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¿Arbitrar o no Arbitrar?
That is the Question.
Alfredo Bullard
Marzo 2011
Lima, Perú
¿Antisis que…?The Wall Street Journal y Financial Times destacaron que la calificadora
de riesgo Moody’s elevó sus perspectivas sobre el Perú.
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Accountability Regulatorio
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El Problema para los Inversionistas
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Primera Medida: Contractualizar lo Público.
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Segunda Medida: Arbitrar las Controversías.
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La Ley de Arbitraje
“Artículo 2°.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derechoasí como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”.
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Lo que no se ve….
La existencia de los Contratos Ley
La existencia de tratados
internacionales (CIADI, BITs y TLCs)
El objeto del Arbitraje.
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Los Contratos LeyArtículo 62º de la Constitución Política
“La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.
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La Ley de Arbitraje En consecuencia, es la Constitución, la que
permite arbitrar estas controversias. En ese sentido la propia Ley de Arbitraje no solo
no prohíbe el arbitraje, sino que lo permite cuando en el artículo 2.1. dispone lo siguiente:
“Artículo 2°.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley [o en este caso, el artículo 62 de la Constitución] o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”. (el subrayado y agregado es nuestro)
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Contrato de Garantía
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Reglamento de la Ley Marco de las APP’s - Decreto Supremo No. 146-2008-EF.
Artículo 10º.‐ Cláusulas arbitrales
10.1 Las cláusulas arbitrales a ser incluidas en los contratos de APP conforme a lo establecido en el numeral 9.6 del artículo 9 de la Ley, se regirán por las siguientes disposiciones:
a. Podrán someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición de las partes, conforme a lo señalado en el Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje.
En tal sentido, se entiende que no podrán ser materia de arbitraje, las decisiones de los organismo reguladores, u otras entidades que se dicten en ejecución de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa, cuya vía de reclamo es la vía administrativa.
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¿Y si no tenemos Contrato Ley?:Los Tratados Internacionales
Ley de Arbitraje. Artículo 2°.- Materias susceptibles de arbitraje.
“1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”. (el subrayado y agregado es nuestro)
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La anatomía de un BIT QUIÉN: Definición de inversionista.
QUÉ: Definición de inversión.
CUÁL: Garantías o protecciones: No expropiación, no discriminación, nación más favorecida (promesas 1 a 3)
CÓMO: Mecanismo de solución de controversia: Se establece el tipo de arbitraje o su relación con otros mecanismos de solución de controversias (promesa 4).
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TLC con EE.UU
Las obligaciones de una Parte bajo esta Sección [Parte 10: Inversiones] se aplicarán a una empresa estatal u otra persona cuando ésta ejerza cualquier autoridad regulatoria, administrativa u otra autoridad gubernamental que le hubiera sido delegada por esa Parte, tales como la autoridad de expropiar, otorgar licencias, aprobar transacciones comerciales o imponer cuotas, tasas u otros cargos.
[TLC Perú – Estados Unidos. Artículo 10.1]
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