astorquiza, gaston - a proposito de la jurisprudencia de la cgr y de su quehacer interpretativo del...
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8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
1/23
A PRoPóslro
DE
LA
JURISPRUDENCIA
DE LA
coNTRAtonín
GrNTRAL
DE
LA nrpÚBllcAY
DE
SU
QUEHACER
INTERPRETATIVO
DEL
0RDENAM
lENTo
.¡uníuco.
cR¡TERl0s
Gastén
Astorquiza
Altanerl
1 . lntroducción
La
experiencia
en el campo
de
la interpretación
jurídica,
la
tarea
práctica
relacionada
con
el
desocultamiento,
en
situaciones
concretas,
del sentido
de
los cédigos
lingüísticos
escritos,
expresivos
de normas
obligatorias
dictadas
por
la autoridad,
es la
que
nos
ha acercado
a
las
cuestiones hermenéuticas fundamentales2.
Así,
por ejemplo, hemos sabido de
la
relaciÓn
trian-
gu|ar
entre
la letra, el
espíritu
y
el sentido,
de
la
brecha
que
suele
producirse
entre el autor
de
la
norma
y
la norma
misma,
de
la trampa
que
suelen
tendernos
los signos, los términos
y
el estilo,
para
intentar
engañarnos
tanto
acerca
de lo difícil
en
apariencia
como
de
lo
aparentemente
obvio.
Hemos
percibido
de
manera
especial,
en el
ámbito
de la interpretación
y
aplicaciÓn
del
Derecho
por
vía de
autoridad,
que
la expresión
y
comprensión
del lenguaje,
medio
privilegiado
de mani.festación
espiritual,
tiene,
por
humanas
razones,
humanas
limitaciones.Y
también
que,
junto
al
intelecto
consciente,
interuienen,
en
la lectura
e interpretación
de
los textos,
elementos
precomprensivos. intuitivos
y
volitivos,
que
es
nuestro
deber
intentar
someter
a
control,
para
beneficio de la
objetividad
y de la equidad.
La
Contraloría
General
de
la República
viene
ya
durante
tres cuartos
de siglo
interpretando
y
aplicando
las
normas
del ordenamiento
jurídico
chileno
en
las
materias
relacionadas
con
el
control
de
la Administración
del
Estado
que
la
Constitución
y
la
ley le encomiendan.
De
esta
trayectoria
han surgido
unas
nociones
relacionadas
con
los criterios conforme
a
los cuales
la
hermenéutica
jurídica
debe operar
como
instrumento
al
servicio
del control
de la actividad
administrativa,
y
una concepción
del
Derecho,
de
las
normas
y
del ordenamiento
jurídico,
indis-
pensables
para
entender
y
aplicar
aquellos
criterios
a cabalidad.
Juicios
interpretativos
del
ordenamiento
jurídico
emite
la Contraloría General
con
motivo
del ejercicio
de
todas
sus tareas
de
control.
Pero
revisten
particular
importancia
los
que
mani-
{iesta
con
motivo
del
control
previo
de los
actos
administrativos
-la
toma
de razÓn-
y
los
que
se
expresan
en sus
dictámenes
jurídicos,
que
forman
en términos
estrictos su
jurisprudencia
admi-
nistrativa.
Tales
pronunciamientos
vinculan
obligatoriamente
a los érganos administrativos
y
su
inobservancia
acarrea
responsabilidad.
Prescribe
la ley, con
respecto a
los dictámenes,
que
son
obligatorios
para
los órganos
y
funcionarios
sometidos
a
control,
que
deben ser
especialmente
1
Jefe de la
División Jurídica
de la Contraloría
General
de
la República.
2
La
¡nterpretación
jurídica
es,
al
menos
para
los efectos
de
lo
que
aquí se
dirá, un
quehacer
intelectual
de carácter
práctico.
Está
centrada
está actividad
en el
descubrimiento
concreto
del sentido
o médula normativa de
los
preceptos
con el objeto
de
explicilar
la regla
de Derecho
aplicable a
una situación
particular.
LA CONTRALORíI
CrrurNAI
OI LA
RTPÚgLICA
Y
EL ESTADO DE
DERECHO
7s Añ0s
DE
vtDA
¡NSTlrutl0NAL
(1927-2002)
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-
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A PROPÓSITO
DE LA
jURIsPRUDENCIA
DE LA
C0NTRAL0RIA GENERAT DE LA REPÚBTICA
Y
DE SU
QUEHACER
INIERPRETATIVO
DEL
ORDENAMIENTO
JURíDICO, CRITERIOS
Gtsrótt Astonourz¡ ALrlrrn
observados
por
los
"abogados,
fiscales
o
asesores
jurídicos
de las distintas
oficinas
de
la Admi-
nistración Pública",
y que
son los
"únicos
med¡os"
que pueden
hacerse
valer como
constitutivos
de la
jurisprudencia
admínistrativa
en las
materias de competencia
del órgano contralor3.
Reconocida
unánimemente ha sido
la
importancia
de
la jurisprudencia
de la
Contraloría
General
para
los
efectos de
conformar los fundamentos,
principios
e instituciones
del Derecho
Administrativo
chileno en áreas
tan importantes como las relacionadas
con
el
ejercicio
de
la
función
pública
y
con la estructura
de los actos
y
de
los
procedimientos
administrativos4.
Ella
ha
sido decisiva
para
configuraI
entre otros,
principios
tales como los
de
irretroactividad
de los
actos administrativos,
de inderogabilidad
singular de los reglamentos
y
de obligatoriedad
del
precedente
administrativo,
como también
para
confirmar en este ámbito la vigencia
de los
prin-
cipios
de buena fe5
y
de enriquecimiento
sin causa. Además, es evidente
que
tanto la función
contralora
en
general, como la que
se
concreta
en
términos
jurisprudenciales,
han servido
para
consolidar
en el medio administrativo
y
en
el
país,
una conciencia
y
una
cultura ético-jurídica
de
signo
positivo,
unánimemente
reconocida interna
e
internacionalmente.
La celebración
de
los
setenta
y
cinco
años de este organismo
contralor brindan una
ex-
celente ocasión
para
esbozar unas
someras reflexiones
acerca de
los
principales
factores
que
intervienen
en
la
labor
que
realiza
la Contraloría
General cuando interpreta, integra
y
aplica
el
ordenamiento
jurídico,
en
las
situaciones
de
que
conoce con motiyo
de sus funciones.
He
estimado
conveniente
centrar la
atención,
en primer
luga¡
en
los efectos beneficiosos
del
preced'ónte
jurisprudencial
obligatorio
(2),
para
luego
incorporar unos comentarios
acerca
de la
posición
de la Contraloría
6eneral de la República
como órgano constitucional
autónomo
integrado
en la Administración
estatal
(3)
y
de
los
desafíos
que
el medio
administrativo
y
el
Derecho
Administrativo
plantean
al intérprete contralor
(4).
El valor
de la Constitución
Política
de la República
y
de la Ley
0rgánica Constitucional
de Bases Generales
de
la Administración
del
Estado, como factores
normativos
garantizadores
de
la
unidad sistemática
del ordenamiento
y
de
su coherencia
y plenitud,
son objeto
también de alguna consideración
(5
y
6). Siguen unos
comentarios
y precisiones
acerca
de la interpretación
y
aplicación de las normas contenidas
en
el
párrafo
4 delTítulo
Preliminar
del
Código
Civil
(7),
y
luego, para
finalizal
unas reflexiones
acerca
de
la
interpretación
constitucional
(8).
2.
El
precedente
jurisprudencial
y
la obligatoriedad
del
precedente
administrativo
Los
dictámenes
de la Contraloría
General son
obligatorios
para
los
órganos administrativos
y
para
los
funcionarios
públicos.
Sujetándose
a
la
jurisprudencia
que
ellos conforman,
actúan
los
servidores
públicos
con
Ia
diligencia
que
deben demostrar en
la
aplicación del
ordenamiento.
Artículos 1 9
y
6", inciso
cuarto, de la Ley
No
1 0.336, Orgánica
de Ia Contraloría General.
Ver.
entre
otros, E. Soto K.,
"La
invalidación
de
los actos
administrativos en el Derecho Chileno",
Saniiago,
Revista
de
Derecho
yJurisprudencia,T.
S5, N'3,1,
p.157
(1988);
R. Céspedes P,
"La
fuerza vinculante de la
iurisprudenciáadministrativa",
San-
tiago
Revista
Chilena de Derecho,
Vol. 28, N"
1
,
p.
1 51
(2001);
P.
Pierry A.,
"Transformaciones
del Derecho Administrat¡vo
en
el siglo Iü", en
la
presente publicación.
G. Astorquiza
A.,
"Consideraciones
acerca
del
principio
de la
buena fe
y
su recepción
por
la
jurisprudencia
de la Contraloría
General de la República",
Memoria
de
la
Contraloría
6eneral. Santiagq 1993,
p.167.
LA coNTRALoRíA
cENERAI
or Lt
n¡púaL¡cA
y
EL ESTADo DE DERECHo
75 Añ0s
DE vtDA INSTTTUCIoNAL
(1927 -2a02)
-194-
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8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
3/23
G,qstór
AsToxourza
Arr¡rurn
A PROPÓ5¡TO
DE
LA
JURISPRUDENCIA
DE tA
CONTRATORiA
GENERAL
DE
LA
REPÚBLICA
Y DE
5U
QUEHACER
INTTRPRETATIVO
DEL
ORDENAM'ENIO
JURíDI¿,,
CNIiTNiéi
Porque
.declaran
obligatoriamente
el sentido
de
las
normas,
los
criterios
interpretat¡vos
ma-
nifestados
en los
dictámenes
se ent¡enden
incorporados
en
los
preceptos
que
son
objeto
de
interpretación,
constituyen
prácticamente
con.eilos
"un
todo
obligatorib,,,
y
,ig.n,
.n
prin.ipio,
desde
la.
época,de
la
norma
cuyo
sentido y
alcance
interpretan6lse na
ánteí¿ioo,.ii,
qr.
r,
inobservancia
de
un
dictamen
constituyq
en el
fondo,
incumplimiento
en
el
caso
concreto
de la
norma
interpretada,
lo
que
genera
a
lo
menos
responsabilidad
administrativaT.
El
carácter
obligatorio
de la
jurisprudencia
de la
Contraloría
General
tiene
naturalmente
una funciÓn garantizadora
del imperio
del Derecho
en
el
ámbito
administrativo,
que
incide
en
la
cautela
del interés público
tanto
como
en la
tutela
de los
derechos
de las
p.rronár,
rrr..[tiUt.,
de
ser
amagados
o
vulnerados por
la
actividad
adminístrativa.
Pero
ahora quiero
referirme
a una
función que
esa
jurisprudencia
cumple para
los
efectos
de
promover valores muy
específicos
derivados de
los
principios de igualdad'y
de
certeza;urídica8,
los
cuales,
junto
con
imponer
a
la
Administración
exigencias
relaclonadas
ion
la
uniformidad,
la
previslbilidad
y
la
consecuencia
de
sus
decisiones, pesan
sobre
ella
como
imperativos
de
unidad,
coordinación
y
eficiencia.
Sabido
es'que
los
Órganos
administrativos
se encuentran
en
la
necesidad
jurídica
de
deci-
dir
de igual
manera
las
situaciones
análogas,
estándoles
vedado
altera[
cuando
concurren
los
mismos
presupuestos
de hecho y
de derecho,
los
criterios
conforme
a los
cuales
adopá
sus
decisiones,
Sólo
pugden,
pues,
modificarlos,
con
suficiente y
racional
fundamento.
Así
se
confi-
gura
el
principio
de
obligatorielad
del precedente
administiativo,
que
opera,
desde
luego,
como
seguridad
frente
a las
posibilidades
de vulneración,
por
la
vía
administrativa,
de la
gárántía
a
que
se refiere
el
artículo
19,
No 2,
inciso
segundo,
de la
Constitución
política,
esto"es,
como
freno
deltratamiento
arbitrariamente
desígual
de
las
personas
que
se
encuentran
en la
misma
situación,
lo
que
¡mporta
desobedecer
el mandato primario
de
justicia
que
ordena
dar
a
cada
uno
lo
que
le
correspondee.
"
Esta
obligación
ha
sido
afirmada y
fortalecida
de manera
contundente
por
el
carácter
vincu-
lante
que
la
Contraloría
General
ha reconocido,
con
respecto
a
su
propia
aituación
en
el campo
interpretativo
y
aplicativo
del ordenamiento jurídico,
a
su
jurisprudencia
administrativ
a.
La
aplicaciÓn
constante,
reiterada y
uniforme
de
sus
criterios
jurisprudenciales
es,
en
efecto,
uno
de los
pilares
en
que
se fundamenta
el
resguardo
de los
principios
antes
mencionados
en
DictámenesN's.67.927,de1963,
1.073,de1968,
15.030,de1983,y4.408,de1990.t.ArósticaM.,,,Notassobrelosdictá-
menes
de la
Contraloría
General
de
la República".
XK Jornadas
de derecho
públi.o,
vJpiiiüo,
I989,
t. 2,
p.
546.
Como
se
verá,
no
tienen
el
mismo
efecto
temporal
los
dictámenes
modificatorios
de una
¡uris[rudÉniülnter¡o¡.
Una
sentencia
de
la. Corte
de Apelac.iones
de Valparaíso,
confirmada por
la Corte
Suprema,
junto
con
concluir que
los
dictáme-
nes
de la
contraloría
General son
obligatorios,
que
su incumplimienio
genera
responr.biiiiaj
y
que
la
Administración activadebe adoptar
las
medidas
conducenlei
para.ejecutar
la
ley.
crryo
alcancÉ
ii¡r.
loiii.tlrá;;;;ür.g,
que
la inobservancia
de
un
dictamen
del organismo
contralor
constituye
una
omiiión'arb¡traria
returrible p;;ü;i;idrri"
a.
pr.t.*ior.t.rt.
de Apelaciones
de Valparaíso,
rol
N' 79-87,
coñf¡rmado por
la
Corte
Suprema.
Santiago,
caieta
.lurio¡ca
N.
g3,
1 9g7,
p.
50.
Refiriéndose
a
la
jurisprudencia
de los
tribunales,
decía
Montesquieu:
"Las
decisiones
de los
tribunales
deben
ser
conservadas,
deben
ser
aprendidas, para
que
se
juzgue
hoy
c,omo
se
ha
juzgbdo
uy.r
y pr,á
qilG
pr;;;&
y
la vida
de los
ciudadanos
tengan
en ias
decisiones precedentes
fijos,
tañ
fi¡os
y
segurós
ómo tá
coÁsi¡tuc¡ón
funáamentul
aál
rt.ao;.
;ó"1
.rii,ili
j.
las
leyes",
Buenos
Aires,
1942,I.l, p.
94.
E
Soto
K',
'Acerca
de la
obligatoriedad
de los
precedentes
en la
actividad
administrativa
dei Estado,,,
Santiago,
Revista
chi-
lena
de Derecho,
Vol.
26, N"
2,
1999.
IA
CONIRALORíA
GENERAL
oT
La RTpÚsL¡cA
Y
EL
ESTADO
DE
DERECHO
75
Años
D
vrDA
INSITUCIoNAL
Um1-looz¡
-r95-
-
8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
4/23
A
PROPÓSITO
DE
tA
JURISPRUDENCIA
DE
LA CONTRALORíA
G§NERAL
DE
LA
REPÚBLICA
Y DE 5U
QUEHACER
INTTRPRETATIVO
DEL ORDINAMIINfO
JURíDICO.
CRITERIOS
GAsróN AsroRourzA ATTANER
la actividad
de
la Contraloría
General
misma.
Un
sistema
de
elementos
orgánicos
y
funeionales
vela en
el organismo
contralor
por
la
unidad
de criterios
entre
sus
distintas
dependencias
-na-
cionales
y
regionales-
y
verifica
que,
en
caso
de existir
una
modificación
jurisprudencial,
ella
se
justifique
en un decisivo cambio normativo, en una
variaciÓn
comprobada
y
suficientemente
significativa
de
las
circunstancias
de
hecho o
en una
impropiedad
iurídica
de los
pronuncia-
mlentos
previos,
comprobada
luego
de una
nueva
y
profunda
apreciación
interpretativa.l0
Sin
perjuicio,
por
cierto,
cle
las necesidades
derivadas
de una
plausible renovaciÓn
de la
jurispru-
dencia
administrativa,
que
no
puede
ser sorda
a
las exigencias
que
determina
la evoluciÓn
del
Derecho,
o
c¡ega a
la racional
consideración
de
las
circunstancias
reales
derivadas
del
cambio
socialo
de la dinámica
delmedio
administrativoll.
Una
garantía
adicional
adopta,
en
todo
caso,
la Contraloría
General,
cuando
señala
que
los
dictámenes reconsideratorios,
al
revés
de los que efectúan una interpretaciÓn concreta por
vez
primera,
r¡gen
para
el futuro,
esto
es,
"sólo
pueden
tener
incidencia
en situaciones
surgidas
con
posterioridad a
su
emisión
formal"
y
"no
pueden
afectar
las
situaciones
jurídicas
completamen-
te constituidas
bajo
la vigencia
de
un
anterior
pronunciamiento"l2.
Así,
pues,
considerando
relacionadamente
el carácter
vinculante
que para
el
propio
Orga-
nismo Contralor
tiene
su
jurisprudeneia, y
la
general
obligatoriedad
que posee
en
los sectores
sujetos
a su control
jurídico,
se
puede
advertir
con
claridad
su
potencialidad,
tanto
para
ase-
gurar
la
vigencia
de aquellos
principios
-igualdad
y
seguridad
jurídica,
unidad,
coordinación
y
eficiencia-
en
la acción de
la
Contraloría
General,
como para fortalecerlos
externamente,
promoviendo decisiones
administrativas
previsibles
y
consecuentes,
racionalrnente
uniformes
y
qeneradoras
de
confianza.
3.
La
autonomía
constitucional
de
la Contraloría
General
y
su ¡ntegración
en
nistración
Estatal
Sobremanera
significativa,
para
los
efectos
de determinar
la
posiciÓn
desde
la
cual
la Con-
traloría
General
emite
sus dictámenes
jurídicos, es
ciertamente
la
circunstancia
de que en
la
cúspide
misma
del ordenamiento
jurídico,
es
decii
en
la Carta
Política13,
sea
reconocida
desta-
cadamente
corno
órgano
autónomo
encargado
de
cumpli¿
en
el sistema
de
controles,
frenos
y
contrapesos
constitucionales,
un
papel
específico
en
relación,
precisamente, con
el control
de
la
Administración
del
Estado.
El
cumplimiento
cabal
de tal
misión
sólo
puede
lograrse
-nos
lo da
a entender
con
claridad
la Constitución
y
lo confirman
las
norrnas
legales
que
regulan
elfuncionamiento
y
organización
10
pues,
según
lo asevera
el
Dictamen
N" 67.927,
de 1963,
la Contraloría
General
"tiene
el deber
de buscar
afanosamente
la
co-
rrect;
inierpretación
de
la ley
y
atender
a
las
peticiones
de
reconsideración
que
se
presenten,
porque
no es
posible
perseverar
en
un enorsi
posteriormente
se
adquiere
pleno
convencimiento
de é1".
11
"
La
interpretación
no
sólo
puede
evolucional
sino
que
no
puede
dejar
de evolucionar".
Carnelutfi,
Teoría
General
del Derecho.
Madrid,
1%1,
p.313.
t2
Además
del
cirado en
nota 10,Ver
dictámenes
N's.65.058,
de 1964;1.073,
de
1968;15.299,
de 1982;34.674,
de 1988,
y
30.866,
de I 989, entre
otros.
Capítulo
lX,
artículos 87
y
88,
de la Constitución
Políiica.
LA C0NTRALoRíI
crNrnaL
or
La RrpÚaLlcA
Y
EL ESTADo
DE
DERECHo
z:
nños
DE
vlDA INSTITUCI0NAL
(1921
-2002)
196
-
8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
5/23
GasróN
AsroRourzA ArfANEfl
A PROPÓsITO DE
LA
JURISPRUDENCIA
DE
tA
CONTBALORÍA
GENERAL
DE LA
REPÚBLICA
Y DE 5U
QUEHACER
INTERPRETA]IVO
DEL ORDENAMIENTO
JURIDICO.
CRITERIOS
de
la Contraloría
Generalla*
si sus
políticas
y
criterios
de
control
se
determinan
con
entera
in-
dependencia,
si sus
funciones
se
ejercen
sin
interferencias
indebidas
y
con
la mayor
autonomía'
Es ésta una
condició
n
sine
qua
nonpara
que
el
0rganismo
pueda
emitir,
serena
y
objetivamente,
los
pronunciamientos
jurídicos
que
determinan
si
la organizaciÓn
administrativa
cumple
con
las
norr.r
que
obligatoriamente
la encaminan
a la promoción del bien común
en
la
esfera de
la
satisfacción
de lás
necesidades
colectivas,
y
si lo
hacen
en las
condiciones
jurídicas
requeridas
por
la
Carta
Fundamental,
esto
es, sometiendo
su
acción
"a
la Constitución
y
a las
normas
dic-
iadas
conforme
a
ella",
actuando
"previa
investidura
regular
de sus
integrantes,
dentro
de
su
competencia
y
en
la forma
que
prescriba ta ley",
con
"pleno
respeto
a los
derechos
y
garantías"
constitucionalesl
5.
Es
necesario
precisar,
con
todo,
que
la
Contraloría
General
no es orgánicamente.ajena
a
la
Administración
det
Estado.
Su
integración en ella, que nunca
ha
sido
puesta
en
duda16,
aparece
expresamente
afirmada
en
la actualidad
por
la Ley
No 18.57517,
la
cual
no desconoce,
por
cierto,
lai
relevantes
peculiaridades derivadas
de
su
autonomía
constitucionall8'
Ello
no
carece
de consecuencias
con
respecto
al
Organismo
Contralor,
cuyas
funciones
de-
ben
ejercerse
con cabal
consideración
de
los
principios
generales consagrados
en
la
Ley
de
Bases,
aunque
atendiendo
a su
misión
específica
de
control
y
a la
posición
de
órgano
constitu-
cional,
desde
la
que
la
ejerce.
Así,
el
deber de servicialidad
y
elfin
que, en
función del bien
común,
obliga a
los órganos
administrativos
a atender
necesidádes
públicas continua
y
permanentementele,
pesan
sobre
el
órgano
de
control
como
particulares
directrices
orientadas
a
promover
y
asegurar
el
imperio
del
Derecho
en
el
medio sujeto
a
su
fiscalización,
que
tienen
específica
oportunidad
de realizarse
con
motivo
de
sus tareas
de
interpretación
y
aplicación
jurídica.
Algo
parecido
sucede
con
respecto
a otros
principios
consagrados
por
la
Ley
Orgánica
Cons-
titucional
de
Bases.
Hemos
apreciado
ya
cómo,
con
ocasión de
sus
pronunciamientos
jurídicos,
se
esmera
el
órgano
de
control
por
asegurar
que
su
propia
actividad
de
interpretación
y
apli-
cación
del Dereiho
sea
armónica
con las
exigencias
derivadas
de
la coordinación,
la
unidad
de
14
El artículo
87 de
la Constitución
Política
define
a
la
Contraloría
General
como
"órgano
autónomo",
denominaciÓn
que
es
coincidente
con
la
que
contenía
el artículo
21,
inciso segundo,
de la Constitución
anterior.
El
artículo
1" de
la
Ley
N" 10.336,
óitani.u
Je
la Contraloría
General,
prescribe
que
el oiganismo
es
"independiente
de
todos los
Ministeriot
autoridades
y
oficinas
del
estado".
Constitución
Política,
artículos
1o,5o,6o
y
7o.
Como
órgano
de lo
que
se
ha
dado en
denominarAdministración
"pasiva"'
Ley 0rgánica
Constitucional
de Bases
Generales
de
la Administración
del Estado.
prescribe
el artículo
1o,
inriso
segundo,
de
la
aludida
Ley 0rgánica
Constitucional,
que
"la
Administración
del
Estado
estará
constituida
por
los Ministerios,
lai lntendencias,
las
Gobérnaiiones
y
los órganosy
servicios
públicos
creados
para
el cumpli-
miento de
lá función
administrativa,
incluidos
la
Contraloría
General
de
Ia República, el
Banco
Central, las
Fuezas
Armadas
y
las Fuerzas
de
Orden
y
Seguridad
Pública,
Ios Gobiernos
Regionales,
las Municipalidades
y
las
empresas
públicas
creadas.por
ley".
Conforme
al
articutiZl,
inciso segundq
de la
Ley,
lainormas
especiales
de organización
y
funcionamiento
contenidas
en su Título
ll no son
aplicables
a la Contraloría
General.
Artículo
3'
Ley
N" I 8.575.
LA
CONTRALORIN
CTru¡MI
OT LR RTPÚALICA
Y
EL ESTADO DE
DERECHO
zs Rños
DE
vlDA INSTITUCIoNAL
(1927'2007)
-197
-
l5
16
17
't8
-
8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
6/23
A PROPÓSITO
DT LA JURISPRUDENCIA
DE tA
CONTRATORíA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
Y DE
5U
QUEHACER
INTERPRETATIVO
DEt
ORDENAMIENTO
JUR'DICO.
CRITERIOS
GAsróN
AsToRQUtzA
ALIAilTR
acción
y
la
eficiencia2o,
y
porque
esos
principios,
a
través
de
la
aplicación
obligatoria
y
uniforme
de su
jurisprudencia,
se
fortalezcan
en
todo el complejo
orgánico
administrativo.
Su inserción
en la Administración
en
una condición
tan
particular
obliga, ademáq
a la
Con-
traloría
General,
a
ser cabalmente consciente
del
carácter
instrumental del
Derecho
Adminis-
trativo,
cuyas
normas
operan tanto
como
garantía
de
sujecién
jurídica
y
de
salvaguardia
de
los
derechos
de las
personas,
como de ínstrumento
facilitador
de la
vocación
servicial
de
la
Admi-
nistración,
de
sus
cometidos
y
fines.
Se
supone
también
de
ella
un
conocÍmiento
cercano,
sólido,
preciso
y profundo
del medio
administrativo
y
de los
problemas
reales
que
en
él se
suscitan,
indispensable
a la hora
de
resolver
las
cuestiones
jurídicas
de su
competencia.
Sélo si capta
plenamente
el
significado
que
tiene la
posición
constitucional
autónoma
del
organismo,
en
relación
con.su
pertenencia
"pasiva"
a
la
Administracién, y
acredita
una cabal
interiorización
en
el
Derecho
Administrativo,
en
el
medio
administrativo y
en las
particularida-
des
de
la
problemática
concerniente
a
este último,
estará
el
intérprete
contralor
en
condiciones
de apreciar
y
relacionar
debidamente
los
antecedentes
de
que
dispone,
para
asignarles,
pru-
dentemente,
un sentido apropiado
al
ordenamiento
en cada situación
concreta
sometida
a
su
decisión.
4.
tl medio
administrativo
y
el Derecho
Administratiyo
Tanto
el medio
administrativo
como el
Derecho
Administrativo,
que proporciona
las
normas
y
los
principios
jurídicos
necesarios
para
dar respuesta
a
los
exigentes
requerimientos
de aqué|,
plantean
serios
desafíos
al intérprete
contralor.
Desde hace
mucho
tiempo
se
viene
diciendo
-y
cada vez
parece
más
cierto-
que
las facetas
y
variables
del entorno
en
que
la
Administración
actúa,
son múltiples;
tan
numerosas,
sorpren-
dentes e impredecibles
como
las
que
derivan de
una sociedad día
a
día
más
compleja,
cre€ien-
temente
determinada
por
factores
tales
como el cambio
tecnológico,
las manifestaciones
del
fenómeno
globalizador
en casi
todos los
aspectos
de
la
vida,
las
significativas
y
con frecuencia
novedosas
formas
de
interacción
entre
el
sector
público
y
el
privado.
En
ese
medio
multifacético,
que
Hauriou
calificara como
el
"dominio
de Io
provisorio,
de lo revocable
y
de lo
pasajero"21,
debe
la
Administración
desarrollar
sus
cometidos,
y
hacer
usq conforme
a
Derecho,
de los
po-
deres significativos
de
que
dispone
para
atender
y
dar respuesta
a las
necesidades
colectivas
que
le
corresponde
satisfacer.
No es extraño,
ahora bien,
que
en ese dominio,
el
Derecho,
además
de tener un
carácter
instrumental
muy
marcado, derivado
de su condición
de ser un medio
jurídico
para
guiar
a
la
acción administrativa22,
sea
también
especialmente
dinámico y
cambiante, que en
él
imperen
20
Artículo 5'Ley
N" 18.575.
21
Así
califica Hauriou
el dominio de la vida administrativa,
Précis
de
DroitAdministratil
1933,
p.
565, nota.
22
En su
oficio
No 70.118, de 1970, sobre
interpretación
de las normas
administratiyas,
expresa la
Contraloria
que
la norma
legal
"constituye
un medio
para
alcanzar
ciertas finalidades
determinadas
por
el
Poder
Público
que
las
aprueba,
dentro de
un
sistema
que
asegura la
protección
de ciertos valores
reconocidos
y
amparados
por
el
ordenamiento
jurídico
nacional";
"debe
ser apreciada
siempre como un ¡nstrumento
para
lograr
fines
previstos
por
el legislador
y
nunca
como un fin
en sí misma
".
Su
carácter instrumental
se
relaciona
con
"la
realización
de valores"
y
la
"protección
de
intereses"
que
la
ley
propugna.
LA coNTRALoRÍn c¡¡¡¡naL
DE LA REpúBLtcA
y
EL EsTADo DE
DERECHo
rs años
DE
vlDA lNslTUCt0NAL
(1921-2oo2l
_
198
-
8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
7/23
GasróN
Asfofi
QUrza
ArrANEi
A
PROPÓSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE
tA
CONTRATORíA GENERAL
DE
LA
REPÚ8LICA
Y
DE SU
QUTHACER
INTERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. CRITERIOS
la
diversidad,
la fugacidad23,
y
que
sea difícilmentq codificableza.
La
falta
de
sistematización,
por
lo demás, se manifiesta en él como
consecuencia de una acelerada
proliferación
normativa,
motivada
por
el afán de regular minuciosamente
-tanto
en el
nivel legal
como
en el
reglamen-
tario- las nuevas
problemáticas, pero que pone
cada
vez
más de
manifiesto la insuficiencia de
las
normas escritas para prever
el
infinito
universo de situaciones con implicancia
administrati-
va a
que
da lugar
la
vida
social.
En
un medio como el
descrito
y
teniendo a
su disposición una normativa de
las
caracte-
rísticas
señaladas,
condenaría
su
labor
al
fracaso
el intérprete contralot si
desconsiderara
el
componente
jurídicamente
creador
que
supone
la
labor
de aplicar
los
preceptos
abstractos a
las
situaciones
concretas
en
que
los
problemas
jurídicos
se
plantean.
Desconocería
que
a él
también
le
corresponde
"construir
el Derecho",
reduciendo la
ley
a
Derecho
en
los casos de
que
conoce2s.
Porque
están
lejanos los
tiempos en
que
la
autoridad
que
interpretaba las
normas
obligatoriamente
era tenida
como
un
"puro
aparato de
subsunción
legal"26
gue,
de
manera
más
o
menos
aütomática,
poniendo
un
acento
inazonable
en
el
análisis meramente
filológico
de los textos
y
sin
mayor
consideración
jurídica
supralegal,
debía
circunscribirse
al
papel
de
"boca
que pronuncia
las
palabras
de
la
ley"2z.
El medio administrativo impone,
pues,
especiales
exigencias
al
intérprete,
enfrentado a
una
legalidad
formal
que,
en
alguna ocasión,
le
parecerá
insuficiente, sobre
todo
si
su
labor
por
vía
de
autoridad
se realiza
para
servir,
como en
el
caso
de la
Contraloría
General, de
instrumento
de control jurídico
de la
actividad administrativa.
Así
lo
comprobará, desde luego,
cuando
se
plantee
el
problema
de
la
vinculación de
la
Administración,
no sólo a unos medios
y
a
unos
lími-
tes formales sino
que
también
a unos
principios
materiales
y
a unos fines,
y
sobre
todo
cuando
necesariamente
deba
apercibirse
de la
posición
natural en
que
aquélla se encuentra
para
decidir
situaciones, con un
grado
más o menos
significativo
de
discrecionalidad,
y
aplicar medidas sus-
ceptibles de
producir
un impacto
jurídico
severo
en el
ámbito
público y
en el
privado2s.
Advertirá
que
el Derecho
Administrativo
no
se limita
a ese incalculable agregado de
normas
formalmente expresadas.
Que
hay un espíritu
latiendo
en el
conjunto,
que
dota a las normas de
una
vitalidad
adicionaly
revela principios de
valor
hermenéutico indiscutible.
Ese
espíritu, que
fortalece
la unidad del ordenamiento
jurídico
y
promueve
su coherencia
y
su
plenitud,
sólo
pue-
El DerechoAdministrativo
es
"el
campo
más fértil de la legislación
contlngente
y
ocasional, de las normas
parciales
y
fuga-
ces",
E.
García
de Enterría,
"Reflexiones
sobre la
ley
y
los
principios generales
del Derecho", Civitas,
Madrid.
p.37.
Salvo
en
los aspectos más
generales
del
Derecho Administrativo,
como lo
prueba
felizmente en el Derecho chileno
la Ley
N" 1
8.575,
0rgánica Constitucional de Bases Generales
de
la
Administración.
E. García de Enterría, ob, cit.,
p.
102. Lo
que
dice de
la
labor
de los
jueces
es
perfectamente
aplicable a todo otro
intérprete
que, por
vía no legislativá, tiene atribuciones
para
¡nterpretar la ley de manera obligatoria. El
papel
creador de
Derecho
de
la
jurisprudencia
administrativa de la Contraloría General
es
clara
manifestación
de
lo
expresado. Ver
p.
3 s.,
notas
3
y
4.
Esta
expresión
peyorativa
corresponde a Bachol
"Constitución
y
Poder de los Jueces", 1 959, citado
por
[.
García
de Enterría,
op. cit.,
p.
21, n. 1 5.
Refiriéndose a
"los
jueces
de la nacién". decía Montesquieu
en
"Del
Espíritu de las Leyes"
que,
"como
es sabidg
no
son
ni
más ni menos
que
la boca
que pronuncia
las
palabras
de la ley, seres inanimados
que
no
pueden
mitigar
la fuerza
y
el rigor
de
la misma", BuenosAiret 1942,T.1,p.218.
En
relación con el tema del control de la discrecionalidad administrativa,
E.
García de Enterría,
"La
lucha contra las inmunida-
des del Poder en ei
Derecho
Administrativo", Civitas,
Madrid, 1 989,
y
Tomás-Ramón Fernández,
'Arbitrariedad
y
discreciona-
lidad",
Civitas, Madrid, 199,l.
LA
coNTRALoRfn
erruEnnl
DE
tA
REpúBLtcA
y
EL ESTADo DE
DEREcHo
zs
años
DE
vrDA rNsTrTUc|0NAL
(1927-2002)
-
199
-
21
-
8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
8/23
A PROPÓSIIO
DE
LA JURISPRUDENCIA
DE tA
CONTRALORíA
GENERAT
DE
LA REPI]BIICA
Y
DE
5U
QUEHACER
INTERPRETATIVO DEL
ORDENAMIENTO
JURiDICO.
CRITERIOS
Gns¡ó¡r
AsrorQurza
Araurn
de
ser descubierto
con frecuencia
merced a la
superior
potencialidad
hermenéutica que
poseen
la
Constitución Política
y
la Ley
Orgánica
de
Bases
Generales
de la Administración.
5.
La
suprema orientac¡ón hermenéutica: la unidad del ordenamiento y la primacía
de
la Constitución
La debida
consideración del
postulado
según
el cual
el ordenamiento
jurídico
es un con-
junto
dotado de unidad
lógica
y
de sentido,
tiene,
para
el
intérprete
de las normat
y por
cierto
para
el
que
opera en
el
campo
del
Derecho
Administrativo,
la mayor
importancia
práctica.
La
jurisprudencia
de la Contraloría
General,
sobre todo con
posterioridad
a
la integral
entrada
en
vigencia
de la Carta Política
vigente,
es, en medida considerable,
prueba
de lo dicho.
La
concepción
unitaria
del ordenamiento
se basa
en la premisa consistente
en
que no pue-
de él ser considerado
como'un mero
agregado
de textos o de
preceptos
jurídicos,
relativamente
aislados lógicamente
unos respecto
de los
otrot sino
que
como una
estructura sistemática
de
componentes
normativos,
unitariamente
articulada en
torno a la cima
normativa
del sistema,
que
es Ia Constitución Política2e.
La
unidad del ordenamiento
es afirmada
y garantizada por
la Constitución
Política.
Siempre
que
ésta
no
tenga,
por
cierto,
un contenido meramente
nominal
o semántico3o,
sino
que
-por-
que
está constituida
por
un
conjunto de
disposiciones
efectivamente vinculantes,
cuya infrac-
ción,
que
es antijurídica,
genera
tanto responsabilidad
como sanción3]-
merezca
el nombre
auténtico
de tal. La Constitución
es entonces norma
dotada
de supremacía
normativa,
lo
que
importa
nada menos
que
la
preeminencia
formal
y
substancial
de sus
preceptos
con respecto
a todo acto de
creación, de interpretación
y
de aplicación
normativa32,
Un
concepto
que
apa-
Una
sentencia de la Corte
de
Apelaciones
de Santiago
(rol
N"
4.1
98,
1
4.9.92)
expresa apropiadamente
esta idea,
al afirmar
que
el ordenamiento
jurídico
no
es
"un
conjunto
yuxtapuesto
de normas sino
que
es
un s¡stema
jerarquizado
[...]
en el cual
la validez de cada una
de ellas depende de su
subordinación a la
de rango superior; con
ello se consigue
la
armonía
esencial
a
todo derechq
ya que
el
conjunto está referido a
una norma fundamental:
la Constitución".
En
su clasi{icación
"ontológica"
de las
Constitucionel
Loewenstein
diferencia tres categoría1
las normatival
las nominales
y
las semánticas.
Dice, en el
apartado
que
dedica a las
Constituciones normativas:
"Para
que
una constitución
sea viva, no
es
suficiente
que
sea válida en sentido
jurídico.
Para ser real
y
efectiva, la constitución
tendrá
que
ser observada lealmente
por
todos
los interesados
y
tendrá
que
estar integrada
en la sociedad estatal,
y
ésta en ella.
La
constitución
y
la
comunidad habrán
tenido
que pasar
por
una simbiosis.
Solamente en este
caso
cabe hablar
de
una
const¡tuc¡ón normatiya:
sus
normas
dominan
el
proceso político
o
a la inversa, el
proceso
del
poder
se adapta
a las normas de la
constitución
y
se somete a ellas.
Para
usal
una expresión de la vida
diaria: la constitución
es como un traje
que
sienta bien
y que
se lleva realmente".
En
el
caso de
la constitución
nominal,
"el
tra.le cuelga
durante cierto
tiempo en el armario
y
será
puesto
cuando el cuerpo nacional
haya
crecido".
La
constitución
semánlica,
"si
bien
[...]
será
plenamente
aplicada,
su
realidad
ontológica no
es sino la formalización
de
a
existente situación del
poder político
en
beneficio exclusivo de los
detentadores del
poder
fácticol
que
disponen
del
aparato
coactivo del Estado". K. Loewenstein,Teoría
de
la
Constitución,Ariel, Barcelona,
1983,pp.216-222"
lgnacio de
0tto,
"Derecho Constitucional,
Sistema
de Fuentes", Ariel, Barcelona,
1
998,
p.
1
5:
"Clertamente el establecimiento
de una norma
suprema
por
encima de
los órganos superiores
del Estado, se hace mediante
la
promulgación
de
un texto es-
crito,
la
llamada Constitución
escrita, con el nombre
de Constitución
o cualquier otrg
pero
sólo hay
Constitucién como
norma
cuando el
ordenamiento establece
que
el cumplimiento
de
esos
preceptos
es
obligatorio
y,
en consecuencia,
que
su infracción
es antiiurídica. Sólo
entonces cabe decir
que
hay Constitución
y que
la Constitución
escrita
es
norma,
la suprema
norma".
Señala
l.
de Otto
que "las
normas
constitucionales
no se diferencian
de las demás
por
su
ob.ieto,
que
puede
ser
cualquiera.
y
no
necesariamente la
organización inlerna
del
Estado
ni
la
función normadora
de sus órganos
superiores.Tampoco
se
iden-
tifican
por
su forma,
por
estar
incluidas
en
un texto aprobado
como Const¡tución escrita.
Se identifican
por
la
relación
que
guardan
con las
demás:
por
la superioridad
respecto
de la legislación, de
loda la creación
normativa
y
detodos los
actos de
aplicación
de la misma".
0p, cit.,
p.
17.
LA c0NTRALoRín
crrurRnL
DE LA REptlBLtcA
y
EL
EsTADo
DE
DEREcHo
75 AñOs
D[ vtDA
tNsTITUCt0NAL
(1921-2ooz)
31
-
8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
9/23
Gnsróro AsronQuizl
Arr¡rurn
A PROPOS¡TO
DE LA JUEISPRUDENCIA
DE tA
CONTRALORIA
GENERAL
DE
tA REPIiSLICA
Y DE 5U
QUEHACER
INTERPRETATIVO
DEL
ORDTNAMIENTO
JURíDICO. CRITERIO§
rece
vigorosamente
expresado,
como
es
sabido,
por
el artículo
6o
de la
Carta Suprema,
cuando
prescribe
que
"
los
órganos del
Estado
deben someter
su
acción
a
la
Constitución y
a las
normas
dictadas
conforme
a ella",
que
sus
"preceptos
obligan
tanto
a los
titulares
o integrantes
de
dichos
órganos como
a toda
persona,
institución
o
grupo"
y que
su infracción
"generará
las
responsabilidades y
sanciones
que determine
la ley".
Sabido
es
que
la supremacía
constitucional,
como
requisito
formal,
se
traduce
en la sujeción
de todos los
órganos,
de todas las
normas
y
de todas
las
actividades
estatalel
a las normas
sobre
competencia
y
forma
o
procedimiento
que
exige la
Carta Política
para
su validez.
Ade-
más,
porque
la
Constitución
es mucho
más
que
un conjunto
de reglas
formales
relativas
a
la
organización
y
funciones
de los
órganos estatalet
la
supremacía
de la
Carta Suprema
importa
también,
en
lo
substancial, la
subordinación
de todo
acto
de creación,
interpretación
o aplica-
ción del
Derecho, a las
exigencias materiales,
esenciales o de
fondo que
la
Constitución impone.
Particularmente
hay
que
destacar
la médula
axiológica
y
teleológica radicada
en las
normas
constitucionales,
que
irradia
su
potencia
hacia
todo
el ordenamiento
y
determina
a toda
acción
estatal33. No
hay
precepto
constitucional,
se ha
dicho,
que
no sea
portador
de una
sustancia
valÓrica
o finalista,
susceptible
de tener
una influencia
decisiva
a
la
hora
de
precisar
el sentido
de
las
normas
subordinadas.
En estos
elementos
ha
de encontrarsq
no
sólo
la
justificación
ético-social
del
ordenamiento fundamental,
sino
que
también
la razón
de
ser de toda
la
pre-
ceptiva inferior;
la ratio
o espíritu
cuya importancia
puede
ser
capital
para
los efectos
de
su
interpretación y
aplicación.3a
Es.evidente
que
esa
carga valórica
y
teleológica
está
presente
con especial
fuerza
en algu-
nas
diiposiciones
constitucionales,
ubicadas
con
preferencia,
aunque
no exclusivamente
en
los
Capítulos
Primero3s
-"Bases
de
la lnstitucionalidad"*yTercero
-"De
los
Derechos
y
Deberes
Constitucionales".
Tales
normas
marcan con
especial
vigor
a todo
el ordenamientoy
a
toda
actividad
estatal
con exigencias
de la índole
señalada,
cuando
prescriben
que
elfin
último
del
Estado
-y,
por
cierto, de la
Administración
Estatal-
es
la
promoción
del bien
común,
refiriéndolo
a la creación
de
"condiciones
sociales
que permitan
a todos
y
a
cada uno de los integrantes
de
la
comunidad
nacional
su mayor
realizacíón
espiritual
y
material
posible";
asimismo,
cuando
imponen
específicos
deberes al Estado,
relacionados
por
ejemplo
con
el reconocimiento
y
am-
paro
de los
grupos
intermedios,
con la
protección
de la
población
y
de la
familia,
con
el derecho
de las
personas
a
participar
con igualdad
de oportunidades
en la
vida nacional.
Y,
por
cierto,
cuando lo obligan
a realizar
sus
cometidos con
cabal
consideración
de la
dignidad,
la libertad
y
la igualdad
de las
personas,
con
"pleno
respeto
a los
derechos
y garantías"
constitucionales.
33
34
E. García
de Entenía,
"
La Constitución
como norma
y
el
Tribunal
Constitucional",
Civitas,
Madrid, 1 985,
p.
98.
J.L.
Cea E.,
"La
interpretación
axiológica de ia
Constitución",
en
"lnterpretación,
integracién y
razonamiento
jurídicos"
(Con-
ferencias
y ponencias
presentadas
en
el Congreso realizado
en
Santiago
yViña
del Mar
entre el
23
y
25
de mayo de
iggl),
Santiago, Editorial
Juridica,
1 991,
p.
91
.
En relaciÓn,
por
ejemplq
con una
disposición
del Capítulo
l
-el
artículo 1'-,
reiteradamente
se
ha referido
el Tribunal
Consti-
tucional
(por
ejemplq rol N'
1 9, 1 3.9.B3)
al
"rico
contenido
doctrinario y
f¡losófico
de
ese
precepto,
que
debe
servir,
a su
juicio,
de
base
para
declarar
el sentido
y
alcance
de toda norma de la
Constitución
".
El artículo
1
"
e1
por
cierlo, importante, peio
hay
otros
que
también
lo.son,
y
no sólq
como aquél,
para
interpretar
la Constitución.
Los
preceptoi
de Ia Constiiución
no'sólo
soÁ
un
lente
para
leer
debidamente
la
propia
Carta Po'ít¡ca.
LA
coNTRALoRía
crurRaL
or
La
R¡púailcA
y
EL EsTADo
DE DEREcHo
75
AñOs
DE
vtDA ¡NST|TUCT0NAL
t1927-2002)
-
8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
10/23
A PROPÓS'IO
DE
IA
JURISPRUDENCIA
DE
LA CONIRALORIA
GTNERAL DE LA REPÚBL'CA
Y DE
SU
QUEHACER
¡NTERPRETATIVO
DEL
ORDENAMIENTO
JURíDICO.
CRITERIOS
Gasrou
As¡oneurze
Attln¡r
En
Ia
sustancia
normativa
de
esas normas
se halla
el
"alma
de
la Constitución"36,
no sólo
significativa
para
revelar
el sentido
de las
propias
disposiciones
supremas,
sino
que
también
-porque
son expresivat
además,
del
"alma
del ordenamiento" y
dicen
significativamente
acer-
ca
de su
"espíritu
general"-
para
precisar
el espíritu, la
finalidad
y
el
sentido de
cada norma
part¡cular.
Este
orden de directrices
normativas
supremas
garantizan, por
lo
demás, la
coherencia
y
armonía
del sistema normativq
pues
obliga
a descartar,
en caso de
polisemia
o de antinomia,
los
criterios inconsistentes
con las exigencias
formales
y
substanciales
expresadas
en la
Consti-
tución, con la
médula
axiológica
y
teleológica
de sus normas.
Coherencia
y
armonía
que
una lectura
actualizada de los
artículos
22
y
24
del Código
Civil
-contenidos
en
el párrafo 4
delTítulo
Preliminar; sobre
interpretación
de
la
ley-
debería servir
para
reafirmar.
Porque
esos
preceptos
hay
que
entenderlos a la luz
de lo
que
el
principio
de
su-
premacía
constitucional
importa
como fundamento
de la
unidad del
ordenamiento.
El
primero
de ellos afirma,
en
su
inciso
primero,
que
"el
contexto
de
la ley
lha
de servir]
para
ilustrar
el sen-
tido
de
cada
una
de sus
partet
de manera
que
haya
entre todas
ellas
la
debida correspondencia
y
armonía",
ordenando luego,
en su segundo
inciso,
que
"los
pasajes
obscuros
de una ley
pue-
den
ser
ilustrados
por
medio
de
otras leyel
particularmente
siversan
sobre
el mismo
asunto"37.
Son éstas,
orientaciones
cuya verdad
lógica
y
sistemática
adquiere,
a la luz
de lo dicho
precedentemente, una importancia hermenéutica adicional.
Porque si
el contexto de la
ley
debe
servir
para
entender
el significado
de cada
una de
sus
partel
así
también
el del
ordenamiento,
ilustrado
por
la
normatividad formaly
substancial
de
la
norma suprema,
ha
de ser útil
para
ilus-
trar cada
uno de sus
componentel
asegurando la
debida
correspondencia
y
armonía
de todos
ellos.
Se
puede
entender,
por
lo
tanto,
que
en la apelación
que
ese
inciso
hace
al
"contexto",
hay
un llamado implícito
y
preferente
a
"la
preceptiva
constitucional
omnipresente"3s.
Además,
si los
pasajes
oscuros
de un
precepto
pueden
ser aclarados
por
otros,
"particular-
mente
si versan
sobre e[ mismo
asunto", con
mayor razón deben serlo
por
el
rico caudal
que,
para
los efectos
hermenéuticos
procuran
las normas
constitucionales,
sobre todo
si se refieren
a la misma
cuestión
jurídica
objeto de interpretación.
Ya
se ha
dicho,
además
-y
se abundará
sobre
el
particular
en el
comentario
que
dedicaré
a
los
preceptos
sobre interpretación
delCódigo
Civil-,
que
el
"espíritu
generalde
la legislación",
a
que
se
refiere
el artículo 24
del Código
Civil
-elemento
que
tiene
también
una
connotación
sistemática-,
hay
que
encontrarlo
fundamentalmente
en la
Constitución
Política.
rG
J.L. Cea,
op. cit., ídem.
Decía
Andrés
Bellq
comentando
el Titulo Preliminar
del
Código
Civil.
que
"todos
los
artículos
de un codigo
y
aun de distintos
códigos,
coordinados
entre sí
[...]
constituyen
una
sola ley". Cit.
por
0. Núñez Ll.
"El
concepto de
ley en-el ordenamiento
iurídico
chileno. Punto
de
partida
de una
teoría de la ley
chilena". Santiagq
Revista Chilena
de Derechq
Vol. 26 N" 4,
p.
906
(1
eee).
Así
lo
entienden
García
de Enterría
y
T.-R.
Fernández
con respecto
a
una norma análoga
del Código
Civit español,
Curso
de
Derecho Administrativo,
Civital Madrid,
1991, T.
l,
p.
1
56.
LA
coNTRALoRíR
crmrRnL
or La
RrpúsLlcA
y
EL EsTADo DE
DERECHo
75 AñOs
DE
vtDA
tNST|TUC¡0NAL
(j927-20a2)
-
8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
11/23
Gnsrór AslonQurzn Auan¡n
A
PROPÓSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRAIORíA GENERAL DE
LA
REPÜ8LICA
Y
DE
SU
QUEHACER
INTERPRETATIVO
DEL ORDENAMIENTO JURíDICO. CRITERIOS
Consecuencia de
la
unidad del ordenamiento es su
virtud
facilitadora de una respuesta
racional a la múltiple e impredecíble variedad de situaciones
jurídicamente
relevantes, inclusive,
desde luego, a aquéllas en
que
la insuficiencia o carencia de la normatividad
positiva
es
mani-
fiesta.
Capacidad
que
no
deriva de un
proceso
meramente deductivo
realizado sólo a
partir
de
las
normas positivas singulares, de la
denominada "expansión lógica"
de las
mismas,
sino que
opera
preeminentemente
merced al reconocimiento interpretativo de las normas substantival
valóricas
y
teleológicas
que
dotan de sentido unitario
al
conjunto del ordenamiento,
presentes
sobre todo en el
"espíritu
general" que palpita
vivamente en la Constitución Política.
Tanto la cóherencia del ordenamiento como su
plenitud,
consecuencias ambas
de
su uni-
dad, son
poderosos
auxiliares de
que
dispone
la Contraloría
General
para
interpretar, integrar
y
aplicar el Derecho con motivo de los
pronunciamientos
juridicos
que
emite en
el
ejercicio de
sus
funciones.
La
primacía
constitucional,
garantía
suprema de unidad, coherencia
y plenitud,
se traduce
para
el 0rganismo Contralor; como
para
toda
autoridad dotada de atribuciones
para precisar
obligatoriamente el sentido
y
alcance del ordenamiento
en las
situaciones de
que
conoce, en un
imperafivo superior: el de interpretar
y
aplicar las normas en conformidad con la Constitución.3e
6,
Los
principios
de la Ley 0rgánica Constitucional de Bases Generales de la Adminis-
tración
del
Estado
Bien
sabe, además,
el intérprete contralor, de la función
que,
atendida la índole de sus ele-
mentos constitutivos
y
la
extensión de su
ámbito
de aplicación, cumple la Ley No 18.575, Orgá-
nica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, como fundamento de
coherencia
y
armonía en el vasto
y
multifacético mundo de las normas administrativas. Ya se ha
destacado
que
si bien
las
características de éste
ponen
especiales dificultades a los
intentos
de
codificación sistematizadora, ellos suelen fructificar de
alguna
manera, en
la
parte
más
general
y
fundamental
del
Derecho Administrativo. Ella es
precisamente
la
que
se manifiesta en esta ley,
cuya ayuda
es
también
extremadamente valiosa para
determinar el sentido de
las norrnas
en
las situaciones concretas de
que
conoce la Contraloría
General.
Pone de relieve
la
especial
importancia
de esta
ley, la circunstancia de
que
la Constitución
Política, aparte de referirse a aspectos específicos
relacionados
con
la Administraciónao
y
de
regular
en un capítulo especial cuestiones
referidas
a
las administraciones
regional,
provincial
y
localal, se circunscribe en su artículo 38, ubicado solitario bajo el título
"Bases
Generales
de
la Administración del Estado", a hacer unas escuetas
menciones
a
la
carrera
funcionaria,
a
unos
"principios
de
carácter
técnico
y
profesional" que no
se especifican,
a la
igualdad
de
oportunidades de
ingreso,
a
la
capacitación
y
al
perfeccionamíento
funcionario. Aparte de
eso,
y
del inciso
que
dedica dicho artículo al tema de
la
responsabilidad estatal, encomienda
precisa-
40
41
j.
Reyes R",
"Dos
factores
esenciales
en
la
interpretación
y
razonamiento
Iurídico:
el
jerárquico
y
el
finalista", Santiago,
Gaceta
Jurídica
N'
1
31
,
p.
20
(l
991
).
Por
ejemplo, cuando
se
refiere al control de la actividad administrativa en el capítulo
lX.
Capítulo Xlll, Gobierno
y
Administración lnterior del
Estado.
LA coNTRALoRla
crrurnaL
ot La R¡púgLlcA
y
EL ESTADo DE DEREcHo
75 AñOs Dt
vrDA
TNSTTTUCoNAL
(1927-2002)
-
8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
12/23
A PROPÓSITO
DE LA JURISPRUDENCIA DE TA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Y DE SU
QUTHACTR
INTERPRETA}IVO
DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. CRITERIOS
Glsróru Asrongurzn Arrnten
mente a una ley orgánica const¡tuc¡onal
determinal con el sustento de
tan
escasas
directrices,
la organización
administrativa
y
los
principios
en
que
debe fundarse.
Es
asícomo el abundante bagaje normativo
que
contiene
la mencionada ley,
expresivo de
finet
valores
y
pr¡ncipios aplicables a la generalidad de los entes administrativos, desarrolla
la
menguada regulación
const¡tucional sobre la materia
y
precisa
las orientaciones
jurídicas
bási-
cas
y generales
a las
que
debe
sujetarse
la
Administración
y
la actividad
administrativa,
plenas,
como
las
de
la
Constituc¡ón, de contenido valérico
y
finalista.
Cuando esta
ley
consagra,
normativamente
las directrices
normativas
que
la
Administración
debe observar
para
los efectos de cumplir,
con
la
finalidad inherente
a
su
condlción
instrumental
y
a
su
func¡ón
servicial42,
cuando
precisa
el significado de
muchos de los
principios
a
que
debe
sujetarse43, en ocasiones con minuciosa acuc¡osidad
-así,
cuando
se
refiere a los de transparen-
cia y
de publicidad
y
al
de
probidad administrativa, señalando
los deberes
que impone
su cabal
cumplimiento-,
o cuando
regula
básicamente la organización
y
funcionamiento
de los órganos
administrativos, está en verdad estableciendo un escalón complementario
de exigencias for-
males
y
sustanciales, subordinado con
particular
inmediatez a la Constitución
y
crucial también
para
los efectos
de
precisar
el
genuino
sentido de las normas administrativas.
La
utilidad
hermenéutica
de
tales directrices
la
constata
el intérprete
en
su experiencia
cotidiana,
plasmada
en una muy importante
jurisprudencia44.
7.
La hermenéutica de las normas legales
sobre
interpretación
En
elderecho
primitivo,lo
externq
laletra, era
todo:
no había
que
buscar e/ sentido o e/ espíritu de la ley. Esta no vale
por
ef
príncipio
moral
que
contiene
sino
por
las
palabras que
su
fórmula
encierra. Su fuerza está en las
palabras
sagradas
que
la
componen
(N.D.
Fustelde Coulanges,
"La
ciudad antigua").
La letra mata, el espíritu da vida.
{2
Cor.
3,6).
De acuerdo con el artículo 3, inciso
primero
de la ley,
"la
Administración del Estado está al servicio de la
persona
humana;
su
finalidad
es
promover
el
bien común
atendiendo
las
necesidades
públicas
en
forma continua
y permanente y
fomentando el
desarrollo del
país
a través del ejercicio de las atribuciones
que
le confiere la Constitución
y
la ley,
y
de la aprobación, ejecu-
ción
y
control de
políticas, planes, programas y
acciones de alcance nacional, regional
y
comunal".
Prescribe el artículo 3o, inciso segundo, de la ley:
"La
Administración del Estado deberá observar los
principios
de
responsa-
bilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del
procedimiento,
impugnabilidad de los actos administrativos,
control,
probidad,
transparencia
y
publicidad
administrativas.
y garantizará
la debida autonomía de los
cuerpos
intermedios
de la sociedad para cumplir
sus
propios fines
específicos,
respetando el derecho de
las
personas para realizar cualquier acti-
vidad económica en conformidad con la
Constitución
y
las leyes".
Para
profundizar
en
la
.iurisprudencia
relacionada con algunos temas específicos de la ley
general
de bases, Ver
por
ejemplo,
en
la Revista de laAgrupación
deAbogados de la Contraloría General:
J. Reyes
R.,
"Dos
principios
básicos relativos a laAd-
ministración
que
contemplan la Constitución Política
y
la Ley Orgánica de Bases Generales
de
la Administración
del Estado",
Edición
especial
noviembre
2000-enero 2001,
pp.
l3 s.; G.
Astorquiza A.,
"Consideraciones
respecto
a
la legislación
sobre
probidad
administrativa", ídem,
p.
57 s.; J. Reyes R.,
"Comentarios
respecto
de
la norma
consagrada en el artículo
B"
bis
de la
Ley N"
1
8.575",
N"
4,
p.
1
1;
S. de la
Barra T.,
"Contratación
administrativa
y
técn¡ca legislativa.
El caso del artículo 8" bis de la
Ley N" 18.575", ídem.,
p.
59.Además, N. Barra
G.,
"Reflexiones
acerca de la interpretación de las normas
de ética
pública y
del ámbito de aplicación de la
probidad
administrativa",
en
la
presente publicación.
LA CONTRALORÍA CTNTRAi DE
tA REPTJBLICA
Y EL
ESTADO
DE
DERECHO
75
AÑ05 DE VtDA tNST|TUC|0NAL
(1921-2002],
-204-
-
8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…
13/23
GasróN
AsroRQUrzA
ALTANTR
A PROPésITO DE
LA JURISPRUDENCIA
DE LA CONTRALORíA
GENERAL DE
tA
REPÚBLICA
Y DE SU
QUEHACER
INTERPRETATIVO
DEt ORDENAMIENIO JURíDICO.
CRITERIOS
Alrededor de
la
importancia
relativa
que
debe asignarse
a la letra
y
al espíritu de
los
textos
para
los efectos de
atribuirles
sentido,
han
girado
algunos
de
los debates
hermenéuticos
más
significativos,
que
no sólo
se han
producido,
por
cierto,
en
el ámbito
de la ciencia
y
de
la
prác-
tica
del
Derecho.
Así,
por
ejemplo,
las
posiciones
encontradas
que
en
torno
a este tema
se han
suscitado entre
los
intérpretes
de las Escrituras Sagradas,
judías
y cristianasas,
se
han
trasladado
frecuentemente
al campo de
la
hermenéutica
jurídica,
Nadie, en uso
de su sano
juicio,
podría
discutir
que
el análisis
filológico
o
gramatical
de
las
normas
es
el elemento
primario
de
toda
tarea
hermenéutica.
Negarlo
sería,
por
razones obvias,
un
despropósito
mayúsculo.
Lo
que
síparece
discutible
es
la
tendencia
a
examinar
predominan-
temente
los
textos
desde
el
punto
de
vista
filológico
-o
exclusivamente,
bajo
el
lente de cual-
quier
otro
elemento,
aisladamente
considerado-
sin
dar
la
debida
atención
al conjunto
de
los
factores
que
deben intervenir
para
determinar
su concreto
significado
normativo.
La Contraloría
General
ha manifestado
oficialy
repetidamente
su
preocupación
sobre
esta materiaa6.
El estilo de
lectura
"literal",
desacreditado
por
completo
en doctrina,
sigue
-aunque
mino-
ritariamente-
manifestándose
en
la
práctica,
comúnmente
unido a
un
erróneo entendimiento
del
método
interpretativo
plasmado
en
el Código Civil,
a una
visión sesgada
y
superficial de
los
preceptos
aludidos,
que
se asocia
comúnmente
a
los
llamados
criterios
"exegéticos"
de
inter-
pretación,
tan
en
boga
en
el siglo diecinueve,
pero
cuya
persistencia
nos dice de una
conciencia
jurídica
formalmente
legalista
que
aún
se
manifiesta
en nuestro
país.
Es
posible
vinculal ade-
más,
el
fenómeno,
tanto
con una desconfianza hacia el intérprete que
expresa
obligatoriamente
el
sentido concreto
de
las normas, como
también
con
la
falta
de confianza
del
propio
intérprete
en su
competencia
para
realizar
una labor
jurídica
auténticamente
creadora.
Unos cuantos ejemplos
sirven
para
ilustrar el tema.
La tradic¡ón
rabínica
y
talmúdica
de interpretación
de la Torah al
pie
de
la
letra, asociada á
lo
que
más tarde
se
denominaría
interpretatio
mosaica o
more
judaico
(A.
Guzmán
B.,
"La
historia dogmática
de las
normas sobre
interpretación recibidas
por
el Código
Civil de Chile", en
"lnterpretación,
integración
y
razonam¡ento
jurídicos
-Conferencias
y
ponencias presentadas
en el
Congreso
realizado en Santiago
y
Viña del Mar entre
el 23
y
25 de mayo
de 1991-"
Editorial Jurídica, Santiago,
p.59)
contrasta
con
la
propuesta
de San
Pablo:
"Littera
enim occidit, spiritus autem
vivificat",
esto es,
"La
letra mata,
el
espíritu
da vida".
(2
Cor.3,6).San
Juan de la Cruz, el
poeta y
místico español,
al
proclama¡
citando
a Pablo,
la
preeminencia
que
se
debe
dar
al
espkitu, opina que
no
se
deben tomar
las
locuciones
y
revelaciones divinas
"a
la
letra
y
corteza",
porque
"el
espkitu
que
está allí encerrado
[...]
es dificultoso de entender,
y
éste es muy más abundante
que
la letrá
y
muy
extraordinario
y
fuera de
los límites de ella;
y
así, el
que
se
atare a la letra,
o locu€¡ón, o forma
1...1.
no
podrá
dejar de enar
mucho
y
hallarse
después muy corto
y
confuso
[...]
".
("Subida
al Monte
Carmelo",
1 .2. Cap. 1 9, en
"San
Juan de
la
truz.
Doctor de la lglesia,
0bras Completas",
Biblioteca de
Autores
Cristianos, Madrid,
1
989,
p.
1
85). En el siglo
XX, Ludwig
Wittgenste¡n, el
filósofo
judío-austríaco,
nacionalizado
inglés, se
inclina también, a
propósito
de las Iscrituras
Cristianas,
por
una interpretación
en
que
"la
letra no en€uentre
más fe
que
la
que
se
le
debe
y
el
esplritu conserve
su
derecho".
(Aforismot
Espasa-Calpe,
Madrid,
1 996,
p.
76).
La
Contraloría General,
preocupada por
lo enóneo
y
dañino de
las interpretaciones
literales
y
superficiales
de los
preceptos,
emitió en I 970
un oficio
-N"
70.1 I 8- en el cual
postula
un
criterio
hermenéutico
que
destaca,
por
ejemplo,
var¡os aspectos:
a)
pone
especial acento
en el carácter
instrumental
de
la
ley
-que
es un instrumento
para
la
"realización
de valores"y
la
"piotección
de intereses"-; b)
entiende
que
el obleto de
la interpretación es
la búsqueda
del sentido de
la ley: ella debe
hacerse con auxilio
de
"todos
los antecedentes
o elementos
de
juicio que puede
emplear
el intérprete"; c)
previene
acerca
del uso indebido
de la historia
fidedigna del establecimiento
de
la ley
para