ist zudem als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Ent-

leihers einzuordnen. Dem Leiharbeitnehmer obliegen mithin gegenüber dem Entlei-

her Schutz - und Treuepflichten. Dabei hat der Leiharbeitnehmer auch für solche

Schäden des Entleihers einzustehen, die aus der Schlechterfüllung der gegenüber

dem Überlassenden obliegenden Pflicht zur Arbeitsleistung resultieren. Insoweit

handelt es sich bei dem Leiharbeitsvertrag um einen Vertrag mit Leistungsinteresse

Dritter. Die allgemeinen arbeitsrechtlichen Haftungsbeschränkungen und Freistel-

lungsansprüche sind allerdings zu berücksichtigen. Insbesondere unterliegt die de-

liktische Haftung des Leiharbeitnehmers wegen Personenschäden der Haftungsbe-

schränkung des § 105 SGB VII.

Im Gegensatz zum Leiharbeitsvertrag ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

nicht speziell arbeitsrechtlicher, sondern allgemein schuldrechtlicher Natur. Er ist

ein den Dienstverschaffungsverträgen zuzuordnender Vertrag sui generis, der die

Verpflichtung des Überlassenden begründet, dem Entleiher (einen) arbeitsbereite(n)

Arbeitnehmer auf (un -)bestimmte Zeit zur Arbeitsleistung zu überlassen.

Der Entleiher schuldet als Gegenleistung die Vergütung. Zudem ist er zur Abnahme

der Arbeitsleistung verpflichtet, da nur so der auf dem Leiharbeitsvertrag basieren-

de Beschäftigungsanspruch des Leiharbeitnehmers durchgesetzt werden kann.

371

Durch den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ermächtigt der Überlassende den Ent-

leiher zur Ausübung des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts über den Leihar-

beitnehmer (§ 185 BGB). Die Ermächtigung ist frei widerruflich.

Den Entleiher treffen dafür neben den sozialversicherungsrechtlichen Melde - und

Beitragspflichten der §§ 28a Abs. 4 und 28e Abs. 2 S. 1, 2 SGB IV auch die arbeits-

schutzrechtlichen Verpflichtungen des § 11 Abs. 6 AÜG.

Der Entleiher ist indessen nicht der unmittelbare Adressat der Pflichten des § 618

BGB. Sie sind rein vertraglicher Natur und richten sich allein an den Überlassenden

als Vertragspartner des Arbeitnehmers. § 618 BGB findet aber analoge Anwendung.

Demgemäß können Entleiher und Überlassender dem Leiharbeitnehmer im Einzel-

fall gesamtschuldnerisch haften. Der Entleiher ist nicht der Erfüllungsgehilfe des

Überlassenden i. S. d. § 278 BGB.

Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten

des Leiharbeitnehmers einzustufen. Der Entleiher haftet dem Leiharbeitnehmer zu-

dem bei deliktischem Handeln. Bei Personenschäden ist die Haftungsbeschränkung

des § 104 Abs. 1 S. 1 SGB VII zu beachten.

Der Dauerschuldcharakter des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages wirkt sich dahin

aus, daß, sobald das Vertragsverhältnis in Vollzug gesetzt ist, die Entstehung von

Rücktrittsrechten z. B. gemäß § 325 Abs. 1 BGB oder § 326 Abs. 1 BGB ausschei-

det. Statt dessen stehen den Vertragsparteien allein die Gestaltungsrechte der or-

dentlichen sowie außerordentlichen Kündigung zur Seite. Dabei ist zu beachten, daß

Verhaltensweisen des Leiharbeitnehmers den Entleiher nur zur außerordentlichen

Kündigung berechtigen, wenn der Überlassende dafür einzustehen hat. Demgemäß

stellt beispielsweise die Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers nur dann einen

wichtigen Grund dar, wenn diese auf ein Auswahlverschulden des Überlassenden

zurückzuführen ist.

Betriebsverfassungsrechtlich ist der Leiharbeitnehmer grundsätzlich gemäß § 14

AÜG (analog) allein dem Betrieb des Überlassenden zuzuordnen. Eine Zugehörig-

keit zum Entleihbetrieb oder eine Doppelzugehörigkeit zu beiden Betrieben kommt

weder bei der kurzfristigen Arbeitnehmerüberlassung noch bei der langfristigen Ar-

beitnehmerüberlassung i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG in Betracht. Dennoch ist

vor dem Einsatz des Leiharbeitnehmers im Entleihbetrieb in jedem Fall dessen Be-

triebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen (§ 14 Abs. 3 AÜG [analog]). Daneben

kommen weitere Mitbestimmungsrechte des Entleihbetriebsrates in Betracht (z. B.

§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG), soweit diese aufgrund des jeweiligen Normzwecks so-

wie des Direktionsrechts des Entleihers betriebsverfassungsrechtlich geboten sind.

372

ZUSAMMENFASSUNG

Die Arbeitnehmerüberlassung ist eine besondere Erscheinungsform arbeitsrechtli-

cher Beziehungen, die sich leicht skizzieren läßt: Ein Arbeitgeber steht mit einem

Arbeitnehmer in einem Arbeitsvertragsverhältnis, nutzt die Arbeitskraft des Ar-

beitnehmers aber nicht selbst, sondern stellt den Arbeitnehmer einem Dritten zur

Verfügung, der die Arbeitskraft unmittelbar für seine eigenen Zwecke nutzt.

Damit ist die Arbeitnehmerüberlassung zwischen einem „normalen“ Arbeitsver-

hältnis, bei dem ein Dritter allein infolge z. B. eines Werkvertrages mit dem Ar-

beitgeber mittelbar in den Genuß der Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers kommt

(sog. drittbezogener Personaleinsatz), und einer Arbeitsvermittlung, bei welcher

der Dritte aufgrund der Vermittlungstätigkeit eines Arbeitsvermittlers selbst zum

Arbeitgeber des Arbeitnehmers wird, anzusiedeln.

So einfach diese Skizzierung ist, so kompliziert ist es, die Arbeitnehmerüberlas-

sung bis ins Detail juristisch zu erfassen. Der Grund dafür ist die der Arbeitneh-

merüberlassung zugrunde liegende Dreieckskonstellation. Es sind drei Personen

beteiligt, deren Rechtsbeziehungen zueinander aber nicht in einem einheitlichen

Vertrag geregelt sind, sondern sich auf zwei Vertragsverhältnisse aufteilen. Zu-

dem stehen zwei der drei beteiligten Personen, der Entleiher und der Leiharbeit-

nehmer, miteinander nicht in vertraglichen Beziehungen.

Das Fehlen einer Vertragsbeziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ist

deshalb von gravierender Bedeutung, weil der Entleiher während des Arbeitsein-

satzes des Leiharbeitnehmers eine weitgehend arbeitgeberähnliche Stellung hat,

die nach einem arbeitsrechtlichen Schutz der sozialen Interessen des Leih-

arbeitnehmers verlangt.

Diese Schutzinteressen des Leiharbeitnehmers müssen nicht nur bei der Abgren-

zung der Arbeitnehmerüberlassung einerseits zum drittbezogenen Personaleinsatz

und andererseits zur Arbeitsvermittlung Berücksichtigung finden. Sie bestimmen

vielmehr auch die Grenzziehung innerhalb der Arbeitnehmerüberlassung zwi-

schen den erlaubnispflichtigen gewerbsmäßigen und den ohne weiteres zulässigen

nichtgewerbsmäßigen Erscheinungsformen und ferner die an den Tatbestand der

Arbeitnehmerüberlassung anknüpfenden Rechtsfolgen.

Die vorstehende Untersuchung soll einen Beitrag dazu leisten, die Arbeitnehmer-

überlassung, insbesondere auch in ihrer nichtgewerbsmäßigen Erscheinungsform,

unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen des Leiharbeitnehmers ju-

ristisch zu erfassen. Die wesentlichen Ergebnisse werden im folgenden noch ein-

mal kurz zusammengefaßt.

373

1. Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu anderen rechtlichen For-

men des drittbezogenen Personaleinsatzes muß positiv von Seiten der Arbeit-

nehmerüberlassung aus erfolgen. Die Feststellung, daß Merkmale eines be-

stimmten anderen Vertragstyps nicht vorliegen, ist unzureichend.

Entscheidendes Wesensmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung ist die Aus-

übung des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts durch den Entleiher. An-

dere Abgrenzungskriterien (z. B. „Eingliederung“) kommen nicht in Betracht.

2. Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung wird

maßgeblich durch die Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG bestimmt. Deren in-

haltliche Ausgestaltung orientiert sich sowohl an der Einordnungstheorie des

Bundesverfassungsgerichts als auch an der Schwerpunkttheorie des Bundes-

sozialgerichts. Eine weitergehende Bedeutung kommt diesen Theorien für die

Abgrenzungsproblematik nicht zu.

Der Verweis auf die Erlaubnisversagungstatbestände des § 3 Abs. 1 AÜG ist

lediglich eine Rahmenvorgabe zur Ermittlung der einzelnen Vermutungstat-

bestände. Die Folge ist, daß z. B. das Merkmal der Zuverlässigkeit in § 3

Abs. 1 Nr. 1 AÜG für das Eingreifen der Vermutung keine Bedeutung hat.

Für die Widerlegung der Vermutung ist allein auf den Wortlaut des § 35

Abs. 1 S. 2 SGB III abzustellen, dessen subjektiver Tatbestand das Vorliegen

einer Vermittlungsabsicht verlangt. Der Überlassende hat daher zu beweisen,

daß er nicht die Absicht hatte, Entleiher und Leiharbeitnehmer zur Begrün-

dung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen.

3. Der Begriff „gewerbsmäßig“ in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG basiert im wesentlichen

auf dem Gewerbebegriff der GewO, allerdings mit zwei Besonderheiten:

Zum einen ist es nicht erforderlich, daß der Überlassende selbständig ist, weil

die Gefahr, daß die üblichen Arbeitgeberpflichten nicht erfüllt werden, bei

unselbständigen Überlassenden sogar größer ist.

Zum anderen muß die Absicht der Gewinnerzielung auf die Erwirtschaftung

unmittelbarer Vorteile aus der Arbeitnehmerüberlassung gerichtet sein. Un-

mittelbare Vorteile liegen vor, wenn die Gegenleistung für die Arbeitnehmer-

überlassung die Selbstkosten des Überlassenden nicht unerheblich übersteigt.

Gewerbsmäßig i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG handelt folglich nur, wer die Ar-

beitnehmerüberlassung nicht nur gelegentlich, sondern auf gewisse Dauer

selbständig oder unselbständig in der Absicht ausübt, mit ihr unmittelbare

wirtschaftliche Vorteile zu erzielen.

374

4. Der Leiharbeitsvertrag ist in der Regel nicht als echter Vertrag zugunsten

Dritter, sondern als ein Vertrag sowohl mit Schutz - als auch mit Leistungsin-

teresse Dritter zu qualifizieren. Der Leiharbeitnehmer ist mithin dem Entlei-

her im Fall der Schlechtleistung sowie der Verletzung von z. B. Verschwie-

genheitspflichten unmittelbar schadensersatzpflichtig, auch wenn ein Haupt-

leistungsanspruch des Entleihers nicht besteht. Im übrigen ist der Leiharbeits-

vertrag ein „normaler“ Arbeitsvertrag.

Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist demgegenüber ein schuldrechtlicher

Vertrag sui generis, der den Entleiher während des Arbeitseinsatzes zur Aus-

übung des arbeitskonkretisierenden Weisungsrechts ermächtigt und zugleich

zur Abnahme der Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers verpflichtet. Der

Entleiher ist zwar nicht der unmittelbare Adressat der vertraglichen Fürsorge-

pflichten des § 618 BGB; Adressat bleibt der Überlassende. Der Entleiher ist

dem Leiharbeitnehmer jedoch analog dieser Norm fürsorgepflichtig. Zudem

entfaltet der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zugunsten des Leiharbeitneh-

mers drittschützende Wirkung.

Betriebsverfassungsrechtlich ist der Leiharbeitnehmer gemäß § 14 AÜG (ana-

log) allein dem Betrieb des Überlassenden zuzuordnen. Das gilt auch für

langfristige Arbeitnehmerüberlassungen i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AÜG.

Eine Zugehörigkeit zum Entleihbetrieb oder eine Doppelzugehörigkeit zu bei-

den Betrieben kommt nicht in Betracht. Der Betriebsrat des Entleihbetriebes

ist aber nach § 99 BetrVG zu beteiligen (§ 14 Abs. 3 AÜG [analog]). Ferner

kommen weitere Mitbestimmungsrechte des Entleihbetriebsrates in Betracht

(z. B. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG), soweit diese aufgrund des jeweiligen

Normzwecks sowie des Direktionsrechts des Entleihers betriebsverfassungs-

rechtlich geboten sind.

i

ANLAGE

Durchführungsanweisungen (DA)

zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)

(Teil-DA zu Art. 1 § 1 AÜG)

Dienstblatt-Runderlaß der Bundesanstalt für Arbeit 13/95 vom 31.05.1995

– Ia4 – 5160.4(1)/7402.2/9002 –

– Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Entsendung von Ar-

beitnehmern im Rahmen von Werk - und selbständigen Dienstverträgen so-

wie anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes –

1.1 Die Tätigkeit von Arbeitnehmern in Drittbetrieben kann auf einer

Vielzahl von Vertragstypen beruhen. Für die Durchführung des

AÜG ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung (ANÜ) von

Bedeutung. Sie liegt vor, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) ge-

werbsmäßig Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) Dritten (Entleihern)

zur (fremdbestimmten) Arbeitsleistung überläßt.

Arbeitnehmerüber-

lassung

1.10 Für das AÜG gilt der allgemeine gewerberechtliche Begriff der Ge-

werbsmäßigkeit. Er setzt Gewinnerzielungsabsicht und Wiederho-

lungsabsicht voraus.

Die für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit erforderliche Gewinn-

erzielungsabsicht bezieht sich auf das Gesamtunternehmen. Es ist

unerheblich, ob ANÜ Hauptzweck des Unternehmens ist oder

nicht. Die Gewinnerzielungsabsicht liegt auch dann vor, wenn nur

Verluste verringert werden sollen.

Bei wiederholter ANÜ durch einen Gewerbebetrieb ist daher

grundsätzlich Gewerbsmäßigkeit anzunehmen. Gewerbsmäßigkeit

ist auch gegeben, wenn es sich bei der ANÜ um eine im Geschäfts-

interesse liegende Kundenserviceleistung handelt. Nur wenn außer-

gewöhnliche Umstände – z. B. Unentgeltlichkeit der ANÜ, Hilfe in

Katastrophenfällen – vorliegen, kann bei ANÜ durch einen Gewer-

bebetrieb Gewerbsmäßigkeit verneint werden.

Gewerbsmäßigkeit

1.11 Der Arbeitnehmerbegriff des AÜG entspricht dem des Arbeits-

rechts. Für die Frage, ob jemand Dienstleistungen als Arbeitnehmer

erbringt oder als Selbständiger bzw. freier Mitarbeiter, kommt es in

erster Linie auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit an. Insbe-

sondere folgende Umstände sind zu berücksichtigen:

Arbeitnehmerbegriff

ii

Umfang der Weisungsgebundenheit, Unterordnung unter andere im

Dienste des Geschäftsherrn stehende Personen, Bindung an feste

Arbeitszeiten, Ort der Erledigung der Tätigkeit, Form der Vergü-

tung (Einzelhonorar oder Monatsentgelt).

Mitglieder von Orden oder Schwesternschaften stehen in keinem

Arbeitsverhältnis. Dies trifft in der Regel auch bei Gesellschaftern,

Genossen einer Genossenschaft und Vereinsmitgliedern im Ver-

hältnis zu ihrer Organisation zu.

In bestimmten Fällen – insbesondere bei „Diensten höherer Art“

(§ 622 BGB) – kann die Weisungsgebundenheit, soweit sie die

Ausführung der Arbeit betrifft, weitgehend eingeschränkt sein

(z. B. hochwertige Architekten - oder Ingenieurleistungen). In die-

sen Fällen erhält das Merkmal der Eingliederung in einen überge-

ordneten Organismus für die Abgrenzung zwischen abhängig gelei-

steter Arbeit und selbständig verrichteten Diensten größeres Ge-

wicht (vgl. im übrigen DA 1.5).

1.12 Für das Vorliegen von ANÜ ist Voraussetzung, daß der überlassene

Arbeitnehmer dem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen wird

(das ist z. B. nicht der Fall, wenn Auszubildende Dritten zu Ausbil-

dungszwecken überlassen werden). Deshalb kommt es entschei-

dend darauf an, ANÜ von dem Tätigwerden von Erfüllungsgehilfen

im Rahmen von Werk -, Dienst -, Dienstverschaffungs - und Ge-

schäftsbesorgungsverträgen abzugrenzen.

Arbeitsleistung und

andere Zwecke

1.2 Bei der Unterscheidung zwischen ANÜ und anderen Formen dritt-

bezogenen Personaleinsatzes darf nicht schematisch vorgegangen

werden. Das Vorliegen eines oder mehrerer Kriterien muß noch

nicht für oder gegen einen bestimmten Vertragstyp sprechen; dies

gilt insbesondere, wenn für ein solches Kriterium eine objektiv be-

rechtigte Notwendigkeit bestand. Im Hinblick auf die Vielfalt der

denkbaren Vertragsgestaltungen gibt erst eine (qualitative) Gewich-

tung der maßgeblichen Abgrenzungskriterien (vgl. DA 1.3 ff.) im

Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung zuverlässigen Auf-

schluß über die Zuordnung drittbezogenen Personaleinsatzes zu ei-

ner bestimmten Vertragsform.

Wertende

Gesamtbetrachtung

iii

1.3 Grundsätzlich ist der Geschäftsinhalt der zwischen den Beteiligten

vereinbarten Verträge entscheidend. Der Geschäftsinhalt kann sich

sowohl aus den schriftlichen Vereinbarungen der Beteiligten als

auch aus der praktischen Durchführung der Verträge ergeben. Wi-

dersprechen sich allerdings schriftliche Vereinbarungen und tat-

sächliche Durchführung des Vertrages, so kommt es auf die tat-

sächliche Durchführung an. Diese ist für die Ermittlung des Ver-

tragstyps maßgebend (vgl. BAG vom 15.6.1983 DBlR 2876a

SonstR/Art. 1 § 10 AÜG = NJW 1984, 2912).

Vertragsgemäße/

tatsächliche

Durchführung

1.4 Aufgrund der Werkvertragsvorschriften des BGB (§§ 631 ff.) und

der ständigen Rechtsprechung des BAG1), der sich auch andere

Bundesgerichte angeschlossen haben2), liegen gefestigte Maßstäbe

für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen und Verträgen auf

ANÜ nach Art. 1 § 1 AÜG vor.

Hiernach sprechen gegen das Vorliegen von ANÜ insbesondere

folgende Kriterien:

− Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierba-

ren und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses

(vgl. DA 1.41.1 ff.);

− unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers

gegenüber dem Besteller (vgl. DA 1.42.1 ff.);

− Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Be-

trieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern, wenn das Werk dort

zu erstellen ist (vgl. DA 1.42.1 ff.);

− Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährlei-

stung, durch den Werkunternehmer (vgl. DA 1.43.1 ff.);

− erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung (vgl. DA 1.44).

1) vgl. insbesondere BAG, Urteil vom 8.11.1978 m. w. N. = DBlR 2384a SonstR/Art. 1

§ 1 AÜG = AP Nr. 2 zu § 1 AÜG; BAG, Urteil vom 15.6.1983 m. w. N. = DBlR 2876a SonstR/Art. 1 § 10 AÜG = NJW 1984, 2912

2) vgl. BGH, Urteil vom 8.11.1979 = DBlR 2642a SonstR/Art. 1 § 9 AÜG = NJW 1980, 452; BVerwG, Urteil vom 13.11.1979 = DBlR 2406a SonstR/§ 24 AuslG = NJW 1980, 2035; BSG, Urteil vom 27.11.1980 = DBlR 2443a AFG/§ 141b

Abgrenzung ANÜ/

Werkvertrag

– Allgemeines –

iv

1.41.1 Voraussetzung für einen Werkvertrag ist u. a., daß das zu erstellen-

de Werk von vornherein ausreichend genau beschrieben ist, um so

die erforderliche qualitative Individualisierung vornehmen und das

Werkergebnis dem Werkunternehmer zuordnen zu können. Diese

Voraussetzung gilt auch dann als erfüllt, wenn das Werkergebnis

als Ziel zwar klar definiert ist, sich die einzelnen Realisierungs-

schritte aber erst während der Durchführung ergeben (z. B. Erstel-

lung eines Personalabrechnungssystems durch Software, Repara-

turarbeiten an einer Anlage). Unbestimmte vertragliche Ziele (z. B.

Mitarbeit im Betrieb) indizieren den Verdacht, daß gar nicht beab-

sichtigt ist, ein näher beschriebenes Werk zum Gegenstand des

Vertrages zu machen.

Ein typisches Element des Werkvertrages ist der projekt - und er-

folgsbezogene Einsatz der im Betrieb des Werkbestellers tätig wer-

denden Arbeitnehmer des Werkunternehmers. Allein der Umstand,

daß Arbeitnehmer des Bestellerbetriebes der Tätigkeit des Werkun-

ternehmers vergleichbare Arbeiten auf dem eigenen Werksgelände

durchführen (z. B. Softwareerstellung durch Arbeitnehmer des Be-

stellers und gleichzeitige, aber auf ein anderes Projekt bezogene

Softwareerstellung durch Arbeitnehmer des Werkunternehmers),

steht dem nicht entgegen. Die mangelnde Abgrenzbarkeit des Ar-

beitsergebnisses bezogen auf die von den Arbeitnehmern des Be-

stellerbetriebes verrichtete Arbeit deutet darauf hin, daß tatsächlich

ANÜ betrieben wird.

Werkergebnis

1.41.2 Gegen einen Werkvertrag können – trotz der heutzutage im moder-

nen Arbeitsleben fortschreitenden Arbeitsteilung – folgende Ver-

tragsinhalte sprechen:

Wenn gleichzeitig oder über einen bestimmten Zeitraum eine Sum-

me von Klein - und Kleinst -„Projekten“ vergeben wird (Aufteilung

des Gewerks bis zur „Atomisierung“, z. B. Schweißnähte, Verputz-

arbeit geringen Umfangs im Leistungslohn);

− wenn lediglich die Leistung (nicht erfolgsbezogener) einfacherer

Arbeiten benötigt wird (z. B. Schreibarbeiten, Botendienste, ein-

fache Zeichenarbeiten, Maschinenbedienung, Dateneingabe –

vgl. aber hierzu Ziff. 1.5 zum Dienstvertrag);

Werkvertragsfähige

Leistungen

v

Anhaltspunkte dafür, ob überhaupt eine werkvertragsfähige Lei-

stung vorliegt, können auch den schriftlichen Vereinbarungen der

Vertragsparteien entnommen werden. Das Werk muß in aller Regel

im Angebot präzise beschrieben sein. Allgemeine Formulierungen

ohne Präzisierung des Auftragsgegenstandes wie „Montage …“

oder „Schweißen …“ genügen nicht. Die Beschreibung der auszu-

führenden Arbeiten soll so eindeutig sein, daß im Konfliktfalle

(Abrechnung, Haftung wegen mangelnder Ausführung) bestimm-

bar ist, wer die Arbeiten ausgeführt hat. Eine genaue Beschreibung

der einzelnen Realisierungsschritte ist jedoch nicht notwendig (sie-

he auch Ziff. 1.41.1), wenn der Leistungserfolg im Vertrag hinrei-

chend bestimmt ist.

1.41.3 Für die Zuordnung der zwischen den Vertragsparteien vereinbarten

Geschäftsinhalte zu einem bestimmten Vertragstyp kann im Einzel-

fall auch die Prüfung der Frage hilfreich sein, ob ein Unternehmer

nach seiner materiellen Ausstattung (Kapital, Maschinen, Fahrzeu-

ge, Werkzeuge, Materialien, eine dem Unternehmen entsprechende

büromäßige Organisation, Versicherungsschutz usw.) sowie der ei-

genen fachlichen Kompetenz und die seiner Erfüllungsgehilfen

überhaupt in der Lage ist, einen anderen Geschäftszweck als den

der ANÜ zu betreiben. Ist z. B. die auftragnehmende Vertragspartei

in ihrer unternehmerischen Eigenverantwortung und Dispositions-

freiheit dadurch stark eingeschränkt, daß nur der Besteller über die

für die Erfüllung des Vertrages wesentlichen Betriebsmittel ver-

fügt, so spricht dieser Umstand eher für einen ANÜ-Vertrag. Das

gleiche gilt, wenn der Werkunternehmer kein hinreichend qualifi-

ziertes Personal beschäftigt, welches die geschuldete Leistung selb-

ständig planen und organisieren und schließlich auch selbständig

und eigenverantwortlich durchführen und überwachen kann.

„Werkvertragsfähi-

ge“ Unternehmer

1.41.4 Der Einsatz eigener Arbeitsmittel und Materialien durch Werkun-

ternehmer bzw. ihre Erfüllungsgehilfen spricht regelmäßig gegen

ANÜ. Auch bei Nutzung von Fremdmaterial oder beigestellten Be-

triebsstoffen (z. B. Schmiermitteln) braucht nicht ANÜ vorzuliegen.

Arbeitsmittel

1.41.5 Die Beachtung oder Nichtbeachtung öffentlich-rechtlicher Ord-

nungsvorschriften (z. B. HandwO, GewO, 2. DEVO) ist kein zu-

verlässiges Abgrenzungskriterium. Allerdings kann die Verletzung

Ordnungs-

vorschriften

vi

einschlägiger Vorschriften auf mangelnde fachliche Qualifikation

hindeuten. Ferner kann z. B. das Fehlen eines handwerklichen Be-

fähigungsnachweises (Meisterprüfung) zusätzlich die Auffassung

stützen, daß kein Werkvertrag vorliegt.

1.42.1 Bei Werkverträgen organisiert der Unternehmer die zur Erreichung

eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen selbst,

wobei er sich eines Erfüllungsgehilfen bedienen kann. Dabei bleibt

der Unternehmer für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen

Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks verant-

wortlich. Daher kann ein Werkvertrag nur bejaht werden, wenn der

Unternehmer Art, Ablauf und Einteilung der Arbeiten selbst be-

stimmt und der Dritte kein Weisungsrecht gegenüber den Arbeit-

nehmern des Herstellers hat (vgl. BAG, Urteil vom 10.02.1977

= EzAÜG 1 Nr. 32 = AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG). Vgl. aber auch

DA 1.42.3.

Vertragstypische Rechte/Pflichten des Werkunternehmers sind ins-

besondere:

− Entscheidung über Auswahl der eingesetzten Arbeitnehmer

(Zahl, Qualifikation und Person),

− Ausbildung und Einarbeitung,

− Bestimmung der Arbeitszeit und Anordnung von Überstunden,

− Gewährung von Urlaub und Freizeit,

− Durchführung der Anwesenheitskontrolle,

− Überwachung der Ordnungsmäßigkeit der Arbeitsabläufe.

Werden derartige Funktionen vom angeblichen Werkbesteller

wahrgenommen, so spricht dies für ANÜ (siehe aber DA 1.42.2

und 1.42.3).

Unternehmerische

Dispositionsfreiheit

1.42.2 Die organisatorische Eingliederung in die Arbeitsabläufe oder in

den Produktionsprozeß des Bestellerbetriebes spricht grundsätzlich

für ANÜ. Der Bestellerbetrieb kann aber z. B. besonderen Sicher-

heitsvorschriften hinsichtlich der auf seinem Gelände beschäftigten

Arbeitnehmer unterliegen oder aus Kapazitätsgründen nur für den

Ansatz einer beschränkten Zahl von Werkvertragsarbeitnehmern

aufnahmefähig sein. Auch müssen betriebliche Gegebenheiten der

Bestellerseite im Rahmen der Eingliederungsprüfung berücksich-

tigt werden; so können z. B. werkvertragliche Instandhaltungsarbei-

Eingliederung

vii

ten, Anlageumbauten oder - erweiterungen auf betriebliche Produk-

tionsabläufe abzustimmen sein, um Produktionsausfälle zu min-

dern. Immer aber muß ein abgrenzbares Werkergebnis vorliegen (s.

DA 1.41.1).

Eingliederung ist nicht schon dann gegeben, wenn im Rahmen ei-

nes Vertrages Entwicklungs - oder Planungsarbeiten von den Ver-

tragsparteien gemeinsam im Betrieb eines der Vertragspartner

durchgeführt werden; immer aber muß eine abgrenzbare und einem

Vertragspartner zurechenbare Leistung vorliegen.

1.42.3 Der Werkunternehmer hat sicherzustellen, daß er selbst oder seine

Repräsentanten (z. B. Meister, Obermonteure, Projektleiter, Vorar-

beiter) Weisungs - und Aufsichtsbefugnisse tatsächlich ausüben.

Beim Einsatz von Erfüllungsgehilfen muß gewährleistet sein, daß

diese im Betriebsgelände des Werkbestellers tätigen Arbeitnehmer

ihre Arbeitsleistung in weitgehender Selbständigkeit, d. h. ohne

Unterstellung unter das Weisungsrecht des Werkbestellers oder

dessen Repräsentanten erbringen. Dies schließt nicht aus, daß der

Besteller betriebsspezifische Hinweise/Anweisungen (z. B. Anwei-

sung zur Schadensvermeidung) gibt.

Außerdem kann der Werkbesteller gegenüber dem Werkunterneh-

mer ein vertraglich ausbedungenes (An -)Weisungsrecht haben (vgl.

§ 645 BGB). Es kann auch gegenüber dem entsandten Erfüllungs-

gehilfen (Repräsentanten) des Werkunternehmers bestehen. Ein

sehr weitgehendes Anweisungsrecht des Werkbestellers kann im

Einzelfall dafür sprechen, daß der Erfüllungsgehilfe im Ergebnis

dem Weisungsrecht des Werkbestellers unterliegt. Das (An -)Wei-

sungsrecht des Werkbestellers unterscheidet sich aber grundlegend

vom (Arbeitgeber -)Weisungsrecht des Werkunternehmers; es bein-

haltet lediglich projektbezogene Ausführungsanweisungen und ist

damit gegenständlich beschränkt auf die Herstellung des jeweils

geschuldeten Werkes; es darf sich nicht auf die einzelne Arbeits-

verrichtung, sondern nur auf das Arbeitsergebnis (auch Sachfort-

schrittskontrolle) beziehen.

Weisungsbefugnis

1.43.1 Der Werkunternehmer trägt im Vergleich zum Verleiher ein erhöh-

tes Unternehmerrisiko. Der Werkunternehmer trägt die Vergütungs-

Unternehmerrisiko

viii

gefahr (§ 644 i. V. m. §§ 640 und 646 BGB) und die Gewährlei-

stungspflicht (§ 633 Abs. 1 BGB). Dabei muß er sich das Verschul-

den seiner Erfüllungsgehilfen anrechnen lassen (§ 278 BGB). Ein

„echter“ Werkunternehmer wird gegen diese Risiken entsprechend

abgesichert sein (Versicherungen, Rückstellungen). Werkvertrags-

typisch ist auch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe. Der

Verleiher muß demgegenüber nur für die fristgerechte Gestellung

von Arbeitnehmern und Auswahlverschulden einstehen.

1.43.2 Besteht im Falle des zufälligen Untergangs des geschuldeten

(Teil -)Werks vor Abnahme durch den Werkbesteller trotz erbrach-

ter Arbeitsleistungen der im Bestellerbetrieb tätig gewesenen Ar-

beitnehmer kein Anspruch auf Vergütung für die aufgewandte Ar-

beitszeit sowie für die sonstigen Kosten (z. B. für den Einsatz von

Maschinen oder Werkzeug), spricht dies in aller Regel für einen

Werkvertrag.

Vergütungsgefahr

1.43.3 Kennzeichnend für den Werkvertrag ist der Umstand, daß der

Werkunternehmer dem Besteller die vertragsgemäße, mangelfreie

und rechtzeitige (fristgerechte) Herstellung des Werkes (§ 633

Abs. 1 BGB) schuldet; der Besteller braucht ein fehlerbehaftetes

Werk nicht abzunehmen.

Für das Bestehen einer Gewährleistungspflicht sprechen insbeson-

dere folgende Rechte des Bestellers:

− Einrede des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB)

− Beseitigung des Mangels (Nachbesserung gem. § 633 Abs. 2,

3 BGB)

− Rückgängigmachung des Vertrages (Wandelung) oder die Her-

absetzung der Vergütung (Minderung) gem. § 634 BGB

− Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 635 BGB)

− Rücktritt vom Vertrag (§ 636 BGB).

Diese Rechte müssen nicht ausdrücklich vereinbart sein, da sie sich

aus dem Gesetz ergeben. Sie dürfen allerdings nicht vertraglich ab-

bedungen sein oder bei der tatsächlichen Abwicklung nicht in An-

spruch genommen werden.

Gewährleistungs-

pflicht

ix

1.43.4 Das Abbedingen der Gewährleistungspflicht spricht dann nicht für

ANÜ, wenn es durch „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ oder

z. B. die „Verdingungsordnung für Bauleistungen – VOB“ oder

ähnliche Regelungswerke („Leistungs - und Honorarordnung der

Ingenieure – LHO“, „Honorarordnung für Architekten und Inge-

nieure – HOAI“) erfolgt.

Abdingbarkeit

1.43.5 Auf das Vorliegen von ANÜ deutet dagegen hin, wenn in den Ver-

trägen zwar Regelungen über die Gewährleistungspflicht und die

Vergütungsgefahr vorgesehen und – zur Tarnung – auch Leistun-

gen gewährt, aber dann wieder rückvergütet werden. Gleiches gilt,

wenn bei einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung und bei ei-

nem Ausschluß des Rücktrittsrechts die Gewährleistung in keinem

Verhältnis mehr zu den tatsächlichen Gefahren steht.

Umgehungsformen

1.44 Auch die Bemessungsgrundlage für das Entgelt kann aufschluß-

reich sein. Bei einem Werkvertrag wird die Vergütungsregelung re-

gelmäßig entweder in einer Pauschalsumme für das Gesamtwerk

oder einzelne Teilabschnitte (Pauschalpreis) oder in einem Ein-

heitspreis nach den vereinbarten Berechnungsmaßstäben (Material -

und Zeitaufwand, Aufmaß, Regiekosten) bestehen. Dies schließt

die Abrechnung nach Stundensätzen in bestimmten Fällen nicht

aus, insbesondere wenn objektiv feststellbare Tatsachen vorliegen,

die einer Kalkulierbarkeit entgegenstehen oder wenn im Rahmen

bestimmter Regelungswerke (z. B. HOAI) die Abrechnung nach

Stundensätzen zugelassen wird.

Auch wenn die Abrechnung nicht auf Stundenbasis, sondern nach

Kubikmetern, Kilogramm oder Tonnen vorgenommen wird, kann

gewerbsmäßige ANÜ vorliegen (LSG SH, Urteil vom 29.03.1978 –

L 1 Ar 63/77 – und 19.04.1978 – L 1 Ar 20/76 –). Das gleiche gilt,

wenn vom (Teil -)Werkergebnis (z. B. Baufortschritt) unabhängige

Abschlagszahlungen oder solche ohne Schlußrechnung vorgenom-

men werden.

Erfolgsorientierte

Abrechnung

1.5 Anders als bei Werkvertragsverhältnissen wird bei Dienstverträgen

kein bestimmter Erfolg, sondern eine bestimmte Tätigkeit geschul-

det. Ein Dienstvertrag liegt nur dann vor, wenn der dienstleistende

Unternehmer die geschuldeten Dienste entweder in Person oder

mittels seiner Erfüllungsgehilfen unter eigener Verantwortung und

Abgrenzung ANÜ/

selbständiger

Dienstvertrag

x

nach eigenem Plan ausführt (Organisation der Dienstleistung, zeit-

liche Disposition, Zahl der Erfüllungsgehilfen, Eignung der Erfül-

lungsgehilfen usw.). Das bedeutet insbesondere, daß die Erfül-

lungsgehilfen in bezug auf die Ausführung der zu erbringenden

Dienstleistung im wesentlichen frei von Weisungen seitens des Ar-

beitgeberrepräsentanten des Drittbetriebes sind und ihre Arbeitszeit

selbst bestimmen können (Urteil des BSG vom 23.06.1982 = DBlR

Nr. 2790a AFG/§ 13 = SozRecht 4100 § 13 Nr. 6).

Ein drittbezogener Personaleinsatz auf dienstvertraglicher Basis ist

daher nur in den aufgezeigten engen Grenzen möglich, etwa bei

Dienstleistungen, die gegenständlich umschrieben werden können

und deren Ausführung keine Integration in die Betriebsorganisation

des Drittbetriebes bedingen. Dies wird z. B. im Rahmen eines Be-

wachungsvertrages der Fall sein.

1.6 Da ANÜ eine Form der Dienstverschaffung, nämlich die Verschaf-

fung von Arbeitsleistungen, ist, kann ein von ANÜ abzugrenzender

Dienstverschaffungsvertrag nur dann in Betracht kommen, wenn

ein Vertragspartner die Verpflichtung übernimmt, dem anderen

Vertragspartner nicht die Arbeitsleistung, sondern die selbständige

Dienstleistung eines Dritten zu verschaffen.

Voraussetzung dafür ist, daß der überlassene Dritte in wirtschaftli-

cher und sozialer Selbständigkeit und Unabhängigkeit die Dienste

(z. B. als Wirtschaftsprüfer) leistet. Arbeitsvertragliche Beziehun-

gen bzw. aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse gegebene persön-

liche Abhängigkeit zu einem der Vertragspartner schließen einen

derartigen Dienstverschaffungsvertrag aus. Es liegt entweder ANÜ

oder Arbeitsvermittlung vor.

Abgrenzung ANÜ/

Dienstverschaffungs-

vertrag

1.7 Vom Werkvertrag zu unterscheiden ist der Geschäftsbesorgungs-

vertrag (§ 675 BGB), der auf eine selbständige Tätigkeit wirtschaft-

licher Art gerichtet ist.

Ein Geschäftsbesorgungsvertrag liegt z. B. vor, wenn eine Werbe-

firma den Auftrag erhält, eine Werbeaktion mit eigenen personellen

und sachlichen Mitteln durchzuführen.

Abgrenzung ANÜ/

Geschäftsbesor-

gungs vertrag

1.8 Wird als Nebenleistung eines Kauf - oder Mietvertrages über Anla-

gen, Geräte, Systeme oder Programme Bedienungs -, Wartungs -,

Personalgestellung

als Nebenleistung

xi

Montage - oder Einweisungspersonal überlassen (z. B. Computer

und Programme mit Einweisungspersonal, Spezialbaumaschine mit

Fahrer, Flugzeug mit Pilot), wird in aller Regel nicht von ANÜ

auszugehen sein, wenn der wirtschaftliche Wert der Anlagen, Gerä-

te, Systeme oder Programme erheblich höher ist als die Arbeitslei-

stung. Bei der Vermietung einer Schreibmaschine mit Personal

muß dagegen ANÜ angenommen werden.

1.9 Entsendet ein Unternehmen, das technische Produktionsanlagen,

Einrichtungen oder Systeme herstellt und errichtet, eigenes Stamm-

personal zu einem Betreiber derartiger Anlagen, Einrichtungen

oder Systeme, um typische Revisions -, Instandhaltungs -, Inbetrieb-

nahme -, Änderungs -, Erweiterungsarbeiten oder Ingenieurleistun-

gen daran durchzuführen, so ist in der Regel nicht von ANÜ auszu-

gehen, wenn das entsendende Unternehmen das Unternehmerrisiko

trägt und seine unternehmerische Dispositionsfreiheit gewährleistet

ist.

Personalgestellung

als Folgeleistung

1.91 Entsendet ein Unternehmen, das Software-Programme herstellt,

eigenes Stammpersonal

− zu einem Anwender, um ein derartiges Programm auf dessen

Anlagen ablauffähig zu machen oder zu entwickeln, oder

− zu einem anderen Hersteller (sog. Entwickler), um aus vom ent-

sendenden Unternehmen erstellten Teilprogrammen ein Gesamt-

programm auf dessen Anlagen zu entwickeln oder zu erproben,

so ist in der Regel nicht von ANÜ auszugehen, wenn das entsen-

dende Unternehmen das Unternehmerrisiko trägt und seine unter-

nehmerische Dispositionsfreiheit gewährleistet ist. Die kontinuier-

liche Anwendung eines Programms durch Fremdkräfte ist in der

Regel ANÜ.

… im EDV-Bereich

1.92 Entsendet ein Unternehmen, das Material, Teile oder Komponenten

für Fertigungsprozesse des Bestellers liefert, eigenes Personal zu

dem Besteller zum Einbau der Lieferungsgegenstände, so ist in der

Regel nicht von ANÜ auszugehen, wenn der Einbau einen geschul-

deten Teil der vertraglich festgelegten Gesamtleistung darstellt.

Dies gilt nicht, wenn der wirtschaftliche Wert der einzubauenden

Teile nicht erheblich höher als der Wert der Arbeitsleistung ist.

… bei Zulieferung

xii

Auszug aus den Durchführungsanweisungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

(zu Art. 1 § 3 AÜG)

Dienstblatt-Runderlaß der Bundesanstalt für Arbeit vom 10.09.1987

– Ia4 – 5160.2(54)/7402.2/9002 –

…

b) Einsatzbefristung auf sechs Monate

Nach Artikel 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ist die Erlaubnis oder ihre Verlängerung zu versagen,

wenn der Verleiher einen Leiharbeitnehmer länger als sechs aufeinanderfolgende Monate

demselben Entleiher überläßt. Wenn ein Arbeitnehmer innerhalb der Sechs-Monats-Frist

mehrmals an denselben Entleiher entliehen wird, so ist dies zulässig, auch wenn die Unterbre-

chungen jeweils weniger als 25 % der vorangegangenen Überlassungsdauer betragen, weil die

Sechs-Monats-Frist nicht überschritten wird.

Unzulässig ist jedoch der wiederholte Einsatz bei demselben Entleiher, wenn dies von Anfang

an so geplant worden ist und die zulässige Überlassungsdauer von sechs Monaten überschrit-

ten wird.

Auch die tageweise Überlassung desselben Arbeitnehmers ist in dieser Weise zu beurteilen:

Wird beispielsweise ein Leiharbeitnehmer jeden Donnerstag an denselben Entleiher verliehen,

so ist dies zulässig – gleichgültig, ob von vornherein der erfolgende Einsatz geplant wurde

oder nicht –, wenn sich die Überlassung insgesamt innerhalb der zulässigen Überlassungsdau-

er von sechs Monaten bewegt (es wäre nämlich auch zulässig gewesen, den Leiharbeitnehmer

nicht jeden Donnerstag, sondern ununterbrochen an denselben Entleiher zu verleihen). Einer

Prüfung, ob von Anfang an die wiederholte Überlassung geplant war, bedarf es nicht.

Bei Überschreitung der Sechs-Monats-Frist in diesen Fällen ist folgendes zu unterscheiden:

War diese von Anfang an geplant, so ist sie unzulässig, weil der in Artikel 1 § 3 Abs. 1

Nr. 6 AÜG bestimmte Zeitraum von sechs Monaten überschritten wird (und damit ein Dauer-

arbeitsplatz besetzt wird). Hat sich aber der Bedarf erst jeweils nachträglich ergeben, so ist die

wiederholte Überlassung zulässig, da die Dauer der Unterbrechung jeweils über der 25-Pro-

zent-Grenze liegt.

Zwar ist der gesetzgeberische Grund für die Sechs-Monats-Frist, daß die Besetzung von Dau-

erarbeitsplätzen durch Leiharbeitnehmer verhindert werden soll. Um der schwierigen Fest-

legung des Begriffs Dauerarbeitsplatz zu entgehen, hat der Gesetzgeber aber auf den leicht

feststellbaren Verleih an denselben Entleiher abgestellt. Für die Überwachung des Verleihs

kommt es daher nicht auf die Feststellung an, ob ein Dauerarbeitsplatz vorliegt, sondern dar-

auf, ob beim Verleih an denselben Entleiher die Sechs-Monats-Frist überschritten wird.

xiii

c) Begriff des Entleihers

Bei der Beurteilung, ob es sich um denselben Entleiher handelt, ist nach wie vor – in Anleh-

nung an § 4 Betriebsverfassungsgesetz – davon auszugehen, daß als Entleiher der Betrieb an-

zusehen ist, der aufgrund Aufgabenbereich und Organisation eigenständig und zur selbständi-

gen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern der überlassenen Art berechtigt ist. Be-

triebliche Organisationseinheiten, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, können nicht als

Entleiher im Sinne von Artikel 1 § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG anerkannt werden, selbst wenn sie in-

nerbetrieblich eine gewisse Eigenverantwortung und Selbständigkeit genießen.

…