Cámara Federal de Casación Penal

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Causa N° 12.156 – Sala III “GOMEZ, Miguel Ángel s/recurso de casación”

//la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes

de septiembre de 2013, se reúnen los integrantes de la Sala

III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Mariano

Hernán Borinsky como presidente y los doctores Luis María

Cabral y Pedro R. David, como vocales, asistidos por el

Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el

objeto de dictar sentencia en la causa Nro. 12.156

caratulada: “Gómez, Miguel Ángel s/recurso de casación”.

Interviene como representante del Ministerio Público Fiscal,

el doctor Ricardo Gustavo Wechsler. Ejerce la defensa de

Miguel Ángel Gómez, el doctor Roberto A. Ribas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su

voto, resultó el siguiente orden sucesivo: Mariano Hernán

Borinsky, Luis M. Cabral y Pedro R. David.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

PRIMERO:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal n° 21,

obrante a fs. 1182/1213 vta., con fecha 3 de diciembre de

2009, en el punto “… I CONDENÓ a MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ como

autor penalmente responsable del delito de homicidio cometido

con error de prohibición vencible, a la pena de SEIS AÑOS Y

CUATRO MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y costas (arts.

400, 403, 530 y 531 del C.P.P.N.; 5, 12, 29, inc. 3°, 40, 41

bis, 44, 45 y 79 del Código Penal; y 18 de la C.N.)”.

II. Que, contra dicha resolución, se interpusieron

los recursos de casación de fs. 1230/1243 por la defensa

particular y a fs. 1244/1256 vta. por la parte querellante.

Concedido por el a quo el remedio intentado a fs. 1257/1259

vta.

III. Que el impugnante fundó su recurso en ambos

incisos del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

REGISTRO N°1824/13

Criticó, en primer lugar, la calificación legal

escogida por el tribunal de grado, la determinación de la

pena que se impuso a Gómez a la luz de los arts. 40 y 41 del

C.P. y la falta de acreditación del hecho y de su autoría

material en cabeza del nombrado.

Adujo que en el caso existió una legítima defensa

putativa, pues no hay dudas de que Gómez actuó en la creencia

de que estaba siendo atacado en la oscuridad y que vivió un

estado de perturbación y miedo, tal como quedó acreditado por

el testimonio de la Psiquiatra legista Ana Spinetti quien

señaló que su defendido sufrió una agresión armada en el año

1995.

De acuerdo a ello el defensor dijo que debe fijarse

la pena que se establece para el delito culposo (art. 84 del

C.P.), es decir, una escala penal que va de los seis meses a

los cinco años de prisión.

Señaló que resulta razonable que una persona que

tiene su primer encuentro con el sistema penal no sea

condenada con el máximo de la pena prevista para el delito.

Por otra parte, dijo que a su defendido se le

aplicó la agravante del art. 41 -por el medio empleado- y

luego la del art. 41 bis -por el medio empleado-, por lo que

debió seleccionarse sólo la del art. 41 que resulta más

favorable al imputado; además solicitó se declare la

inconstitucionalidad del art. 41 bis del C.P..

IV. Que, con fecha 6 de septiembre de 2010, esta

Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal (integrada en

dicha oportunidad por las doctoras Angela Ester Ledesma y

Liliana E. Catucci y el doctor Eduardo Rafael Riggi)

resolvió, por mayoría, I) Rechazar el recurso de casación

interpuesto por la querella, con costas (arts. 530 y 531 del

C.P.P.N.); II) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto

por la defensa particular de Miguel Ángel Gómez, en los

términos del pronunciamiento, sin costas (arts. 530 y 531 del

C.P.P.N.).III) Casar la sentencia de fs. 1182/1213 vta. y,

condenar a Miguel Ángel Gómez como autor del delito que se

declara ser homicidio cometido con exceso en la legítima

defensa, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias

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Causa N° 12.156 – Sala III “GOMEZ, Miguel Ángel s/recurso de casación”

legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3°, 34, inc. 6°, 35,

40, 41, 79 y 84 del C.P. y 403, 470, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Contra esta resolución dedujo recurso extraordinario federal

el defensor particular, doctor Roberto A. Ribas (fs.

1348/1362 y vta.), el que fue rechazado (fs. 1367) y motivó

la interposición del recurso de queja ante la Corte Suprema

de Justicia de la Nación (fs. 1455/1463), el que fue

declarado procedente por el máximo tribunal de la República,

que dispuso dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y

devolverlo a esta Cámara Federal de Casación Penal para que

dicte una nueva resolución de acuerdo con los considerandos

de su fallo (fs. 1470).

V. Recibidas las actuaciones nuevamente ante esta

instancia y superada la etapa prevista por los arts. 465,

último párrafo, y 468 del C.P.P.N., oportunidad en que la

parte querellante hizo uso de su derecho de entregar breves

notas (fs. 1458) y habiéndose realizado audiencia de visu de

Miguel Ángel Gómez, de lo que se dejó constancia en autos

(fs.1457), las actuaciones quedaron en estado de ser

resueltas.

SEGUNDO:

I. Que, conforme surge de los resultandos de la

presente resolución, estas actuaciones llegan nuevamente a

conocimiento de este tribunal en virtud de lo resuelto en

esta causa, con fecha 18 de diciembre de 2012, por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación (cfr. fs. 1470).

En dicho decisorio, el Alto Tribunal sostuvo que la

cuestión planteada resulta sustancialmente análoga a la

resuelta por ese tribunal en la causa “Rivero” R.1695.XLI

“Rivero, Fernando Gabriel s/causa nº 5745” sentencia del 11

de agosto de 2009.

Vale recordar que, en dicha oportunidad, el Alto

Tribunal afirmó que “los jueces de la Cámara Nacional de

Casación Penal no han tomado conocimiento de visu del

condenado antes de cuantificar la pena (según lo establece el

art. 41, inciso 2º in fine, del Código Penal), razón por la

cual resulta aplicable al caso lo resuelto en la causa

“Maldonado” (Conf. Fallos: 328:4343, considerandos 18 y 19) a

cuyos términos corresponde remitirse en razón de brevedad,

sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.

Sobre el punto, el Máximo Tribunal ha sostenido

inveteradamente que “…la sentencia constituye un todo

indivisible demostrativo de una unidad lógico-jurídica en que

la parte dispositiva no es sino la conclusión final y

necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y

normativos efectuado en su fundamentación…” (Fallos: 330:

1366, 324: 1584 y otros).

III. Sentado ello, de conformidad con lo resuelto

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sub lite,

el alcance de la garantía que prohíbe la reformatio in pejus

(Cfr. Fallos: 334:559), la pretensión punitiva ejercida por

la querella al momento de presentar breves notas y la

audiencia de visu de Miguel Ángel Gómez realizada ante esta

instancia (cfr. fs. 1457), corresponde individualizar la pena

a imponer al imputado Miguel Ángel Gómez a tenor de lo

previsto en los arts. 40 y 41 del Código Penal

A tal fin, debe tenerse en cuenta, como atenuante

que es una persona que tiene su primer encuentro con el

sistema penal, sus hábitos laborales, su responsabilidad

familiar y como agravante, la condición de policía del

imputado y la juventud de la víctima, en consecuencia,

considero que la pena de cuatro (4) años de prisión, es la

que se ajusta a derecho y a las constancias de la causa.

Por lo expuesto, corresponde: HACER LUGAR

PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por el doctor

Roberto A. Ribas, sin costas en esta instancia, y en

consecuencia, CASAR PARCIALMENTE el punto I) del decisorio

impugnado y CONDENAR a Miguel Ángel Gómez, por ser autor del

delito de homicidio cometido con exceso en la legítima

defensa, a la pena de cuatro (4) años de prisión, accesorias

legales y costas de la instancia anterior (arts. 12, 29, 34

inc. 6º, 35, 40, 41, 45, 79 y 84 del Código Penal, 470, 530 y

531 del Código Procesal Penal de la Nación).

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Causa N° 12.156 – Sala III “GOMEZ, Miguel Ángel s/recurso de casación”

Así voto.

El señor juez doctor Luis María Cabral dijo:

Que el tribunal oral que intervino en la causa tuvo

por probado que el imputado “dio muerte a Walter Augusto

Francisco Chaile, el 26 de marzo de 2006, a las 2.20 hs.,

aproximadamente, en la vereda, a la altura catastral 3130 de

la calle Navarro, entre Avda. San Martín y la calle Helguera

de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante un disparo

que le efectuó al nombrado Chaile con su arma reglamentaria

marca Browning calibre 9 mm. Nº 20883 S 017383, que le fue

asignada oportunamente por su condición de cabo 1º de la

Policía Federal Argentina. Ello ocurrió minutos después de

que Gómez fue llamado telefónicamente a su domicilio

particular (sito en la vereda de enfrente, en Navarro 3141,

depto. 3º), por Filiberto Martínez –sereno del garaje ubicado

en la misma arteria, a la altura catastral 3133- a fin de que

tomara intervención en razón de que según …[Martínez] en la

vereda opuesta a las cocheras se encontraban dos hombres en

una moto –que luego se constató se trataba de una Honda 400,

NX4, dominio C73CDW, verde- en actitud calificada como

sospechosa, próximos a los rodados que se hallaban

estacionados en la calzada. Con la información recibida,

Gómez se dirigió al hall de entrada de su edificio y desde

allí divisó a las dos personas de sexo masculino en una

situación que entendió era sospechosa, por lo que reingresó a

su departamento y llamó al comando radioeléctrico (101) y

solicitó apoyo. Luego, al cabo de unos minutos decidió salir

a la vía pública y se dirigió hacia el lugar donde se

encontraban los referidos hombres (quienes estaban separados

entre sí por algunos metros –sobre la vereda- siendo que

Chaile estaba de pie, parcialmente apoyado detrás de un

árbol, que se ubica frente a la numeración catastral 3130 de

Navarro, mientras que Márquez permanecía cerca –también sobre

la vereda, detrás de un vehículo-)”.

“Seguidamente ya sobre la calzada, les dio la voz

de alto, y casi inmediatamente, cuando se encontraba a una

distancia de entre 3.31 y 13.44 metros, aproximadamente, de

Chaile, le efectuó un disparo a este último que impactó en el

ángulo interno del ojo derecho a la altura de la nariz […que

le causó la muerte]. Todo ello sin que la víctima agrediera

en forma alguna al imputado, y tras que este último supusiera

erradamente, que el mentado Chaile iba a atacarlo en forma

inminente y con serio peligro para su vida o integridad

física.”

Este hecho fue calificado como homicidio con exceso

en la legítima defensa.

Que constreñida la jurisdicción del tribunal a la

determinación de la pena en virtud del fallo de la Corte

Suprema, no es posible revisar la determinación de los hechos

y la calificación legal ya establecidos.

Que, luego de tener oportunidad de conocer

personalmente al imputado conforme lo dispuesto por el

superior tribunal, se han examinado las circunstancias

objetivas y subjetivas que son relevantes como atenuantes y

agravantes en el hecho probado, a fin de establecer la pena

que corresponde imponer a Miguel Ángel Gómez conforme las

disposiciones de los arts. 40 y 41 del Código Penal.

Se tiene en cuenta que la pena debe expresar que el

imputado era miembro de la policía y no ejerció la diligencia

que su condición le exigía para determinar si estaba o no en

una situación de peligro inminente que lo autorizara a

disparar su arma con el fin de neutralizarla. Ello así toda

vez que el lapso entre que dio la voz de alto hasta que

disparo fue casi inexistente. Además, reconoció Gómez que

disparó “instintivamente”, sin apuntar, lo que refuerza la

conclusión anterior.

Desde el punto de vista subjetivo se valora que se

trata de una persona que es padre de dos hijos, el menor de

sólo tres años de edad, y es sostén casi exclusivo del hogar

pues su concubina sufre una grave enfermedad. Aunque el mayor

de sus hijos vive con la madre, anterior pareja del acusado,

éste aporta a su manutención.

En atención a esas consideraciones, limitada la

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jurisdicción a la determinación de la pena pues el hecho y su

significado jurídico penal están firmes, se estima adecuado

imponer la pena de tres años de prisión.

En cuanto al modo de ejecución de la pena, las

circunstancias de que el imputado sea primario en el delito y

de que carezca de experiencia carcelaria, no resultan en su

caso razones suficientes como para dejar en suspenso la pena.

No obstante ello, considero que, por causas no imputables a

Gómez, la respuesta judicial definitiva a su conducta ha

llegado siete años después de consumados los hechos por lo

que exigir ahora una ejecución efectiva importaría un plus de

castigo innecesario desde puntos de vista preventivo

especiales, por lo propongo dejar en suspenso su efectiva

ejecución. Rige el art. 26 C.P.

Así voto.

El señor juez doctor Pedro R. David dijo:

I

Que en primer término, habré de manifestar mi

disidencia con respecto a la competencia de este Tribunal

para dictar pena a Miguel Ángel Gómez.

En la presente, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, por remisión a la causa R. 16985. XLI “Rivero,

Fernando Gabriel s/causa nº 5745”, sentencia del 11 de agosto

de 2009, resolvió “…vuelvan los autos al tribunal de origen,

a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva

sentencia con arreglo al presente”.

En el precedente citado por el Máximo Tribunal se

hace exclusiva mención a la falta de la audiencia de

conocimiento de visu del condenado antes de cuantificar la

pena (según lo establece el art. 41, inciso 2º in fine, del

Código Penal), como motivo de anulación de la sentencia.

En esas condiciones, atento a que el Tribunal

Cimero, ordenó que la nueva sentencia respecto de la pena

debía dictarse “por quien corresponda”; entiendo que, en

respeto al derecho a la doble instancia, estando en discusión

una cuestión importante, y dado el carácter acotado del

recurso extraordinario federal previsto en el art. 14 de la

ley 48, propicio el reenvío a un nuevo tribunal oral para que

discierna la pena a imponer a Miguel Ángel Gómez.

Sólo de esta forma se garantiza el derecho al

recurso, pues la intervención de un nuevo tribunal asegura al

imputado la posibilidad de cuestionar, eventualmente, la

decisión y así obtener una revisión de la sentencia en los

términos del art. 8.2.h de la CADH, según la doctrina que

emerge de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso

“Mohamed vs. Argentina”, Sentencia del 23/11/2012).

II

Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, atento a

que los colegas que me preceden entienden que se encuentran

habilitados a imponer pena desde esta instancia, y no han

logrado mayorías respecto al monto punitivo, al sólo efecto

de lograr mayorías sobre el punto he de emitir mi voto.

Tengo en cuenta a los efectos de fijar la pena,

que la jurisdicción del tribunal se encuentra limitada por

lo decidido por esta Cámara, en su anterior intervención,

respecto a la determinación de los hechos y su calificación.

Ello, en razón del principio de prohibición de reformatio in

pejus.

Como atenuante, se debe valorar la condición socio

económica del imputado, de la que éste dio cuenta actualizada

en la audiencia de visu, su carencia de antecedentes y las

consecuencias que del delito se desprendieron para sí mismo.

Como agravante, su condición de policía en razón de

los deberes de diligencia que le correspondían, especialmente

con respecto al manejo de armas y a la ponderación de las

situaciones de peligro inminente -que entraña la figura por

la que en definitiva se lo condena-. Asimismo, habré de

pronunciarme por superar la media de la escala prevista en el

art. 84 del C.P., en razón de la extrema gravedad del hecho,

de lo que dan cuenta las circunstancias reseñadas en la

sentencia, y la joven edad de la víctima.

En tales condiciones, entiendo que la pena de

cuatro años, da debida cuenta de la magnitud del injusto y de

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la culpabilidad por el hecho por el cual fuera condenado

Gómez, por lo que adhiero en este punto a la solución

propuesta por el doctor Borinsky. Tal es mi voto.

Por lo expuesto, el Tribunal, por mayoría:

RESUELVE:

HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación

interpuesto por el doctor Roberto A. Ribas, sin costas en

esta instancia, y en consecuencia, CASAR PARCIALMENTE el

punto I) del decisorio impugnado y CONDENAR a Miguel Ángel

Gómez, por ser autor del delito de homicidio cometido con

exceso en la legítima defensa, a la pena de cuatro (4) años

de prisión, accesorias legales y costas de la instancia

anterior (arts. 12, 29, 34 inc. 6º, 35, 40, 41, 45, 79 y 84

del Código Penal, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de

la Nación).

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección

de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (Acordada de la CSJN nº 15/13) y remítase al Tribunal

de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de

envío.

Ante mí:

FDO: doctores Mariano Hernán Borinsky, Luis M. Cabral y Pedro

R. David.

Ante mí: doctor Walter Daniel Magnone, Prosecretario de

Cámara.