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CONTESTA RECURSO EXTRAORDINARIO. SOLICITA SE RECHAC E.

SUBSIDIARIAMENTE SOLICITA SE EJECUTE LA SENTENCIA

Excelentísima Cámara:

Emilio García Méndez, en mi carácter de Presidente de la Fundación Sur Argentina, con el

patrocinio letrado de Laura Rodríguez Tº 71 Fº 529 CPACF manteniendo el domicilio legal

constituido en Rivadavia 1479 2º A (Zona 110), en los autos caratulados “García Méndez, Emilio

s/ Recurso de Casación e Inconstitucionalidad” (Expte. 7537/06), a V.E. respetuosamente

decimos:

I. OBJETO

En tiempo y forma oportunos, venimos a contestar el traslado del recurso extraordinario interpuesto

por el Fiscal General a cargo de la Fiscalía Nacional Nº 2 ante la Cámara Nacional de Casación

Penal (en adelante CNCP), que se nos notificara con fecha 20 de Diciembre de 2007.

Por los fundamentos de hecho y derecho que expondremos a continuación, solicito se rechace el

recurso impetrado, y se mantenga la resolución disp uesta en autos . Como se expondrá, el

recurso resulta infundado, no articula las afectaciones concretas que la sentencia produciría, así

como no ofrece una crítica razonada de las posibles afectaciones de normas federales. Por el

contrario, el recurso está fundado en afirmaciones meramente dogmáticas, críticas de la función

judicial en general, sin analizar el caso colectivo concreto que originó la acción, las pruebas en las

que se sustenta, así como las manifestaciones de los distintos participantes de las audiencias

convocadas.

El Fiscal General tampoco critica la sentencia en su totalidad, tan solo se refiere a un punto resuelto

por esta – la declaración de inconstitucionalidad del art. 1º del Decreto Ley 22.278–, mas no a otras

cuestiones resueltas que analizan el problema del caso colectivo presentado.

Subsidiariamente, ante el caso que V.E. entienda que debe hacerse lugar al Recurso Extraordinario

interpuesto, solicitamos se inicie la ejecución de la sentencia recaída en autos, especialmente

el punto VI de la resolución, con relación a los pu ntos consentidos por el Fiscal General , de

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conformidad con lo normado por los arts. 442 y 332 del Código Procesal Penal de la Nación y los

artículos 258 y 499 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN)

II. ANTECEDENTES

II. 1. ANTECEDENTES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO INTE RPUESTO

a) Contexto fáctico que motivó la interposición de la acción de habeas corpus colectivo por

parte de la Fundación Sur Argentina. Según el informe “Privados de libertad. Situación de

Niños, Niñas y Adolescentes en la Argentina”, elaborado por la Secretaría de Derechos Humanos

del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina y UNICEF –Oficina de

Argentina – había, en Julio de 2006, 19.579 niños, niñas y adolescentes privados de libertad en la

Argentina y, específicamente en la Ciudad de Buenos Aires 1.584 personas menores de 21 años

privados de libertad (Adjunto oportunamente como prueba documental - Págs. 52/53).

En la actualidad, en la Ciudad de Buenos Aires hay un número importante de niños y adolescentes

no punibles, conforme el art. 1º del Decreto Ley 22.278– privados de libertad. Esta privación de

libertad tiene lugar en los llamados institutos de menores, de régimen cerrado. Si bien esta

situación de encierro en la que se encuentran los niños y adolescentes supuestamente “tutelados”

es de por sí inaceptable e ilegítima en nuestro ordenamiento constitucional, a partir del 2005, año

en que comienza a regir el régimen de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños, y

Adolescentes, ella se ha vuelto insostenible en forma absoluta. La ley 26.061, que crea el sistema

de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños, y Adolescentes, en su art. 36

expresamente establece que las medidas de protección en ningún caso podrán consistir en

privación de libertad. En este sentido, el art. 19 de la ley – siguiendo a la Regla 11.b de las Reglas

de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad – define privación

de libertad como la ubicación de un niño, niña o adolescente en un lugar donde no pueda salir por

su propia voluntad.

Frente a esta situación, la Fundación Sur Argentina, el 20 de septiembre de 2006, interpuso una

acción de habeas corpus, en los términos del Art. 43 C.N. y Art. 1º de la ley 26.061, en amparo de

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todas las personas que por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los dieciséis años

de edad, se hallaren privados de su libertad en virtud de resoluciones judiciales emitidas por los

Juzgados Nacionales de Menores, en jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires.

Se solicitó que la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (en

adelante CNCyC) asuma su competencia respecto de este colectivo de personas, para que se

pronuncie expresamente acerca de la ilegitimidad de las privaciones de libertad denunciadas y

ordene su cese, levantándose las disposiciones tutelares dictadas. A tal efecto, se requirió que se

inste al Poder Ejecutivo Nacional y local, para que en un plazo máximo razonable, desarrollen un

plan de incorporación en alguna de las medidas de protección del sistema de la ley 26.061 de

cada una de las personas liberadas. A su vez, se peticionó que el diseño y puesta en

funcionamiento de dicho plan contemple la participación de todos los actores involucrados,

tomando especialmente en consideración la opinión de los niños. Al efecto, se requirió el

establecimiento de un mecanismo de diálogo con representación de los distintos sectores.

En aquella oportunidad se definió con precisión el objeto de la acción, los sujetos afectados, la

legitimación de la Fundación Sur Argentina para presentar esta acción de habeas corpus, la

sistemática violación de los derechos, así como las propuestas que se sugerían al Poder Judicial

para resolver el conflicto planteado.

b) La decisión del Juzgado Nacional de Menores Nº 5 . La Cámara remitió la acción al Juzgado

Nacional de Menores Nº 5, por encontrarse de turno de habeas corpus aquel día. La jueza solicitó

a los titulares de todos los Juzgados Nacionales de Menores de la Capital Federal, a la Sra.

Presidente del Consejo Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia y al Sr. Presidente de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional se sirvan proporcionar información

relativa a las personas menores de 16 años que se encuentran internados a disposición de la

Justicia en instituciones dependientes del Programa Nacional de Justicia para Niños, Adolescentes

y Jóvenes en Situación de Vulnerabilidad Socio Penal (PRONAJU). Luego, con esta información

resolvió rechazar la acción, ya que consideró que la misma no cuadra en ninguno de los

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supuestos contemplados por la ley 23.098. Sin perjuicio de ello, resolvió remitir copia de la

presentación efectuada por la Fundación Sur Argentina a la Presidente del Consejo Nacional de

Niñez, Adolescencia y Familia, a los fines que estime corresponder.

c) La decisión de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional. En la elevación en consulta, la Sala V de la CNAC y C, estimó que el rechazo de la

acción entablada era correcto. Sostuvo que las internaciones de los menores encuentran sustento

en decisiones de autoridad competente (los jueces), y es ante ellos, por vía de los instrumentos

que la ley procesal prevé, que “debe discutirse su acierto o desacierto”. Agregó que el derecho

constitucional a no ser arrestado sino por orden escrita de autoridad competente debe ejercitarse

de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio; en tal sentido, son los códigos

procedimentales las leyes específicas que prevén el trámite para impugnar mediante los recursos

previstos, las detenciones dispuestas por los magistrados, incluso, frente a casos de violación del

derecho vigente. Por ello, la Cámara estimó que el rechazo de la acción entablada era correcto y

merecía convalidación, y resolvió confirmar la decisión de fojas 77/79, mediante la cual se rechaza

la presente acción de habeas corpus.

d) Recurso de casación e inconstitucionalidad. Contra el resolutorio de la Sala V de la

CNACyC del 21/9/06, la Fundación Sur Argentina, el 6 de octubre de 2006, impugnó lo resuelto,

interponiendo los recursos de casación y de inconstitucionalidad, previstos en los arts. 456 y 474

del CPPN. Como se desarrollara en esa ocasión, con respecto al recurso de casación, se señaló

que se inobservaron normas de naturaleza sustantiva y procesal, por haberse hecho una errónea

aplicación de los arts. 18 y 43 CN y de la ley 23.098, vulnerándose el derecho a una tutela judicial

efectiva. En el recurso de inconstitucionalidad, se alegó que el art. 1º del decreto ley 22.278

vulnera derechos y garantías reconocidos a todas las personas por la CN y los tratados

internacionales de derechos humanos.

e) Denegación de los recursos de casación e inconst itucionalidad interpuestos. El

10/10/2006, la Cámara de Apelaciones resuelve rechazar el recurso de casación, ya que sostuvo

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que “tal como establece el art. 7 de la ley 23.098 y el principio consagrado por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación en causa “Lara s/habeas corpus”, cons. 4º; esta Cámara es el tribunal

superior de las presentes actuaciones, extremo que torna improcedente la intervención de la

cámara de excepción en las presentes actuaciones”

Respecto al recurso de inconstitucionalidad, señaló que “la pretensión de los accionantes radica

en que la CNCP se expida respecto de ella, y no como establece el artículo 7 de la ley 23098, el

máximo tribunal de la Nación. En tal sentido, cuadra señalar que, más allá de la jurisprudencia

citada, la vigencia de dicha norma mantiene los extremos invocados al denegar la vía casatoria

ante el procedimiento de “habeas corpus” aplicado a la especie; circunstancia ésta que impide

abrir la vía revisora del precepto cuestionado por los accionantes (Ley 22.278)”.

f) Recurso de queja ante la Cámara Nacional de Casa ción Penal ante la denegación de los

recursos de casación e inconstitucionalidad interpu estos. Frente a este escenario, nos

presentamos ante la CNCP por medio de un recurso de queja, a fin de que se declaren mal

denegados los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos, ponga fin a esta situación

de ilegitimidad y se aboque a la resolución de este caso. En primer lugar, entendimos que el

recurso de casación planteado había sido mal denegado porque no es la Cámara Nacional de

Apelaciones sino la Cámara Nacional de Casación Penal el tribunal superior de las presentes

actuaciones a los fines del recurso extraordinario federal, conforme lo normado por el art. 14 ley 48

y de conformidad con los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de la Nación (en

adelante CSJN).

Con relación al recurso de inconstitucionalidad planteado, éste había sido mal denegado

porque si bien es cierto que no debe confundirse el concepto de superior tribunal de la causa con

aquel órgano jurisdiccional jerárquicamente más elevado en la organización judicial, en el presente

caso, tratándose de un recurso de inconstitucionalidad planteado en una acción de habeas corpus,

esta identidad existe. El art. 7 de la ley 23.098 debe ser, actualmente interpretado en función de la

doctrina legal impuesta por la CSJN, no caben dudas que cuando dicho tribunal dicte “todas” (Cfr.

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Doctrina de la causa “Di Nunzio”, Fallos 328:1108) y “siempre” (Cfr. Doctrina de la causa “Simón”,

Fallos 328:2056) está incluyendo, sin lugar a dudas, también, a la acción habeas corpus.

Se señaló, en esa oportunidad, que se debe armonizar lo establecido por la ley de Habeas Corpus

con la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal, con lo establecido por art. 474 y 475

del CPPN, y con la doctrina legal impuesta por el Alto Tribunal.

En segundo lugar, se argumentó que se habían inobservado normas de naturaleza sustantiva (Cf.

art. 456, inc. 1° del CPPN), ya que se entendía que la Cámara de Apelaciones había realizado una

errónea aplicación del Art. 43 de la CN y de la ley 23.098. Ello, en tanto que no existe un

procedimiento idóneo para cuestionar las privaciones de libertad de los jóvenes objeto de la

acción, no contándose en el plexo normativo de la ley 22.278 con una vía recursiva ordinaria

efectiva. Se entendía, entonces, que el remedio específico para cuestionar una privación de la

libertad ilegal era la acción de habeas corpus. Se sostuvo que el principio de la improcedencia del

habeas corpus contra decisiones judiciales debía reconocer excepciones para que, en

determinadas situaciones como la presente, no se constituya en la propia negación de las razones

que lo inspiran.

Asimismo, se argumentó que, excepcionalmente, en el presente caso debía prosperar la acción

intentada ya que las decisiones habían sido adoptadas por una autoridad judicial penal, por ende,

incompetente, en virtud de que el art. 1° de la ley 22.278 renuncia a perseguir penalmente a las

personas menores de esta edad.

En tercer lugar, se planteó que procedía el recurso de casación por la inobservancia de normas de

naturaleza procesal (Cf. art. 456, inc. 2° CPPN), e n razón de la arbitrariedad de la sentencia

impugnada por la omisión de tratar cuestiones planteadas y argumentadas que no fueron tratadas

por la Cámara; por su falta de motivación suficiente. Entendimos que no se había razonado sobre

los elementos alegados y las pruebas obrantes en la causa, no se daban razones suficientes para

legitimar la parte resolutiva del fallo; así como por la errónea interpretación del objeto de la acción

intentada. La acción no tiene por objeto amparar a las personas menores de dieciséis años de

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edad ilegítimamente detenidos, sino a todas aquellas personas privadas de libertad por haber

presuntamente cometido un acto ilícito antes de cumplir los dieciséis años de edad. (pero que hoy,

claramente, pueden tener más de esa edad).

En cuarto lugar, sostuvimos que la acción interpuesta por la Fundación Sur Argentina tiene por

objeto amparar a la totalidad de los miembros de este grupo en la necesidad de obtener igual

protección, estando convencidos de que sólo un planteo de carácter colectivo resulta idóneo y

eficaz para abordar la situación de crisis enunciada.

En quinto lugar, se sostuvo que procedía el recurso de inconstitucionalidad por la aplicación del

art. 1° de la ley 22.278 por parte de la Sala V de la CNACyC, norma contraria a la Constitución

Nacional (Cf. Art. 474 CPPN), en tanto autoriza la privación de libertad de personas por hechos

presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 años de edad, situación que es manifiestamente

ilegítima, y que no responde ni a una prisión preventiva ni a una condena firme y vulnera el

principio de legalidad penal, el principio de culpabilidad, el principio de inocencia y el derecho a un

juicio previo lesionando principios básicos contemplados en nuestra CN y en los tratados

internacionales sobre derechos humanos incorporados a ella, en especial la Convención sobre los

Derechos del Niño. Además permite al Estado, someter a niños y jóvenes a situaciones de

encierro .

Además se sostuvo que esta situación de privación de libertad, desconocía además los derechos

a las relaciones familiares y a educación, evidenciándose que el interés superior del niño no ha

sido considerado.

Por último se manifestó que la omisión de aplicar tales principios importa una grave falta que hace

incurrir al Estado Argentino en responsabilidad internacional.

g) La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Pe nal como medida para mejor proveer

convocó a una “mesa de diálogo”. La Sala III de la CNCP con motivo de lo solicitado por la

Fundación Sur en el escrito recursivo, resolvió convocar a una mesa de diálogo con intervención

de las autoridades del Gobierno Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. fs. 204). A ese fin,

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con suspensión de la deliberación, convocó a los representantes de la Fundación Sur Argentina y

a los funcionarios que se designaran del área de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y

Familia y el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, y a las respectivas del ámbito del

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a una audiencia que se realizó el día 13 de junio del

2007, para que en vista de los antecedentes del expediente, expongan sus posiciones acerca de

la cuestión planteada y su posible solución.

En el marco de esa audiencia - fs. 240/240 vta.-, se dispuso la ampliación de la mesa de diálogo y

la realización de audiencias sucesivas con el fin de identificar problemáticas y sus posibles

soluciones, convocándose a los presentes a la audiencia del 26 de junio de 2007. Asimismo, el

Tribunal resolvió convocar a la Comisión de Menores de la Asociación de Magistrados y

Funcionarios de la Justicia Nacional, la Defensoría General de la Nación, la Sra. Defensora Oficial

y al Fiscal General actuante ante la CNCP , para que participen de las audiencias.

El 26 de junio del 2007 se concretó la segunda de las audiencias designadas –ver fs. 256/257 vta.-

, en la cual se acordó recoger la problemática acompañando documentos para poder intercambiar

posiciones, a la par que se designó audiencia para el para el 21 de agosto de 2007.

El Ministerio Público de la Defensa , en su presentación sostuvo que “resulta claro que la

normativa en crisis no sólo se opone a principios elementales de derecho penal y procesal, sino

que tal contradicción se exacerba en la confrontación con los principios imperantes en materia de

niñez y adolescencia”(Fs. 287vta.). Además reconoce que “el trámite de esos procesos estaría

destinado a finalizar necesariamente en una resolución de archivo o sobreseimiento, por lo que la

imposición de medidas cautelares previas quedaría absolutamente vacua de sentido” (Fs. 298),

continua diciendo que “por todo lo anterior, se evidencia que la internación dentro del proceso

penal de niños inimputables so pretexto de desamparo, resultará sin más propia de la situación

irregular y contraria al paradigma de la protección integral” (Fs. 298vta.) y como conclusión

establece que “un niño inimputable resulta ajeno al ámbito penal” (fs. 300)

Por su parte, la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Famili a (SENNAF), manifestó

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que “El régimen penal de la minoridad (Decreto-Ley Nº 22.278 y modificatorias) ha devenido

inconstitucional en múltiples aspectos desde la ratificación por parte de la República Argentina, de

la Convención sobre los Derechos del Niño y su posterior incorporación al texto constitucional en

el año 1994”” (Ver fs. 312/326)

El Consejo de los Derechos del Niños, Niñas y Adolesce ntes del Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires , manifestó que “Esta disposición tutelar es netamente discrecional, y está regida,

salvo algunas excepciones, por concepciones de la vieja normativa del Patronato de Menores,

tomando a los niños, niñas y adolescentes como objetos de protección y no como sujetos de

derecho, como lo marca la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incorporada a la

Constitución Nacional , en el art. 75 inc. 22”. (Fs. 327)

El 21 de agosto del corriente se celebró la última de las audiencias convocadas por el Tribunal, y

finalizadas las discusiones, se tuvo por concluida la mesa de diálogo, pasando el Tribunal a

deliberar. (Fs. 332/333)

Cabe destacar que el Sr. Fiscal General estuvo citado a todas y cada una de las audiencias

celebradas y no participó en ninguna de estas ni realizó ningún tipo de presentación de las

manifestaciones vertidas por la mayoría de los participantes, que claramente reconocen la

ilegitimidad y gravedad de la situación denunciada.

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, por medio de estas audiencias, incorporó

elementos relevantes de la situación planteada en el habeas corpus. El abundante material

probatorio que se produjo en estas audiencias así como los documentos acompañados, resultó

central y definitorio para el dictado de la sentencia, que ahora, el Ministerio Público Fiscal – sin

haber participado de ninguna audiencia a pesar de estar debidamente notificado – recurre.

h) La resolución de la Sala III de la Cámara Nacion al de Casación Penal. El 11/12/2007, V.E.

dictó la resolución en estos autos, resolviendo unánimemente “I) Hacer lugar al recurso de

casación e inconstitucionalidad interpuestos por la Fundación Sur, sin costas (arts. 456 inc. 1, 474,

475 del CPPN); II) Declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 22.278, con los alcances aquí

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fijados. III) Poner en conocimiento de las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional y Federales, a los jueces de menores y federales, a la Defensoría General y

Procuración General de la Nación, de lo aquí resuelto. IV) Hacer saber a los jueces de menores y

federales que deberán comunicar lo aquí resuelto a aquellos organismos administrativos que

intervengan conforme las previsiones de la ley 26.061 (Titulo IV) sean Nacionales o de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires. V) Exhortar al Poder Legislativo para que dentro de un plazo no

mayor a un (1) año, adecue la legislación penal en materia de menores a los nuevos estándares

constitucionales y establezca un sistema integral y coordinado con la ley 26.061. VI) Encomendar

a los jueces de menores a que convoquen a una mesa de diálogo e inviten a los actores

involucrados con la problemática de los menores, junto con el accionante, la Secretaría Nacional

de Niñez, Adolescencia y Familia, los Directores o Encargados de los Institutos de Menores y a

organizaciones civiles que pretenda participar, para que: 1) Dentro de un plazo no mayor a 90 días

se ordene la libertad progresiva de los menores de 16 años que a la fecha se encuentren

dispuestos en los términos de la ley 22.278 y se articule con los organismos administrativos con

competencia en la materia la confección de los planes individuales y se adopten las medidas que

la normativa autoriza (arts. 32 y ss de la ley 26.061) para cumplir con el objeto de la protección

integral de los niños; 2) Con relación a los casos de menores de 16 años que ingresen al sistema

penal por una supuesta infracción a la ley penal, con posterioridad al día de la fecha, aplicar la

misma modalidad aquí expuesta, para que -una vez comprobada la edad del menor- en un plazo

no mayor de 90 días se implementen con relación a ellos los planes mencionados en los arts. 32 y

ss. de la ley 26.061, para su oportuna incorporación. 3) Planificar y evaluar las propuestas para

una implementación estructural de los planes y políticas mencionados en los arts. 32 y ss. de ley

26.061; debiendo remitir a esta Sala en forma bimestral un informe que de cuenta del resultado y

contenido de los avances de las reuniones que a tal fin se realicen. VII) Convocar a los jueces de

menores, conforme a la representación que ellos acuerden, y a los demás actores que intervengan

en la mesa de diálogo para el día 18 de marzo de 2008, a las 11.30 hs, a una primera audiencia

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ante esta Sala a fin de poner en conocimiento los avances implementados, conforme las pautas

aquí fijadas”

Frente a esta resolución, el Fiscal General a cargo de la Fiscalía Nacional Nº 2 ante la Cámara

Nacional de Casación Penal interpuso recurso extraordinario, el cual, por los fundamentos de

hecho y de derecho que expondremos a continuación, resulta ser manifiestamente improcedente.

III. HECHOS NO CONTROVERTIDOS EN LA CAUSA.

Cabe poner de resalto que pese a desarrollar a continuación todos los argumentos por los que

consideramos improcedente - formal y sustancialmente- el recurso incoado por el Sr. Fiscal

General, hay hechos insoslayables que persisten en la actualidad y que no han sido impugnados

ni controvertidos a lo largo de su Recurso.

En este sentido vale aclarar que nos encontramos discurriendo acerca de las privaciones de

libertad de niños menores de 16 años al momento de cometer el hecho que se les imputa, es

decir, inimputables para la ley argentina. Frente a semejante panorama, llama la atención el

silencio del representante del Ministerio Público Fiscal sobre este punto.

Contrariamente, el Ministerio Publico de la Defensa , refirió que “la ley 22.278 faculta al juez a

“disponer” de la persona del niño o adolescente aplicando medidas tutelares que pueden implicar

privación de libertad previa a la sentencia con un margen de objetable discrecionalidad dentro de

un Estado de Derecho”. Continúa su presentación, “(...) no es posible explicar los motivos por lo

que el sistema penal responde, y a veces con más rigor, frente a posibles comisiones de delitos

por parte de quienes no resultan imputables, sin encontrar limite en ningún principio garantizador

de libertades de un sistema republicano (principio de culpabilidad y/o proporcionalidad).” (Ver fs.

260/300)

Las propias autoridades de la Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Famili a, reconoció

tal situación (fs. 312/326). Así en su presentación sostuvieron que “el problema no radica en la

“progresividad” de las solturas, sino en la continuidad de los ingresos, que son lo que determinan

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que regularmente exista un conjunto de adolescentes menores de 16 años privados de libertad”

(...) refirieron que “toda medida privativa de libertad en el proceso penal de menores tiene una

naturaleza jurídica tuitiva o protectiva, en ningún caso persigue asegurar los fines de dicho

proceso, como sucede con el régimen que se aplica a los mayores de 18 años”.

El Consejo de los Derechos del Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires, se posicionó al respecto manifestando que “Según la discrecionalidad judicial y en virtud de

la disposición tutelar, los menores son alojados en institutos de menores, son privados de libertad,

y los magistrados intervinientes toman la medida como modo de protección, cuando en rigor se los

castiga o pena, con una suerte de prisión preventiva”.

En los considerandos del fallo recurrido, la Dra. Ledesma sostiene que “no puede pasar por alto la

circunstancia que la disposición tutelar, en los términos de la ley 22.278 (provisional o definitiva)

implica una afectación de los derechos del niño, que constituye una injerencia ilegítima para lo

cual el Estado no tiene potestad”.

Según la pluralidad de manifestaciones realizadas por los diversos actores involucrados y por la

resolución de la Cámara de Casación, podemos arribar a una conclusión esencial: estos niños -a

quien la ley sustrae absolutamente del reproche pen al prohibiendo su persecución - se

encuentran cumpliendo una medida de coerción física , privados de libertad, sin asistencia

letrada, sin un pronunciamiento jurisdiccional que lo fundamente, por ende sin posibilidad

de impugnar tal medida, y sin posibilidad de ejerce r la titularidad del resto de los derechos

que les asisten (educación, familia, etc.). Todo el lo avasallando la garantía de estricta

legalidad y bajo una retórica de “protección” o “me dida tutelar” que desconoce sus

derechos y garantías procesales básicas, sistemátic a y permanentemente, desplegando un

poder punitivo inmensurable en sus vidas contrarian do toda la normativa vigente (Cf.

Arts.8.2, 9 y 19 CADH, Arts. 14.2 y 15 del PIDESC, arts. 37 inc. b y 40.2 de la CDN y los arts. 14,

18, 19 y 75 inc. 22 de la CN, entre muchos otros).

Concretamente, de aquello resuelto por V.E., el Fiscal General , en su Recurso Extraordinario, no

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ha controvertido los siguientes puntos y, por lo tanto, se encuentra firme:

- Las medidas importan en sí mismas una restricción a la libertad , de conformidad con lo

establecido por la Regla 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los

Menores Privados de Libertad, el art. 19 de la ley 26.061 y la doctrina plenaria de la CNCP

(Plenario N° 12 del 29/6/2006).

- El art. 1º del Decreto Ley 22.278 es inconstitucional en lo que se refiere al respeto de los

principios de legalidad, proporcionalidad, inocencia y el debido proceso legal y el régimen que

postula la Convención sobre los Derechos del Niño. La disposición tutelar, en los términos del

Decreto Ley 22.278 implica una afectación de los derechos del niño. El límite al poder punitivo que

el propio Estado se ha impuesto (16 años) termina siendo contradictorio con las consecuencias

que el Decreto Ley 22.278 le confiere para estos menores (disposición tutelar), por lo menos, a

partir de la vigencia de la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26.061.

- Nos encontramos frente a menores que no son punibles, c ircunstancia que demuestra

concretamente la ilegitimidad de cualquier medida d e encierro . La decisión que se tome en

éste sentido sobre los menores, constituye una vulneración, a los principios de legalidad,

culpabilidad, proporcionalidad, inocencia y debido proceso legal, dado que, por la forma como se

encuentra regulada en el Decreto Ley 22.278, la decisión que adopte el juez se realiza sin respetar

aquellos enunciados y los menores ingresan -de todas maneras- a un sistema penal, con menos

garantías que los mayores de edad, cuando debieran estar excluidos.

Conviene remarcar, que estamos hablando de derechos indisponibles e inalienables,

inviolables e inderogables , y no debemos perder de vista que esto fue lo que se puso en

discusión en la acción intentada. Ello en tanto que discurrir cuestiones netamente dogmáticas y/o

formales desnaturalizaría la propia razón de la acción.

En la actualidad es indiscutible la insalvable contradicción existente entre la Constitución (Art. 18,

19, 31 y 75 inc. 22) y las medidas del art. 1º del Decreto Ley 22.278. Nuestro máximo tribunal ha

tenido oportunidad de expedirse en este tema, así sostuvo “26) Que otra característica, no menos

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censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos. Así, por

ejemplo, los menores no son, por su condición, sujetos de medidas cautelares tales como la

prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos", "internados"

o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado,

en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar

rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la

lógica de la dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la "libertad

ambulatoria", aquellas garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión

preventiva u otras formas de privación de la libertad aparecen como innecesarias. 27) Que,

siguiendo este esquema, la justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo

de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de

legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio. (...) 30) Que

el paradigma de la "situación irregular" recibió embates importantes en el derecho internacional,

especialmente en las convenciones promovidas a instancia de las Naciones Unidas (Reglas

Mínimas de las Naciones Unidas Para la Administración de Justicia Juvenil, 1985. Anteriormente

las Naciones Unidas habían adoptado la Declaración de los Derechos del Niño, en 1959). Del

mismo modo, en el año 2002, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, al

analizar el sistema juvenil argentino expresó su pr ofunda preocupación por el hecho de que

la Ley Nº 10.903, de 1919, y la Ley Nº 22.278, que se basan en la doctrina de la "situación

irregular", no distingan, en lo que se refiere a lo s procedimientos judiciales y el trato, entre

los niños que necesitan atención y protección y los niños que tienen conflictos con la

justicia (Observaciones Finales: Argentina, CRC.C.15.Add.187, del 9/10/2002). Cabe destacar

que recientemente nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las

Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 "Agote", y la reemplazaron por la ley 26.061, de

"Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". En dicho ordenamiento

se establece que las personas menores de edad cuentan con todas las garantías constitucionales

15

ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (Cf. art. 27 ley 26.061). En

efecto, ya la Observación General N° 13 de las Naci ones Unidas había señalado que "Los

menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a

los adultos en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos". 32) (...) En suma,

los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y

tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes

específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54) 33) Que estos derechos

especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario,

sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa,

derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención

del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica. Así, en lo que aquí interesa, la Convención del

Niño establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos 37

y 40 de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, ha

recomendado a los Estados Parte asegurar "la total implementación en la justicia penal juveni l

a los estándares de la Convención Internacional del Niño en particular a los arts. 37, 39 y 40

de la Convención, así como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la

Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Be ijing) y a la Guía de las Naciones Unidas

para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Regl as de RIAD)(Dominica

CRC/C/15/Add.238. 2004) . 34°) Que, consecuentemente, en la actualidad, el sistema jurídico de

la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la Constitución Nacional, la Convención

Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, normas que resulten de

ineludible consideración al momento de la imposición de penas por hechos cometidos por

menores”. (“M., D. E. y otro”, Fallos 328:4343) (Los destacados nos pertenecen).

16

Por su parte, la CNCP en su Acuerdo Nº 2/06 del Plenario Nº 12 mediante los autos caratulados -

“C.F.,M.R. s/recurso de inaplicabilidad de ley” también tuvo oportunidad de analizar la validez

constitucional del funcionamiento del sistema de justicia penal juvenil. En tal oportunidad la señora

Juez Berraz de Vidal dijo: “Sostuve entonces que la internación en un Instituto de régimen cerrado

de uno de los sujetos que la Convención sobre los Derechos del Niño ampara, ordenada por un

Juez Penal -cualquiera sea el nombre que quiera darse a la medida y/o la naturaleza de la

institución- de la que no pueda salir por su propia voluntad, es, ontológicamente, como la prisión

preventiva, una medida privativa de la libertad impuesta por la autoridad judicial frente a

infracciones a la ley penal que se dicen cometidas por el menor relativamente inimputable;

obligando la realidad de su ejercicio a integrarla, por vía de exégesis, a la finalidad compensadora

del Art. 24 del Código Penal conforme su reforma por ley 24.390. La posición estricta que en

contrario se sostiene, cabe anteponer el reconocimiento expreso que la Regla 11.b de las Reglas

de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad realiza al

equivaler institutos (internamiento y detención o encarcelamiento) a pesar de las distintas razones

que justifican las medidas, y los disímiles fines que animan su imposición.- Pues cierto es que

tales medidas importan la restricción de la libertad del menor sometido a proceso en un estadio de

la causa en el que aún no existe un título ejecutivo de condena a su respecto, y donde en la

mayoría de los casos, hasta se ignora si efectivamente violó la ley penal”

Cabe destacar que la Cámara se encontraba analizando la situación del grupo etáreo entre 16 y

18 años, lo que se denominado “inimputables relativos”- y en el caso en análisis estamos hablando

de niños y niñas inimputables absolutos en donde jamás, por imperio legal, podrían recibir alguna

condena o pena, aunque en los hechos padezcan medidas de encierro. Continúa el fallo de la Dra.

Berraz de Vidal, “la libertad como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento

y protección en diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos (CADH.,

PIDCP, PIDESC) y fundamentalmente para la franja minoril, en la Convención sobre Derechos del

Niño. Derecho que el Estado tiene el deber de garantizar, incumbiendo a los órganos

17

jurisdiccionales determinar, dentro de los límites y orientación de la Convención, las

características con que el derecho habrá de desarro llarse en el caso concreto ” (Cf. CSJN LL

1998-F-236). De ahí que, y sin renunciar al distingo ontológico entre prisión preventiva, detención

(art. 411 CPPN) y disposición tutelar que ordena un internamiento en un instituto de puertas

cerradas, no puede pasarse por alto que todas esas medidas es tán revestidas de un franco

matiz de represión; que son, lisa y llanamente, pri vaciones de libertad con la agravante de

que, en gran parte de los casos, las medidas tuitiv as así dispuestas ni siquiera guardan

relación con la infracción achacada al menor.” (El destacado nos pertenece).

En el mismo sentido se pronunció la Co.I.D.H. en su Opinión Consultiva 17: “10. En algo más que

el último siglo se abrió paso la idea de trazar un deslinde terminante entre quienes serían menores

y quedarían sujetos a una jurisdicción o a una acción semipaterna por parte del Estado, y quienes

serían mayores --capaces de Derecho penal-- y quedarían sujetos a la justicia penal ordinaria. Se

dijo entonces que la imputabilidad penal comenzaría en la edad límite, y que por debajo de ella

existiría una inimputabilidad absoluta, por determinación de la ley. Esta certeza se resumió en una

expresión centenaria: “L’enfant est sorti du Droit pénal”.

Todos estos precedentes judiciales sirven para demostrar que la falta de garantías y la reiteración

de prácticas y mecanismos inconstitucionales han sido recepcionados en el ámbito judicial y en tal

sentido se expresaron explicitando la falta de garantías de las medidas adoptadas.

A la hora de evaluar la inconstitucionalidad de una norma y la función del poder judicial en este

marco, el desarrollo de las llamadas “leyes de impunidad” y el destacable desempeño del Poder

Judicial en este análisis, han marcado un hito - jurídico y político - imprescindible que hace y

fortalece al propio Estado de Derecho y nuestra democracia.

En tal sentido el Dictamen del Procurador General en la causa “Simón” señalo que “El control

judicial de constitucionalidad implica la revisión de decisiones que los representantes de la

ciudadanía han tomado en virtud de su mandato constitucional y, en este sentido, es preciso

reconocer su carácter, de algún modo, contra-mayoritario. En atención a ello es que la declaración

18

de inconstitucionalidad de una ley del Congreso debe estar guiada por parámetros sumamente

estrictos, debe tener el carácter de última ratio y fundarse en la imposibilidad de compatibilizar la

decisión mayoritaria con los derechos reconocidos por el texto fundamental. Sin embargo, el test

de constitucionalidad de una norma debe tener correspondencia, también, con el momento

histórico en el que ese análisis es realizado. Son ilustrativas las discusiones de teoría

constitucional sobre el paso del tiempo y la interpretación de los textos constitucionales escritos.

Así, es doctrina pacífica la necesidad de realizar una interpretación dinámica de la Constitución, de

acuerdo con la evolución de los valores de la sociedad y la atención que requieren aquellos

momentos históricos en los que se operan cambios sustanciales de los paradigmas valorativos y,

por consiguiente, interpretativos”.

Así, la Dra. Ledesma en la resolución sostuvo que “a poco que se observe, la normativa descripta

presenta incompatibilidades constitucionales en lo que se refiere al respeto de los principios de

legalidad, proporcionalidad, inocencia y el debido proceso legal y el régimen que postula la CDN”.

Por lo que ahora corresponde adentrarse sucintamente en la cuestión referida a la compatibilidad

de la ley en análisis con la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos

humanos incorporados a ella. Como hemos sostenido a lo largo de esta acción, el Decreto

Ley 22.278 viola la limitación constitucional al iu s puniendi estatal, ya que en un Estado de

derecho como el que nos rige, existen estrictos requisitos para que el Estado tenga permitido

privar de la libertad a las personas. En nuestro ordenamiento jurídico esto opera, o bien como

medida cautelar, o bien como pena. En ambos casos con estrictos recaudos formales y

sustanciales. Los motivos por los cuales los jóvenes objeto de esta acción, se encuentran

privadas de libertad, solo se “fundan” en cuestiones de abandono material y moral, por lo que en

modo alguno se dan los estrictos supuestos constitucionales que permiten la privación de la

libertad.

Como vemos, la situación en que se encuentran estos jóvenes constituye una efectiva privación de

la libertad, vulnerándose entonces los principios básicos contemplados en nuestra Constitución

19

Nacional que imponen un límite insoslayable al ius puniendi estatal. Así, se vulnera el principio de

legalidad y del derecho penal de acto, ya que la no punibilidad establecida por la ley 22.278 debe

interpretarse, tal como se desarrollará, como la absoluta imposibilidad del Estado de privar de

libertad a las personas menores de dieciséis años al momento de presuntamente cometer el

hecho que se les imputa.

En efecto, en el presente caso se lesiona el principio de legalidad penal consagrado en el art. 18

de la Constitución Nacional, art. 40. 2. a. de la CDN, art. 9 de la CADH y art. 15 del PIDCP, en

cuanto impone al Estado la exigencia de una ley previa, formal, escrita y estricta que tipifique

como delito la conducta que se sanciona.

Por un lado, no existe una ley previa que tipifique como delito las circunstancias que habilitan la

disposición tutelar de jóvenes no punibles – art. 1º de la ley 22.278–; y por el otro, jamás en un

Estado de derecho, podría existir una ley que calificara como delito estas circunstancias, pues no

constituyen conducta alguna que ponga en peligro o lesione un bien jurídico de un tercero.

De esta forma, la privación de la libertad de los jóvenes objeto de esta acción, en virtud de hechos

presuntamente cometidos antes de cumplir los dieciséis años, que habilita el art. 1º de la ley

22.278, resulta ilegítima, pues permite la intervención coactiva estatal en virtud de estados

personales.

En el proceso tutelar, las medidas que se ordenan no están asentadas en un hecho previo típico ni

se sustentan en un proceso previo, sino que son discrecionales, no son fundadas, y para su

efectivización se tienen en cuenta criterios peligrosistas que atienden a las características de la

personalidad y a la incriminación de estados, propia de los sistemas totalitarios contrarios al orden

constitucional.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, se expidió en este mismo sentido, ha dicho que

“Las normas que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio

de legalidad --establecido en el art. 9° Convención Americana sobre Derechos Humanos,

conforme el cual en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y

20

unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, definiendo claramente la conducta

incriminada, fijando sus elementos, permitiendo deslindarla de comportamientos no punibles o

conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.” (Co.I.D.H., 30/05/1999. Caso “Castillo

Petruzzi y otros”)

Asimismo, la incriminación de estados colida frontalmente con el principio de culpabilidad por el

acto , en tanto reglas constitucionales básicas –Arts. 18 y 19 CN – impiden la reacción punitiva del

Estado contra la mera culpabilidad de carácter, y sólo permiten la aplicación de este poder penal a

quién ejecutó un hecho punible.

En consecuencia, "si la ley penal solo puede válidamente seleccionar acciones (Art. 19 CN) y la

pena sólo debe fundarse en lo que previamente establece la ley (Art. 18 CN), la reprochabilidad y

la aplicación de la pena al autor sólo adquieren legitimidad como respuesta a la realización del

acto que la ley contempla y carecen de toda legitimidad si aparecen como derivación, aunque sea

parcial, de algo distinto, por ejemplo: de la personalidad, del carácter o de la peligrosidad del

individuo." (Cf. Magariños, H. Mario, Reincidencia y Constitución Nacional. El resabio de un

"modelo peligroso" de Derecho Penal, Cuadernos de Jurisprudencia Penal N° 7, Ediar, Bs. As.,

Pág. 97)

En este sentido, ha dicho la Corte Suprema, en un fallo reciente, “...que resulta por demás claro

que la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de

autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a

ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de

aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún

caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un estado, que se proclama

de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la constitución no puede

admitir que el propio estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia

misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de

qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la

21

neutralización de la peligrosidad, si se prefiere, mediante la pena o a través de una medida de

seguridad.” (Fallos 329:3680)

A su vez, en estos casos, la privación de la libertad se ha decretado sin que haya existido un

juicio previo por lo que también se vulnera la garantía constitucional del debido proceso

contemplada en el art. 8 de la CADH, el art. 14 del PIDCP y art. 18 de la CN que establece que

nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. En este

sentido, "la exigencia del juicio previo impone la necesidad de la existencia de una sentencia

judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien" (Maier, Julio, op. cit., Pág. 478).

En paralelo, la privación de la libertad como medida tutelar vulnera el principio de inocencia

contenido en el art. 18 CN, la Regla 7 de las Reglas de Beijing, el artículo 8.2 de la CADH, el art. 14.2

del PIDESC y el art. 40.2.b.I de la CDN. Este principio supone “que toda persona acusada de haber

cometido un delito goza de un estado de inocencia y este estado sólo es posible desvirtuarlo luego

de un juicio en el que se presente la acusación, se posibilite el derecho de resistir a aquélla, se

produzcan las pruebas de cargo y de descargo, y finalmente se dicte una sentencia por un tribunal

imparcial en base a los elementos presentados ante él”. (CNCyC., Sala I, causa 22.909, “Famoso,

Elizabeth y otro”, 17/03/2004, y causa 21.574, “Gomez, Lucía A. y otros”, 2/06/2004).

Vale reiterar que se trata de una privación de libertad, que corre por cuerdas separadas y autónomas

del reproche penal propiamente dicho, ya que éste le esta prohibido al Estado por la condición de

inimputable.

Por lo tanto, y al existir puntos de la resolución aquí cuestionada no controvertidos por el

Fiscal General, solicitamos que los mismos comience n su faz de ejecución dado que han

quedado firmes.

IV. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario interpuesto por el Fiscal General no hace más que demostrar su

disconformidad con la resolución adoptada por V.E. pero no aporta argumentos jurídicos ni fácticos

22

de ningún tipo que puedan llegar a conmover tal decisorio. Inclusive, como desarrollaremos a

continuación, omite tratar cuestiones indispensables para evaluar su procedencia.

IV.1. Falta de una crítica razonada.

Tal como puntualizaremos, el recurso interpuesto por el Fiscal General resulta improcedente por

aplicación del artículo 15 de la ley 48 (al que remite el art. 257, párr. 1º CPCCN), cuando exige que

para considerarse debidamente fundado el recurso, s e mencione concretamente los hechos

de la causa y se demuestre la relación directa e in mediata que ellos guardan con las

cuestiones que se intenta someter al conocimiento d e la Corte Suprema .

De esta manera, el recurso adolece de un vicio sustancial que impide su procedencia que consiste en

no contener una crítica razonada de la sentencia en crisis. Entendemos que falta esta crítica

razonada a la resolución de V.E. pues es insuficiente la alusión genérica y la mención de los

derechos supuestamente violados, sin precisión del modo en que ésta habría quebrantado garantías

constitucionales.

La correcta deducción del Recurso Extraordinario exige la crítica concreta de la sentencia, desde

el estricto punto de vista constitucional; para ello el apelante debe rebatir todos y cada uno de los

fundamentos en los cuales se sustentó el tribunal a quo para arribar a las conclusiones que lo

agravian (Cf. Fallos: 304:1127; 68:719; 86:106). Entonces, si no se controvierten de manera eficaz

la totalidad de los razonamientos donde se apoyan las conclusiones de la alzada, es inconducente

el tratamiento de los reparos formulados en la instancia extraordinaria, ya que para la apelación por

la vía del recurso extraordinario, no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la

sentencia, sino que es preciso desarrollar una crítica razonada y concreta de todos y cada uno de los

argumentos expuestos en ella (Cf. Fallos 302:418).

Este criterio pretoriano fue incorporado a las Reglas para la interposición del Recurso Extraordinario

Federal, aprobadas por medio de la Acordada CSJN 4/2007, que en el art. 3.d de establece que

éste debe contener “la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den

sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas”.

23

Nada más alejado de todo esto resulta ser el recurso presentado por el representante del MPF,

donde no se razona sobre los elementos alegados y las pruebas obrantes en la causa y se hacen

relatos generales que en nada desvirtúan la violación del derecho a la libertad, a la dignidad, a la no

discriminación y a la protección judicial que sufren los jóvenes objeto de esta acción.

IV.2. La inexistencia de cuestión federal

El Fiscal General para intentar acreditar la existencia de cuestión federal aduce que se ha

“cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria a la

validez del derecho ostentado por mi instituyente el que fuera fundado en tales cláusulas”.

Asimismo agrega que “se ha violado en autos tanto la garantía del debido proceso como el

derecho a ser oído”.

En este sentido, menciona que se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas constitucionales, sin

siquiera detallarlas, o bien alega que se ha violado el debido proceso sin fundamentar dicha

afirmación. Así es que intenta construir la existencia de la “causa federal” con la mera mención a

ella. En numerosos precedentes la CSJN sostuvo que “no procede el recurso extraordinario si el

impugnante no demuestra en forma concreta el gravamen que lo decidido le ocasiona y el remedio

parece fundado en el interés de terceros cuya representación no se invoca” (Fallos 310-2721). En

el mismo sentido, esgrimió nuestro máximo tribunal “la existencia de gravamen actual como

requisito para la procedencia del recurso extraordinario determina la inadmisibilidad de las

apelaciones que se basan en agravios futuros o mera mente conjeturales ” (Fallos 311- 579).

V. CONTESTA AGRAVIOS.

V.1. Primer Agravio: La supuesta falta de una causa judicial.

El Fiscal alega de manera exclusivamente abstracta que “es en una causa judicial donde recae la

cuestión constitucional sobre la cual recae la función de controlar si la Constitución ha sido o no

transgredida”. Asimismo, sostiene que “El Poder Judicial de la Nación, como uno de los tres

poderes del gobierno del Estado, tiene una estructura organizativa (art. 108 C.N.),

correspondiendo a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y

24

decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes

de la Nación (art. 116 C.N., resaltado en el original). Esto significa que, el límite de su intervención

estará dado por el objeto de la causa; de allí si una sala de la Cámara Nacional de Casación

interpreta que la aplicación de una norma legal en una causa es violatoria de los imperativos

constitucionales, habrá de decidirlo en esa causa” (destacado en el original)

I.- El Fiscal General malinterpreta lo normado por el art. 116 de la CN que regula que

“Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y

decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes

de la Nación…” y lo establecido por el art. 2º de la ley 27 que establece que “Nunca procede de

oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de

parte“.

En este sentido, entendemos que nos encontramos frente a una causa judicial ya que, sin lugar a

dudas estamos frente a la existencia de una controversia actual que es traída a conocimiento de la

jurisdicción, en los términos del art. 2º de la ley 27 y 116 de la CN. Como ha sostenido

recientemente la CSJN, existe un conflicto concreto de derechos entre partes adversas y, por lo

tanto, se ha configurado una "causa" en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional

cuando “surge claramente de las constancias del expediente que los amparistas pretenden la

determinación concreta de los derechos en juego, lo que configura una "causa" según la doctrina

de este Tribunal (Fallos: 275:282; 308:1489; 313:863, entre otros). (...) En tales condiciones, no

puede válidamente afirmarse -tal como lo hizo el a quo- que la sentencia tendría un sentido

meramente teórico o conjetural, ya que la decisión en este caso tendrá incidencia concreta en los

intereses y derechos de las partes (Fallos 329:4741; “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, Cons.

6º)

En el presente caso no cabe duda que nos encontramos frente a una causa judicial, ya que la

Fundación Sur Argentina – siendo una de aquellas organizaciones expresamente autorizadas por

el art. 43 CN– sometió al análisis y resolución del poder judicial, una situación en la cual se está

25

violando fragante y sistemáticamente el derecho a la libertad de cientos de jóvenes no punibles,

para que el mismo administre justicia y haga cesar esta situación.

Asimismo, resultan aquí plenamente aplicables los argumentos desarrollados por el Procurador

General en la citada causa “Asociación Benghalensis” (Fallos 323:1339) al fundar la legitimación

activa de la asociación que había promovido la acción de amparo: “.... En este sentido, es

necesario recordar que el Tribunal ha declarado que, siempre que la petición no tenga un carácter

simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a

un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad y

lesión al régimen constitucional federal, constituye una causa en los términos de la Ley

Fundamental (Cf., entre otros, 310:606, 977 y 2812)”.

En definitiva, el carácter colectivo de los derechos invocados en estas actuaciones, de ninguna

manera obsta a tener por configurado en el caso el requisito de “causa” o “controversia” exigido

por el art. 116 CN y el art. 2 de la ley 27.

Cabe agregar, tal como explicamos en la presentación de la acción, que estamos frente a un caso

colectivo ya que estamos ante una práctica sistemática de violación de derechos humanos que

requiere el diseño e implementación de un sistema de protección integral, y frente a la cual los

remedios individuales son ineficaces e insuficientes.

II.- El Fiscal General olvida lo prescripto en el art. 43, párrafo 2° CN y desconoce la interpretación

que la CSJN le ha dado, ya que ignora la posibilidad de accionar en defensa de derechos o

intereses colectivos, tal como se prevé en dicha norma de nuestra Carta Magna.

La pretensión de la acción no se basa en una mera conjetura, y lejos estamos de pretender que se

actúe en detrimento de las normas vigentes. Nuestra presentación se basa en lo establecido en el

art. 43, párr. 2° CN, que nos reconoce el derecho a accionar en forma colectiva en defensa de los

intereses de todas estas personas que por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los

dieciséis años de edad, se hallan privados de su libertad en virtud de resoluciones judiciales

emitidas por los Juzgados Nacionales de Menores, en jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires.

26

A partir de la reforma constitucional de 1994, la Corte ha dictado una importante serie de

precedentes que, al interpretar el art. 43 mencionado, han reconocido legitimación activa a

asociaciones del mismo tenor de la Fundación Sur Argentina para intervenir en juicio en la defensa

de derechos de incidencia colectiva (Ver “AGUEERA” (Fallos: 320:690); “Asociación Benghalensis”

(Fallos 323:1339); “Portal de Belén” (Fallos: 325:292) y “Asociación de Esclerosis Múltiple de

Salta”, L.L. 2004-D, 30, entre otros). Además, la circunstancia de que el citado art. 43 CN sólo

prevea, en forma expresa, dicha legitimación colectiva para la acción de amparo, en forma alguna

impide tenerla también por configurada respecto de la de hábeas corpus, según la doctrina que

emana de los fallos “Mignone”(Fallos, 325:524) y “Verbitsky” (Fallos 328:1146). En la causa

Verbitsky, la mayoría de la Corte –y también las disidencias parciales de los jueces Argibay y

Fayt– concedió la razón a los actores, afirmando: “Que pese a que la Constitución no menciona en

forma expresa el habeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva,

tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se

reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor

razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del

que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla.”

Por lo que no podría ya cuestionarse el traslado de lo dispuesto por el párrafo segundo del art. 43

de la C.N. - en principio referido aparentemente a la acción de amparo- al instituto establecido en

su párrafo cuarto, es decir, al hábeas corpus.

III.- Para mayor abundancia y precisión es oportuno traer a colación el voto de los Dres. Lorenzetti

y Zaffaroni, en los autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretaría de

Comunicaciones - resolución 2926/99” (Fallos 329:4542) en donde manifestaron: “Que la

procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una

pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la

constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso

a la justicia. El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una

27

lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que

la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede

peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que

pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o

controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra

en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar

afectados por un mismo hecho. El tercer elemento está dado por la constatación de una clara

afectación del acceso a la justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones

de clase, cual es la existencia de un interés individual que, considerado aisladamente, no justifica

la promoción de una demanda. En efecto, se trata de un grupo de personas para las cuales la

defensa aislada de sus derechos no es eficaz, debido a que la medida de la lesión,

individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por sí mismo (Fallos:

322:3008, considerando 14, disidencia del juez Petracchi)”(Cons. 10); para decir que el objeto del

planteo de esta parte no es la solución de la situación individual de una persona -caso en el que

sería ubicua la acción individual- sino la situación de alcance colectivo de violación por parte del

Estado de los estándares jurídicos fijados en materia de niños, niñas y adolescentes por la

Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional de acuerdo

con el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.

En el presente caso, existen estos tres factores que hacen procedente esta acción colectiva. En

primer lugar, la justificación de la elección de una acción colectiva se funda en la naturaleza

general y sistémica del problema. El derecho a la libertad personal es flagrantemente violado, ya

que se da un patrón que afecta a todos los jóvenes por hechos presuntamente cometidos antes de

cumplir los dieciséis años de edad. Sostenemos que es una práctica sistemática de violación de

derechos humanos contraria a las normas nacionales e internacionales de protección de la

infancia vigentes. Cabe apuntar que si bien en otros casos, como por ejemplo el caso

“Verbitsky”(Op. Cit), las violaciones a los derechos humanos se configura por las condiciones

28

materiales de existencia, en el presente caso el motivo determinante de la violación se refiere a las

condiciones jurídicas, debido a la inconstitucionalidad del art. 1º del Decreto Ley 22.278.

En igual sentido, se presentan serias razones de economía procesal que hacen preferible tratar

todas las afectaciones en una misma acción. Por un lado, dado el carácter colectivo del remedio

solicitado, corresponde que la orden judicial dirigida al Poder Ejecutivo, para dar solución a la

cuestión planteada, provenga de un único órgano judicial y se refiera a la totalidad de la situación;

por otro, dada la gravedad y urgencia de la situación denunciada, la centralización de la cuestión

en un solo tribunal evitaría la acumulación de múltiples causas individuales con un mismo objeto,

así como la existencia de decisiones contradictorias.

En segundo lugar, el conjunto de personas objeto de esta acción, en virtud de su edad, la fuerte

restricción de su libertad ambulatoria, la sujeción a controles estatales intensos, la deficiente

instrucción y la carencia de contacto familiar, resulta un colectivo especialmente vulnerable para la

defensa de sus derechos. Muchos integrantes de este colectivo, al igual que sus familias, no

tienen el acceso a la información necesaria ni a los medios, ni el contacto con abogados que se

necesitarían para la presentación de un habeas corpus. Es así, que sin duda, las chances de

defensa individual se ven también extremadamente limitadas.

Por todo esto, no puede dudarse que el conjunto de las personas privadas de su libertad siendo

menores de edad, en particular, resulta un colectivo especialmente vulnerable, cuya situación,

expuesta detalladamente, reclama una consideración global que un concepto individual de interés

no parece satisfacer adecuadamente.

IV.- Por último, cabe destacar que estamos frente a una causa judicial, ya que existe un perjuicio

concreto, actual e inminente , ya que como surge de la causa, en la actualidad en la Ciudad de

Buenos Aires hay un número clara y fácilmente determinable de niños, niñas y adolescentes

menores de dieciséis años – no punibles –, privados de libertad.

V.2. Segundo Agravio: La supuesta extralimitación e n el ejercicio de la competencia

atribuida a la actividad jurisdiccional.

29

El Dr. Plee al impugnar la resolución sostiene que “la declaración de inconstitucionalidad del art. 1º

de la ley 22.278 (esencialmente de sus párrafos 2, 3 y 4) así declarada, en forma generalizada, sin

indicación del caso concreto en el que se resuelve, con alcances generales y futuros, excede en

demasía las posibilidades jurisdiccionales y de competencia asignada a esa Sala, lo que

conmueve todo el orden institucional del Poder Judicial de la Nación, y de las potestades

asignadas por la Constitución Nacional a los otros Poderes del Gobierno del Estado, resintiéndose

de ese modo las disposiciones contenidas en el art. 1 de la Constitución Nacional en tanto adopta

para la Nación Argentina la forma republicana de gobierno”.

Cabe destacar, de manera preliminar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es

plenamente congruente con el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Poder Judicial, en

los términos que nuestra Ley Fundamental le ha otorgado – Cf. Art. 43 CN–, y en ocasiones como

la presente, le es exigida. En este sentido enseña Ferrajoli “mediremos la bondad de un sistema

constitucional sobre todo por los mecanismos de invalidación y de reparación idóneos, en términos

generales para asegurar efectividad a los derechos normativamente proclamadas. Una

Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que sanciona y sin

embargo no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas - es decir de

garantías - que permitan el control y la neutralización del poder y del derecho legitimo”. (“Derecho

y Razón -Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, Pág. 852).

Continúa señalando Ferrajoli una importante diferencia entre la validez de una norma y su

vigencia. Vale tal diferenciación ya que en los agravios vertidos por el Sr. Fiscal General parece

desprenderse un apego formalista a la vigencia de una ley y su aplicación a cualquier costo, sin

visualizar su inconstitucionalidad o su “invalidez”, en palabras de Ferrajoli. Así, enuncia “cuando

las leyes vigentes son sospechosas de invalidez, no existe ni siquiera para las jueces - incluso aun

menos para los jueces - una obligación jurídica de aplicarlas”, y continua “puesto que los jueces

tienen el poder de interpretar las leyes y de suspender su aplicación si las consideran invalidas por

contrastar con la Constitución, no se puede decir, en rigor, que tengan la obligación jurídica de

30

aplicarlas. Que una ley se haya aplicado siempre solo quiere decir que es efectiva y no que

también es valida, dado que la validez y la invalidez son calificaciones jurídicas del todo

independientes del hecho de su aplicación.”(Op. citada, Pág. 873).

En este caso, para verificar su aplicación y/o vigencia solo basta con ver los niños menores de 16

años privados de libertad en los diversos institutos que administra el Poder Ejecutivo Nacional, por

medio de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, presente en las audiencias

convocadas. A la hora de constatar la constitucionalidad de tales situaciones y analizar la validez

de las mismas es donde tales privaciones no resisten su cotejo con las garantías constitucionales

básicas (debido proceso, principio de inocencia, acceso a la justicia, defensa en juicio, entre

otros).

Lo que debiera “conmover al orden institucional” es que el Poder Judicial desoiga o convalide

estas normas palmariamente inconstitucionales, legitimando prácticas por ende ilegales una vez

que el conflicto normativo ha sido traído a su conocimiento, tal como es el caso.

En tal sentido, el máximo tribunal de Río Negro, al expedirse en un habeas corpus colectivo por

las condiciones de detención de los presos de aquella provincia, en un fallo ejemplar, encuadró el

reclamo en un habeas corpus colectivo emplazando al Poder Ejecutivo local que tome las medidas

para que la vigencia de los derechos en juego no sea una declamación formal o una retórica

sacrosanta. (Exte. 16567/02 - "Defensores Generales Penales de General Roca s/Acción de

Amparo" - STJ de Rio Negro - 26/03/2002) .

En este mismo sentido, recientemente la Corte – en un amparo deducido por el Defensor del

Pueblo de la Nación para que el Estado adopte las medidas necesarias para modificar las actuales

condiciones de vida de las poblaciones indígenas ubicadas en la Provincia de Chaco – al hacer

lugar a las medidas cautelares solicitadas, sostuvo que “le corresponde al Poder Judicial de la

Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos

sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar

decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el

31

derecho a la vida y a la integridad física de las personas. No debe verse en ello una intromisión

indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir

omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados” ("Defensor del Pueblo

de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento", 18/9/07,

Cons. 3º)

Por lo tanto, las medidas aquí cuestionadas de ninguna manera pueden entenderse como una

intromisión en la elaboración, ejecución, y control de la política criminal como aduce el Fiscal

General. Muy por el contrario, la función del Poder Judicial, como poder que marca el

incumplimiento y ordena la acción de los otros poderes frente a la amenaza o vulneración de

derechos humanos como la que aquí se ha denunciado y reconocido, aparece como un enclave

insoslayable en la construcción de un Estado que efectivamente garanticen el goce de los

derechos, tal como lo postula la Constitución Nacional y el derecho internacional de los derechos

humanos.

Cabe destacar que, las medidas solicitadas, están relacionadas justamente con devolverle al

poder jurisdiccional las facultades que le caben en tal sentido (garantizar el debido proceso de los

jóvenes detenidos con apego a la estricta legalidad) y, rechazar aquellas disposiciones

eufemísticas que sin el proceso requerido constitucionalmente, despliegan sobre la vida de estos

niños medidas de encierro.

En conclusión, no se puede extraer del fallo en crisis que haya sido la voluntad de V.E. reemplazar

al Poder Legislativo, violando el art. 1º de la CN. La jerarquía constitucional atribuida a los tratados

internaciones de derechos humanos condiciona necesariamente el ejercicio de todo Poder

Público, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos,

en tanto su violación constituye, la violación de la propia Constitución y, potencialmente,

compromete la responsabilidad internacional del Estado.

V.3. Tercer Agravio: El supuesto efecto erga omnes de la sentencia

En el recurso interpuesto, el Fiscal sostiene que en la resolución adoptada “se decidió de modo

32

genérico, para todos los casos que podrían estar abarcados en esa decisión (sin precisión exacta

de la identidad del beneficiario), a modo de una resolución innominada, erga omnes, de efectos

fijados ilimitadamente en el tiempo, y con un contenido rigurosamente legislativo”

I.- Si bien el Fiscal General no explica la relación existente entre esta afirmación y la resolución en

cuestión, consideramos oportuno y necesario ratificar que el universo por el cual se solicitó que se

despliegue la actividad jurisdiccional se halla circunscrito a las personas menores de dieciséis

años al momento de ser imputados por la comisión de un delito y se encuentren privados

de libertad en el ámbito de la Ciudad Autónoma de B uenos Aires . Huelga aclarar que los

destinatarios de esta resolución son claramente identificables, según surge de las constancias

obrantes en autos.

En el presente caso no existe ninguna revolución del sistema de control de constitucionalidad, ya

que dicho control no tiene un efecto erga omnes, sino que tiene el mismo alcance subjetivo y

objetivo que la causa, es decir que tiene el alcance del grupo objeto de esta acción, cuyos

derechos han sido jurídicamente controvertidos.

II.- Cabe destacar la existencia de otros precedentes que, para no vaciar de contenido la protección

jurisdiccional ni tornar ilusorias las garantías que la justicia está llamada a proteger, han extendido la

protección de derechos a una población “innominada”, según los conceptos vertidos por el Sr. Fiscal.

En este camino, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el "Caso de las Penitenciarías de

Mendoza" - Solicitud de medidas provisionales presentada por la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos respecto de la República de Argentina 22/11/04” sostuvo: “13. Que la Comisión

Interamericana ha solicitado a este Tribunal que ordene la protección de “las personas recluidas en la

Penitenciaría [Provincial] de Mendoza y en la unidad Gustavo André, de Lavalle, así como las de

todas las personas que ingresen a tales centros carcelarios, entre ellas los empleados y funcionarios

que prestan sus servicios en dichos lugares”. Si bien al ordenar medidas provisionales, esta Corte ha

considerado en algunos casos indispensable individualizar a las personas que corren peligro de sufrir

daños irreparables a efectos de otorgarles medidas de protección, en otras oportunidades la Corte

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ha ordenado la protección de una pluralidad de pers onas que no han sido previamente

nominadas, pero que sí son identificables y determi nables y que se encuentran en una

situación de grave peligro en razón de su pertenenc ia a un grupo o comunidad tales como

personas privadas de libertad en un centro de deten ción ”(el destacado nos pertenece).

VI. SOLICITA SE RECHACE

Por todo lo expuesto, se solicita a V.E. que se rechace el Recurso Extraordinario Federal intentado

por el Sr. Fiscal General por improcedente, debido a la inexistencia de cuestión federal, a la falta

de fundamentación y por carecer de una crítica razonada.

VII. SUBSIDIARIAMENTE SOLICITA SE EJECUTE LA SENTEN CIA

Para el caso que se conceda el Recurso Extraordinario Federal, se solicita que se continúe la

ejecución de la sentencia, con relación a los puntos consentidos por el Fiscal, instando a los jueces

de menores que convoquen a la mesa de diálogo estab lecida en el Punto VI de la resolución,

que ha quedado firme por no haber sido impugnada por el Sr. Fiscal General. En consecuencia, de

conformidad con lo normado por los arts. 442 y 332 del Código Procesal Penal de la Nación y los

artículos 258 y 499 del CPCCN, debe iniciarse su ejecución.

I.- Esta solicitud halla su fundamento en que la violación de los derechos citados surge claramente de

los hechos y el derecho expuestos en la resolución en crisis. Tiene como principal objeto impedir que

las personas, que son objeto de esta causa, continúen sufriendo la violación sistemática esos

derechos, tal como se pretende obtener a través de esta acción de habeas corpus, y, por lo tanto,

lograr que las garantías constitucionales aquí mencionadas no pierdan su virtualidad o eficacia

durante el tiempo que transcurra hasta que la Corte Suprema resuelva su admisibilidad. De lo

contrario, consideramos que corremos el grave riesgo de que, consecuentemente, el derecho se vea

frustrado irrogando perjuicios irreparables.

Tal como mencionamos precedentemente, es justamente en virtud de las garantías en juego – entre

otras, la libertad de los jóvenes no punibles, hecho no controvertido por el representante del MPF -

que entendemos que no debe suspenderse la ejecución de la sentencia con relación al punto antes

34

mencionado. Vale destacar que la mesa de dialogo ordenada no pr ovocaría ninguna situación

de imposible reparación ulterior pero sí lo provoca ría la parálisis de las agencias frente a

semejante situación de encierro . La mesa de dialogo configura el comienzo de un camino en

donde, por primera vez en la historia de la infancia, todos los sujetos gubernamentales y no

gubernamentales, relacionados a la temática, participan de un espacio de búsqueda de consenso,

discusión, confrontación y sobre todo de diálogo en pos de un objetivo común: trabajar por la

restitución de derechos de estos niños.

Esta mesa sería el inicio de una ardua y larga tarea, pero no por ello menos trascendente. En primer

lugar permite visualizar un tema que a lo largo de años ha estado oculto, intramuros, no sólo para la

sociedad en general, sino para gran parte de los tres estamentos del Estado. En segundo lugar,

permitirá barrer con prejuicios y preconceptos en donde cada actor sumará su opinión y asumirá la

responsabilidad que le quepa en su ámbito de incumbencia, así podrá ponerse en juego la tan

proclamada articulación de los actores involucrados que no es más que revestir de eficiencia al

aparato estatal, en la acepción amplia del mismo.

Señala Goncalves Figuereido (en “La Corte Suprema y los efectos del Recurso Extraordinario”, La

Ley 2007-D, 1060) “el tema de la ejecutoriedad de la sentencia se vincula con el grado de certeza

respecto del acierto de la decisión judicial que el legislador considera exigible para que proceda su

aplicación. En este sentido, aquel puede establecer – como ocurre generalmente - que solo sean

aplicadas las decisiones sobre cuyo acierto no puede subsistir ninguna decisión judicial por haber

quedado firmes, o bien, puede considerar que existen razones que hacen necesaria la aplicación

inmediata de lo resuelto, a riesgo de que la sentencia sea revocada, anulada o modificada” Sigue el

autor mencionado señalando dos premisas básicas a tener en cuenta para analizar ello, por un lado

“la necesidad de asegurar que la ejecución de una decisión pueda ser dejada sin efecto no produzca

consecuencias irremediables y, por la otra, la exigencia de que los pronunciamientos judiciales

generen un efecto útil”.

En el caso en cuestión, tal como mencionáramos, la creación de la mesa de dialogo no configura

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un efecto irremediable ni genera un perjuicio de di fícil o imposible reparación posterior , muy

por el contrario ya hemos realizado una valoración del aporte altamente satisfactorio que la misma

puede conseguir. En base a la segunda premisa, vale destacar que en lo atinente a una acción de

habeas corpus, el efecto del mismo esta dado, esencialmente, en que se puede asegurar la

restitución del derecho vulnerado en un tiempo razonable, justamente por la materia que se discurre

en tal acción. La “racionabilidad del tiempo” puede verse opacada por el “tiempo” que insuma la

tramitación del recurso, desdibujando así el objeto propio de la acción intentada.

Dada que el Fiscal General ha consentido el Punto VI del fallo, la gravedad de los hechos

denunciados, la comprobación de esta grave situación por parte de V.E., que esta ejecución no

genera ningún perjuicio irreparable y la trascendencia que tendría la convocatoria a la mesa de

diálogo es que solicitamos se inste a los jueces de menores que convoquen a la me sa de

diálogo establecida.

II.- En materia procesal penal, el principio general con respecto al efecto de los recursos se

encuentra establecido en el art. 442 CPPN: “La interposición de un recurso ordinario o

extraordinario tendrá efecto suspensivo, salvo que expresamente se disponga lo contrario ”. (el

destacado nos pertenece).

Empero, este principio general encuentra su mayor excepción en el art. 332 del mismo Código, en

donde se ha regulado, en forma expresa, que debe excluirse el efecto suspensivo para las

resoluciones que versen sobre exención de prisión o excarcelación (Art. 332) y para el

sobreseimiento (Art. 337, párrafo segundo). Resulta sumamente claro que la voluntad del

legislador ha sido que todas aquellas resoluciones judiciales que versen sobre el derecho a la

libertad ambulatoria de una persona se ejecuten inm ediatamente , sin depender del trámite

que conlleve el recurso legal impetrado contra la misma.

Así, este Tribunal ha entendido que el derecho constitucional de "permanencia en libertad durante

la sustanciación del proceso penal", emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., sólo

puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas

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ciertas, concretas y claras, en orden a que el imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280 del

CPPN) (CNCP, Sala III, “Macchieraldo”; 22/12/2004; Voto de la Dra. Ledesma, Cons. 5º)

En el caso en estudio, tal como lo ha señalado V.E., los jóvenes objeto de esta acción se

encuentran privados de la libertad y, por lo tanto, se debe utilizar aquí la excepciones planteadas

por los arts. 332 y 337 del CPPN, siguiendo el espíritu para el que fueron legislados.

En reiteradas, oportunidades V.E. entendió que debía velar por la protección del derecho a la

libertad ambulatoria de una persona durante la sustanciación de un recurso y así dispuso que “El

efecto suspensivo de la concesión de los recursos opera sobre situaciones fácticas, es decir, se

mantiene el status quo existente al momento del dictado de la resolución que se impugna. Así

cuando el procesado está libre, si se lo condena a prisión efectiva, recurre, sigue en aquella

situación hasta que el pronunciamiento de encierro quede firme, lo cual ocurre o empieza a ocurrir

cuando ingresa en el penal.” (CNCP, Sala III, "Martínez, Gustavo M. s/ Recurso de casación" (reg.

303/00, rta. 6/7/2000); "Méndez, Evelyn G. s/ Recurso de casación" (reg. 349/04, del 5/7/04) y

“Peralta, Claudio” (10/11/04). Sin embargo, en el presente caso, el efecto suspensivo tendría el

efecto contrario que el buscado por V.E. y por el legislador, según los arts. 332 y 337 del CPPN,

además de que se estaría manteniendo el status quo de una realidad que nos haría – en términos

de los Dres. Tragant y Riggi en el fallo – “permanecer indiferentes ante la gravedad de la

situación”.

Sin embargo, siguiendo lo dictaminado por V.E. en la resolución en estudio, el comienzo de

ejecución de esa sentencia –tal lo que nos encontramos peticionando- no implica la inmediata

libertad ambulatoria de persona alguna, sino el comienzo de un largo proceso para que dicha

libertad se logre de la mejor manera posible. Entonces, más razón asiste a esta parte en su

pedido, dado que la aplicación de la normativa del Código P rocesal Penal de la Nación, en

cuanto a la excepción al principio de suspensión de la ejecución de la resolución

impugnada, estaría coadyuvando a transitar un largo camino que haga propicio la libertad

de personas que se encuentran privadas de ella inco nstitucionalmente.

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Por otro lado, más allá del complejo proceso de ejecución, en el fallo en crisis nos encontramos

frente a una orden de excarcelación . La excarcelación implica poner en libertad a quien está

privado de ella, es el instituto procesal consistente en el derecho del imputado a recobrar su

libertad ambulatoria durante el trámite del proceso penal y es la consecuencia práctica del derecho

constitucional a permanecer en libertad durante el proceso penal.

Según la CSJN, se trata de un derecho y no de una mera concesión o beneficio otorgado por la ley

de formas, estableciendo que la excarcelación “procede como garantía constitucional y no como

simple concesión de la ley penal de forma” (Fallos 300:624)

Es de destacar que el fallo en crisis, ordena la excarcelación del grupo objeto de esta acción, por

medio de un mecanismo de ejecución especial, en el plazo de 90 días, atento a las características

de la acción y a la situación denunciada. Por esto, también es plenamente aplicable la excepción

prevista en el art. 332 CPPN que establece expresamente la no suspensión de la sentencia.

De lo contrario, estos jóvenes se verían, una vez más, víctimas de una discriminación injustificada,

en franca violación no solo del principio de igualdad ante la ley, sino también de la garantía del

debido proceso legal, ya que seguirían sufriendo la violación combinada del derecho a la libertad

ambulatoria (Arts. 14 CN, art. 8.2 CADH y 14.2, PIDICP) y de la prohibición de aplicar una pena

antes de obtener una sentencia condenatoria firme (Art. 18 CN)

III.- Deteniéndonos ahora en el supuesto del sobreseimiento , es preciso decir, como ha

reconocido V.E. que “Si entendemos que resulta contrario a la Constitución establecer una tutela

sobre los menores no punibles, también desaparece la posibilidad de disponerlos bajo la

modalidad de “internación” que es similar a una privación de la libertad, pues también carece de

legitimidad su imposición. En efecto, el proceso penal que se sigue a los meno res de 16 años

estará destinado, indefectiblemente, como lo sostie ne el recurrente, a finalizar en un auto

de archivo o sobreseimiento” . (el destacado nos pertenece)

Sobre este tema, el Dr. Riggi ha sostenido que “el sobreseimiento requiere del convencimiento

acerca de la existencia de alguna de las causales taxativas que enumera la ley; por lo que resulta

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indispensable para que proceda este temperamento definitivo respecto del imputado, que éste

aparezca en forma indudable y evidente exento de responsabilidad, de forma tal que no pueda ser

puesto en duda. En definitiva sólo cuando se encuentre acreditada alguna de las causales

previstas en el art. 336 CPPN. corresponderá dictar auto de sobreseimiento”. (CNCP, Sala III,

“Canda s/ Recurso de Casación” (10/03/1998) y “Perez, Hector” (10/03/04, voto del Dr. Riggi). Y

no cabe dudas que todas las personas menores de dieciséis años imputadas de un delito han de

ser sobreseídas en virtud de su no punibilidad, en virtud de su edad (Cf. art 336, inc. 5 CPPN).

Ahora, cabe preguntarse qué racionalidad tiene mantener encarcelados a jóvenes cuya situación

procesal solo puede redundar en un sobreseimiento en virtud de una causal de inimputabilidad (art

336, inc. 5 del CPPN), y que ya cuentan con una resolución judicial del máximo tribunal penal de la

Nación que determina la inconstitucionalidad de su privación de la libertad ¿Podemos afirmar que

ni siquiera se va a avanzar en los trámites previos ordenados por V.E. para “evaluar” la

condiciones en que se podría producir la libertad de estos niños y adolescentes, solo con

fundamentos de neto corte procesal y desoyendo las normas que establecen que este debe ser un

caso amparado en la excepción planteada a la regla sobre los efectos generales de los recurso

penales?

Claramente, no tiene lógica mantener encerrados durante la sustanciación del recurso a quienes

nunca les va a corresponder una pena. Por lo tanto, debe hacerse lugar a la excepcional situación

de que no se suspenda la ejecución de la sentencia dictada por V.E.

IV.- La procedencia de la presente solicitud, se justifica en la necesidad de evitar que se convierta

en ilusoria la sentencia recaída en autos. El peligro en la demora surge del propio reconocimiento

de la gravedad de los hechos denunciados, de los derechos en juego y de la práctica sistemática

de violación de derechos humanos contraria las normas nacionales e internacionales que estamos

denunciando.

Vale decir, que conforme la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, la decisión que restringe la

libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa "ocasiona un perjuicio que podría

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resultar de imposible reparación ulterior" (Fallos 321:3630, “Napoli, Erika", Cons. 4°).

La necesidad de iniciar la ejecución de las medidas ordenadas por V.E. se hace manifiesta ante

las restricciones diarias y continuas a las que se ven sometidos los jóvenes objeto de esta acción.

Tal como hemos sostenido, la ejecución inmediata de la resolución esta íntimamente relacionada

con el objeto del habeas corpus. Asimismo la ejecución de la misma resulta imprescindible para

impedir que, por la dilación propia que conlleva el trámite de un Recurso Extraordinario Federal,

se frustren los fines perseguidos en la acción intentada. De no iniciarse la ejecución ordenada,

aún en el caso de obtener una sentencia favorable en la Corte Suprema, las afectaciones a los

derechos en juego se habrán consolidado de tal forma que seguramente serán de imposible

reparación ulterior.

La situación de violación de derechos humanos de niños y adolescentes reconocida por V.E.,

demanda la continuación de la ejecución de la medida ordenada a efectos de garantizar el estricto

cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061 de Protección Integral

de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y demás normas internacionales de derechos

humanos invocadas.

Además, cabe destacar que la concesión del recurso presentado con efecto no suspensivo no

generaría ningún perjuicio que no pueda ser reparado ulteriormente, en caso de que la CSJN

decida revocar el fallo en crisis. Pero el rechazo de esta solicitud, generaría que sigamos siendo

testigos de una sistemática afectación de derechos humanos básicos de un grupo gravemente

discriminado, situación que fue reconocida por V.E. a lo largo de la resolución.

En suma, el peligro aquí no radica en la posibilidad de que se comience con la ejecución de la

sentencia dictada por V.E., sino que el peligro es que ese proceso no se inicie y que, por lo tanto,

la demora agrave la situación en que se encuentran esos niños y adolescentes detenidos.

VI.- La verosimilitud en el derecho ha quedado plasmada en la resolución de V.E. y a través de

las pruebas y constancias obrantes en autos. La verosimilitud del derecho invocado debe

analizarse desde el punto de vista del derecho constitucional que el grupo objeto de esta acción

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tiene a la libertad y a la no discriminación y, por ende, al trato digno, teniendo presente que la

situación de ilegítimo encierro atenta contra la dignidad de estos jóvenes.

En consecuencia, de las constancias obrantes en autos surge patentemente la situación de

privación ilegítima de la libertad, y ello merece una medida positiva por parte de V.E., por claras

imposiciones que surgen tanto de la Constitución Nacional, de los tratados internacionales

incorporados a ella como del fallo en crisis.

VI. PETITORIO

Por todo lo expuesto, a V.E. solicitamos:

1. Se tenga por presentado en tiempo y forma la contestación del recurso extraordinario

interpuesto.

2. Oportunamente, se rechace el recurso.

3. Subsidiariamente, se ejecute la sentencia recaída en autos.

Proveer de conformidad, que

Será justicia.-