astorquiza, gaston - a proposito de la jurisprudencia de la cgr y de su quehacer interpretativo del...

Upload: camilo-vallet

Post on 05-Jul-2018

218 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    1/23

    A PRoPóslro

    DE

    LA

    JURISPRUDENCIA

    DE LA

    coNTRAtonín

    GrNTRAL

    DE

    LA nrpÚBllcAY

    DE

    SU

    QUEHACER

    INTERPRETATIVO

    DEL

    0RDENAM

    lENTo

    .¡uníuco.

    cR¡TERl0s

    Gastén

    Astorquiza

    Altanerl

    1 . lntroducción

    La

    experiencia

    en el campo

    de

    la interpretación

    jurídica,

    la

    tarea

    práctica

    relacionada

    con

    el

    desocultamiento,

    en

    situaciones

    concretas,

    del sentido

    de

    los cédigos

    lingüísticos

    escritos,

    expresivos

    de normas

    obligatorias

    dictadas

    por

    la autoridad,

    es la

    que

    nos

    ha acercado

    a

    las

    cuestiones hermenéuticas fundamentales2.

    Así,

    por ejemplo, hemos sabido de

    la

    relaciÓn

    trian-

    gu|ar

    entre

    la letra, el

    espíritu

    y

    el sentido,

    de

    la

    brecha

    que

    suele

    producirse

    entre el autor

    de

    la

    norma

    y

    la norma

    misma,

    de

    la trampa

    que

    suelen

    tendernos

    los signos, los términos

    y

    el estilo,

    para

    intentar

    engañarnos

    tanto

    acerca

    de lo difícil

    en

    apariencia

    como

    de

    lo

    aparentemente

    obvio.

    Hemos

    percibido

    de

    manera

    especial,

    en el

    ámbito

    de la interpretación

    y

    aplicaciÓn

    del

    Derecho

    por

    vía de

    autoridad,

    que

    la expresión

    y

    comprensión

    del lenguaje,

    medio

    privilegiado

    de mani.festación

    espiritual,

    tiene,

    por

    humanas

    razones,

    humanas

    limitaciones.Y

    también

    que,

    junto

    al

    intelecto

    consciente,

    interuienen,

    en

    la lectura

    e interpretación

    de

    los textos,

    elementos

    precomprensivos. intuitivos

    y

    volitivos,

    que

    es

    nuestro

    deber

    intentar

    someter

    a

    control,

    para

    beneficio de la

    objetividad

    y de la equidad.

    La

    Contraloría

    General

    de

    la República

    viene

    ya

    durante

    tres cuartos

    de siglo

    interpretando

    y

    aplicando

    las

    normas

    del ordenamiento

    jurídico

    chileno

    en

    las

    materias

    relacionadas

    con

    el

    control

    de

    la Administración

    del

    Estado

    que

    la

    Constitución

    y

    la

    ley le encomiendan.

    De

    esta

    trayectoria

    han surgido

    unas

    nociones

    relacionadas

    con

    los criterios conforme

    a

    los cuales

    la

    hermenéutica

    jurídica

    debe operar

    como

    instrumento

    al

    servicio

    del control

    de la actividad

    administrativa,

    y

    una concepción

    del

    Derecho,

    de

    las

    normas

    y

    del ordenamiento

    jurídico,

    indis-

    pensables

    para

    entender

    y

    aplicar

    aquellos

    criterios

    a cabalidad.

    Juicios

    interpretativos

    del

    ordenamiento

    jurídico

    emite

    la Contraloría General

    con

    motivo

    del ejercicio

    de

    todas

    sus tareas

    de

    control.

    Pero

    revisten

    particular

    importancia

    los

    que

    mani-

    {iesta

    con

    motivo

    del

    control

    previo

    de los

    actos

    administrativos

    -la

    toma

    de razÓn-

    y

    los

    que

    se

    expresan

    en sus

    dictámenes

    jurídicos,

    que

    forman

    en términos

    estrictos su

    jurisprudencia

    admi-

    nistrativa.

    Tales

    pronunciamientos

    vinculan

    obligatoriamente

    a los érganos administrativos

    y

    su

    inobservancia

    acarrea

    responsabilidad.

    Prescribe

    la ley, con

    respecto a

    los dictámenes,

    que

    son

    obligatorios

    para

    los órganos

    y

    funcionarios

    sometidos

    a

    control,

    que

    deben ser

    especialmente

    1

    Jefe de la

    División Jurídica

    de la Contraloría

    General

    de

    la República.

    2

    La

    ¡nterpretación

    jurídica

    es,

    al

    menos

    para

    los efectos

    de

    lo

    que

    aquí se

    dirá, un

    quehacer

    intelectual

    de carácter

    práctico.

    Está

    centrada

    está actividad

    en el

    descubrimiento

    concreto

    del sentido

    o médula normativa de

    los

    preceptos

    con el objeto

    de

    explicilar

    la regla

    de Derecho

    aplicable a

    una situación

    particular.

    LA CONTRALORíI

    CrrurNAI

    OI LA

    RTPÚgLICA

    Y

    EL ESTADO DE

    DERECHO

    7s Añ0s

    DE

    vtDA

    ¡NSTlrutl0NAL

    (1927-2002)

    -193-

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    2/23

    A PROPÓSITO

    DE LA

    jURIsPRUDENCIA

    DE LA

    C0NTRAL0RIA GENERAT DE LA REPÚBTICA

    Y

    DE SU

    QUEHACER

    INIERPRETATIVO

    DEL

    ORDENAMIENTO

    JURíDICO, CRITERIOS

    Gtsrótt Astonourz¡ ALrlrrn

    observados

    por

    los

    "abogados,

    fiscales

    o

    asesores

    jurídicos

    de las distintas

    oficinas

    de

    la Admi-

    nistración Pública",

    y que

    son los

    "únicos

    med¡os"

    que pueden

    hacerse

    valer como

    constitutivos

    de la

    jurisprudencia

    admínistrativa

    en las

    materias de competencia

    del órgano contralor3.

    Reconocida

    unánimemente ha sido

    la

    importancia

    de

    la jurisprudencia

    de la

    Contraloría

    General

    para

    los

    efectos de

    conformar los fundamentos,

    principios

    e instituciones

    del Derecho

    Administrativo

    chileno en áreas

    tan importantes como las relacionadas

    con

    el

    ejercicio

    de

    la

    función

    pública

    y

    con la estructura

    de los actos

    y

    de

    los

    procedimientos

    administrativos4.

    Ella

    ha

    sido decisiva

    para

    configuraI

    entre otros,

    principios

    tales como los

    de

    irretroactividad

    de los

    actos administrativos,

    de inderogabilidad

    singular de los reglamentos

    y

    de obligatoriedad

    del

    precedente

    administrativo,

    como también

    para

    confirmar en este ámbito la vigencia

    de los

    prin-

    cipios

    de buena fe5

    y

    de enriquecimiento

    sin causa. Además, es evidente

    que

    tanto la función

    contralora

    en

    general, como la que

    se

    concreta

    en

    términos

    jurisprudenciales,

    han servido

    para

    consolidar

    en el medio administrativo

    y

    en

    el

    país,

    una conciencia

    y

    una

    cultura ético-jurídica

    de

    signo

    positivo,

    unánimemente

    reconocida interna

    e

    internacionalmente.

    La celebración

    de

    los

    setenta

    y

    cinco

    años de este organismo

    contralor brindan una

    ex-

    celente ocasión

    para

    esbozar unas

    someras reflexiones

    acerca de

    los

    principales

    factores

    que

    intervienen

    en

    la

    labor

    que

    realiza

    la Contraloría

    General cuando interpreta, integra

    y

    aplica

    el

    ordenamiento

    jurídico,

    en

    las

    situaciones

    de

    que

    conoce con motiyo

    de sus funciones.

    He

    estimado

    conveniente

    centrar la

    atención,

    en primer

    luga¡

    en

    los efectos beneficiosos

    del

    preced'ónte

    jurisprudencial

    obligatorio

    (2),

    para

    luego

    incorporar unos comentarios

    acerca

    de la

    posición

    de la Contraloría

    6eneral de la República

    como órgano constitucional

    autónomo

    integrado

    en la Administración

    estatal

    (3)

    y

    de

    los

    desafíos

    que

    el medio

    administrativo

    y

    el

    Derecho

    Administrativo

    plantean

    al intérprete contralor

    (4).

    El valor

    de la Constitución

    Política

    de la República

    y

    de la Ley

    0rgánica Constitucional

    de Bases Generales

    de

    la Administración

    del

    Estado, como factores

    normativos

    garantizadores

    de

    la

    unidad sistemática

    del ordenamiento

    y

    de

    su coherencia

    y plenitud,

    son objeto

    también de alguna consideración

    (5

    y

    6). Siguen unos

    comentarios

    y precisiones

    acerca

    de la interpretación

    y

    aplicación de las normas contenidas

    en

    el

    párrafo

    4 delTítulo

    Preliminar

    del

    Código

    Civil

    (7),

    y

    luego, para

    finalizal

    unas reflexiones

    acerca

    de

    la

    interpretación

    constitucional

    (8).

    2.

    El

    precedente

    jurisprudencial

    y

    la obligatoriedad

    del

    precedente

    administrativo

    Los

    dictámenes

    de la Contraloría

    General son

    obligatorios

    para

    los

    órganos administrativos

    y

    para

    los

    funcionarios

    públicos.

    Sujetándose

    a

    la

    jurisprudencia

    que

    ellos conforman,

    actúan

    los

    servidores

    públicos

    con

    Ia

    diligencia

    que

    deben demostrar en

    la

    aplicación del

    ordenamiento.

    Artículos 1 9

    y

    6", inciso

    cuarto, de la Ley

    No

    1 0.336, Orgánica

    de Ia Contraloría General.

    Ver.

    entre

    otros, E. Soto K.,

    "La

    invalidación

    de

    los actos

    administrativos en el Derecho Chileno",

    Saniiago,

    Revista

    de

    Derecho

    yJurisprudencia,T.

    S5, N'3,1,

    p.157

    (1988);

    R. Céspedes P,

    "La

    fuerza vinculante de la

    iurisprudenciáadministrativa",

    San-

    tiago

    Revista

    Chilena de Derecho,

    Vol. 28, N"

    1

    ,

    p.

    1 51

    (2001);

    P.

    Pierry A.,

    "Transformaciones

    del Derecho Administrat¡vo

    en

    el siglo Iü", en

    la

    presente publicación.

    G. Astorquiza

    A.,

    "Consideraciones

    acerca

    del

    principio

    de la

    buena fe

    y

    su recepción

    por

    la

    jurisprudencia

    de la Contraloría

    General de la República",

    Memoria

    de

    la

    Contraloría

    6eneral. Santiagq 1993,

    p.167.

    LA coNTRALoRíA

    cENERAI

    or Lt

    n¡púaL¡cA

    y

    EL ESTADo DE DERECHo

    75 Añ0s

    DE vtDA INSTTTUCIoNAL

    (1927 -2a02)

    -194-

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    3/23

    G,qstór

    AsToxourza

    Arr¡rurn

    A PROPÓ5¡TO

    DE

    LA

    JURISPRUDENCIA

    DE tA

    CONTRATORiA

    GENERAL

    DE

    LA

    REPÚBLICA

    Y DE

    5U

    QUEHACER

    INTTRPRETATIVO

    DEL

    ORDENAM'ENIO

    JURíDI¿,,

    CNIiTNiéi

    Porque

    .declaran

    obligatoriamente

    el sentido

    de

    las

    normas,

    los

    criterios

    interpretat¡vos

    ma-

    nifestados

    en los

    dictámenes

    se ent¡enden

    incorporados

    en

    los

    preceptos

    que

    son

    objeto

    de

    interpretación,

    constituyen

    prácticamente

    con.eilos

    "un

    todo

    obligatorib,,,

    y

    ,ig.n,

    .n

    prin.ipio,

    desde

    la.

    época,de

    la

    norma

    cuyo

    sentido y

    alcance

    interpretan6lse na

    ánteí¿ioo,.ii,

    qr.

    r,

    inobservancia

    de

    un

    dictamen

    constituyq

    en el

    fondo,

    incumplimiento

    en

    el

    caso

    concreto

    de la

    norma

    interpretada,

    lo

    que

    genera

    a

    lo

    menos

    responsabilidad

    administrativaT.

    El

    carácter

    obligatorio

    de la

    jurisprudencia

    de la

    Contraloría

    General

    tiene

    naturalmente

    una funciÓn garantizadora

    del imperio

    del Derecho

    en

    el

    ámbito

    administrativo,

    que

    incide

    en

    la

    cautela

    del interés público

    tanto

    como

    en la

    tutela

    de los

    derechos

    de las

    p.rronár,

    rrr..[tiUt.,

    de

    ser

    amagados

    o

    vulnerados por

    la

    actividad

    adminístrativa.

    Pero

    ahora quiero

    referirme

    a una

    función que

    esa

    jurisprudencia

    cumple para

    los

    efectos

    de

    promover valores muy

    específicos

    derivados de

    los

    principios de igualdad'y

    de

    certeza;urídica8,

    los

    cuales,

    junto

    con

    imponer

    a

    la

    Administración

    exigencias

    relaclonadas

    ion

    la

    uniformidad,

    la

    previslbilidad

    y

    la

    consecuencia

    de

    sus

    decisiones, pesan

    sobre

    ella

    como

    imperativos

    de

    unidad,

    coordinación

    y

    eficiencia.

    Sabido

    es'que

    los

    Órganos

    administrativos

    se encuentran

    en

    la

    necesidad

    jurídica

    de

    deci-

    dir

    de igual

    manera

    las

    situaciones

    análogas,

    estándoles

    vedado

    altera[

    cuando

    concurren

    los

    mismos

    presupuestos

    de hecho y

    de derecho,

    los

    criterios

    conforme

    a los

    cuales

    adopá

    sus

    decisiones,

    Sólo

    pugden,

    pues,

    modificarlos,

    con

    suficiente y

    racional

    fundamento.

    Así

    se

    confi-

    gura

    el

    principio

    de

    obligatorielad

    del precedente

    administiativo,

    que

    opera,

    desde

    luego,

    como

    seguridad

    frente

    a las

    posibilidades

    de vulneración,

    por

    la

    vía

    administrativa,

    de la

    gárántía

    a

    que

    se refiere

    el

    artículo

    19,

    No 2,

    inciso

    segundo,

    de la

    Constitución

    política,

    esto"es,

    como

    freno

    deltratamiento

    arbitrariamente

    desígual

    de

    las

    personas

    que

    se

    encuentran

    en la

    misma

    situación,

    lo

    que

    ¡mporta

    desobedecer

    el mandato primario

    de

    justicia

    que

    ordena

    dar

    a

    cada

    uno

    lo

    que

    le

    correspondee.

    "

    Esta

    obligación

    ha

    sido

    afirmada y

    fortalecida

    de manera

    contundente

    por

    el

    carácter

    vincu-

    lante

    que

    la

    Contraloría

    General

    ha reconocido,

    con

    respecto

    a

    su

    propia

    aituación

    en

    el campo

    interpretativo

    y

    aplicativo

    del ordenamiento jurídico,

    a

    su

    jurisprudencia

    administrativ

    a.

    La

    aplicaciÓn

    constante,

    reiterada y

    uniforme

    de

    sus

    criterios

    jurisprudenciales

    es,

    en

    efecto,

    uno

    de los

    pilares

    en

    que

    se fundamenta

    el

    resguardo

    de los

    principios

    antes

    mencionados

    en

    DictámenesN's.67.927,de1963,

    1.073,de1968,

    15.030,de1983,y4.408,de1990.t.ArósticaM.,,,Notassobrelosdictá-

    menes

    de la

    Contraloría

    General

    de

    la República".

    XK Jornadas

    de derecho

    públi.o,

    vJpiiiüo,

    I989,

    t. 2,

    p.

    546.

    Como

    se

    verá,

    no

    tienen

    el

    mismo

    efecto

    temporal

    los

    dictámenes

    modificatorios

    de una

    ¡uris[rudÉniülnter¡o¡.

    Una

    sentencia

    de

    la. Corte

    de Apelac.iones

    de Valparaíso,

    confirmada por

    la Corte

    Suprema,

    junto

    con

    concluir que

    los

    dictáme-

    nes

    de la

    contraloría

    General son

    obligatorios,

    que

    su incumplimienio

    genera

    responr.biiiiaj

    y

    que

    la

    Administración activadebe adoptar

    las

    medidas

    conducenlei

    para.ejecutar

    la

    ley.

    crryo

    alcancÉ

    ii¡r.

    loiii.tlrá;;;;ür.g,

    que

    la inobservancia

    de

    un

    dictamen

    del organismo

    contralor

    constituye

    una

    omiiión'arb¡traria

    returrible p;;ü;i;idrri"

    a.

    pr.t.*ior.t.rt.

    de Apelaciones

    de Valparaíso,

    rol

    N' 79-87,

    coñf¡rmado por

    la

    Corte

    Suprema.

    Santiago,

    caieta

    .lurio¡ca

    N.

    g3,

    1 9g7,

    p.

    50.

    Refiriéndose

    a

    la

    jurisprudencia

    de los

    tribunales,

    decía

    Montesquieu:

    "Las

    decisiones

    de los

    tribunales

    deben

    ser

    conservadas,

    deben

    ser

    aprendidas, para

    que

    se

    juzgue

    hoy

    c,omo

    se

    ha

    juzgbdo

    uy.r

    y pr,á

    qilG

    pr;;;&

    y

    la vida

    de los

    ciudadanos

    tengan

    en ias

    decisiones precedentes

    fijos,

    tañ

    fi¡os

    y

    segurós

    ómo tá

    coÁsi¡tuc¡ón

    funáamentul

    aál

    rt.ao;.

    ;ó"1

    .rii,ili

    j.

    las

    leyes",

    Buenos

    Aires,

    1942,I.l, p.

    94.

    E

    Soto

    K',

    'Acerca

    de la

    obligatoriedad

    de los

    precedentes

    en la

    actividad

    administrativa

    dei Estado,,,

    Santiago,

    Revista

    chi-

    lena

    de Derecho,

    Vol.

    26, N"

    2,

    1999.

    IA

    CONIRALORíA

    GENERAL

    oT

    La RTpÚsL¡cA

    Y

    EL

    ESTADO

    DE

    DERECHO

    75

    Años

    D

    vrDA

    INSITUCIoNAL

    Um1-looz¡

    -r95-

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    4/23

    A

    PROPÓSITO

    DE

    tA

    JURISPRUDENCIA

    DE

    LA CONTRALORíA

    G§NERAL

    DE

    LA

    REPÚBLICA

    Y DE 5U

    QUEHACER

    INTTRPRETATIVO

    DEL ORDINAMIINfO

    JURíDICO.

    CRITERIOS

    GAsróN AsroRourzA ATTANER

    la actividad

    de

    la Contraloría

    General

    misma.

    Un

    sistema

    de

    elementos

    orgánicos

    y

    funeionales

    vela en

    el organismo

    contralor

    por

    la

    unidad

    de criterios

    entre

    sus

    distintas

    dependencias

    -na-

    cionales

    y

    regionales-

    y

    verifica

    que,

    en

    caso

    de existir

    una

    modificación

    jurisprudencial,

    ella

    se

    justifique

    en un decisivo cambio normativo, en una

    variaciÓn

    comprobada

    y

    suficientemente

    significativa

    de

    las

    circunstancias

    de

    hecho o

    en una

    impropiedad

    iurídica

    de los

    pronuncia-

    mlentos

    previos,

    comprobada

    luego

    de una

    nueva

    y

    profunda

    apreciación

    interpretativa.l0

    Sin

    perjuicio,

    por

    cierto,

    cle

    las necesidades

    derivadas

    de una

    plausible renovaciÓn

    de la

    jurispru-

    dencia

    administrativa,

    que

    no

    puede

    ser sorda

    a

    las exigencias

    que

    determina

    la evoluciÓn

    del

    Derecho,

    o

    c¡ega a

    la racional

    consideración

    de

    las

    circunstancias

    reales

    derivadas

    del

    cambio

    socialo

    de la dinámica

    delmedio

    administrativoll.

    Una

    garantía

    adicional

    adopta,

    en

    todo

    caso,

    la Contraloría

    General,

    cuando

    señala

    que

    los

    dictámenes reconsideratorios,

    al

    revés

    de los que efectúan una interpretaciÓn concreta por

    vez

    primera,

    r¡gen

    para

    el futuro,

    esto

    es,

    "sólo

    pueden

    tener

    incidencia

    en situaciones

    surgidas

    con

    posterioridad a

    su

    emisión

    formal"

    y

    "no

    pueden

    afectar

    las

    situaciones

    jurídicas

    completamen-

    te constituidas

    bajo

    la vigencia

    de

    un

    anterior

    pronunciamiento"l2.

    Así,

    pues,

    considerando

    relacionadamente

    el carácter

    vinculante

    que para

    el

    propio

    Orga-

    nismo Contralor

    tiene

    su

    jurisprudeneia, y

    la

    general

    obligatoriedad

    que posee

    en

    los sectores

    sujetos

    a su control

    jurídico,

    se

    puede

    advertir

    con

    claridad

    su

    potencialidad,

    tanto

    para

    ase-

    gurar

    la

    vigencia

    de aquellos

    principios

    -igualdad

    y

    seguridad

    jurídica,

    unidad,

    coordinación

    y

    eficiencia-

    en

    la acción de

    la

    Contraloría

    General,

    como para fortalecerlos

    externamente,

    promoviendo decisiones

    administrativas

    previsibles

    y

    consecuentes,

    racionalrnente

    uniformes

    y

    qeneradoras

    de

    confianza.

    3.

    La

    autonomía

    constitucional

    de

    la Contraloría

    General

    y

    su ¡ntegración

    en

    nistración

    Estatal

    Sobremanera

    significativa,

    para

    los

    efectos

    de determinar

    la

    posiciÓn

    desde

    la

    cual

    la Con-

    traloría

    General

    emite

    sus dictámenes

    jurídicos, es

    ciertamente

    la

    circunstancia

    de que en

    la

    cúspide

    misma

    del ordenamiento

    jurídico,

    es

    decii

    en

    la Carta

    Política13,

    sea

    reconocida

    desta-

    cadamente

    corno

    órgano

    autónomo

    encargado

    de

    cumpli¿

    en

    el sistema

    de

    controles,

    frenos

    y

    contrapesos

    constitucionales,

    un

    papel

    específico

    en

    relación,

    precisamente, con

    el control

    de

    la

    Administración

    del

    Estado.

    El

    cumplimiento

    cabal

    de tal

    misión

    sólo

    puede

    lograrse

    -nos

    lo da

    a entender

    con

    claridad

    la Constitución

    y

    lo confirman

    las

    norrnas

    legales

    que

    regulan

    elfuncionamiento

    y

    organización

    10

    pues,

    según

    lo asevera

    el

    Dictamen

    N" 67.927,

    de 1963,

    la Contraloría

    General

    "tiene

    el deber

    de buscar

    afanosamente

    la

    co-

    rrect;

    inierpretación

    de

    la ley

    y

    atender

    a

    las

    peticiones

    de

    reconsideración

    que

    se

    presenten,

    porque

    no es

    posible

    perseverar

    en

    un enorsi

    posteriormente

    se

    adquiere

    pleno

    convencimiento

    de é1".

    11

    "

    La

    interpretación

    no

    sólo

    puede

    evolucional

    sino

    que

    no

    puede

    dejar

    de evolucionar".

    Carnelutfi,

    Teoría

    General

    del Derecho.

    Madrid,

    1%1,

    p.313.

    t2

    Además

    del

    cirado en

    nota 10,Ver

    dictámenes

    N's.65.058,

    de 1964;1.073,

    de

    1968;15.299,

    de 1982;34.674,

    de 1988,

    y

    30.866,

    de I 989, entre

    otros.

    Capítulo

    lX,

    artículos 87

    y

    88,

    de la Constitución

    Políiica.

    LA C0NTRALoRíI

    crNrnaL

    or

    La RrpÚaLlcA

    Y

    EL ESTADo

    DE

    DERECHo

    z:

    nños

    DE

    vlDA INSTITUCI0NAL

    (1921

    -2002)

    196

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    5/23

    GasróN

    AsroRourzA ArfANEfl

    A PROPÓsITO DE

    LA

    JURISPRUDENCIA

    DE

    tA

    CONTBALORÍA

    GENERAL

    DE LA

    REPÚBLICA

    Y DE 5U

    QUEHACER

    INTERPRETA]IVO

    DEL ORDENAMIENTO

    JURIDICO.

    CRITERIOS

    de

    la Contraloría

    Generalla*

    si sus

    políticas

    y

    criterios

    de

    control

    se

    determinan

    con

    entera

    in-

    dependencia,

    si sus

    funciones

    se

    ejercen

    sin

    interferencias

    indebidas

    y

    con

    la mayor

    autonomía'

    Es ésta una

    condició

    n

    sine

    qua

    nonpara

    que

    el

    0rganismo

    pueda

    emitir,

    serena

    y

    objetivamente,

    los

    pronunciamientos

    jurídicos

    que

    determinan

    si

    la organizaciÓn

    administrativa

    cumple

    con

    las

    norr.r

    que

    obligatoriamente

    la encaminan

    a la promoción del bien común

    en

    la

    esfera de

    la

    satisfacción

    de lás

    necesidades

    colectivas,

    y

    si lo

    hacen

    en las

    condiciones

    jurídicas

    requeridas

    por

    la

    Carta

    Fundamental,

    esto

    es, sometiendo

    su

    acción

    "a

    la Constitución

    y

    a las

    normas

    dic-

    iadas

    conforme

    a

    ella",

    actuando

    "previa

    investidura

    regular

    de sus

    integrantes,

    dentro

    de

    su

    competencia

    y

    en

    la forma

    que

    prescriba ta ley",

    con

    "pleno

    respeto

    a los

    derechos

    y

    garantías"

    constitucionalesl

    5.

    Es

    necesario

    precisar,

    con

    todo,

    que

    la

    Contraloría

    General

    no es orgánicamente.ajena

    a

    la

    Administración

    det

    Estado.

    Su

    integración en ella, que nunca

    ha

    sido

    puesta

    en

    duda16,

    aparece

    expresamente

    afirmada

    en

    la actualidad

    por

    la Ley

    No 18.57517,

    la

    cual

    no desconoce,

    por

    cierto,

    lai

    relevantes

    peculiaridades derivadas

    de

    su

    autonomía

    constitucionall8'

    Ello

    no

    carece

    de consecuencias

    con

    respecto

    al

    Organismo

    Contralor,

    cuyas

    funciones

    de-

    ben

    ejercerse

    con cabal

    consideración

    de

    los

    principios

    generales consagrados

    en

    la

    Ley

    de

    Bases,

    aunque

    atendiendo

    a su

    misión

    específica

    de

    control

    y

    a la

    posición

    de

    órgano

    constitu-

    cional,

    desde

    la

    que

    la

    ejerce.

    Así,

    el

    deber de servicialidad

    y

    elfin

    que, en

    función del bien

    común,

    obliga a

    los órganos

    administrativos

    a atender

    necesidádes

    públicas continua

    y

    permanentementele,

    pesan

    sobre

    el

    órgano

    de

    control

    como

    particulares

    directrices

    orientadas

    a

    promover

    y

    asegurar

    el

    imperio

    del

    Derecho

    en

    el

    medio sujeto

    a

    su

    fiscalización,

    que

    tienen

    específica

    oportunidad

    de realizarse

    con

    motivo

    de

    sus tareas

    de

    interpretación

    y

    aplicación

    jurídica.

    Algo

    parecido

    sucede

    con

    respecto

    a otros

    principios

    consagrados

    por

    la

    Ley

    Orgánica

    Cons-

    titucional

    de

    Bases.

    Hemos

    apreciado

    ya

    cómo,

    con

    ocasión de

    sus

    pronunciamientos

    jurídicos,

    se

    esmera

    el

    órgano

    de

    control

    por

    asegurar

    que

    su

    propia

    actividad

    de

    interpretación

    y

    apli-

    cación

    del Dereiho

    sea

    armónica

    con las

    exigencias

    derivadas

    de

    la coordinación,

    la

    unidad

    de

    14

    El artículo

    87 de

    la Constitución

    Política

    define

    a

    la

    Contraloría

    General

    como

    "órgano

    autónomo",

    denominaciÓn

    que

    es

    coincidente

    con

    la

    que

    contenía

    el artículo

    21,

    inciso segundo,

    de la Constitución

    anterior.

    El

    artículo

    1" de

    la

    Ley

    N" 10.336,

    óitani.u

    Je

    la Contraloría

    General,

    prescribe

    que

    el oiganismo

    es

    "independiente

    de

    todos los

    Ministeriot

    autoridades

    y

    oficinas

    del

    estado".

    Constitución

    Política,

    artículos

    1o,5o,6o

    y

    7o.

    Como

    órgano

    de lo

    que

    se

    ha

    dado en

    denominarAdministración

    "pasiva"'

    Ley 0rgánica

    Constitucional

    de Bases

    Generales

    de

    la Administración

    del Estado.

    prescribe

    el artículo

    1o,

    inriso

    segundo,

    de

    la

    aludida

    Ley 0rgánica

    Constitucional,

    que

    "la

    Administración

    del

    Estado

    estará

    constituida

    por

    los Ministerios,

    lai lntendencias,

    las

    Gobérnaiiones

    y

    los órganosy

    servicios

    públicos

    creados

    para

    el cumpli-

    miento de

    lá función

    administrativa,

    incluidos

    la

    Contraloría

    General

    de

    Ia República, el

    Banco

    Central, las

    Fuezas

    Armadas

    y

    las Fuerzas

    de

    Orden

    y

    Seguridad

    Pública,

    Ios Gobiernos

    Regionales,

    las Municipalidades

    y

    las

    empresas

    públicas

    creadas.por

    ley".

    Conforme

    al

    articutiZl,

    inciso segundq

    de la

    Ley,

    lainormas

    especiales

    de organización

    y

    funcionamiento

    contenidas

    en su Título

    ll no son

    aplicables

    a la Contraloría

    General.

    Artículo

    3'

    Ley

    N" I 8.575.

    LA

    CONTRALORIN

    CTru¡MI

    OT LR RTPÚALICA

    Y

    EL ESTADO DE

    DERECHO

    zs Rños

    DE

    vlDA INSTITUCIoNAL

    (1927'2007)

    -197

    -

    l5

    16

    17

    't8

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    6/23

    A PROPÓSITO

    DT LA JURISPRUDENCIA

    DE tA

    CONTRATORíA

    GENERAL DE LA REPÚBLICA

    Y DE

    5U

    QUEHACER

    INTERPRETATIVO

    DEt

    ORDENAMIENTO

    JUR'DICO.

    CRITERIOS

    GAsróN

    AsToRQUtzA

    ALIAilTR

    acción

    y

    la

    eficiencia2o,

    y

    porque

    esos

    principios,

    a

    través

    de

    la

    aplicación

    obligatoria

    y

    uniforme

    de su

    jurisprudencia,

    se

    fortalezcan

    en

    todo el complejo

    orgánico

    administrativo.

    Su inserción

    en la Administración

    en

    una condición

    tan

    particular

    obliga, ademáq

    a la

    Con-

    traloría

    General,

    a

    ser cabalmente consciente

    del

    carácter

    instrumental del

    Derecho

    Adminis-

    trativo,

    cuyas

    normas

    operan tanto

    como

    garantía

    de

    sujecién

    jurídica

    y

    de

    salvaguardia

    de

    los

    derechos

    de las

    personas,

    como de ínstrumento

    facilitador

    de la

    vocación

    servicial

    de

    la

    Admi-

    nistración,

    de

    sus

    cometidos

    y

    fines.

    Se

    supone

    también

    de

    ella

    un

    conocÍmiento

    cercano,

    sólido,

    preciso

    y profundo

    del medio

    administrativo

    y

    de los

    problemas

    reales

    que

    en

    él se

    suscitan,

    indispensable

    a la hora

    de

    resolver

    las

    cuestiones

    jurídicas

    de su

    competencia.

    Sélo si capta

    plenamente

    el

    significado

    que

    tiene la

    posición

    constitucional

    autónoma

    del

    organismo,

    en

    relación

    con.su

    pertenencia

    "pasiva"

    a

    la

    Administracién, y

    acredita

    una cabal

    interiorización

    en

    el

    Derecho

    Administrativo,

    en

    el

    medio

    administrativo y

    en las

    particularida-

    des

    de

    la

    problemática

    concerniente

    a

    este último,

    estará

    el

    intérprete

    contralor

    en

    condiciones

    de apreciar

    y

    relacionar

    debidamente

    los

    antecedentes

    de

    que

    dispone,

    para

    asignarles,

    pru-

    dentemente,

    un sentido apropiado

    al

    ordenamiento

    en cada situación

    concreta

    sometida

    a

    su

    decisión.

    4.

    tl medio

    administrativo

    y

    el Derecho

    Administratiyo

    Tanto

    el medio

    administrativo

    como el

    Derecho

    Administrativo,

    que proporciona

    las

    normas

    y

    los

    principios

    jurídicos

    necesarios

    para

    dar respuesta

    a

    los

    exigentes

    requerimientos

    de aqué|,

    plantean

    serios

    desafíos

    al intérprete

    contralor.

    Desde hace

    mucho

    tiempo

    se

    viene

    diciendo

    -y

    cada vez

    parece

    más

    cierto-

    que

    las facetas

    y

    variables

    del entorno

    en

    que

    la

    Administración

    actúa,

    son múltiples;

    tan

    numerosas,

    sorpren-

    dentes e impredecibles

    como

    las

    que

    derivan de

    una sociedad día

    a

    día

    más

    compleja,

    cre€ien-

    temente

    determinada

    por

    factores

    tales

    como el cambio

    tecnológico,

    las manifestaciones

    del

    fenómeno

    globalizador

    en casi

    todos los

    aspectos

    de

    la

    vida,

    las

    significativas

    y

    con frecuencia

    novedosas

    formas

    de

    interacción

    entre

    el

    sector

    público

    y

    el

    privado.

    En

    ese

    medio

    multifacético,

    que

    Hauriou

    calificara como

    el

    "dominio

    de Io

    provisorio,

    de lo revocable

    y

    de lo

    pasajero"21,

    debe

    la

    Administración

    desarrollar

    sus

    cometidos,

    y

    hacer

    usq conforme

    a

    Derecho,

    de los

    po-

    deres significativos

    de

    que

    dispone

    para

    atender

    y

    dar respuesta

    a las

    necesidades

    colectivas

    que

    le

    corresponde

    satisfacer.

    No es extraño,

    ahora bien,

    que

    en ese dominio,

    el

    Derecho,

    además

    de tener un

    carácter

    instrumental

    muy

    marcado, derivado

    de su condición

    de ser un medio

    jurídico

    para

    guiar

    a

    la

    acción administrativa22,

    sea

    también

    especialmente

    dinámico y

    cambiante, que en

    él

    imperen

    20

    Artículo 5'Ley

    N" 18.575.

    21

    Así

    califica Hauriou

    el dominio de la vida administrativa,

    Précis

    de

    DroitAdministratil

    1933,

    p.

    565, nota.

    22

    En su

    oficio

    No 70.118, de 1970, sobre

    interpretación

    de las normas

    administratiyas,

    expresa la

    Contraloria

    que

    la norma

    legal

    "constituye

    un medio

    para

    alcanzar

    ciertas finalidades

    determinadas

    por

    el

    Poder

    Público

    que

    las

    aprueba,

    dentro de

    un

    sistema

    que

    asegura la

    protección

    de ciertos valores

    reconocidos

    y

    amparados

    por

    el

    ordenamiento

    jurídico

    nacional";

    "debe

    ser apreciada

    siempre como un ¡nstrumento

    para

    lograr

    fines

    previstos

    por

    el legislador

    y

    nunca

    como un fin

    en sí misma

    ".

    Su

    carácter instrumental

    se

    relaciona

    con

    "la

    realización

    de valores"

    y

    la

    "protección

    de

    intereses"

    que

    la

    ley

    propugna.

    LA coNTRALoRÍn c¡¡¡¡naL

    DE LA REpúBLtcA

    y

    EL EsTADo DE

    DERECHo

    rs años

    DE

    vlDA lNslTUCt0NAL

    (1921-2oo2l

    _

    198

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    7/23

    GasróN

    Asfofi

    QUrza

    ArrANEi

    A

    PROPÓSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE

    tA

    CONTRATORíA GENERAL

    DE

    LA

    REPÚ8LICA

    Y

    DE SU

    QUTHACER

    INTERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. CRITERIOS

    la

    diversidad,

    la fugacidad23,

    y

    que

    sea difícilmentq codificableza.

    La

    falta

    de

    sistematización,

    por

    lo demás, se manifiesta en él como

    consecuencia de una acelerada

    proliferación

    normativa,

    motivada

    por

    el afán de regular minuciosamente

    -tanto

    en el

    nivel legal

    como

    en el

    reglamen-

    tario- las nuevas

    problemáticas, pero que pone

    cada

    vez

    más de

    manifiesto la insuficiencia de

    las

    normas escritas para prever

    el

    infinito

    universo de situaciones con implicancia

    administrati-

    va a

    que

    da lugar

    la

    vida

    social.

    En

    un medio como el

    descrito

    y

    teniendo a

    su disposición una normativa de

    las

    caracte-

    rísticas

    señaladas,

    condenaría

    su

    labor

    al

    fracaso

    el intérprete contralot si

    desconsiderara

    el

    componente

    jurídicamente

    creador

    que

    supone

    la

    labor

    de aplicar

    los

    preceptos

    abstractos a

    las

    situaciones

    concretas

    en

    que

    los

    problemas

    jurídicos

    se

    plantean.

    Desconocería

    que

    a él

    también

    le

    corresponde

    "construir

    el Derecho",

    reduciendo la

    ley

    a

    Derecho

    en

    los casos de

    que

    conoce2s.

    Porque

    están

    lejanos los

    tiempos en

    que

    la

    autoridad

    que

    interpretaba las

    normas

    obligatoriamente

    era tenida

    como

    un

    "puro

    aparato de

    subsunción

    legal"26

    gue,

    de

    manera

    más

    o

    menos

    aütomática,

    poniendo

    un

    acento

    inazonable

    en

    el

    análisis meramente

    filológico

    de los textos

    y

    sin

    mayor

    consideración

    jurídica

    supralegal,

    debía

    circunscribirse

    al

    papel

    de

    "boca

    que pronuncia

    las

    palabras

    de

    la

    ley"2z.

    El medio administrativo impone,

    pues,

    especiales

    exigencias

    al

    intérprete,

    enfrentado a

    una

    legalidad

    formal

    que,

    en

    alguna ocasión,

    le

    parecerá

    insuficiente, sobre

    todo

    si

    su

    labor

    por

    vía

    de

    autoridad

    se realiza

    para

    servir,

    como en

    el

    caso

    de la

    Contraloría

    General, de

    instrumento

    de control jurídico

    de la

    actividad administrativa.

    Así

    lo

    comprobará, desde luego,

    cuando

    se

    plantee

    el

    problema

    de

    la

    vinculación de

    la

    Administración,

    no sólo a unos medios

    y

    a

    unos

    lími-

    tes formales sino

    que

    también

    a unos

    principios

    materiales

    y

    a unos fines,

    y

    sobre

    todo

    cuando

    necesariamente

    deba

    apercibirse

    de la

    posición

    natural en

    que

    aquélla se encuentra

    para

    decidir

    situaciones, con un

    grado

    más o menos

    significativo

    de

    discrecionalidad,

    y

    aplicar medidas sus-

    ceptibles de

    producir

    un impacto

    jurídico

    severo

    en el

    ámbito

    público y

    en el

    privado2s.

    Advertirá

    que

    el Derecho

    Administrativo

    no

    se limita

    a ese incalculable agregado de

    normas

    formalmente expresadas.

    Que

    hay un espíritu

    latiendo

    en el

    conjunto,

    que

    dota a las normas de

    una

    vitalidad

    adicionaly

    revela principios de

    valor

    hermenéutico indiscutible.

    Ese

    espíritu, que

    fortalece

    la unidad del ordenamiento

    jurídico

    y

    promueve

    su coherencia

    y

    su

    plenitud,

    sólo

    pue-

    El DerechoAdministrativo

    es

    "el

    campo

    más fértil de la legislación

    contlngente

    y

    ocasional, de las normas

    parciales

    y

    fuga-

    ces",

    E.

    García

    de Enterría,

    "Reflexiones

    sobre la

    ley

    y

    los

    principios generales

    del Derecho", Civitas,

    Madrid.

    p.37.

    Salvo

    en

    los aspectos más

    generales

    del

    Derecho Administrativo,

    como lo

    prueba

    felizmente en el Derecho chileno

    la Ley

    N" 1

    8.575,

    0rgánica Constitucional de Bases Generales

    de

    la

    Administración.

    E. García de Enterría, ob, cit.,

    p.

    102. Lo

    que

    dice de

    la

    labor

    de los

    jueces

    es

    perfectamente

    aplicable a todo otro

    intérprete

    que, por

    vía no legislativá, tiene atribuciones

    para

    ¡nterpretar la ley de manera obligatoria. El

    papel

    creador de

    Derecho

    de

    la

    jurisprudencia

    administrativa de la Contraloría General

    es

    clara

    manifestación

    de

    lo

    expresado. Ver

    p.

    3 s.,

    notas

    3

    y

    4.

    Esta

    expresión

    peyorativa

    corresponde a Bachol

    "Constitución

    y

    Poder de los Jueces", 1 959, citado

    por

    [.

    García

    de Enterría,

    op. cit.,

    p.

    21, n. 1 5.

    Refiriéndose a

    "los

    jueces

    de la nacién". decía Montesquieu

    en

    "Del

    Espíritu de las Leyes"

    que,

    "como

    es sabidg

    no

    son

    ni

    más ni menos

    que

    la boca

    que pronuncia

    las

    palabras

    de la ley, seres inanimados

    que

    no

    pueden

    mitigar

    la fuerza

    y

    el rigor

    de

    la misma", BuenosAiret 1942,T.1,p.218.

    En

    relación con el tema del control de la discrecionalidad administrativa,

    E.

    García de Enterría,

    "La

    lucha contra las inmunida-

    des del Poder en ei

    Derecho

    Administrativo", Civitas,

    Madrid, 1 989,

    y

    Tomás-Ramón Fernández,

    'Arbitrariedad

    y

    discreciona-

    lidad",

    Civitas, Madrid, 199,l.

    LA

    coNTRALoRfn

    erruEnnl

    DE

    tA

    REpúBLtcA

    y

    EL ESTADo DE

    DEREcHo

    zs

    años

    DE

    vrDA rNsTrTUc|0NAL

    (1927-2002)

    -

    199

    -

    21

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    8/23

    A PROPÓSIIO

    DE

    LA JURISPRUDENCIA

    DE tA

    CONTRALORíA

    GENERAT

    DE

    LA REPI]BIICA

    Y

    DE

    5U

    QUEHACER

    INTERPRETATIVO DEL

    ORDENAMIENTO

    JURiDICO.

    CRITERIOS

    Gns¡ó¡r

    AsrorQurza

    Araurn

    de

    ser descubierto

    con frecuencia

    merced a la

    superior

    potencialidad

    hermenéutica que

    poseen

    la

    Constitución Política

    y

    la Ley

    Orgánica

    de

    Bases

    Generales

    de la Administración.

    5.

    La

    suprema orientac¡ón hermenéutica: la unidad del ordenamiento y la primacía

    de

    la Constitución

    La debida

    consideración del

    postulado

    según

    el cual

    el ordenamiento

    jurídico

    es un con-

    junto

    dotado de unidad

    lógica

    y

    de sentido,

    tiene,

    para

    el

    intérprete

    de las normat

    y por

    cierto

    para

    el

    que

    opera en

    el

    campo

    del

    Derecho

    Administrativo,

    la mayor

    importancia

    práctica.

    La

    jurisprudencia

    de la Contraloría

    General,

    sobre todo con

    posterioridad

    a

    la integral

    entrada

    en

    vigencia

    de la Carta Política

    vigente,

    es, en medida considerable,

    prueba

    de lo dicho.

    La

    concepción

    unitaria

    del ordenamiento

    se basa

    en la premisa consistente

    en

    que no pue-

    de él ser considerado

    como'un mero

    agregado

    de textos o de

    preceptos

    jurídicos,

    relativamente

    aislados lógicamente

    unos respecto

    de los

    otrot sino

    que

    como una

    estructura sistemática

    de

    componentes

    normativos,

    unitariamente

    articulada en

    torno a la cima

    normativa

    del sistema,

    que

    es Ia Constitución Política2e.

    La

    unidad del ordenamiento

    es afirmada

    y garantizada por

    la Constitución

    Política.

    Siempre

    que

    ésta

    no

    tenga,

    por

    cierto,

    un contenido meramente

    nominal

    o semántico3o,

    sino

    que

    -por-

    que

    está constituida

    por

    un

    conjunto de

    disposiciones

    efectivamente vinculantes,

    cuya infrac-

    ción,

    que

    es antijurídica,

    genera

    tanto responsabilidad

    como sanción3]-

    merezca

    el nombre

    auténtico

    de tal. La Constitución

    es entonces norma

    dotada

    de supremacía

    normativa,

    lo

    que

    importa

    nada menos

    que

    la

    preeminencia

    formal

    y

    substancial

    de sus

    preceptos

    con respecto

    a todo acto de

    creación, de interpretación

    y

    de aplicación

    normativa32,

    Un

    concepto

    que

    apa-

    Una

    sentencia de la Corte

    de

    Apelaciones

    de Santiago

    (rol

    N"

    4.1

    98,

    1

    4.9.92)

    expresa apropiadamente

    esta idea,

    al afirmar

    que

    el ordenamiento

    jurídico

    no

    es

    "un

    conjunto

    yuxtapuesto

    de normas sino

    que

    es

    un s¡stema

    jerarquizado

    [...]

    en el cual

    la validez de cada una

    de ellas depende de su

    subordinación a la

    de rango superior; con

    ello se consigue

    la

    armonía

    esencial

    a

    todo derechq

    ya que

    el

    conjunto está referido a

    una norma fundamental:

    la Constitución".

    En

    su clasi{icación

    "ontológica"

    de las

    Constitucionel

    Loewenstein

    diferencia tres categoría1

    las normatival

    las nominales

    y

    las semánticas.

    Dice, en el

    apartado

    que

    dedica a las

    Constituciones normativas:

    "Para

    que

    una constitución

    sea viva, no

    es

    suficiente

    que

    sea válida en sentido

    jurídico.

    Para ser real

    y

    efectiva, la constitución

    tendrá

    que

    ser observada lealmente

    por

    todos

    los interesados

    y

    tendrá

    que

    estar integrada

    en la sociedad estatal,

    y

    ésta en ella.

    La

    constitución

    y

    la

    comunidad habrán

    tenido

    que pasar

    por

    una simbiosis.

    Solamente en este

    caso

    cabe hablar

    de

    una

    const¡tuc¡ón normatiya:

    sus

    normas

    dominan

    el

    proceso político

    o

    a la inversa, el

    proceso

    del

    poder

    se adapta

    a las normas de la

    constitución

    y

    se somete a ellas.

    Para

    usal

    una expresión de la vida

    diaria: la constitución

    es como un traje

    que

    sienta bien

    y que

    se lleva realmente".

    En

    el

    caso de

    la constitución

    nominal,

    "el

    tra.le cuelga

    durante cierto

    tiempo en el armario

    y

    será

    puesto

    cuando el cuerpo nacional

    haya

    crecido".

    La

    constitución

    semánlica,

    "si

    bien

    [...]

    será

    plenamente

    aplicada,

    su

    realidad

    ontológica no

    es sino la formalización

    de

    a

    existente situación del

    poder político

    en

    beneficio exclusivo de los

    detentadores del

    poder

    fácticol

    que

    disponen

    del

    aparato

    coactivo del Estado". K. Loewenstein,Teoría

    de

    la

    Constitución,Ariel, Barcelona,

    1983,pp.216-222"

    lgnacio de

    0tto,

    "Derecho Constitucional,

    Sistema

    de Fuentes", Ariel, Barcelona,

    1

    998,

    p.

    1

    5:

    "Clertamente el establecimiento

    de una norma

    suprema

    por

    encima de

    los órganos superiores

    del Estado, se hace mediante

    la

    promulgación

    de

    un texto es-

    crito,

    la

    llamada Constitución

    escrita, con el nombre

    de Constitución

    o cualquier otrg

    pero

    sólo hay

    Constitucién como

    norma

    cuando el

    ordenamiento establece

    que

    el cumplimiento

    de

    esos

    preceptos

    es

    obligatorio

    y,

    en consecuencia,

    que

    su infracción

    es antiiurídica. Sólo

    entonces cabe decir

    que

    hay Constitución

    y que

    la Constitución

    escrita

    es

    norma,

    la suprema

    norma".

    Señala

    l.

    de Otto

    que "las

    normas

    constitucionales

    no se diferencian

    de las demás

    por

    su

    ob.ieto,

    que

    puede

    ser

    cualquiera.

    y

    no

    necesariamente la

    organización inlerna

    del

    Estado

    ni

    la

    función normadora

    de sus órganos

    superiores.Tampoco

    se

    iden-

    tifican

    por

    su forma,

    por

    estar

    incluidas

    en

    un texto aprobado

    como Const¡tución escrita.

    Se identifican

    por

    la

    relación

    que

    guardan

    con las

    demás:

    por

    la superioridad

    respecto

    de la legislación, de

    loda la creación

    normativa

    y

    detodos los

    actos de

    aplicación

    de la misma".

    0p, cit.,

    p.

    17.

    LA c0NTRALoRín

    crrurRnL

    DE LA REptlBLtcA

    y

    EL

    EsTADo

    DE

    DEREcHo

    75 AñOs

    D[ vtDA

    tNsTITUCt0NAL

    (1921-2ooz)

    31

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    9/23

    Gnsróro AsronQuizl

    Arr¡rurn

    A PROPOS¡TO

    DE LA JUEISPRUDENCIA

    DE tA

    CONTRALORIA

    GENERAL

    DE

    tA REPIiSLICA

    Y DE 5U

    QUEHACER

    INTERPRETATIVO

    DEL

    ORDTNAMIENTO

    JURíDICO. CRITERIO§

    rece

    vigorosamente

    expresado,

    como

    es

    sabido,

    por

    el artículo

    6o

    de la

    Carta Suprema,

    cuando

    prescribe

    que

    "

    los

    órganos del

    Estado

    deben someter

    su

    acción

    a

    la

    Constitución y

    a las

    normas

    dictadas

    conforme

    a ella",

    que

    sus

    "preceptos

    obligan

    tanto

    a los

    titulares

    o integrantes

    de

    dichos

    órganos como

    a toda

    persona,

    institución

    o

    grupo"

    y que

    su infracción

    "generará

    las

    responsabilidades y

    sanciones

    que determine

    la ley".

    Sabido

    es

    que

    la supremacía

    constitucional,

    como

    requisito

    formal,

    se

    traduce

    en la sujeción

    de todos los

    órganos,

    de todas las

    normas

    y

    de todas

    las

    actividades

    estatalel

    a las normas

    sobre

    competencia

    y

    forma

    o

    procedimiento

    que

    exige la

    Carta Política

    para

    su validez.

    Ade-

    más,

    porque

    la

    Constitución

    es mucho

    más

    que

    un conjunto

    de reglas

    formales

    relativas

    a

    la

    organización

    y

    funciones

    de los

    órganos estatalet

    la

    supremacía

    de la

    Carta Suprema

    importa

    también,

    en

    lo

    substancial, la

    subordinación

    de todo

    acto

    de creación,

    interpretación

    o aplica-

    ción del

    Derecho, a las

    exigencias materiales,

    esenciales o de

    fondo que

    la

    Constitución impone.

    Particularmente

    hay

    que

    destacar

    la médula

    axiológica

    y

    teleológica radicada

    en las

    normas

    constitucionales,

    que

    irradia

    su

    potencia

    hacia

    todo

    el ordenamiento

    y

    determina

    a toda

    acción

    estatal33. No

    hay

    precepto

    constitucional,

    se ha

    dicho,

    que

    no sea

    portador

    de una

    sustancia

    valÓrica

    o finalista,

    susceptible

    de tener

    una influencia

    decisiva

    a

    la

    hora

    de

    precisar

    el sentido

    de

    las

    normas

    subordinadas.

    En estos

    elementos

    ha

    de encontrarsq

    no

    sólo

    la

    justificación

    ético-social

    del

    ordenamiento fundamental,

    sino

    que

    también

    la razón

    de

    ser de toda

    la

    pre-

    ceptiva inferior;

    la ratio

    o espíritu

    cuya importancia

    puede

    ser

    capital

    para

    los efectos

    de

    su

    interpretación y

    aplicación.3a

    Es.evidente

    que

    esa

    carga valórica

    y

    teleológica

    está

    presente

    con especial

    fuerza

    en algu-

    nas

    diiposiciones

    constitucionales,

    ubicadas

    con

    preferencia,

    aunque

    no exclusivamente

    en

    los

    Capítulos

    Primero3s

    -"Bases

    de

    la lnstitucionalidad"*yTercero

    -"De

    los

    Derechos

    y

    Deberes

    Constitucionales".

    Tales

    normas

    marcan con

    especial

    vigor

    a todo

    el ordenamientoy

    a

    toda

    actividad

    estatal

    con exigencias

    de la índole

    señalada,

    cuando

    prescriben

    que

    elfin

    último

    del

    Estado

    -y,

    por

    cierto, de la

    Administración

    Estatal-

    es

    la

    promoción

    del bien

    común,

    refiriéndolo

    a la creación

    de

    "condiciones

    sociales

    que permitan

    a todos

    y

    a

    cada uno de los integrantes

    de

    la

    comunidad

    nacional

    su mayor

    realizacíón

    espiritual

    y

    material

    posible";

    asimismo,

    cuando

    imponen

    específicos

    deberes al Estado,

    relacionados

    por

    ejemplo

    con

    el reconocimiento

    y

    am-

    paro

    de los

    grupos

    intermedios,

    con la

    protección

    de la

    población

    y

    de la

    familia,

    con

    el derecho

    de las

    personas

    a

    participar

    con igualdad

    de oportunidades

    en la

    vida nacional.

    Y,

    por

    cierto,

    cuando lo obligan

    a realizar

    sus

    cometidos con

    cabal

    consideración

    de la

    dignidad,

    la libertad

    y

    la igualdad

    de las

    personas,

    con

    "pleno

    respeto

    a los

    derechos

    y garantías"

    constitucionales.

    33

    34

    E. García

    de Entenía,

    "

    La Constitución

    como norma

    y

    el

    Tribunal

    Constitucional",

    Civitas,

    Madrid, 1 985,

    p.

    98.

    J.L.

    Cea E.,

    "La

    interpretación

    axiológica de ia

    Constitución",

    en

    "lnterpretación,

    integracién y

    razonamiento

    jurídicos"

    (Con-

    ferencias

    y ponencias

    presentadas

    en

    el Congreso realizado

    en

    Santiago

    yViña

    del Mar

    entre el

    23

    y

    25

    de mayo de

    iggl),

    Santiago, Editorial

    Juridica,

    1 991,

    p.

    91

    .

    En relaciÓn,

    por

    ejemplq

    con una

    disposición

    del Capítulo

    l

    -el

    artículo 1'-,

    reiteradamente

    se

    ha referido

    el Tribunal

    Consti-

    tucional

    (por

    ejemplq rol N'

    1 9, 1 3.9.B3)

    al

    "rico

    contenido

    doctrinario y

    f¡losófico

    de

    ese

    precepto,

    que

    debe

    servir,

    a su

    juicio,

    de

    base

    para

    declarar

    el sentido

    y

    alcance

    de toda norma de la

    Constitución

    ".

    El artículo

    1

    "

    e1

    por

    cierlo, importante, peio

    hay

    otros

    que

    también

    lo.son,

    y

    no sólq

    como aquél,

    para

    interpretar

    la Constitución.

    Los

    preceptoi

    de Ia Constiiución

    no'sólo

    soÁ

    un

    lente

    para

    leer

    debidamente

    la

    propia

    Carta Po'ít¡ca.

    LA

    coNTRALoRía

    crurRaL

    or

    La

    R¡púailcA

    y

    EL EsTADo

    DE DEREcHo

    75

    AñOs

    DE

    vtDA ¡NST|TUCT0NAL

    t1927-2002)

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    10/23

    A PROPÓS'IO

    DE

    IA

    JURISPRUDENCIA

    DE

    LA CONIRALORIA

    GTNERAL DE LA REPÚBL'CA

    Y DE

    SU

    QUEHACER

    ¡NTERPRETATIVO

    DEL

    ORDENAMIENTO

    JURíDICO.

    CRITERIOS

    Gasrou

    As¡oneurze

    Attln¡r

    En

    Ia

    sustancia

    normativa

    de

    esas normas

    se halla

    el

    "alma

    de

    la Constitución"36,

    no sólo

    significativa

    para

    revelar

    el sentido

    de las

    propias

    disposiciones

    supremas,

    sino

    que

    también

    -porque

    son expresivat

    además,

    del

    "alma

    del ordenamiento" y

    dicen

    significativamente

    acer-

    ca

    de su

    "espíritu

    general"-

    para

    precisar

    el espíritu, la

    finalidad

    y

    el

    sentido de

    cada norma

    part¡cular.

    Este

    orden de directrices

    normativas

    supremas

    garantizan, por

    lo

    demás, la

    coherencia

    y

    armonía

    del sistema normativq

    pues

    obliga

    a descartar,

    en caso de

    polisemia

    o de antinomia,

    los

    criterios inconsistentes

    con las exigencias

    formales

    y

    substanciales

    expresadas

    en la

    Consti-

    tución, con la

    médula

    axiológica

    y

    teleológica

    de sus normas.

    Coherencia

    y

    armonía

    que

    una lectura

    actualizada de los

    artículos

    22

    y

    24

    del Código

    Civil

    -contenidos

    en

    el párrafo 4

    delTítulo

    Preliminar; sobre

    interpretación

    de

    la

    ley-

    debería servir

    para

    reafirmar.

    Porque

    esos

    preceptos

    hay

    que

    entenderlos a la luz

    de lo

    que

    el

    principio

    de

    su-

    premacía

    constitucional

    importa

    como fundamento

    de la

    unidad del

    ordenamiento.

    El

    primero

    de ellos afirma,

    en

    su

    inciso

    primero,

    que

    "el

    contexto

    de

    la ley

    lha

    de servir]

    para

    ilustrar

    el sen-

    tido

    de

    cada

    una

    de sus

    partet

    de manera

    que

    haya

    entre todas

    ellas

    la

    debida correspondencia

    y

    armonía",

    ordenando luego,

    en su segundo

    inciso,

    que

    "los

    pasajes

    obscuros

    de una ley

    pue-

    den

    ser

    ilustrados

    por

    medio

    de

    otras leyel

    particularmente

    siversan

    sobre

    el mismo

    asunto"37.

    Son éstas,

    orientaciones

    cuya verdad

    lógica

    y

    sistemática

    adquiere,

    a la luz

    de lo dicho

    precedentemente, una importancia hermenéutica adicional.

    Porque si

    el contexto de la

    ley

    debe

    servir

    para

    entender

    el significado

    de cada

    una de

    sus

    partel

    así

    también

    el del

    ordenamiento,

    ilustrado

    por

    la

    normatividad formaly

    substancial

    de

    la

    norma suprema,

    ha

    de ser útil

    para

    ilus-

    trar cada

    uno de sus

    componentel

    asegurando la

    debida

    correspondencia

    y

    armonía

    de todos

    ellos.

    Se

    puede

    entender,

    por

    lo

    tanto,

    que

    en la apelación

    que

    ese

    inciso

    hace

    al

    "contexto",

    hay

    un llamado implícito

    y

    preferente

    a

    "la

    preceptiva

    constitucional

    omnipresente"3s.

    Además,

    si los

    pasajes

    oscuros

    de un

    precepto

    pueden

    ser aclarados

    por

    otros,

    "particular-

    mente

    si versan

    sobre e[ mismo

    asunto", con

    mayor razón deben serlo

    por

    el

    rico caudal

    que,

    para

    los efectos

    hermenéuticos

    procuran

    las normas

    constitucionales,

    sobre todo

    si se refieren

    a la misma

    cuestión

    jurídica

    objeto de interpretación.

    Ya

    se ha

    dicho,

    además

    -y

    se abundará

    sobre

    el

    particular

    en el

    comentario

    que

    dedicaré

    a

    los

    preceptos

    sobre interpretación

    delCódigo

    Civil-,

    que

    el

    "espíritu

    generalde

    la legislación",

    a

    que

    se

    refiere

    el artículo 24

    del Código

    Civil

    -elemento

    que

    tiene

    también

    una

    connotación

    sistemática-,

    hay

    que

    encontrarlo

    fundamentalmente

    en la

    Constitución

    Política.

    rG

    J.L. Cea,

    op. cit., ídem.

    Decía

    Andrés

    Bellq

    comentando

    el Titulo Preliminar

    del

    Código

    Civil.

    que

    "todos

    los

    artículos

    de un codigo

    y

    aun de distintos

    códigos,

    coordinados

    entre sí

    [...]

    constituyen

    una

    sola ley". Cit.

    por

    0. Núñez Ll.

    "El

    concepto de

    ley en-el ordenamiento

    iurídico

    chileno. Punto

    de

    partida

    de una

    teoría de la ley

    chilena". Santiagq

    Revista Chilena

    de Derechq

    Vol. 26 N" 4,

    p.

    906

    (1

    eee).

    Así

    lo

    entienden

    García

    de Enterría

    y

    T.-R.

    Fernández

    con respecto

    a

    una norma análoga

    del Código

    Civit español,

    Curso

    de

    Derecho Administrativo,

    Civital Madrid,

    1991, T.

    l,

    p.

    1

    56.

    LA

    coNTRALoRíR

    crmrRnL

    or La

    RrpúsLlcA

    y

    EL EsTADo DE

    DERECHo

    75 AñOs

    DE

    vtDA

    tNST|TUC¡0NAL

    (j927-20a2)

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    11/23

    Gnsrór AslonQurzn Auan¡n

    A

    PROPÓSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRAIORíA GENERAL DE

    LA

    REPÜ8LICA

    Y

    DE

    SU

    QUEHACER

    INTERPRETATIVO

    DEL ORDENAMIENTO JURíDICO. CRITERIOS

    Consecuencia de

    la

    unidad del ordenamiento es su

    virtud

    facilitadora de una respuesta

    racional a la múltiple e impredecíble variedad de situaciones

    jurídicamente

    relevantes, inclusive,

    desde luego, a aquéllas en

    que

    la insuficiencia o carencia de la normatividad

    positiva

    es

    mani-

    fiesta.

    Capacidad

    que

    no

    deriva de un

    proceso

    meramente deductivo

    realizado sólo a

    partir

    de

    las

    normas positivas singulares, de la

    denominada "expansión lógica"

    de las

    mismas,

    sino que

    opera

    preeminentemente

    merced al reconocimiento interpretativo de las normas substantival

    valóricas

    y

    teleológicas

    que

    dotan de sentido unitario

    al

    conjunto del ordenamiento,

    presentes

    sobre todo en el

    "espíritu

    general" que palpita

    vivamente en la Constitución Política.

    Tanto la cóherencia del ordenamiento como su

    plenitud,

    consecuencias ambas

    de

    su uni-

    dad, son

    poderosos

    auxiliares de

    que

    dispone

    la Contraloría

    General

    para

    interpretar, integrar

    y

    aplicar el Derecho con motivo de los

    pronunciamientos

    juridicos

    que

    emite en

    el

    ejercicio de

    sus

    funciones.

    La

    primacía

    constitucional,

    garantía

    suprema de unidad, coherencia

    y plenitud,

    se traduce

    para

    el 0rganismo Contralor; como

    para

    toda

    autoridad dotada de atribuciones

    para precisar

    obligatoriamente el sentido

    y

    alcance del ordenamiento

    en las

    situaciones de

    que

    conoce, en un

    imperafivo superior: el de interpretar

    y

    aplicar las normas en conformidad con la Constitución.3e

    6,

    Los

    principios

    de la Ley 0rgánica Constitucional de Bases Generales de la Adminis-

    tración

    del

    Estado

    Bien

    sabe, además,

    el intérprete contralor, de la función

    que,

    atendida la índole de sus ele-

    mentos constitutivos

    y

    la

    extensión de su

    ámbito

    de aplicación, cumple la Ley No 18.575, Orgá-

    nica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, como fundamento de

    coherencia

    y

    armonía en el vasto

    y

    multifacético mundo de las normas administrativas. Ya se ha

    destacado

    que

    si bien

    las

    características de éste

    ponen

    especiales dificultades a los

    intentos

    de

    codificación sistematizadora, ellos suelen fructificar de

    alguna

    manera, en

    la

    parte

    más

    general

    y

    fundamental

    del

    Derecho Administrativo. Ella es

    precisamente

    la

    que

    se manifiesta en esta ley,

    cuya ayuda

    es

    también

    extremadamente valiosa para

    determinar el sentido de

    las norrnas

    en

    las situaciones concretas de

    que

    conoce la Contraloría

    General.

    Pone de relieve

    la

    especial

    importancia

    de esta

    ley, la circunstancia de

    que

    la Constitución

    Política, aparte de referirse a aspectos específicos

    relacionados

    con

    la Administraciónao

    y

    de

    regular

    en un capítulo especial cuestiones

    referidas

    a

    las administraciones

    regional,

    provincial

    y

    localal, se circunscribe en su artículo 38, ubicado solitario bajo el título

    "Bases

    Generales

    de

    la Administración del Estado", a hacer unas escuetas

    menciones

    a

    la

    carrera

    funcionaria,

    a

    unos

    "principios

    de

    carácter

    técnico

    y

    profesional" que no

    se especifican,

    a la

    igualdad

    de

    oportunidades de

    ingreso,

    a

    la

    capacitación

    y

    al

    perfeccionamíento

    funcionario. Aparte de

    eso,

    y

    del inciso

    que

    dedica dicho artículo al tema de

    la

    responsabilidad estatal, encomienda

    precisa-

    40

    41

    j.

    Reyes R",

    "Dos

    factores

    esenciales

    en

    la

    interpretación

    y

    razonamiento

    Iurídico:

    el

    jerárquico

    y

    el

    finalista", Santiago,

    Gaceta

    Jurídica

    N'

    1

    31

    ,

    p.

    20

    (l

    991

    ).

    Por

    ejemplo, cuando

    se

    refiere al control de la actividad administrativa en el capítulo

    lX.

    Capítulo Xlll, Gobierno

    y

    Administración lnterior del

    Estado.

    LA coNTRALoRla

    crrurnaL

    ot La R¡púgLlcA

    y

    EL ESTADo DE DEREcHo

    75 AñOs Dt

    vrDA

    TNSTTTUCoNAL

    (1927-2002)

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    12/23

    A PROPÓSITO

    DE LA JURISPRUDENCIA DE TA

    CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

    Y DE SU

    QUTHACTR

    INTERPRETA}IVO

    DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. CRITERIOS

    Glsróru Asrongurzn Arrnten

    mente a una ley orgánica const¡tuc¡onal

    determinal con el sustento de

    tan

    escasas

    directrices,

    la organización

    administrativa

    y

    los

    principios

    en

    que

    debe fundarse.

    Es

    asícomo el abundante bagaje normativo

    que

    contiene

    la mencionada ley,

    expresivo de

    finet

    valores

    y

    pr¡ncipios aplicables a la generalidad de los entes administrativos, desarrolla

    la

    menguada regulación

    const¡tucional sobre la materia

    y

    precisa

    las orientaciones

    jurídicas

    bási-

    cas

    y generales

    a las

    que

    debe

    sujetarse

    la

    Administración

    y

    la actividad

    administrativa,

    plenas,

    como

    las

    de

    la

    Constituc¡ón, de contenido valérico

    y

    finalista.

    Cuando esta

    ley

    consagra,

    normativamente

    las directrices

    normativas

    que

    la

    Administración

    debe observar

    para

    los efectos de cumplir,

    con

    la

    finalidad inherente

    a

    su

    condlción

    instrumental

    y

    a

    su

    func¡ón

    servicial42,

    cuando

    precisa

    el significado de

    muchos de los

    principios

    a

    que

    debe

    sujetarse43, en ocasiones con minuciosa acuc¡osidad

    -así,

    cuando

    se

    refiere a los de transparen-

    cia y

    de publicidad

    y

    al

    de

    probidad administrativa, señalando

    los deberes

    que impone

    su cabal

    cumplimiento-,

    o cuando

    regula

    básicamente la organización

    y

    funcionamiento

    de los órganos

    administrativos, está en verdad estableciendo un escalón complementario

    de exigencias for-

    males

    y

    sustanciales, subordinado con

    particular

    inmediatez a la Constitución

    y

    crucial también

    para

    los efectos

    de

    precisar

    el

    genuino

    sentido de las normas administrativas.

    La

    utilidad

    hermenéutica

    de

    tales directrices

    la

    constata

    el intérprete

    en

    su experiencia

    cotidiana,

    plasmada

    en una muy importante

    jurisprudencia44.

    7.

    La hermenéutica de las normas legales

    sobre

    interpretación

    En

    elderecho

    primitivo,lo

    externq

    laletra, era

    todo:

    no había

    que

    buscar e/ sentido o e/ espíritu de la ley. Esta no vale

    por

    ef

    príncipio

    moral

    que

    contiene

    sino

    por

    las

    palabras que

    su

    fórmula

    encierra. Su fuerza está en las

    palabras

    sagradas

    que

    la

    componen

    (N.D.

    Fustelde Coulanges,

    "La

    ciudad antigua").

    La letra mata, el espíritu da vida.

    {2

    Cor.

    3,6).

    De acuerdo con el artículo 3, inciso

    primero

    de la ley,

    "la

    Administración del Estado está al servicio de la

    persona

    humana;

    su

    finalidad

    es

    promover

    el

    bien común

    atendiendo

    las

    necesidades

    públicas

    en

    forma continua

    y permanente y

    fomentando el

    desarrollo del

    país

    a través del ejercicio de las atribuciones

    que

    le confiere la Constitución

    y

    la ley,

    y

    de la aprobación, ejecu-

    ción

    y

    control de

    políticas, planes, programas y

    acciones de alcance nacional, regional

    y

    comunal".

    Prescribe el artículo 3o, inciso segundo, de la ley:

    "La

    Administración del Estado deberá observar los

    principios

    de

    responsa-

    bilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del

    procedimiento,

    impugnabilidad de los actos administrativos,

    control,

    probidad,

    transparencia

    y

    publicidad

    administrativas.

    y garantizará

    la debida autonomía de los

    cuerpos

    intermedios

    de la sociedad para cumplir

    sus

    propios fines

    específicos,

    respetando el derecho de

    las

    personas para realizar cualquier acti-

    vidad económica en conformidad con la

    Constitución

    y

    las leyes".

    Para

    profundizar

    en

    la

    .iurisprudencia

    relacionada con algunos temas específicos de la ley

    general

    de bases, Ver

    por

    ejemplo,

    en

    la Revista de laAgrupación

    deAbogados de la Contraloría General:

    J. Reyes

    R.,

    "Dos

    principios

    básicos relativos a laAd-

    ministración

    que

    contemplan la Constitución Política

    y

    la Ley Orgánica de Bases Generales

    de

    la Administración

    del Estado",

    Edición

    especial

    noviembre

    2000-enero 2001,

    pp.

    l3 s.; G.

    Astorquiza A.,

    "Consideraciones

    respecto

    a

    la legislación

    sobre

    probidad

    administrativa", ídem,

    p.

    57 s.; J. Reyes R.,

    "Comentarios

    respecto

    de

    la norma

    consagrada en el artículo

    B"

    bis

    de la

    Ley N"

    1

    8.575",

    N"

    4,

    p.

    1

    1;

    S. de la

    Barra T.,

    "Contratación

    administrativa

    y

    técn¡ca legislativa.

    El caso del artículo 8" bis de la

    Ley N" 18.575", ídem.,

    p.

    59.Además, N. Barra

    G.,

    "Reflexiones

    acerca de la interpretación de las normas

    de ética

    pública y

    del ámbito de aplicación de la

    probidad

    administrativa",

    en

    la

    presente publicación.

    LA CONTRALORÍA CTNTRAi DE

    tA REPTJBLICA

    Y EL

    ESTADO

    DE

    DERECHO

    75

    AÑ05 DE VtDA tNST|TUC|0NAL

    (1921-2002],

    -204-

  • 8/15/2019 ASTORQUIZA, Gaston - A Proposito de La Jurisprudencia de La CGR y de Su Quehacer Interpretativo Del Ordenami…

    13/23

    GasróN

    AsroRQUrzA

    ALTANTR

    A PROPésITO DE

    LA JURISPRUDENCIA

    DE LA CONTRALORíA

    GENERAL DE

    tA

    REPÚBLICA

    Y DE SU

    QUEHACER

    INTERPRETATIVO

    DEt ORDENAMIENIO JURíDICO.

    CRITERIOS

    Alrededor de

    la

    importancia

    relativa

    que

    debe asignarse

    a la letra

    y

    al espíritu de

    los

    textos

    para

    los efectos de

    atribuirles

    sentido,

    han

    girado

    algunos

    de

    los debates

    hermenéuticos

    más

    significativos,

    que

    no sólo

    se han

    producido,

    por

    cierto,

    en

    el ámbito

    de la ciencia

    y

    de

    la

    prác-

    tica

    del

    Derecho.

    Así,

    por

    ejemplo,

    las

    posiciones

    encontradas

    que

    en

    torno

    a este tema

    se han

    suscitado entre

    los

    intérpretes

    de las Escrituras Sagradas,

    judías

    y cristianasas,

    se

    han

    trasladado

    frecuentemente

    al campo de

    la

    hermenéutica

    jurídica,

    Nadie, en uso

    de su sano

    juicio,

    podría

    discutir

    que

    el análisis

    filológico

    o

    gramatical

    de

    las

    normas

    es

    el elemento

    primario

    de

    toda

    tarea

    hermenéutica.

    Negarlo

    sería,

    por

    razones obvias,

    un

    despropósito

    mayúsculo.

    Lo

    que

    síparece

    discutible

    es

    la

    tendencia

    a

    examinar

    predominan-

    temente

    los

    textos

    desde

    el

    punto

    de

    vista

    filológico

    -o

    exclusivamente,

    bajo

    el

    lente de cual-

    quier

    otro

    elemento,

    aisladamente

    considerado-

    sin

    dar

    la

    debida

    atención

    al conjunto

    de

    los

    factores

    que

    deben intervenir

    para

    determinar

    su concreto

    significado

    normativo.

    La Contraloría

    General

    ha manifestado

    oficialy

    repetidamente

    su

    preocupación

    sobre

    esta materiaa6.

    El estilo de

    lectura

    "literal",

    desacreditado

    por

    completo

    en doctrina,

    sigue

    -aunque

    mino-

    ritariamente-

    manifestándose

    en

    la

    práctica,

    comúnmente

    unido a

    un

    erróneo entendimiento

    del

    método

    interpretativo

    plasmado

    en

    el Código Civil,

    a una

    visión sesgada

    y

    superficial de

    los

    preceptos

    aludidos,

    que

    se asocia

    comúnmente

    a

    los

    llamados

    criterios

    "exegéticos"

    de

    inter-

    pretación,

    tan

    en

    boga

    en

    el siglo diecinueve,

    pero

    cuya

    persistencia

    nos dice de una

    conciencia

    jurídica

    formalmente

    legalista

    que

    aún

    se

    manifiesta

    en nuestro

    país.

    Es

    posible

    vinculal ade-

    más,

    el

    fenómeno,

    tanto

    con una desconfianza hacia el intérprete que

    expresa

    obligatoriamente

    el

    sentido concreto

    de

    las normas, como

    también

    con

    la

    falta

    de confianza

    del

    propio

    intérprete

    en su

    competencia

    para

    realizar

    una labor

    jurídica

    auténticamente

    creadora.

    Unos cuantos ejemplos

    sirven

    para

    ilustrar el tema.

    La tradic¡ón

    rabínica

    y

    talmúdica

    de interpretación

    de la Torah al

    pie

    de

    la

    letra, asociada á

    lo

    que

    más tarde

    se

    denominaría

    interpretatio

    mosaica o

    more

    judaico

    (A.

    Guzmán

    B.,

    "La

    historia dogmática

    de las

    normas sobre

    interpretación recibidas

    por

    el Código

    Civil de Chile", en

    "lnterpretación,

    integración

    y

    razonam¡ento

    jurídicos

    -Conferencias

    y

    ponencias presentadas

    en el

    Congreso

    realizado en Santiago

    y

    Viña del Mar entre

    el 23

    y

    25 de mayo

    de 1991-"

    Editorial Jurídica, Santiago,

    p.59)

    contrasta

    con

    la

    propuesta

    de San

    Pablo:

    "Littera

    enim occidit, spiritus autem

    vivificat",

    esto es,

    "La

    letra mata,

    el

    espíritu

    da vida".

    (2

    Cor.3,6).San

    Juan de la Cruz, el

    poeta y

    místico español,

    al

    proclama¡

    citando

    a Pablo,

    la

    preeminencia

    que

    se

    debe

    dar

    al

    espkitu, opina que

    no

    se

    deben tomar

    las

    locuciones

    y

    revelaciones divinas

    "a

    la

    letra

    y

    corteza",

    porque

    "el

    espkitu

    que

    está allí encerrado

    [...]

    es dificultoso de entender,

    y

    éste es muy más abundante

    que

    la letrá

    y

    muy

    extraordinario

    y

    fuera de

    los límites de ella;

    y

    así, el

    que

    se

    atare a la letra,

    o locu€¡ón, o forma

    1...1.

    no

    podrá

    dejar de enar

    mucho

    y

    hallarse

    después muy corto

    y

    confuso

    [...]

    ".

    ("Subida

    al Monte

    Carmelo",

    1 .2. Cap. 1 9, en

    "San

    Juan de

    la

    truz.

    Doctor de la lglesia,

    0bras Completas",

    Biblioteca de

    Autores

    Cristianos, Madrid,

    1

    989,

    p.

    1

    85). En el siglo

    XX, Ludwig

    Wittgenste¡n, el

    filósofo

    judío-austríaco,

    nacionalizado

    inglés, se

    inclina también, a

    propósito

    de las Iscrituras

    Cristianas,

    por

    una interpretación

    en

    que

    "la

    letra no en€uentre

    más fe

    que

    la

    que

    se

    le

    debe

    y

    el

    esplritu conserve

    su

    derecho".

    (Aforismot

    Espasa-Calpe,

    Madrid,

    1 996,

    p.

    76).

    La

    Contraloría General,

    preocupada por

    lo enóneo

    y

    dañino de

    las interpretaciones

    literales

    y

    superficiales

    de los

    preceptos,

    emitió en I 970

    un oficio

    -N"

    70.1 I 8- en el cual

    postula

    un

    criterio

    hermenéutico

    que

    destaca,

    por

    ejemplo,

    var¡os aspectos:

    a)

    pone

    especial acento

    en el carácter

    instrumental

    de

    la

    ley

    -que

    es un instrumento

    para

    la

    "realización

    de valores"y

    la

    "piotección

    de intereses"-; b)

    entiende

    que

    el obleto de

    la interpretación es

    la búsqueda

    del sentido de

    la ley: ella debe

    hacerse con auxilio

    de

    "todos

    los antecedentes

    o elementos

    de

    juicio que puede

    emplear

    el intérprete"; c)

    previene

    acerca

    del uso indebido

    de la historia

    fidedigna del establecimiento

    de

    la ley

    para