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Concorrência de normas e

conflitos regulatórios na jurisprudência brasileira

7ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 1

Myller Kairo Coelho de Mesquita

Brasília, 12 de maio de 2017

Sumário

I. Conflito de leis no tempo: prorrogação das concessões de geração de energia elétrica

II. Conflito entre agências reguladoras: outorga de recursos hídricos

III. Conflito concorrencial: cobrança do sinal digital da TV aberta na TV por assinatura


The New Yorker, 22/02/2017.

“Pai e filho sofrem um

acidente terrível de carro.

Alguém chama a ambulância,

mas o pai não resiste e morre

no local. O filho é socorrido e

levado ao hospital às pressas.

ao chegar no hospital, a pessoa

mais competente do centro

cirúrgico vê o menino e diz:

‘não posso operar esse

menino! Ele é meu filho!’.”

Harvard Business Review. Março 2017, p. 50. 7ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 3

I. Conflito de leis no tempo: prorrogação das concessões de geração de energia elétrica


Energia elétrica

Geração

Transmissão

Distribuição

Comercialização 7ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 6

TOMALSQUIN, Maurício Tiomno. Novo modelo do setor elétrico brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Synergia; EPE: Brasília, 2015.


Mercado de

Energia

Elétrica

Regulado

ACR

Distribuidores

Consumidores

cativos

Livre

ACL

Consumidores

livres

Importadores

Mercado regulado

• Distribuidoras

Leilões • Maiores desconto

Segurança de

suprimento

• 100% contratado


Contrato de comercialização de energia elétrica

Usina Custo Tipo Mercado

Regulado

Disponibilidade

Custo fixo

Custo variável

(combustível)

Quantidade

Preço contratado x

Montante contratado


Térmicas

Hidrelétrica

Compra e venda de energia no SIN (contratual)

Garantia física

• Respaldo do sistema

Lastro

• Face comercial


Contratos registrados na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE)

Cada empreendimento hidrelétrico somente pode vender energia até o limite da garantia física, fixada no ato de outorga

“Todo contrato deve ter um lastro”

Compra e venda de energia no SIN (contratual)


Geração

• Despacho do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS)

Consumo

• Decisões dos consumidores

Mercado de curto prazo

CCEE

Liquidação de contrato de distribuidor no MCP


0

1

2

3

4

5

6

Recurso = Requisito => MCP = zero Recurso> Requisito => Long Recurso < Requisito => Short

Contrato de compra consumo

PLD

O caso Jaguara/CEMIG


Constituição Federal: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou

permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Lei 8.987/1995: Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei

consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.

Lei 9.074/1995: Art. 19. A União poderá, visando garantir a qualidade do atendimento aos consumidores a custos adequados, prorrogar, pelo prazo de até vinte anos, as concessões de geração de energia elétrica, alcançadas pelo art. 42 da Lei no 8.987, de 1995, desde que requerida a prorrogação, pelo concessionário, permissionário ou titular de manifesto ou de declaração de usina termelétrica, observado o disposto no art. 25 desta Lei.

14 7ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais

Contrato de concessão nº 7/1997 – UHE Jaguara/CEMIG

”Cláusula Quarta – Prazo das concessões e do contrato As concessões de geração de energia elétrica reguladas por este Contrato tem seu termo final estabelecido nos respectivos atos de outorga, conforme relacionados no ANEXO I, GARANTIDA àquelas ainda não prorrogadas nesta data, a extensão de seu prazo nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/95. (...) Segunda Subcláusula – O requerimento de prorrogação de que trata a subcláusula anterior deverá ser apresentado em até seis meses antes do término do prazo, acompanhado dos comprovantes de regularidade e adimplento das obrigações fiscais, previdenciárias e dos compromissos e encargos assumidos com os órgãos da Administração Pública, referente aos serviços públicos de energia elétrica, inclusive o pagamento que trata o §1º do art. 20 da Constituição Federal, bem assim de quaisquer outros encargos previstos nas normas legais e regulamentares então vigentes...”

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm




















Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de geração de energia hidrelétrica alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30 (trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço e a modicidade tarifária. § 1º A prorrogação de que trata este artigo dependerá da aceitação expressa das seguintes condições pelas concessionárias:

I - remuneração por tarifa calculada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL para cada usina hidrelétrica;

II - alocação de cotas de garantia física de energia e de potência da usina hidrelétrica às concessionárias e permissionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional - SIN, a ser definida pela Aneel, conforme regulamento do poder concedente;

III - submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel;


Lei 12.793/2013 (MP 579/2012)

MP 579/2012

Objetivo: redução da conta de energia na ordem de 20%.

Meios: (i) retirar da tarifa os custos de amortização dos

ativos de geração e transmissão, (ii) reduzir

encargos setoriais (Conta de Desenvolvimento Energético –

CDE, Reserva Global de Reversão – RGR, e Conta de Combustíveis Fósseis – CCC),

(iii) auxílio do Tesouro Nacional.

Adesão parcial das geradoras: 7,8 GWmédios de 11,8

GWmédios.

Apenas as geradoras do grupo Eletrobrás aderiram à

proposta.

16

AC nº 993/2015-TCU-Plenário AC nº 2565/2014-TCU-Plenário 7ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais

MP 579/2012 Para manter a redução em 20%, o governo aumentou o

aporte de recursos.

Preço mais baixo estímulo ao consumo.

Momento de restrição hídrica e utilização intensiva

do parque térmico.

Aumento do preço da energia no mercado de curto prazo.

Vencimento de um volume significativo de contratos das

distribuidoras (ACR) exposição involuntária. Novos

aportes do Tesouro + empréstimo junto a 13 bancos.

Cancelamento do leilão de compra de energia existente

em 2012.

Realismo tarifário.

17

AC nº 993/2015-TCU-Plenário AC nº 2565/2014-TCU-Plenário

7ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais

Eletrobrás

• 67% do capital é da União Federal.

• Respondia por: (i) 32% da capacidade instalada de geração, (ii) 48% da extensão de linhas de transmissão e 10% da energia distribuída.

Receita das empresas Eletrobrás após a MP 579/2012

Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório

18

Empresas Ativos Afetados

Antes

MP 579

R$ milhões

Após

MP 579

R$ milhões

Redução

Chesf Geração 5.015,0 1.077,9 78,5%

Transmissão 1.438,0 590,6 58,9%

Total 6.453,0 1.668,5 74,1%

Furnas Geração 1.626,9 596,7 63,3%

Transmissão 2.247,2 694,0 69,1%

Total 3.874,1 1.290,7 66,7%

Eletronorte Geração 56,0 18,4 67,1%

Transmissão 1.156,0 307,8 73,4%

Total 1.212,0 326,2 73,1%

Eletrosul Transmissão 896,2 447,5 50,1%

Impacto

Eletrobrás

Geração 6.697,9 1.693,0 74,7%

Transmissão 5.737,4 2.039,9 64,4%

Total 12.435,3 3.732,9 70,0%

AC nº 1868/2016-TCU-Plenário

Acórdão do Plenário do TCU nº 2565/2014

• Voto do Relator Ministro José Jorge:

“45. Os acontecimentos que envolveram a implementação da MP nº 579/2012 revelam que o novo modelo não foi precedido de um planejamento adequado, que contemplasse eventuais cenários desfavoráveis e as medidas necessárias para enfrentá-los.

46. Não há evidências de que tenha sido considerada a possibilidade de estímulo do consumo de energia, pela redução das tarifas, justamente quando muito se questionava a sustentabilidade do sistema, pelo atraso da entrada em operação de unidades de geração e transmissão. (...)

49. Diante dos fatos aqui relatados, pode-se concluir que a Medida Provisória nº 579/2012 foi implementada de forma precipitada, sem que fossem avaliados os efeitos da conjuntura na redução pretendida. Decerto, o caminho natural do final das concessões, ao longo de 2015 até 2017, se respeitado, poderia promover a incorporação paulatina dos ganhos das concessões vincendas, sem trazer tamanhos transtornos ao sistema.”


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE AUTORIDADE.

RELAÇÃO CONTRATUAL COM O PODER PÚBLICO. CONTRATO DE CONCESSÃO. GERAÇÃO DE

ENERGIA ELÉTRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA A

CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (LEI 12.783/2013).

1. Na relação contratual privada, a interpretação que uma das partes faz do contrato não se sobrepõe à interpretação

atribuída pela outra. Se não for dirimida pelo consenso ou por uma solução de compromisso, a controvérsia será

decidida pelo Judiciário quando provocado. Na relação administrativa de natureza contratual, prevalece a

interpretação adotada pela Administração Pública. Trata-se do que a doutrina chama de "prerrogativa da

decisão unilateral executória", a revelar a subordinação de quem contrata com o Poder Público. (...)

2. O contrato de concessão, modalidade de contrato administrativo, é flexível, estando sujeito a alterações

segundo as exigências do serviço público. Trata-se de contrato de adesão, ao qual são inerentes as chamadas

cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia do interesse público. O Poder Público pode a qualquer

tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação do serviço concedido. Não há ato jurídico

perfeito (no sentido de que sua execução possa ser exigida judicialmente) quando se trata de concessão de

serviço público, restando ao concessionário que se julga prejudicado cobrar do poder concedente eventual

reparação econômica dos prejuízos e, quem sabe, de eventuais lucros cessantes. Prevalência da Lei 12.783/2013

sobre o contrato de concessão celebrado pelas partes.

(MS 20.432/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA

SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 15/02/2016) 7ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 20

STJ

II. Conflito entre agências reguladoras: outorga de recursos hídricos


Usina de Itaipu


Condições iniciais de um empreendimento

hidrelétrico:

Informações hidrológicas (quantidade de água) e topográficas (queda da

água)

Estimativa da quantidade de energia que pode ser

produzida


Potencial hidráulico

Constituição Federal

Art. 20. São bens da União: VIII - os potenciais de energia hidráulica;

Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

Art. 21. Compete à União: XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

KELMAN, Jerson. Desafios do regulador. Rio de Janeiro: Synergia: CEE/FGV, 2009.

Política nacional de recursos hídricos: Lei nº 9.433/1997

7ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 24 Fonte: http://portalpnqa.ana.gov.br/enquadramento-bases-conceituais.aspx

Art. 5º São instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos: III - a outorga dos direitos de uso de recursos hídricos;

Art. 13. Toda outorga estará condicionada às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos e deverá respeitar a classe em que o corpo de água estiver enquadrado e a manutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário, quando for o caso.

Parágrafo único. A outorga de uso dos recursos hídricos deverá preservar o uso múltiplo destes.


Competência de outorga dos recursos hídricos

Lei 9

.42

7/9

7

• Art. 3º, II. “compete à ANEEL: II - promover as licitações destinadas à contratação de concessionárias de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos;” (redação original) Le

i 9.9

84

/20

00

• Art. 7º. “Para licitar a concessão ou autorizar o uso de potencial de energia hidráulica em corpo de água de domínio da União, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL deverá promover, junto à ANA, a prévia obtenção de declaração de reserva de disponibilidade hídrica.”

Transição

Lei 9.984/2000. Art. 26. O Poder Executivo, no prazo de noventa dias, contado a partir da data de publicação desta Lei, por meio de decreto do Presidente da República, estabelecerá a estrutura regimental da ANA, determinando sua instalação. Parágrafo único. O decreto a que se refere o caput estabelecerá regras de caráter transitório, para vigorarem na fase de implementação das atividades da ANA, por prazo não inferior a doze e nem superior a vinte e quatro meses, regulando a emissão temporária, pela ANEEL, das declarações de reserva de disponibilidade hídrica de que trata o art. 7o.

Decreto 3.692/2000. Art. 23. Atendido ao disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei no 9.984, de 2000, a ANA e a ANEEL emitirão resolução conjunta, estabelecendo, em caráter temporário e em regime de transição, os procedimentos a serem por esta adotados para emissão de declarações de reserva de disponibilidade hídrica e de outorga de direito de uso de recursos hídricos, para fins de licitação da exploração de potencial hidráulico.


Resolução ANA nº 131/2003


Art. 7º Os detentores de concessão e de autorização de uso de potencial de energia hidráulica, expedidas até a data desta Resolução, ficam dispensados da solicitação de outorga de direito de uso dos recursos hídricos.

Resolução conjunta ANA/ANEEL nº 1.305/2015


Art. 2º O titular de concessões ou autorizações de empreendimentos hidrelétricos em operação comercial em cursos d’água de domínio da União, que não tenha outorga de direito de uso de recursos hídricos emitida pela Agência Nacional de Águas – ANA, deverá solicitar à ANA a outorga de direito de uso de recursos hídricos de que trata esta resolução (...)

§2º O previsto no caput não se aplica às concessões ou autorizações de empreendimentos hidrelétricos em operação comercial em cursos d’água de domínio da União emitidas até a edição da Resolução ANA nº 131, de 11 de março de 2003, e que estejam em vigor na data de publicação desta Resolução, desde que não tenha sido emitido ato de renovação ou prorrogação a partir de 12 de março de 2003 e que não se enquadre no §1º.


“Os detentores de concessão e autorizações de uso de potencial de energia hidráulica que, na data de publicação da Resolução ANA nº 131, de 2003, foram dispensados da solicitação de outorga de direito de uso dos recursos hídricos por essa resolução. Não se pode compelir tais agentes a solicitarem a emissão de nova outorga de direito de uso dos recursos hídricos, haja vista que as expedidas pela ANEEL até aquele momento eram perfeitas e válidas, constituindo ato jurídico perfeito.” Voto do Diretor da ANEEL André Pepitone no processo 48500.003746/2015-55.

Judicialização


Processo nº 0071327-63.2016.4.01.3400.

14ª Vara Federal/DF: “Não há falar em direito adquirido a regime jurídico, in casu, ao regime regulatório do serviço público objeto da concessão, notadamente diante da supremacia do interesse público sobre o interesse privado do concessionário”. (15/12/2016)

Agravo de instrumento nº 0073742-34.2016.4.01.0000/DF

Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro: “(...) a exigência de formulação de novo requerimento de outorga para uso de recursos hídricos aos titulares de concessões ou autorizações vigentes de empreendimentos hidrelétricos em operação comercial em cursos d’água da União, expedidas pela Aneel e/ou pelo Poder Concedente, afigura-se ilegítima, indo de encontro ao que estabelece a legislação de regência.” (13/02/2017)

Judicialização


Processo nº 000715-66.2017.4.01.3400.

20ª Vara Federal/DF: “Como se sabe, as decisões administrativas, salvo evidência concreta de ilegitimidade, não podem ser desconstituídas liminarmente, diante da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos (...). (12/01/2017)

Agravo de instrumento nº 0001885-88.2017.4.01.0000/DF.

Relator Convocado Juiz Federal Roberto Carlos de Oliveira: “(..) Verifica-se a existência de divergência entre a Resolução Conjunta ANA – ANEEL n. 1305, de 20/11/2015, e a Resolução ANA n. 1.047, de 05/09/2016, uma vez que ambas as agências, considerando as particularidades de suas competências, decidiram por excluir da exigência de se solicitar à ANA a outorga de direito de uso de recursos hídricos ‘as concessões d’água de domínio da União emitidas até a edição da Resolução ANA n. 131, de 11 de março de 2003’ (art. 2º, § 2º). Posteriormente, a ANA individualmente, revogou o disposto na resolução conjunta. (...) Deve ser considerado, no caso, que a existência de normas conflitantes e entendimentos excessivamente mutáveis geram insegurança jurídica aos administrados.” (17/01/2017).

Reflexão necessária

“Como indaguei em outra decisão, se nem certeza do passado o brasileiro pudesse ter, de que poderia ele se sentir seguro no Estado de Direito? Já se disse que o Brasil vive incerteza quanto ao futuro (o que é da vida), mas tem também insegurança quanto ao presente (o que precisa ser depurado para que as pessoas vivam o conforto da certeza das coisas, pois certezas das gentes não há), e o que é pior e incomum, também tem por incerto o passado.”

Cármen Lúcia, MC ADI 4.917.


III. Conflito concorrencial: cobrança do sinal digital da TV aberta na TV por assinatura


Direito concorrencial


Constituição Federal

• Art. 173. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Lei 12.529/2011

• Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

• Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.

Atos de concentração

1. Fusão de duas os mais

empresas anteriormente independentes

(art. 90, I);

2. Aquisição por uma ou

mais empresas, direta ou

indiretamente:

2.1. Por compra ou permuta de ações, de: i) quotas, ii) títulos ou

valores mobiliários conversíveis em ações, iii)

ativos, tangíveis ou intangíveis.

2.2. Por via contratual ou por qualquer

outro meio ou forma, de: i) controle, ii)

partes de uma, iii) outras empresas. (art. 90, II)

3. Incorporação por uma ou

mais empresas de i) outra ou

ii) outras empresas (art.

90, III);

4. Celebração por duas ou

mais empresas de:

i) contrato associativo, ii) consórcio, iii) joint venture.

(art. 90, IV)


Fases da análise antitruste (Concentração)

Identificação da operação.

Definição do mercado

relevante.

Análise de possibilidade de abuso de

poder econômico.

Análise de probabilidade de abuso de

poder econômico.

Análise de eficiências.

Viabilidade de Acordo em controle de

concentrações.


Válvula de escape

Art. 84. § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo.

§ 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

I - cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.


Infrações contra a ordem econômica


Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

Condutas em espécie

Art. 36, §3º, da lei 12.529/2011:

Colusão/Restrição horizontal: cartel

• I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

• a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

• b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

• c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

• d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;


Caso NEWCO/CADE


Descrição da operação

41

Newco

33% 33% 33%

Parecer n.º 327/2015/CGAA5/SGA1/SG, p.3.


Gratuidade

Analógico

Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:

I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de frequências, nos limites territoriais da área de cobertura da concessão;

§ 2º A cessão às distribuidoras das programações das geradoras de que trata o inciso I deste artigo será feita a título gratuito e obrigatório. (Lei 12.485/2011)


Cobrança

Digital

Art. 32, § 12, da Lei nº 12.485/2011: “A geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programação transmitida com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica e não discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos técnicos estabelecidos pela Anatel, ficando, na hipótese de pactuação, facultada à prestadora do serviço de acesso condicionado a descontinuidade da transmissão da programação com tecnologia analógica prevista no inciso I deste artigo.”


Ato de concentração ou conduta?

Processo: Ato de Concentração n.º 08700.006734/2015-10/CADE.

Requerentes: TVSBT CANAL 4 DE SÃO PAULO S/A, RÁDIO E TELEVISÃO RECORD S/A E TV ÔMEGA LTD.

Trata-se de notificação obrigatória ao CADE de ato de concentração a ser realizado por SBT, Record e RedeTV, empresas que são prestadoras de serviços de radiodifusão de sons e imagens.

Em síntese, a operação consiste na formação da joint venture denominada Newco, cuja finalidade é o licenciamento dos canais de TV aberta das Requerentes para empresas de TV por Assinatura.


Superintendência-Geral do CADE

45 PARECER Nº 327/2015/CGAA5/SGA1/SG 7ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais

Aprovação sem restrições.

Embora possível o exercício do poder de mercado pelas Requerentes em razão da operação, a SG entendeu que seria improvável o exercício desse suposto poder.

Enquanto o primeiro cenário resultou em market share de 16,92%, o que não denotaria possibilidade de exercício de poder de mercado; de outro lado, considerando o segundo cenário, a joint venture passaria a ter 34,7% do mercado, motivo pelo qual, segundo a SG “existiria a possibilidade, em tese, de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes como resultado da operação (...)” (p.8).

A Superintendência-Geral considerou dois mercados relevantes, um mais amplo e outro mais restrito, para definir a participação de mercado da Newco com base na proxy de audiência em 2014, a saber:

(i) licenciamento de canais para TV por assinatura (sem qualquer segmentação),

(ii) licenciamento de sinais de TV aberta para o mercado de TV por assinatura.

Decisão do Tribunal do CADE

Quórum

Decisão

Conselheiros

Maioria

Aprovação com restrição

(i) Alexandre Cordeiro, (ii) Gilvandro Vasconselos, (iii) Paulo

Burnier, (iv) Presidente do CADE.

Vencido

Aprovação sem restrição

(i) Márcio de Oliveira Júnior.

Vencido

Reprovação

(i) Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, (ii) João Paulo de

Resende.


Conselheira Cristiane Alkmin

De acordo com a Relatora, a operação resulta em “altíssima probabilidade de impactar negativamente o bem-estar” dos consumidores que assinam TV paga, o que corresponde a, aproximadamente, 60 milhões de brasileiros (p.39).

Isso porque a operação tem como finalidade básica “fazer preço” conjuntamente no licenciamento do conteúdo/programação das TVs abertas no mercado de TV paga.

Levando em conta essa peculiaridade da operação, a Relatora é categórica em afirmar que:

“se essa JV não tivesse sido notificada ao Cade, dita operação teria mais características de um cartel (ação coordenada para aumento de preço sem geração de eficiências) do que de um tradicional AC (onde se faz um balanço entre o eventual aumento de preço vis-à-vis as suas eficiências para verificar se o efeito é não negativo sobre o bem-estar social e em especial sobre o do CF)” (p.39).

47 (Voto da Conselheira Cristiane Alkimin)


Conselheira Cristiane Alkmin

Noutro giro, embora as Requerentes apresentem a promessa de gerar conteúdo novo por meio da criação de canais pagos, não há demonstração de outras eficiências específicas da operação que pudessem sinalizar que o preço dos pacotes ofertados pelas operadoras de TV paga pudesse diminuir ou ficar constante.

Ao revés, no entendimento da Relatora, a operação “não tem potencialidade de trazer inovações para o seu mercado, mas sim causar dano ao bem-estar do” consumidor da TV paga (p.39).

48 (Voto da Conselheira Cristiane Alkimin)


Conselheiro Alexandre Cordeiro

• “235. Considerando o exposto no voto, e, principalmente as cláusulas do contrato, entendo que se conseguiu preservar o interesse público, em especial dos consumidores, sem inibir a liberdade de associação, a qual apresenta, nos termos do ACC, baixo potencial anticompetitivo, bem como eficiências decorrentes da união de esforços das Requerentes.

• 236. Quando considerada a atual estrutura de mercado no setor, com elevada concentração tanto no lado das emissoras quanto no de operadoras de televisão por assinatura, os efeitos esperados do ACC passam a ser um aumento da pressão competitiva, o que entendo ser um objetivo desse Conselho, tendo em vista os benefícios sociais gerados.”

Elaboração de um Acordo em Controle de Concentrações.

49 (Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro, p. 35)


Fatos recentes

Desligamento do sinal analógico em Brasília e

em São Paulo.

Ausência de acordo entre operadoras de TV por assinatura e televisões abertas.



Myller Kairo Coelho de Mesquita

Brasília, 12 de maio de 2017

Obrigado!

http://www.ndsr.org/

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concorrência de normas e conflitos regulatórios na ... · 7ª ciclo de palestras sobre regimes...

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