Laprohibicinimposible.Cmotratar alos monopoliosen la Constitucin? 759 Alfredo Bullard l.Introduccin Uno de los aspectos centrales del modelo econmico constitucional es la regulacin de los monopolios.La importancia del tema ha impulsado una corrienteimportante que ha conducidopara que cada vezmslas Constituciones incluyan en su articulado normas que se refieren a la libre competencia y al rol del Estado en preservarla.Pero la experiencia hist-rica nos muestra que no todos los pases, y en consecuencia sus Constitu-ciones, siguen el mismo camino. Como veremos, algunos han optado como camino, negar la existencia demonopolios.Porello,hanestablecidoensustextosla prohibicin abierta alaexistencia demonopolios.Dentro deesa visinseusaun argumento relativamente simple: los monopolios son malos.Si son malos hay que prohibirlos.Pero estos sistemashan quedado atrapados en un imposible que ha conducido a las legislaciones y a la jurisprudencia a efec-tuar verdaderos malabarismos conceptuales para salvar una prohibicin tan irreal como derogar la ley de la gravedad. Otros pases, en cambio, no han comprendido el monopolio como la anttesis de la existencia de competencia, sino, por el contrario, como un fenmeno que en ocasiones se presenta precisamente como parte del pro-ceso competitivo.Ello no implica desentenderse del problema, sino cen-trarelasuntoenlaprohibicindeprcticasmediantelascualesse distorsiona la competencia, antes que en la prohibicin del monopolio en s mismo. Como se ver en el presente trabajo, la prohibicin del monopolio es una respuesta no solamente inadecuada, sino, en la prctica, imposible de 760 Alfredo Bullard implementar.Tanto por la inconveniencia de la norma como por la in-evitable consecuencia de que la prohibicin sea continuamente incumpli-da, el modelo de prohibir el monopolio per se1 est condenado a fracasar. As, este trabajo demuestra la inconveniencia de establecer una norma que prohba la existencia de monopolios, y sostiene que debe mantenerse la lnea de la Constitucin vigente que sanciona las prcticas y conductas desarrolladas por quienes ostentan una posicin de dominio, y no la es-tructura del mercado en s misma. Sin embargo, consideramos que debe mantenerse al menos una prohi-bicin: la de los monopolios legales.Ello porque son dichos monopolios los realmente malos para los consumidores y para la economa en general. Su prohibicin implica referirse directamente a lo que s esuna conducta desarrollada por el Estado: la creacin, en uso de sus facultades legislativas yadministrativas,de monopolios orestriccionesa la competencia que expropian el derecho de los consumidores a elegir y decidir. 2.La prohibicin imposible El artculo 133 de la Constitucin de 1979 prohiba los monopolios. Y nada perjudica ms la conciencia de que la Constitucin debe cumplirse, que los incumplimientos de la misma.Cuando se prohibe algo imposible de prohibir entonces la Constitucin se desprestigia en su integridad. Podemos .todos coincidir que la congestin de trficoen lascalleses una situacin indeseable y todos quisiramos que no se diera.La conges-tin de trficogenera prdida de tiempo, desperdicio de recursos,acci-dentes de trnsito, contaminacin ambiental y muchas otras situaciones similares.Pero la congestin del trfico no es una conducta, esuna situa-cin.Esa situacin es causada por numerosos factores.Cada conductor que decide sacar su automvil a la calle contribuye, sin quererlo, a generar trfico.Cada deseo de viaje que lleva a generar demanda de transporte 1 Entendemos por prohibicin per seaquella que establece sin posibilidad de una justificacin de razonabilidad, que una conducta o situacin se de. Ello se contrapone con la llamada regla de la razn>>segn la cual algo est prohibido solo si sus efectos no son razonables, luego del anlisis de la situacin concreta.As, pasarse una luz roja est prohi-bido per se.Realizar una maniobra temeraria cuando uno conduce un automvil, en cambio, est sujeto a un anlisis de razonabilidad de la conducta para determinar si es o no temeraria. La prohibicin imposible.Cmo tratar a losmonopolios en la Constitucin?761 pblico hace lo mismo.Cada decisin de no ampliar la infraestructura vial o no reparar un semforo o parchar un bache contribuye a ms con-gestin.La forma de conducir los vehculos es otro factor.El trfico no depende de nadie pero a su vez depende de todos. Seimagina ellector una norma enlaConstitucin queprohiba la congestindetrfico?Seralanorma msincumplida ycorrerauna suertesimilaralartculo133delaConstitucinde1979.Y esque cuando seprohibe la generacin deuna situacin que seproduce por la conjuncin de diversosfactores,ninguno deloscualespuede por s solo ocasionar el problema pero contribuye a que ocurra, se va a ninguna parte. Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el trfico, no pro-hibe la congestin.En la prctica no podra hacerlo.Solo regula algunas conductas para minimizar el riesgo de que ocurra la congestin y los daos que eltrfico genera una vezque este sepresenta.Y entonces sedan las normas de trnsito, cuyo objetivo es precisamente lidiar con una situacin que, todos sabemos, es en realidad inevitable, al menos si basamos el inten-to de evitarlo en una mera declaracin de la ley o de la Constitucin. Elmonopolio,omsgenricamente,laconcentracin depoder de mercado es como la congestin de trfico: ms que una conducta, es una situacin, un estado de cosas.Se puede prohibir que alguien haga algo, pero no se puede prohibir que una situacin se presente como consecuen-cia de la interaccin de numerosas personas (en este caso,proveedores y consumidores). Es tan iluso prohibir el monopolio, como lo es tratar de establecer un nmero determinado de competidores.Podra una Constitucin decir que en una industria determinada solo puede haber tres competidores, ni msnimenos?Evidentemente no,porque elnmero decompetidores depende de diversas condiciones, ninguna de las cuales es controlada en exclusivapor una solapersona.Elnmerodecompetidoresdepende precisamente de la estructura del mercado, as como de las condiciones de oferta y demanda existentes.Tratar de que elfuncionamiento de la eco-noma determine una estructura distinta por decreto, es una mera ilusin. El monopolio se puede producir por una conjuncin de factores total-mente diversos.El crecimiento interno de una empresa esuna modali-dad.Las fusiones empresariales es otra modalidad.La quiebra o salida de competidores tambin puede generarlo. Todas ellasoperan en medio de una diversidad de factoresdistintos. El crecimiento interno no conduce al monopolio si otras empresas tam-762 Alfredo Bullard bin crecen.En cambio la cada de la demanda deun producto puede conducir al monopolio, si las nuevas condiciones no permiten la existen-cia de ms de una empresa.Una fusin no lleva almonopolio si existen condiciones que permiten el ingreso al mercado de otros competidores. La entrada deun competidor mseficiente y con mejoresproductos a msbajospreciospuede llevara que losque ya estabanenelmercado salgan dejando al entrante como un monopolio. En cambio la apertura del mercado a mayor competencia puede con-ducir a la quiebra de varios competidores y la consolidacin de unos po-cos sobre los otros. Una norma que pretenda determinar que no puede haber un solo pro-veedor de un bien o servicio tendra que prohibir no conductas, sino si-tuaciones, cuya ocurrencia no depende de la voluntad de una sola perso-na.En otras palabras, esuna prohibicin cuyo obligado a cumplirla no puede ser determinado con precisin. En esa lnea una prohibicin de una situacin como el monopolio, la congestin del trfico, el hambre o la pobreza esuna norma ilusa, pues es una prohibicin sin obligado determinado. Nadie puede ser culpado, y menos sancionado, de un resultado que esconsecuencia de una serie de factores diversos, muchos de los cuales no puede controlar. 3.Qu tan malo eselmonopolio? Peroadicionalmente,elloseconjuga conquenonecesariamente el monopolio eseconmicamente ni socialmentemalo,pues,en muchas ocasiones esla mejor manera deproducir.As,prohibir elmonopolio muchas veces es perjudicar a los consumidores a quienes precisamente las normas que promueven la competencia deben buscar favorecer.Es perju-dicar la competitividad misma alreducirseprecisamente losincentivos para competir. Enun mercadodeterminado,un monopolio sepresenta cuando se verifican ciertas condiciones especficas como la existencia de un nico proveedor, la inexistencia de bienes sustitutos que de alguna manera satis-fagan la demanda de los consumidores y la presencia de barreras de entra-da al mercado que impidan la aparicin en el corto plazo de opciones para los consumidores. Laprohibicin imposible.Cmo tratar a losmonopolios en la Constitucin?763 Esclaroque losmonopoliospueden generar un costosocial.En la medida en que el monopolista esun vendedor que puede elevarel precio de su producto en el mercado restringiendo la oferta, un grupo de consu-midores,que valorizaelbienenunmonto superioraldesu costode produccin, no va a poder adquirirlo al precio monoplico.La compe-tencia conduce a que el precio de los bienes refleje el costo de producirlos. El monopolio podra alejarnos de esa meta y con ello reducir la produc-cin y elevar los precios. Sin embargo,elmonopolio puede ser muy positivo,tanto desde un punto de vista esttico como desde un punto de vista dinmico. Desde un punto de vista esttico, en determinadas industrias, dada la demanda existente yloscostosen que debeincurrir una empresa para producir,tener msdeuna empresa esmalo.Elloporque la inversin necesaria para tener varias empresas compitiendo es demasiado alta para poder sustentarse en la demanda existente.Curiosamente empujar ms empresas en el mercado es empujar la elevacin de costos de produccin en su conjunto, lo que a su vez conduce, paradjicamente, a precios ms altosy/o aldesperdiciode recursosescasos.En talescircunstancias,el monopolio esbueno. Esto es especialmente cierto en economas pequeas como la peruana. Si una economa es pequea y pobre, es posible que la capacidad que sus consumidores tienen para demandar productos y servicios no pueda sus-tentar muchas empresas a la vez.El resultado natural esun mayor nivel de concentracin en sus industrias. Es eso malo? No necesariamente.Si se enfrenta como un hecho dado la existencia de una demanda limitada, tener muchas empresas puede ser peor.Forzar a que haya muchos competidores significa que para poder sobrevivir,todos deben fijar precios ms altos.La necesidad de forzar la competencia podra impedir a las empresas alcanzar economas de esca-la y de alcance, y con ello conducir a resultados ineficientes e injustos no solo para las empresas sino para los propios consumidores quienes se ve-rn forzados a pagar precios elevados. En lamisma lnea,normas que pretendan prohibir losmonopolios pueden afectar la competitividad de la industria y productores nacionales frente a la competencia extranjera.Si se prohibe a una empresa crecer, esta no podr alcanzar economas de escala que la hagan eficiente.Sus costos sern mayores a los que enfrenta una empresa que, por provenir de una economa mayor a la nuestra, o simplemente, que no enfrenta legis-764 Alfredo Bullard laciones de competencia que limiten tan estrictamente su capacidad de crecimiento, puede crecer ms y reducir sus costos de operacin.El resul-tado es el desplazamiento final de la empresa peruana que, limitada por la legislacin que prohibe el monopolio, no puede competir con una em-presaque no est sujeta a la misma limitacin. Perotambin hay un aspectodinmicoque esimportante tener en cuenta.A veces es bueno que el monopolio incremente sus precios preci-samente para mandar seales claras al mercado sobre la escasez de los pro-ductos y servicios.El mercado competitivo funciona como un lenguaje relativamente sofisticado pero fcilde entender por todos.Losprecios altos indican escasez.Los precios bajos indican abundancia.Un derrum-be que bloquea una carretera e impide traer fruta de la selva serefleja en precios inmediatamente.Esa subida de precios es buena porque indica a los consumidores que mejor cambien su dieta de fruta por unos das;los conduce a consumir otros productos ms abundantes.Y la elevacin de precios de la fruta crea, por otro lado, incentivos para buscar satisfacer la demanda por otros medios, como transporte areo o importacin.Eso esbueno para los consumidores. Cuando seproduce una situacin de monopolio, sila empresa sube susprecios siembra elgermen de la destruccin de sumonopolio pues indica que lo que produce es escaso y,por tanto, quien entra a producir o vender lo mismo ganar ms.El resultado es la entrada de nuevos com-petidores que darn msopciones y con elloreducirn losprecios.El monopoliopuede serparte deeseprocesodinmicoque contribuye a asignar correctamente los recursos.Pero si los competidores no pueden entrar a competir con este monoproductor a pesar de sus precios, es por-que esmuy superior a ellos en trminos de eficiencia.Prohibirle elmo-nopolioseracomoatarplomosalospiesaunjugador deftbolde excepcional habilidad solo para que los dems puedan quitarle la pelota o el suplente pueda entrar a reemplazarlo.Dudo mucho que la competen-cia futbolstica se vera beneficiada con tal medida. Bork se pronuncia de manera muy clara en ese sentido: Silaempresalderenunmercadoconcentradoestrestringiendo suproduccin 12araobtenerpreciosporencimadelnivelcompetiti-vo,suseficienciasdebenserlosuficientemente superiores a lasdesus rivalesactualesopotencialesparaneutralizarsucomportamiento.Si ellonoesas,losrivalesestarnenlacapacidaddeampliarsuparti-La prohibicinimposible.Cmo tratar a losmonopolios en la Constitucin?765 cipacin demercado como consecuencia de losprecios anormalmente altosyentonceslaindustriasedesconcertar.Enconsecuencia,la rivalidadenelmercadoautomticamentecontrapesalasrespectivas influenciasdelaeficienciaylarestriccindeproduccinynoslleva altamaodeempresasylaestructuradelaindustria quesirvemejor alosconsumidores.2 Lo que s nos debe preocupar es el supuesto en que producido el mo-nopolio las barreras estatales o privadas de acceso perpeten el monopolio e impidaen que el mercado genereuna estructura competitiva.Por eso es tanimportante,porun lado,prohibirelmonopoliolegal,esdecir,el monopoliocreadopor elEstado,y,en segundolugar,prohibir ciertas prcticas empresariales que contribuyen a distorsionar la competencia y la entrada o permanencia de competidores en el mercado a travs de meca-nismos indebidos. 4.El rol de lasnormas decompetencia:tutelar la expresi6n de las preferenciasdelosconsumidores Las normas de competencia econmica deben entenderse de la misma manera como son comprendidas aquellas de competencia poltica, es de-cir, como se entiende el sistema electoral.Su funcin es garantizar que el resultado de la agregacin de preferencias de los ciudadanos sea respetada en decisiones que reflejen dichas opciones.Es decir que, aligual como uno vota por su candidato y tiene derecho a que dicho voto cuente y sea considerado, las normas de competencia deben proteger el derecho de los consumidores de votarpor los productos y servicios que deseen y ele-girlos libres de limitaciones indebidas. 2 RobertBork,The Antitrust Paradox,Maxwell Macmillan,New York,1993. p. 178. Traduccin libre del siguiente texto: Jfthe leadingfirms in a concentrated industry are restricting their output in order to obtain prices above the competitive leve!,their efficiencies must be sufficiently superior to that oJal! actual and potential rivals to offiet the behavior.Were this not so,rivals would be enabled to expand their market shares because ofthe abnormally high prices and would thus deconcentrate the industry. Market rivalry thus automatically weighs the respective influences ofefficiency and output restriction and arrive at the firm sizes and industry structure that serve consumers best>> 766 Alfredo Bullard Las bondades de un sistema electoral en el campo poltico no se miden por la calidad del Presidente o Congresista elegido, sino porque el elegido fue el preferido por los electores.La transparencia entre lo querido y lo logrado esloque determina que elorganismo electoral cumpli con su cometido. Lomismo ocurre con elrol del Estado alpromover la competencia. Este secumple no garantizandoun resultado(muchoscompetidores), sino asegurando que loque seproduce esconsecuencia de la decisin y deseo de los consumidores en el contexto de ciertas limitaciones econ-micas existentes.Si los consumidores entregan sus preferencias a pocos competidores, ese resultado debe ser respetado.Y ese rol se asegura per-mitiendo que no existan barreras de acceso al mercado, sean estas pbli-cas, es decir, creadas por el propio Estado, o privadas, generadas por me-dio de prcticas ilegales de las empresas.Es en este ltimo aspecto que le corresponde al Estado velar por la existencia de una sana competencia. 5.La paradoja de la libre competencia.De cmo soar en el monopolio incentiva la competencia Como ya se dijo, si bien el monopolio puede tener consecuencias ne-gativas para los consumidores, su prohibicin puede generar daos a esos mismos consumidores.El proceso competitivo se alimenta de la aspira-cin de todo empresario por aumentar su participacin en el mercado.El esfuerzo de todo empresario por reducir costos y bajar precios, mejorar la calidad de sus productos o el servicio a los consumidores se orienta precisa-mente a aumentar la participacin que dicha empresa tiene en el mercado. Si se le pregunta a un empresario qu so la maana que se levant con una sonrisa en los labios, es que so que tena un monopolio.Es ese sueo el que impulsa la actividad econmica y el esfuerzo de las empresas por mejorar, por la va de mejorar a su vez lo que ofrece a sus consumido-res.Finalmente, es el deseo de ser ms grande el que inspira a las empresas a ponerse al servicio de los consumidores. Siseprohibe arajatabla elmonopolio y seimponen sancionespor crecer, sin analizar las causas del crecimiento empresarial, ese sueo se vol-ver una pesadilla y el resultado ser reducir los incentivos para mejorar la situacin de los consumidores.Ese sueo, de no existir barreras al merca-do, casi nunca serealizar.La propia competencia {esdecir, eldeseo de Laprohibicin imposible.Cmotratar a losmonopolios en la Constitucin?767 todos los competidores por alguna vez alcanzar un monopolio) controla esa capacidad.Esa es la paradoja: que exista competencia implica aceptar elriesgo de un monopolio. Loque entoncesnosdebe preocupar,antes que elmonopolio en s, son los medios por los cuales se alcanza una mayor participacin de mer-cado, de un lado, y los posibles abusos que, una vez alcanzada una posi-cin dominante en el mercado, puedan cometerse.Por ello, tal como nos recuerda Ross en la siguiente cita, no preocupa tanto el monopolio, sino el carcter indebido del medio por el que se alcanza o defiende: [ ... ]elelementofinaldelintentodemonopolizacinrequierede-mostrarqueeldemandadoseinvolucrenunaconductaindebida. Dadoquelameratenenciadeunmonopolionoesilegalbajola Seccin2(delaSherman Act),elmerointento dealcanzartalpoder nopuedeserprohibido.Porelcontrario,eldemandadodebehaber-seinvolucradoenunaconducta que,deserexitosa,puedasercarac-terizadacomounaadquisicinintencionaldepodermonoplico. Eldemandadoqueinventaunnuevoproductopuede estarintentan-doasegurarsumonopoliomedianteinnovacin,perodichaconduc-taobviamentenopuedeconstituirunintentoilegaldemonopoliza-cin.3 Esta paradoja es precisamente la base de la evolucin que, como vere-mos, se ha producido en el enfoque que el Derecho da al problema de los monopolios.La competencia no es solo un problema de precios.Tiene que ver con inversin, innovacin, calidad y servicios a los competidores. A veces fomentar una mayor competencia de precios reduce los incenti-vospara innovar oinvertir.Es decir,segn esa paradoja,precisamente generar mscompetencia por precios puede reducir la competencia en otros elementos tambin importantes para los consumidores. 3 Ross,op cit, p.1Ol. Traduccin libre del siguiente texto: the final element ofattempted monopolization requires a showing that the defendant engaged in misconduct. Because the mere attainment ofmonopoly power is not illegal under Section 2,the mere attempt to attain such power likewise cannot be prohibited.Rather, the defendant must have engaged in conduct that, ifsuccessfol could be characterized as the willfol acquisition ofmonopoly power.A defendant who invents a superior product may attempt to secure a monopoly through its innovation,but such conduct obviously would not constitute illegal attempted monopolization. 768 Alfredo Bullard Esto explica, por ejemplo, el reconocimiento universal que el Derecho da a las patentes de invencin.Esas patentes pueden conceder un mono-poliotemporalalcreadordeuna invencinparaexplotarla.Ello,sin duda, genera precios ms altos para los productos derivados de dicha crea-cin en eltiempo que dura la vigencia de la patente.Pero reconocemos dicho monopolio, porque sino lo respetamos reducimos losincentivos futuros para crear nuevas invenciones.La renta monoplica temporal se acepta ante elriesgoque nunca se desarrolle una invencin por falta de incentivos para usar la creatividad humana. Lomismo ocurre con otrosaspectosdela actividad econmica.Si una empresa invierte para mejorar su produccin y as hacer productos mejores, ms baratos y ms seguros para los consumidores con el objeto de desplazar a su competencia, y luego sele priva del derecho de crecer, entonces deja de invertir.Y al dejar de invertir perjudica a los consumido-resque ya no gozarn de los beneficios de dicha inversin (mejores pro-ductos, mejor tecnologa, mejores condiciones, etc.). Como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja: [ ... ]nodebenconfundirselaslimitacionesalacompetenciaque nacendelacompetenciamismadelasquetienensuorigenenuna prcticadestinadaexpresamenteaesefin,puesmientraslasprimeras sonlaesenciamismadelsistemacompetitivo;lassegundassonuna perversindelsistemayconstituyenelobjetodelDerechoantitrust [ ]))4 Irwing Kaufman, el famoso juez norteamericano que resolvi el caso United Statesv.Alcoa5 deca: [ ... ]elcompetidor exitoso,alqueseleha exigidocompetir,nodebe sercastigadosiesquegana6 4 Baldo Kresalja, ,en : Ius et Vritas No 22, p. 299. 5 148 F.2d 416 (2d Cir.1945). 6 Traduccin libre del siguiente texto:[ ... ] the successfol competitor, having been urged to compete,must not be turned upon he wim. Laprohibicin imposible.Cmo tratar a losmonopolios en la Constitucin?769 En lamisma lnea,Viscusi,Vernon yHarrington sealan que debe diferenciarse la adquisicin intencional, mediante estrategias indebidas, de poder de mercado, del caso en que elpoder de mercado selogra por crecimiento o desarrollos propios derivados del esfuerzo empresarial, su-perioridad de sus productos o un simple accidente histrico. 7 Comentando la legislacin norteamericana, estos mismos autores se-alan: [ ... ]dadalaexistenciadepodermonoplico,lasegundapartedel anlisisdelaregladelaraznesdeterminarcundoelmonopolio fueadquiridoy/omantenidoporprcticasquenopuedencalificarse comoeficiencia superior oaccidentehistrico.Estoes,unmonopo-liosobrebienescausadoenunamayoreficienciaenproduciresos bienesnoesuna violacinalaShermanAct.8 Esque no hay que perder de vista elimpacto invisible de prohibir el monopolio.Normalmente solo nos fijamos en la consecuencia ocurrida cuandoelmonopolioseda yeltitulardedichomonopolioabusa del mismo, eleva los precios y limita las opciones de los consumidores, pero perdemos de vista cunto perdera la sociedad si se redujeran los incenti-vos para competir mediante la penalizacin del crecimiento empresarial. Esta paradoja no tiene una solucin fcil.Sin embargo a la fecha,el mejor modelo desarrollado legislativamente es el reconocido por la Cons-titucinactual,esdecir,nopenalizarelmonopoliosinolaprctica monoplica o restrictiva de la competencia. Un concepto central para entender ello es el de dao concurrencia!. La posibilidad que la competencia beneficie a los consumidores lleva im-plcita la posibilidad que la competencia dae a los competidores.Y la opcin por la libre competencia esuna opcin a favor de los consumido-res.La manifestacin ms clara de ese dao al competidor es la prdida de participacin deuna empresa o incluso su eventual salida delmercado. 7KipViscusi,John Vernony JosephHarrington,Economicsof Regulationand Antitrust, MIT Press, London, 1997, p. 266. 8 Ibid, p.270. Traduccin libre del siguiente texto:giventhe existence ofmonopoly power, the secondpart ofthe rule ofreason test is to determine whether the monopoly was acquired andlor maintained by practices that cannot qualifY as superior efficiency or historical accident. That is,a monopoly over widgets beca use ofsuperior efficiency in producing widgets is not in violation ofShermanAct. 770 Alfredo Bullard Peroeseesundaolegtimo.Aesedaoseleconocecomodao concurrencial. Se considera como dao concurrencial a todo perjuicio causado a los competidores mediante eluso legtimo de polticas de precios, calidad y condiciones ofrecidas a los consumidores.En trminos sencillos es dao concurrencial el que se basa en la eleccin que los propios consumidores hacen libremente, y que implica desplazar sus preferencias de una opcin a otra. Solo cuando esedesplazamiento esproducido por actos diferentes a mritos legtimos, el Derecho debe preocuparse por ello. Si la concentracin del mercado responde a preferencias de los consu-midores entonces es legtima.Ello no quiere decir que solo el crecimien-to interno justifica la concentracin de mercado.Esta puede provenir de otros canales, como sera el caso de una fusin.En ese supuesto, si bien la concentracin inicial puede ser consecuencia de un acto empresarial, si esta genera eficiencias que repercuten en el bienestar de los consumidores y no existen barreras de entrada al mercado, la preferencia de los consumi-dorespor losproductos y servicios de la nueva empresa concentrada es una sealdeaprobacinqueelsistema legaldeberespetar.As,lano entrada deotros competidoresnuevosdebe leersecomo elvotodelos consumidores a favor de gozar de los beneficios generados por la concen-tracin, salvo que existan prcticas privadas ilegtimas dirigidas a frenar dicha entrada en contra de la ley.Y a ello debe aadirse que no existen incentivosclarosparaquelasempresassefusionensinovagenerar eficiencias que reducen costos y mejoran el funcionamiento del proceso productivo.Si la fusin es ineficiente elevar los costos de producir y con ello perjudicar no solo a los consumidores sino a la propia empresa. Bork se pronuncia en ese sentido, respecto de las eficiencias del creci-miento interno y de las fusiones entre empresas: [ ... ]tantoelcrecimientointernocomolasfusioneshorizontaleseli-minanrivalidad,ylohacendeunamaneramspermanentequeun acuerdodecartel.[... ]Laraznpor laquenodeclaramosestaselimi-nacionesderivalidadper seilegalesesqueinvolucranintegracinde laactividad productiva y en consecuencia tienen lacapacidad decrear eficiencia.Lasintegracionescontractuales[... ]tambinsoncapaces decreareficiencias.Elderechodelaintegracincontractualydela Laprohibicin imposible.Cmo tratar a losmonopolios enlaConstitucin?771 integracindepropiedaddeben,portantosersimtricas.Nohay raznparasuspenderlaregla per seenunreaynoenlaotra.9 En un sentido bastante similar Ross y comentando el trabajo de Ronald Coase, Premio Nobel de Economa y de Oliver Williamson, nos dice: Lasimplicacionesdelateoradelaempresaesqueelderechode laCompetencia nodebera serescpticodequelasfusiones,los joint venturesoloscontratosentreempresas,y deberan evitar interferir en estasmanerasdehacernegociosdemaneraeficiente.10 As,no debepenalizarse la capacidad de lograr la preferencia de los consumidores, sino lasprcticas que distorsionen dichas preferencias o consigan resultados antagnicos con ellas.Eseeselroldel Derecho en este campo. 11 Esa lnea explica, como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja, la perspectiva adoptada por la doctrina moderna del Derecho de la com-petencia, la que ha desarrollado con un alto nivel de sofisticacin el con-cepto de abuso de posicin de dominio en el mercado: Elgrandesarrolloqueenladoctrina ylalegislacinmodernastiene elconceptodeabusodeposicindedominiosebasa,entreotras 9 Bork, op. cit., p 264. Traduccin libre del siguiente texto: both interna/ growth and horizontal merger eliminate rivalry, and they do so more permanento/ than do cartel agreements. Price are fixed and markets allocated within .firms.The reason we do not make these eliminations ofrivalry illegal per seis that they involve integration ofproductive activities and therefore have the capacity to crea te efficiency.Contract integrations (including those integrations involving price-fixing and market- division agreements) are also capable ofproducing efficiency.The law ofcontract integration and ofownership integration should,therefore,be made symmetrical There is no justi.fication for suspending the per se rule in one area and not the othm> 10Stephen Ross,Principies ofAntitrust Law, The Foundation Press,New York, 1993, p. 4. Traduccin libre del siguiente texto: Thus,the implications ofthe theory ofthe .firm is that antitrust law should not be skeptical ofmergers, joint ventures, or contract agreements among.firms, and should be wary interfering with these ways ofefficiento/ doing business.>> 11Esto explica porqu no esrecomendable el control de fusiones en una economa pequea.El mercado suele tener mecanismos ms efectivos para discriminar las fusiones dainas de aquellas que no lo son.En cambio la regulacin de fusiones eleva los costos de transaccin del reordenamiento empresarial, reduce los incentivos a la inversin y conduce a que las empresas soporten costos que, finalmente son pagados por los consumidores. 772 Alfredo Bullard razones,enlacreenciaqueyanoespertinentecondenar a losmono-poliosuoligopoliosporsmismos,sinolasprcticasabusivasalam-parodeunaposicindedominio.12 Esta perspectiva explica posiciones como la del espaol Jos Eugenio Soriano, quien indica: [ ... ]lalibrecompetenciaesunatcnicadeluchacontraelabusode losmonopolios.Almenoscontralosmonopoliosnoconseguidosen justacompetencia,aloscualeshayquevigilarestrechamentepreci-samenteparaquenoabusenfrentealciudadanoy frentea potencia-lescompetidores.13 Y es que no puede cuestionarse el monopolio en s mismo, pues como estableci en el sistema comunitario europeo, alresolver elclebre caso Michelin: Declararqueunaempresatieneunaposicindominantenoespor smismounreprochesinosimplementesignificaque,sinteneren cuentalasrazonesporlasquetieneposicindominante,laempresa dequesetratatieneunaresponsabilidadespecialdenopermitirque suconductaimpidaunacompetenciagenuinaynofalseadaenel mercadocomn.14 6.El modelo constitucional de1979 vs.el modelo constitucional de 1993: Prohibicin de monopolio vs.prohibicin de prcticas A la luz de los conceptos sealados en los puntos anteriores uno puede entender la notoria diferencia existente entre la Constitucin de 1979 y la Constitucin de 1993.Casi podramos decir que la evolucin del Dere-cho de la Competencia en sus ms de cien aos de existencia est resumi-12 Baldo Kresalja, , en: lus Etr i t s No 22, p.295. 13 Jos Soriano Garca, Derecho Pblico de la Competencia, Madrid, 1998, p. 51. 14 Asunto 322/81 Michelin c.Comisin (1983). Rep. 3461. La prohibicin imposible.Cmo tratar a losmonopolios en la Constitucin?773 da en la variacindecatorceaosentre eltextode1979 yeltextode 1993. La legislacin de libre competencia fue denominada en sus orgenes (y an conserva la chapa) de legislacin antimonopolios.Es importante notar dos elementos de esta terminologa.La primera es que denota una posicin antagnica contra la existencia de los monopolios en s mismos. As, segn esa terminologa la legislacin combate el monopolio. Elsegundo aspectorelevante esque eltrminoantimonopolioes una mala traduccin del ingls.Como sabr el lector, a esta legislacin se le conoce en el sistema anglosajn como el Derecho alude acuerdos entre empresas y denota que con la promulgacin de la Sherman Act en los Esta-dosUnidos..a finalesdel siglo XIX loque estaba en la mente de quienes bautizaron esta rama del Derecho eran principalmente los carteles de pre-cios.Si bien la norma tambin haca referencia a prcticas de monopoliza-cin yabusodepoder de mercado,quienesbautizaron a la nueva rama pensaron antes en los acuerdos anticompetitivos, principalmente aquellos en los que un grupo de competidores se ponen de acuerdo para fijar pre-cios o distribuirse mercados y as restringir la competencia entre ellos. Lapalabra antimonopolioscon la cual llega anuestra legislacin, adems de una mala traduccin, denota que el problema escombatir el monopolio en s mismo, y no la prctica que restringe o afecta la compe-tencia.Esto contribuy por aos a pensar que el problema era el mono-polio en s mismo y no las prcticas que distorsionan la competencia. La evolucin poco a poco fue mostrando los inconvenientes de consi-deraralmonopoliocomoelenemigo,para que la legislacin,ysobre todo los encargados de aplicarla, fueran comprendiendo que su rol, antes que destruir monopolios, era promover competencia.As, esta rama fue, poco a poco, siendo rebautizada, para llamarse polticas de ccompetencia, llegislacin de llibre ccompetencia,legislacin de ppromocin de la ccompetencia u otros nombres similares. Hoycasiningunalegislacin-al menosdelasmodernas- se autodenominaasmisma comolegislacinantimonopolios;porlo general,usan un nombre ms orientado a la promocin del proceso com-petitivo.Ello implica no solo un cambio de nombre, sino de perspectiva. La labor de la legislacin, antes que destructiva, esconstructiva.Antes queperseguirun resultado(que nohaya monopolios),persigue que se den las condiciones para que la competencia funcione. 774 Alfredo Bullard Como se dijo, este proceso evolutivo de un siglo, que tiene por justifica-cin los fundamentos desarrollados en los puntos anteriores de este trabajo, se vio reflejado en catorce aos de historia de nuestro texto constitucional. As,recordemos nuevamente el texto del artculo 133 de la Constitu-cin de1979: Artculo133.- Estnprohibidoslosmonopolios,oligopolios,aca-paramientos,prcticasyacuerdosrestrictivosenlaactividadindus-trialymercantil.Laleyaseguralanormalactividaddelmercadoy establecelassancionescorrespondientes. Esta norma sigui la tradicin de todas las constituciones peruanas del siglo XX,que con textosbastante similares,prohibieron elmonopolio. Si bien la norma tambin hace mencin a prcticas y acuerdos restricti-vos, prohbe a rajatabla el monopolio.Pero adems el texto constitucio-nal de1979 no menciona niuna vez eltrmino competencia olibre competencia salvo para referirse al sentido de competencia, como fa-cultad o capacidad de decisin de una autoridad pblica. Esta omisin tiene adems un sesgoideolgico claro.Note ellector que en el propio artculo 133 se escabulle el uso del trmino libre com-petenciapara tener una redaccin forzada y poco precisa alreferirse a prcticas y acuerdos restrictivos de la actividad mercantil. All la Constitucin de1979 perdi perspectiva.Loque beneficia a los consumidores y a la economa en generalno es que no haya monopo-lios, sino que haya competencia.Perola palabra competenciabrilla por su ausencia en el texto constitucional. De hecho la Constitucin de 1979 era antimonoplica. La situacin cambia radicalmente con el texto constitucional de 1993, casi como si hubieran pasado cien aos entre un texto y el otro.El artcu-lo 61 de la Constitucin establece: Artculo61.- ElEstadofacilitay vigila lalibrecompetencia.Com-batetodaprcticaquelalimiteyelabusodeposicionesdominantes omonopolios.Ninguna leyniconcertacinpuedeautorizarniesta-blecermonopolios. La prohibicin imposible.C6mo tratar a losmonopolios en la Constitucin?775 Varios puntos son destacables.El primero es que no hay prohibicin del monopolio, sino la asignacin de una obligacin del Estado de facili-tar y vigilar la libre competencia (ya usa ese trmino evadido en el texto de 1979).As,sulaborprincipalespromover la competencia antesque perseguir monopolios. En segundo lugar, el modelo constitucional de 1993 seala que lo que se combate es la prctica que limitae la competencia {esdecir, que pueda crear un monopolio o un efecto anlogo al mismo, como un cartel entre competidores por ejemplo) o el abuso de posiciones monoplicas o do-minantes en el mercado.Ae descarta la eliminacin del monopolio y se centra el tema en las conductas que fomentan la concentracin de merca-do por medios ilegtimos o el abuso del poder que confiere un monopo-lio. En tercer lugar..prohbe el monopolio legal como nica forma de mo-nopolio vedada por la Constitucin 15Si bien esta ltima parte recoge un texto algo confuso, por las referencias a concertaciones que crean mono-polios, cuando las concertaciones no tienen que hacer con acumular po-der de mercado en un monopolio, sino limitar la competencia para que varios, mediante un acuerdo, se beneficien de cargar precios ms altos. Sin perjuicio que el texto es perfectible, la superioridad en tcnica legal y en comprensin del fenmeno econmico respecto del texto de 1979.. es notoria.Y retroceder a un texto similar al anterior sera no solo inade-cuado, sino ilusorio porque no podra ser puesto en vigencia. As, como bien seala Kresalja: EnlasnormasconstitucionalesperuanasdelsigloXX,elrgimen de losmonopolios ha evolucionado,pasando deuna prohibicin con-tralosmonopoliosprivadosasuaceptacintcita.Sereconoceas quelaconcentracindepodereconmicoenmanosprivadasnoes siemprealgonegativoosancionable,siendolopropio vigilarqueello notermineperjudicandoalosconsumidores,msancuandoel xitoempresarial,enalgunoscasos,puederesponderalreconoc-15 En realidad existe otro supuesto prohibido, en el segundo prrafo del artculo 61, referido al monopolio de los medios de comunicacin, pero ello, ms que por razones de competencia pura, se centra en una regla que garantice el ejercicio plural de la libertad de expresin. 776 Alfredo Bullard mientoquelospropiosconsumidoresotorganalasempresasque mejoratiendensusnecesidades.16 7.Losmodelos constitucionales y laslegislaciones de libre compe-tencia comparados Elanlisisdelostextosconstitucionalesqueregulaneltema delas polticas de competencia, nos conduce a la conclusin que existen mode-los que establecen una prohibicin del monopolio, mientras otros solo se refieren a la prohibicin de las prcticas monoplicas. Sinembargo,en lospasesque han prohibidoexpresamente en sus constituciones el monopolio, las leyes y la jurisprudencia que han desa-rrollado dichos preceptos constitucionales han restringido el alcance de la prohibicin, quizs simplemente como un reconocimiento alhecho de que se trata prohibir lo que es imposible prohibir. Conviene hacer una breve referencia a los dos modelos de legislacin de competencia ms importantes del mundo: el sistema norteamericano, que regula estostemas en la llamada Sherman Act,dictada a finalesdel siglo XIX, y el sistema europeo que regula este tema en los artculos 85 y 86 del Tratadode Roma.Ningunodeestossistemasha prohibido a rajatabla el monopolio, sino las prcticas abusivas.Los rganos que han aplicado estas regulaciones se han mantenido precisamente en esa lnea. En elcaso de la Sherman Act, la Seccin 1 serefiere a los acuerdos de precios o restrictivos de la competencia.La Seccin 2 se refiere a los casos de monopolizacin.Dicha norma no cuestiona la existencia del mono-polio, sino solo las prcticas indebidas que tienen por objeto monopoli-zar un mercado. 17 Por su parte, el Tratado de Roma -virtualmente la Constitucin de la UninEuropea- tampocoprohbeelmonopolio,sinolaprctica monoplica.Con una estructura similar a la Sherman Act, regula en su 16 Baldo Kresalja, La reserva de actividades econmicas a favor del Estado y el rgi-men de los monopolios en las constituciones de 1979 y 1993>>, en: Ius Et Veritas N 22, p.301. 17 y s estn en el mismo mercado, si al subir el precio de uno, los consumidores de estos productos se pasan al otro. Laprohibicin imposible.Cmo tratar a losmonopolios enla Constitucin?789 frutadeeconomasnaturalesdeescala[... ].Silosgrandestamaos permitenlareduccindecostosysialgunasempresasalcanzanesas economas,susrivalesdebernbuscaralcanzarlasmismaseconomas parasobrevivir.Enconsecuenciagrandesempresasincrementanal espectrodemayorconcentracin.Peroinclusosilaseconomasde escalanosllevana preciosmonopolsticos,losahorrosdecostospue-densertansustancialesqueunpreciomonopolsticoquemaximiza utilidades y produccin sermsfavorable,onomenosfavorableque sielmercadotuvieraungrannmerodeempresasmenoseficien-tes.39 En un sentido similar se pronuncia Richard Posner: Loscostosresultantesdelpreciomonopolsticosernenocasiones menoresquelosahorrosdecostosgeneradospor talprecio.Imagine-moslacreacindeunmonopolio~ unmercadotanpequeoen relacinalaescalaeficientedeproduccinqueunasolaempresa tendra costosmuchomenoresque losque seenfrentara con msde unaempresa-muchosmsbajos,incluso,cuandoelactualprecio monopolsticoquemaximizautilidadesestainclusodebajoqueel preciocompetitivo.Simplemente,elbienestareconmicodelaso-ciedad sermayor sielmonopolioespermitido a siesprohibido y en consecuencia,enunanlisiseconmico,valorizamoslacompetencia porquepromueveeficiencia,elmonopoliodebeserpermitido,in-clusopromovido.40 39 Phillip Areeda y Louise Kaplow, AntitrustAnalysis, Little, Brown and Company, Boston, p. 32. Traduccin libre del siguiente texto: ejficiency- here in the sense ofproduction and distribution at mnimum cost- is often said to require bigness in business. Specialization of labor and complicated production techniques can be exploited more folly when production runs are long.Large high- capacity machines are more profitable iftheir costs can be spread over a wide base ofactivity. Andprocess industries like petroleum refining enjoy 'natural' economies of scale { .. ] lflarger size permits cost reductions and ifsome firms achieve such economies,their rivals must seek the same economies in order to survive.Thus,large- firm economies raise the specter ofincreasing concentration. But even ifscale economies lead to monopoly pricing, the cost savings may be so substantial that a monopolist's profit- maximizingprice and output would be more favorable,or no less favorable than ifthe market hada large number ofless efficient firms 40 Richard Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, Chicago,1976, p. 22. Traduccin libre del siguiente texto: The costs resultingfrom monopoly pricing will 790 Alfredo Bullard En una economa pequea como la peruana alcanzar economasde escala implicaparticipaciones mayores en elmercado local.Solo ases posible que las empresas puedan competir con empresas transnacionales o que provienen demercadosque,por sutamao,lespermiten alcanzar economas de escala. Prohibir el monopolio equivale a limitar la capacidad de nuestras em-presas de competir en elmercado nacional con entrantes de fuera y a su vez impedirle a la empresa nacional salir a competir afuera en igualdad de condiciones.Ya nuestro pas tiene problemas, por el tamao de nuestra demanda, para sustentar una estructura empresarial competitiva aprove-chandoeconomasdeescala.Laprohibicindelosmonopoliossolo contribuye a agravar una situacin ya de por si difcil. Por ello, la Constitucin debera poner mucho ms nfasis en limitar la capacidad del Estado para crear barreras que fomenten la monopoliza-cin, tanto en el comercio "internacional como en lasregulaciones inter-nas.Finalmente,son esas barreras las que generarn verdaderas distorsiones. Pero debe dejarse que las empresas puedan desarrollar sus propias capaci-dades competitivas.No olvidemos que hoy debemos enfrentar la com-petencia global y ello implica que nuestra Constitucin permita el desa-rrollo de estructuras capaces de competir con eficiencia. c.Loscostos de enforcement>>de la prohibicin. Finalmente, sin perjuicio de la inconveniencia de la prohibicin, existe una imposibilidad real de Como yasevio,ejecutar una prohibicin como la que esobjeto de discusin implica definir para cada industria comprometida tanto el mer-cadorelevantegeogrficocomoelde producto.Peroademshay que hacerlocontinuamenteporquelascondicionesdemercadocambian dinmicamente.El costo de un sistema de monitoreo continuo de todas las industrias es prohibitivo. sometimes be lower than the cost savings generated by such pricing.Imagine the creation ofa monopo/y in a market so small in relation to the efficient sea/e ofproduction that a single firm will ha ve much lower costs than more than one firm -so much lower,indeed,that the profit-maximizing monopo/y price is actual/y below the competitive price. Plainly, society's economic welfare would be greater ifthe monopoly were permitted than ifit were forbidden,and sinee,in an economic analysis,we value competition because itpro motes efficienry it should be tolerated, indeed encouraged La prohibicinimposible.Cmo tratar a losmonopolios enla Constitucin?791 Solo a ttulodeejemplo,sepuede referira losinmensos costos que generan los sistemas de control de fusiones en donde se han implementado, costos que difcilmente justifican los supuestos beneficios que generan. Estos costos no son solo los que segeneran para la actividad estatal que debe desarrollarse, sino los que un sistema como este genera para las em-presas que tienen que satisfacer sus exigencias y asumir la incertidumbre de las decisiones discrecionales de la administracin pblica. En esa lnea prohibir los monopolios no es solo absurdo, sino econ-micamente irrealizable.Sin duda implicar embarcarse en una actividad nosoloimposibledecumplir,sinoquetendr costosqueclaramente superarn a los inciertos beneficios que supuestamente generara. 11. Y quin debe sancionar las prcticas que afectan la competencia? Finalmente, hay un tema que la Constitucin de 1993 no se anim a abordar, y es la jerarqua constitucional del ente encargado de aplicar las normas de proteccin a la competencia.Sibien en eldebate estuvo en discusin la probabilidad de darle reconocimiento constitucional a la agen-cia de competencia, finalmente ello se descart. La oportunidad de una reforma constitucional puede contribuir a dar tal reconocimiento, el cual es recomendable por dos razones principales: a.La especializacin de la temtica hace recomendable la existencia de un rgano cuyas decisiones solo sean revisables en va judicial o, en todo caso, tengan una revisin limitada a aspectos formales.Por ello, el reco-nocimiento constitucional en ese sentido hubiera sido recomendable.Lo ideal sera la creacin de Cortes especializadas a cargo de estos temas. b.La necesidad que para velar por la competencia la agencia respectiva pueda revisar actosde otras entidades delEstado hacerecomendable u reconocimiento constitucional que haga de dicha facultad una incuestio-nable.Esto est principalmente vinculado al tema del acceso al mercado y las barreras burocrticas. 792Alfredo Bullard 12.Conclusin La Constitucin es la mxima norma de nuestro sistema jurdico. Pero ni con toda su jerarqua puede derogar la realidad.La existencia de mo-nopolios tiene un sustratoreal:a veces son lamejor formadehacerlas cosas. En esa lnea una Constitucin poco realista se conduce a s misma a la su inaplicacin, y con ello reduce la posibilidad de que su jerarqua jurdi-ca se convierta en una autntica jerarqua valorativa para los ciudadanos. En esa lnea eltextoconstitucional de1993 es,en esteaspecto,muy superior al texto de 1979.Retroceder sera un error.En todo caso, se puede aprovechar la situacin para seguir avanzando en el sentido correcto. En esa lnea consideramos que al tratar el tema de la libre competencia el texto constitucional debe ajustarse a las siguientes lneas matrices: a.Reafirmar elroldeEstado como ente encargadode promover la libre competencia. b.Mantener la lnea de no prohibir el monopolio, sino la prctica que atente contra la libre competencia. c.Hacer precisiones tcnicas al lenguaje de la Constitucin orientadas a una mejor identificacin de las prcticas consideradas ilegales, de cuerdo a la legislacin y doctrina comparadas. d.Reforzar y precisar su redaccin a fin de evitar que se creen mono-polios legales por la va de la accin del Estado. e.Reconocer jerarqua constitucional a la agencia o autoridad encar-gada de velar por la libre competencia. Dentro de esos lineamientos sugerimos que, de efectuarse una reforma del primer prrafo del artculo 61 ode la Constitucin, este debera que-dar redactado de la siguiente manera: ElEstadofacilitayvigilalalibrecompetencia.Combatetodaprc-ticarestrictivadelacompetenciayelabusodeposicionesdominan-tesomonoplicas.NingunaLeyoaccindelEstadopuedeestable-cermonopoliosorestriccionesalacompetencia. Ladefensadelacompetencia estacargodeun organismoespeciali-zadoconfacultadessuficientesreconocidasenlaLey Laprohibicin imposible.Cmo tratar a losmonopolios enlaConstitucin?793 Elpoder constituyentetieneelmonopolio))para definirlaslneas centrales de nuestro destino.Como todo monopolio, no debe dar lugar a abusos, sino a un ejercicio responsable.Y la responsabilidad principal, en este caso,escon losconsumidores.Losconsumidores suelen ser las vctimasocultasdelasiniciativasque,curiosamente,seimpulsanpara beneficiarlos.Ello, por que a veces para protegerlos les quitamos capaci-dad de decisin.Finalmente esla competencia su mejor aliado.Y esla competencia elmayor enemigo de losmonopolios que no sustentan su xito en las preferencias de los consumidores.